CRIMES PASSIONAIS: O tratamento conferido pelo direito àqueles que agem sob o domínio do sistema emocional

O tema abordado pela presente pesquisa é o tratamento conferido pelo direito ao sujeito ativo de crimes passionais. Diante disso a temática é interdisciplinar, vez que aborda elementos da ciência do direito bem como da psicologia e da psiquiatria.

Condenar um ser humano sem conhecer as razões que o levam ao cometimento de um crime pode ser tão criminoso quanto o crime em si. Não é possível justificar o conservadorismo torpe que acredita que a defesa da honra se sobrepõe ao direito de vida de outros, isto porque o direito à vida é inviolável e não pode ser tolhido porque se acredita ter sido ferido em sua reputação. Apesar disso, existe a hipótese de que a pessoa não tenha controle sobre sua passionalidade, o que faria com que o ciúme excessivo levasse ao crime em um desenrolar de acontecimentos fisiologicamente desencadeados sem o controle do indivíduo.

É papel do direito compreender as atitudes humanas para julgá-las, em especial porque o direito penal compreende além da pena a medida de segurança, que não é sanção, mas é imposta aquele que comete crime quando não se encontra em seu juízo perfeito.

Assim, é preciso compreender o crime passional, bem como de seus sujeitos, diante do direito, já que sua não compreensão poderá implicar no afastamento da sociedade e no tolhimento da liberdade de alguém que, de fato, precisaria de tratamento médico. Em outros casos poderá se verificar que sob uma falsa ideia de emoção exarcebada será aceita a hipótese de cometimento de crime, será justificada a infração penal, ficando seu agente impune. Desta forma, a análise dos componentes da passionalidade é imprescindível no campo do direito penal, para que se compreenda quando o choque de direitos fundamentais pode ser entendido como crime hediondo e quando será um caso de distúrbio psicológico acentuado.

A interpelação dos reais motivos de cometimento de uma infração penal é necessária para que não se caia no erro de penalizar pessoas que não conseguirão ser reeducadas ou reinseridas no contexto social apenas em função desta penalidade - caso da punição ao agente com transtorno psicológico, a sanção não é capaz de curar o transtorno -, e para não justificar crimes por motivos retrógrados de uma sociedade que considerava aceitável que a defesa da honra pudesse superar o direito à vida.

A discussão que perpassa por uma questão constitucional, importa no sentido de que é necessário garantir o direito humano fundamental à vida, assim, não se poderia tratar de maneira não aprofundada de um tema tão relevante quanto à punibilidade e à culpabilidade de um agente que comete um homicídio passional, seja a justificativa baseada no conservadorismo institucional ou fundada em uma problemática não investigada pelos agentes do direito por ser psicológica ou psiquiátrica.

Afinal, de que maneira é possível compreender, juridicamente, o sujeito ativo dos crimes passionais? Ainda questiona-se o modo como se pretende justificar tais crimes, ou como defesa da honra ou como originados por problemas psíquicos.

No intuito de analisar tal questão o trabalho se divide em três capítulos. O primeiro trata sobre o homicídio na modalidade dolosa, quando o agente deseja o resultado e, única possível nos casos de crime passional, abordando todas as suas subdivisões. Além disso, aborda especificamente o homicídio passional e a maneira como é visto dentro da legislação penal brasileira, e quem são os sujeitos de um crime passional.

No segundo capítulo é realizada uma análise dos marcos históricos, não se pretende realizar uma síntese histórica do crime, isto porque o objetivo do trabalho é jurídico, apesar da necessidade de contextualização através de marcos fornecidos pela história social e legislativa. Também neste capítulo se elucidam os aspectos subjetivos da criminologia no homicídio passional. Apresentando a realidade atual da legislação e dos julgamentos do tipo penal em estudo, analisando as influências histórico-sociais, políticas e emocionais que determinam o posicionamento do direito frente ao sujeito ativo de um crime motivado pela paixão.

O terceiro capítulo que pretende fechar o estudo será composto da análise de alguns casos concretos já noticiados e escolhidos para representar o crime e os sujeitos. Aproveita-se de notícias informativas fornecidas pela mídia e de apontamentos realizados pela doutrina e pelo próprio judiciário nos casos que serão apontados.

Tem-se por hipótese a impossibilidade de contrapor, justificando ações ilegais, dois direitos humanos fundamentais de pesos diferenciados, o direito à honra subjetiva e o direito à vida. Por qualquer que seja o olhar inicial dirigido ao objeto, ou seja, se por uma razão de fundo psicológico ou por uma razão de manutenção da honra, não é possível ao direito admitir que uma vida passionalmente se esvaia sem consequências para o autor do crime.

Como suporte metodológico, o tipo de pesquisa adotado será o bibliográfico, buscando o saber para a resolução do problema, utilizando livros, eventuais jurisprudências, artigos e outros meios de informação como internet para melhor desenvoltura do tema proposto, com isso os conhecimentos serão aprofundados. Será ainda realizada análises de fatos reais, através de notícias midiáticas, para se ter maior compreensão do estudo no trabalho.

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1 CRIMES PASSIONAIS: uma análise jurídica do tipo penal e dos sujeitos

O crime passional é dotado de uma “névoa” que embaraça a psicologia e o direito, embaralhando as disciplinas e fazendo com que os observadores se confundam na noção de importância de seu tratamento. A clareza dos conceitos talvez seja o primeiro ponto para fazer compreender a maneira como o direito, que para este trabalho é condição de existência, enxerga os sujeitos que praticam tal crime e a maneira como pode (ou não) puni-los.

1.1 O artigo 121 do Código Penal

Cumpre-nos esclarecer o artigo 121 do Código Penal vigente no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo não traz a proibição da morte de forma expressa, mas implícita ao impor uma pena punitiva/condenatória àqueles que tirarem a vida de outro. Assim, homícidio simples se define: Art. 121. “Matar alguém; Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos” (BRASIL, 1940).

A figura do homicídio simples apresenta-se completamente abrangente, visto que não define condições de ação nem do agente, ou seja, nenhuma qualidade se exige para o cometimento do crime, basta tirar a vida de outra pessoa (notar a diferença com o suicídio que é tirar a própria vida e não se enquadra em nenhum tipo penal), podendo-se realizar o ato em razão de ação ou omissão, ou ainda apenas tentar tirar a vida de outro, conduta que levaria ao resultado tipificado de tentativa de homicídio. Assim, aquilo que se reprova é simplesmente a conduta de matar alguém, nada mais (BITENCOURT, 2007, p. 45).

O Código Penal (CP) brasileiro diferencia ainda os homicídios que se dão de maneira culposa dos homicídios dolosos. Aqui cumpre, rapidamente, diferenciá-los, isto porque não há que se falar em crime passional na modalidade culposa.

Mesmo assim, entende-se por homicídio culposo aquele que for cometido sem a vontade do sujeito ativo de tirar a vida de outro. Agirá assim de maneira negligente, imprudente ou com imperícia, tendo sua conduta como resultado a morte de alguém.

Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa. Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimento técnico para o exercício de arte, profissão ou ofício (BITENCOURT, 2012, p. 205).

Nas três possibilidades, mesmo sem a intenção de cometer o crime o agente se coloca em posição de fazê-lo. Podemos então seguir sem culpa, aproveitando a expressão, entendendo que não há possibilidade de uma agente cometer homicídio passional de forma culposa. Passamos por isso à definição das modalidades dolosas previstas pelo tipo penal.

O dolo vem definido no artigo 18, I, CP, e consiste na intenção pelo resultado ou na assunção do risco de produzí-lo.

A ação de matar alguém pode ser executada pelos mais diversos meios e das mais distintas formas ou modos e pelos mais diversos motivos. Essa diversidade possível de suprimir a vida alheia, merecedora de mais ou menos censura penal, é a causa determinante que levou o Código Penal a prescrever três figuras ou espécies de homicídio doloso: simples, privilegiado e qualificado (BITENCOURT, 2007, p.42).

Das três espécies dadas pelo autor, já apontamos a primeira, aquela que se contem no caput do artigo 121, CP, a essência do crime de homicídio, matar alguém, ceifar a vida de outro. Além da espécie simples ainda estão presentes no CP brasileiro os homicídios dolosos: privilegiado e qualificado.

Do primeiro entende-se que é uma criação doutrinária, ou seja, não está previsto em lei o homicídio privilegiado, o que o parágrafo 1º do artigo 121 estipula é a possibilidade de diminuição de pena, “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço” (grifo nosso) (BRASIL, 1940).

 Entretanto, como estamos falando de homicídio e, especificamente, de homicídios dolosos, é interessante lembrar que o julgamento é realizado pelo tribunal do júri e que em sede deste, se os jurados optarem pela redução da pena esta torna-se um direito subjetivo do réu, por força do princípio constitucional da soberania dos vereditos^[1]. Não se pode, portanto, alterar a decisão de redução da pena se concedida pelo tribunal do Júri.

A lei estipula, portanto, que estarão aptos a receber o privilégio, se o tribunal do juri assim entender, aqueles que cometerem o homicídio em razão de relevante valor moral, social ou influenciados por violenta emoção logo em seguida à justa provocação da vítima. Por partes, relevante valor moral representa o primeiro obstáculo para o operador do direito, haja vista que a moral é baseada em costumes sociais, são regras de convívio social e poderão ser diferentes de acordo com determinados fatores, tais quais: época, idade e sociedade.

O sentido do Código Penal parece-se nos um tanto quanto diferente em razão da próxima causa que poderá possibilitar o privilégio, “relevante valor social”, assim passamos a compreender a valor moral como algo do próprio agente já que este segundo aspecto se mostra completamente conexo à sociedade. Rogério Greco define:

Relevante valor moral é todo e qualquer motivação de homicídio que se restringe ao universo intimo do agente, já a relevante valor social é todo e qualquer motivação que extrapola o foro intimo e atinge as relações sociais e coletivas do agente (GRECO, 2015, p. 80).

O último ponto do parágrafo dispõe enquanto situação que possibilitará a redução da pena a conduta que se dê sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Dois aspectos são fundamentais, portanto, o primeiro, que haja uma provocação prévia da vítima e o segundo, que esta provocação seja injusta. Ressalta-se ainda a necessidade de que a conduta seja imediata, ou seja, consecutiva à injusta provocação da vítima. Isto se retira de “sob o domínio de violenta emoção” (BRASIL, 1940), assim, só pode a ação se enquadrar na causa de diminuição de pena se for realizada enquanto ainda perdurar a situação que entorpece a capacidade do agente de saber definir sobre o “certo” e “errado” nos padrões do homem médio^[2].

Para dominar por completo as ações de um homem não se faz suficiente qualquer injusta provocação, é preciso que seja intensa, forte o suficiente para abalar o senso de comportamento social adequado do agente que comente o crime movido por suas emoções.

Além das espécies de homicídios simples e privilegiado além existe a figura do homicídio qualificado apresentado pelo § 2º do artigo 121, CP:

§2º. Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (BRASIL, 1940).

Qualificado se entende pelo crime que apresenta uma pena maior que aquela ordenada pelo caput do tipo penal, em regra, esses tipos aparecem porque são desmembramentos do tipo principal, mas se dão de maneira que pareceu ao legislador mais gravosa. Sempre aparecem em parágrafos do artigo que define o tipo principal.

O inciso primeiro já pode ser subdividido, “mediante paga promessa ou por outro motivo torpe” (BRASIL, 1940). Paga promessa se entende quando há uma recompensa paga pelo cometimento do crime de homícidio e, nesses casos, tanto o agente que comete o crime quanto o agente que paga pelo seu cometimento devem responder pelo homicídio na modalidade qualificada.

Importa ainda dizer que o pagamento não necessariamente terá que se dar em quantia monetária, poderá ser qualquer vantagem, sendo inclusive apenas preciso que se dê a promessa. Isso dizer que, mesmo não havendo o pagamento, em havendo sido prometida uma vantagem em contraposição à realização do crime já se enquadram os agentes na modalidade em questão (BITENCOURT, 2007).

O segundo ponto do inciso I é a torpeza, ou ante “outra” torpeza, vemos que o legislador entendeu ser torpe matar alguém em troca de promessa. Por torpe entende-se aquilo que não tem dignidade, moralidade, que é vil, que não tem ética. Seria assim torpe assim matar os pais pelo dinheiro que se vai receber à título de herança (BITENCOURT, 2007).

O inciso segundo fala do motivo fútil, que se configura pela pequenez de motivação, vingança, ciúme, briga de vizinhos seriam considerados enquanto fúteis. A insignificância, a fragilidade e banalidade do motivo que originam o crime fazem merecer uma pena maior que aquela estipulada no caput do tipo penal do homicídio.

O terceiro inciso trata do “emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum” (BRASIL, 1940). Cumpre esclarecer alguns pontos, primeiro, veneno é toda substância suficiente para lesar ou matar a vítima, mesmo que em doses diferentes seja utilizada como remédio, por exemplo, se propositalmente utilizada com a finalidade de lesar ou matar será enquadrado o agente neste inciso. Deve-se, então, verificar a condição da vítima e, quanto o agente sabia desta condição e tirou proveito disso (BITENCOURT, 2007).

Fogo, explosivo e asfixia: o primeiro identifica-se quando da utilização de produtos inflamáveis, o segundo quando se observar o uso se substâncias, materiais capazes de causar explosões e, por fim, a asfixia se caracteriza pelo bloqueio da respiração da vítima. Todos meios que fazem sofrer além de matar e por essa razão merecem atenção especial do operador do direito.

A tortura tem especial atenção, principalmente, porque existe um crime próprio de tortura, em face disso é preciso analisar a situação criminosa e delimitar o momento em que há vontade de torturar e vontade de matar, e os momentos em que acontecem tortura e morte. Bitencourt (2007) afirma:

Se, ao torturar alguém, o sujeito ativo agir com animus necandi, deverá responder pelo crime de homicídio qualificado pela tortura (art. 121, §2º, III, 5a figura). Contudo, se o resultado morte for preterdoloso, isto é, se a tortura tenha sido dolosa, mas o resultado morte, enquanto evento qualificador, for produto de culpa, estaremos diante da figura capitulada na Lei n. 9.455/97, que configura uma nova modalidade de homicídio preterintencional, além daquele do art. 129, §3º, do CP (BITENCOURT, 2007, p. 56).

Ainda, é preciso estar atento para a tortura, que poderá ser não apenas física, mas também moral ou psíquica que apesar de fazerem sofrer a vítima são de mais difícil identificação (SILVA et al, 2007).

Qualquer outro meio cruel, ou insidioso, assim, aquele que se utilize de brutalidade ou aquele que seja ardil, que use de dissimulação para enganar a vítima também receberão o tratamento de homicídios qualificados.

Perigo comum se define quando a maneira escolhida para matar a vítima possa expor risco a um número indeterminado de pessoas indefinidas além da pessoa que era objetivada.O inciso IV trata do crime cometido com “traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido” (BRASIL, 1940).

Todos meios que enganam a vítima, de maneira que fica impossível para esta perceber que será preciso se defender e, quando for a hora não consegue fazê-lo. A surpresa é o ponto imobilizador da vítima, que não tem tempo de reação(BITENCOURT, 2007).

Por último, o inciso quinto confere pena qualificada ao homicídio que se dê para “assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime” (BRASIL, 1940). Haverá meses casos sempre que se analisar o instituto processual penal da conexão, uma vez que se denota a presença de outro crime.

Ressalta-se que as qualificadoras poderão ocorrer em conjunto, assim se o agente se enquadrar em mais de um inciso do parágrafo 2º do artigo 121, CP, entende-se que o homicídio será duplamente qualificado ou, até triplamente qualificado (SILVA et al, 2007).

1.1.1 Classificação do Crime Passional: Fato Típico, Antijurídico e Culpável, teoria tripartite

O crime passional é motivado pelas emoções, pela paixão quando não bem administrados pelos sujeitos.

Em termos básicos, consiste o homicídio passional no ato de matar alguém movido por um sentimento de paixão. Assim, homicida passional seria o agente do delito que, por um impulso de um estado de degradação emocional irresistível, acaba por tirar a vida de outrem, objeto de seu desejo. A maneira que a sociedade brasileira contemporânea, bem como seu ordenamento jurídico, enxerga a figura do homicida passional é ultrapassada e fria. O que muitos não vêem é que, no caso específico do delito passional, muitas vezes o homicida é a maior vítima. Sua relação com a vítima, ao contrário do que normalmente se pensa, nem sempre é pautada em violência e possessividade. Em diversos casos notórios no Brasil e no mundo, o desencadear do impulso assassino se verifica em pessoas que, até então, possuíam uma conduta social irreprovável até o momento do comportamento decisivo da então vítima (SHIMA, 2011, p.02).

Antes de entrar na esfera dos porquês de se cometer um homicídio passional ou de quem são seus sujeitos tentaremos compreender, de maneira sucinta, como o direito enxerga os crimes.

Importa trazer que os doutrinadores brasileiros, penalistas, vivem em polêmica sobre a teoria que se deve adotar para conceituar crime. Em regra, duas são as teorias mais utilizadas, a teoria bipartida e a teoria tripartida. Para a primeira o crime se conceitua quando a conduta incorre em fato típico e antijurídico (ilícito), já a segunda vê ainda a necessidade de que o fato seja também culpável (BITENCOURT, 2012).

Para fins deste trabalho adotamos a teoria tripartite e, com esta escolha passamos a ela. O primeiro ponto, portanto, considera crime a ação humana que seja fato típico. Por tipicidade entende-se a previsão da conduta em norma jurídico-penal. Exige-se ainda que seja uma ação humana com vontade consciente, omissiva ou comissiva, culposa ou dolosa. Assim, a conduta humana é condição de existência do crime, ela pode ser positiva ou negativa, Gustavo Junqueira afirma:

A conduta humana é requisito essencial do fato típico, e não poderia ser diferente. Como a norma é comando de dever ser, de nada adiantaria proibir um evento da natureza, que não poderia se deixar intimidar ou conduzir. Apenas a conduta humana pode ser motivada pela norma penal. Por outro lado, o “ser” não é criminoso, ou seja, o direito penal moderno é um direito penal de condutas (normalmente chamado direito penal de fatos), e não de autores. O sujeito não pode ser punido pelo que é, ou pelo que pensa, mas apenas pelo que faz, em prol da garantia da individualidade e da liberdade de pensamento. Dai a necessidade de ação humana, ainda que omissiva (á diferente ser mau e fazer maldade), para que haja crime (JUNQUEIRA, 2013, p. 61-62).

A conduta além de humana deve ser dotada de vontade e consciência, o agente não precisa ser consciente do resultado, mas sim da conduta. A exemplo de quem dirige um carro sem habilitação, conscientemente se coloca em situação proibida; quem desfere um soco em outro em uma briga não tensiona, de certo matar, mas tem consciência e vontade de desferir o soco que pode, inclusive levar a óbito.

Poderá ser também comissiva, ou seja, de ação, o agente realiza uma conduta; ou omissiva, quando deixa de realizar uma conduta necessária. Caso por exemplo de quem deixa de prestar socorro. A omissão poderá ser ainda própria se realizada por quem teria o dever jurídico de agir - um bombeiro que não entre em um prédio em chamas ou, imprópria como já explicada e exemplificada. Não entraremos em mais detalhes para que não nos fuja o tema principal que é o homicídio passional (JUNQUEIRA, 2013).

A questão de dolo ou culpa foi já mencionada quando falamos de homicídios culposos e dolosos. Notamos que no crime passional, homicídio, especificamente, há uma conduta, consciente e voluntária, comissiva e dolosa de matar em razão da paixão, mesmo que influenciado pelos sentimentos, e isso será discussão em momento posterior, o agente sabe o que faz e quer fazer.

O segundo componente conceitual de crime é a antijuridicidade, também conhecida por ilicitude e, significa que a ação é contrária a todo o ordenamento jurídico. O CP brasileiro adota algumas causas que são capazes de excluir essa antijuridicidade, são elas, a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

A legítima defesa consiste na reação do agente “à injusta agressão, atual ou iminente, contra o direito próprio ou de terceiro, utilizando os meios necessários de forma moderada” (JUNQUEIRA, 2013, p. 103).

O estado de necessidade acontece quando é preciso escolher entre um bem jurídico para salvar, assim, “age em estado de necessidade aquele que, diante de situação de perigo atual que não provocou, sacrifica bem jurídico com o fim de salvaguardar outro, desde que o sacrifício seja inevitável e razoável” (JUNQUEIRA, 2013, p. 107).

No estrito cumprimento do dever legal a ação se dá em razão de comando que o agente deve seguir por seu dever, o fato típico é então praticado dentro dos limites deste, a este exemplo tem-se o policial que leva preso em flagrante aquele que comete um crime, o cerceamento da liberdade alheia é realizado por força do dever legal do policial. É preciso ter cuidado, pois não se pode exceder nos limites desse dever, Gustavo Junqueira (2013, p. 109) observa: “o dever legal pode ser cumprido além dos limites permitidos pela lei, tornando-se relevante penal, mas o estrito cumprimento do dever legal afasta, desde logo, a possibilidade de excesso”.

E, por fim, o exercício regular de direito ocorre quando há permissão para realização da conduta antijurídica, caso de lutas de box ou das cirurgias com fim de embelezamento tais quais a lipoaspiração. Lembra, novamente, Gustavo Junqueira (2013, p. 110) “importa verificar aqui o excesso, causado pelo exercício regular de direito, que implicará a relevância penal da conduta”.

Além de típica e antijurídica, na escolha da teoria tripartite, consideramos que para que se considere crime a conduta deve ser ainda culpável ou, dotada de culpabilidade. A culpabilidade é “o juízo de censura sobre a conduta do sujeito que, livre para agir, poderia e deveria ter agido de acordo com o direito” (JUNQUEIRA, 2013, p.111). É em verdade um juiz de valor realizado sobre a ação que se julga criminosa ou não.

O direito penal estrutura a culpabilidade em outras dirimentes: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e, exigibilidade de conduta diversa, entre outras. Se qualquer desses quesitos não estiver presente não há que se falar em conduta reprovável e, portanto, não há culpabilidade.

Da primeira dirimente, imputabilidade, diz-se imputável aquele à quem se pode atribuir responsabilidades. Em regra o direito penal trabalha aqui com as exceções, assim, serão inimputáveis os doentes mentais e aqueles com desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Nesses casos o sujeito é levado a julgamento e, se reconhecida a prática da ação típica, antijurídica será absolvido impropriamente, isto porque sofrerá uma sanção na forma de medida de segurança internação em estabelecimento médico próprio) (BITENCOURT, 2012, p.302).

Quanto a potencial consciência da ilicitude, o direito penal entende que não se pode punir o sujeito que não tenha como, por suas características e circunstâncias pessoais, saber da ilicitude de suas ações. Aqui, novamente se pode aplicar a figura do homem médio para compreender se a situação é digna de fazer incorrer em erro de proibição. O erro de proibição é a equivocada percepção acerca do que é permitido e do que é proibido. Se o erro de proibição é inevitável, ou executável, a culpabilidade se afasta (BITENCOURT, 2012, p. 302).

A exigibilidade de conduta diversa também se baseia em um juízo de reprovabilidade social e, da mesma maneira que a imputabilidade, conseguimos percebê-la nas exceções. É, assim, inexigível que se tenha uma conduta diversa nos casos de: a. coação moral irresistível - como o agente sofre violência moral tem afastada sua voluntariedade na conduta, importa-nos compreender que existe a possibilidade de agir de modo diverso, mas que isso não é exigível diante da coação; b. obediência hierárquica - desde que se trate de uma ordem não manifestamente ilegal do superior e que se denote um vinculo público (BITENCOURT, 2012, p. 304).

Ressalta-se a importância do exame de culpabilidade, pois, como dissemos, existem dirimentes em sua estrutura e essas dirimentes não necessariamente se esgotam em três. Para fins deste trabalho existe uma corrente minoritária que afirma que quando a emoção e paixão são tamanhas a fim de tomar por completo o raciocínio de um agente faz-se necessário questionar se ele poderia ser considerado enquanto culpado(BITENCOURT, 2012, p. 306). 

Esse é um ponto chave em nosso trabalho que quer tentar compreender se isso não se tornaria talvez uma desculpa para o cometimento de crimes passionais ou se de fato a emoção e a paixão são capazes de dominar o corpo e a mente do agente, que deixa de discernir o certo e o errado, o lícito e o ilícito.

1.2 Os sujeitos do homicídio passional

O homicídio passional é aquele que nasce motivado pela paixão, assume-se assim que deva haver entre seus sujeitos um vinculo afetivo diferenciando-o de outros homicídios. São componentes desse crime, em regra, sentimentos ruins, tais quais o ciúme, a vingança, a posse dentro de um relacionamento. É a criminologia a ciência forense responsável pelo estudo dos componentes do crime e, nele inclusos, o agente criminoso - homicida, e a vítima.

1.2.1 A vítima

O que se pretende ao analisar a vitimologia é a compreensão do papel que esta exerce para o cometimento do crime. Isto é, estaria a vítima nesta posição por obra do acaso ou algo em seu comportamento reforçaria a posição em que se encontra. Não queremos com isso insinuar de nenhuma maneira que o homicídio passional possa ser culpa da vítima, tão somente pretende-se apontar situações onde possa ser mais comum.

No caso dos homicídios passionais parece haver um excesso de realidade por parte do homicida, assim a vítima teria, para ele dado causa ao crime, ou traindo, ou terminando o relacionamento, ou olhando para outro, ou não aceitando algo nele próprio. Castelo Branco (1975, p.203), em seus estudos de criminologia já assim dizia:

Nos delitos passionais, por sua vez, se examinados em profundidade, verifica-se que a vítima sempre prepara a tragédia, seja porque trai o amante, seja porque rompe a ligação amorosa, sendo então justiçada pelo agente do crime. Este, psicologicamente neurótico, está mais do que certo de que não poderia agir de outra forma, pois a vítima merecia tal castigo (BRANCO, 1975, p. 203)

A vítima não espera que seu comportamento de romper com o relacionamento, por exemplo, seja suficiente para desencadear o ódio daquele que lhe jurava amor e, desta forma, se encontra sem defesas.

A vítima não está dando causa ao crime como quer fazer entender o agente criminoso, apenas tem um comportamento que poderá ser moralmente aceitável ou não, mas que apesar de poder se enquadrar dentro de um juízo de reprovabilididade social não pode ser considerado enquanto motivo para a morte.

Ainda dentro de uma sociedade patriarcal quase sempre, quando em face de um homicídio passional onde a vítima é a mulher, tem-se a necessidade de provar a culpa desta. Isto porque de diversas maneiras se espera da mulher um comportamento social diferente daquele que se espera de um homem, inclusive religiosamente. Exatamente por essa razão o número de vítimas passionais masculinas é infinitamente menor que as femininas (ELUF, 2012).

Para Roberto Lyra (s.d, p. 135) a mulher é carente nos três aspectos que envolvem um crime passional: físico, social e individual. Veja-se, por exemplo, culturalmente o homem tende a sentir-se enquanto dominador, sentir que a mulher faz parte de seus objetos pessoais.

O próprio direito, historicamente reitera a situação quando autoriza a colocação do sobrenome do homem no nome de sua esposa (até bem recentemente não era possível fazer o contrário no Brasil).Veremos a frente que esses padrões históricos culturais reforçam a mulher enquanto vítima, já que é vista ainda em muito na qualidade de propriedade do marido. De tal sorte que não poderia mesmo abandoná-lo ou decepcioná-lo, ou olhar para outro.

Para Luiza Eluf (2012) há que se ressaltar, o maior número de vítimas é do sexo feminino, poucas são as mulheres que, tomadas pelo sentimento de posse ou de vingança quando rejeitadas, tiram a vida de seus maridos ou namorados.

1.2.2 O homicida passional

O autor do crime de homicídio passional é em regra narcisista, e possui um necessidade sem fim de se auto afirmar, não é possível para ele se ver em uma situação onde é rejeitado por sua vítima. Por essa mesma razão é comum que o relacionamento seja, antes do crime, aparentemente normal. A vítima ou a sociedade não se dão conta do real perfil do assassino antes que ele cometa o crime, isto porque antes de ser rejeitado o indivíduo não se vê na posição de quem precisa se afirmar, é amado, é venerado e tem seu objeto de desejo da maneira como quer (ELUF, 2003).

Quando contrariado o indivíduo se torna agressivo e não terá limites para demonstrar sua insatisfação, sobre isso se posiciona Luiza:

Os homicidas passionais trazem em si uma vontade insana de auto- afirmação. O assassino não é amoroso, é cruel. Ele quer, acima de tudo, mostrar-se no comando do relacionamento e causar sofrimento a outrem. O assassino não vê limites e apenas se satisfaz com a morte do suposto traidor. Os homicidas passionais padecem de amor obsessivo, de desejo doentio, de insensatez. São narcisistas, querem ver na outra pessoa o engrandecimento de seus próprios egos, transformando o ser amado em idéia fixa, em única razão de existir (ELUF, 2003, p. 117).

De acordo com Luciana Garcia Gaia (2009), esses criminosos são em sua essência compostos por um egoísmo que os cega, e movidos de tal forma que não importa o que a sociedade considera apropriado. São narcisos e, por isso, só lhes importa seu próprio bem estar, suas concepções e suas vontades. Para a autora o criminoso passional pode causar danos a ele mesmo e a outros em razão de seus sentimentos desmedidos.Quando um homicida passional imagina que sua honra foi ferida terá ações desproporcionais, extremamente exageradas, para restaurá-la.

Os atos passionais geralmente são praticados às claras, sem premeditação, com a arma que o criminoso mais facilmente tiver a seu alcance, às vezes até na frente de testemunhas. Essa superexcitação nervosa, algumas vezes, pode levar o criminoso ao arrependimento imediato, conduzindo-o ao suicídio (GAIA, 2009).

Luiza Eluf (2003) entende que os criminosos apenas raramente se arrependem e, inclusive, para os advogados chegam a dizer que se encontravam no direito de matar já que estariam defendendo sua honra.

São, portanto, indivíduos tomados pela paixão cega, pela vingança, pelo ciúme transformado em raiva, por seu egoísmo e sua vontade de defender uma honra que, em suas mentes, só poderá ser limpa com a morte da vítima.

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2 MARCOS HISTÓRICOS E ASPECTOS SUBJETIVOS DOS CRIMES PASSIONAIS

Importa-nos apresentar alguns elementos marcantes que compõem a temática dos crimes passionais. Serão acompanhados casos recorrentes desse tipo penal no contexto brasileiro. Como será abordado em momento mais oportuno, isso acaba se refletindo na dramaturgia. Não se sabe ao certo, mas a verdade é que tanto realidade quanto ficção aborda de maneira efusiva o tema. Antes de apontar os aspectos subjetivos, pontuemos alguns momentos da história da legislação.

2.1 Marcos históricos na legislação sobre crimes passionais

É de conhecimento público que antes de ter um legislativo pátrio e, assim, a legislação própria, o Brasil seguia as leis criadas por Portugal, em razão de ser sua colônia.

Pertinente a atual temática, pontua-se a possibilidade, conferida por lei, ao homem, enquanto marido, de tirar a vida de sua esposa no caso de uma traição ou apenas se suspeitasse disso, inclusive facultada a escolha de matar também o amante da mulher (ELUF, 2003).

No bojo da legalidade conferida ao crime passional nascido do adultério, as ordenações Filipinas abriam uma exceção, não seria permitido matar a esposa e o amante se este segundo pertencesse a classe social de natureza superior ao marido (CARVALHO NETO, 2005).

Ficaevidente,à época, o preconceito social e de gênero, lembrando que à esposa não se conferia o mesmo direito de tirar a vida do marido no caso de ele ser o pivô da traição.

Essa legislação permissionista, em relação ao homicídio passional, perdurou até 1830, quando entrou em vigor o primeiro código penal brasileiro, ainda em tempos de Império. Essa legislação se omitiu quanto ao tratamento dos crimes passionais e, somente em 1890 com o código criminal da República a discussão voltou à tela.

Na república o código criminal tratava enquanto excludente o crime que se tivesse cometido em decorrência de se ter os sentidos totalmente perturbados. Conforme preceitua Eluf (2003, p. 162):

Entendia que determinados estados emocionais, como aqueles gerados pela descoberta do adultério da mulher, seriam tão intensos que o marido poderia experimentar uma insanidade momentânea. Nesse caso, não teria responsabilidade sobre seus atos e não sofreria condenação criminal.

Permanece assim o entendimento de que é possível ao marido tirar a vida da esposa em caso de traição, apenas agora sendo justificado pela insanidade que acometeria o homem ao não suportar a falta cometida por sua mulher.

Em 1940 o Brasil promulgava um novo Código Penal. Neste código deixa-se de considerar a turbação dos sentidos nascida da emoção como causa excludente do crime e passa-se a tratar essa prática enquanto homicídio privilegiado.

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço (BRASIL, 1946).

Apesar da mudança legislativa, uma parcela da sociedade continuava apoiando a ideia de que todo homem traído poderia tirar a vida de sua esposa e também do amante. Em especial, a mudança causou alvoroço em meio aos advogados fazendo surgir uma nova tese em busca da redução ou isenção da pena aplicada ao agente que praticasse crime passional; a legítima defesa da honra era o argumento nascente da indignação daqueles que protegiam esses homens.

Gaia (2010) é cada vez maior o número de condenações dadas por tribunais do Juri em casos de homicídio passional. As condenações se baseiam na Lei de Crimes Hediondos e, na Lei Maria da Penha.

Na maioria das vezes, os assassinos de mulheres são condenados por homicídio qualificado, que tem penas altas e é considerado hediondo. Aliás, se analisarmos a Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), temos que ela foi promulgada justamente para tentar conter o aumento desenfreado da violência, reprimindo com mais severidade os crimes graves. No entanto, nos dizeres de Nogueira (1992, p. 113-114), a lei dos crimes hediondos apresenta certas contradições que só servirão para enfraquecer a sua aplicação e eficácia. Referida lei peca por certas incongruências, misturando, por exemplo, normas de Direito Penal, Processo Penal e outras leis especiais (GAIA, 2010, p.17).

A mesma autora relata em seu texto que a Lei n. 8.072/1990, que definiu os crimes hediondos previstos na Constituição Federal (artigo 5o, XLIII), foi elaborada de maneira imprudente, devido ao o impacto do clamor social e dos meios de comunicação, tendo sido alterada por leis posteriores, como a Lei n. 8.930/1994, devido ao movimento gerado pela autora de novelas Glória Perez, que teve sua filha, a atriz Daniella Perez, assassinada por Guilherme de Pádua, que com ela contracenava na televisão É de casos como o Daniella Perez que lidera a inquietação popular para que as leis fossem mais severas com agentes que cometessem crimes passionais, invocando a legitima defesa da honra enquanto forma de defesa.

Em razão dos esforços da mãe de Daniella, Gloria Perez, e do envolvimento da mídia e da sociedade, todos fazendo pressão sobre o legislativo, foram realizadas mudanças na legislação de crimes hediondos e, homicídios passionais, que se consideram qualificados, passaram a receber um tratamento menos protetivo, sendo que o agente deixa de ter direito a anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória e progressão, de maneira que toda a pena deva ser cumprida em regime fechado.

2.2 Elementos subjetivos do crime: conduta psicopata, a emoção, paixão, ciúme, honra e ódio

Com o suporte da Criminologia, ciência médica legal que se conecta às infrações penais na tentativa de solucioná-la, tentaremos demonstrar os elementos subjetivos que compõem o crime passional. Em seu trabalho, Gaia (2010, p.25) explica a criminologia da seguinte forma:

Trata-se, em suma, do estudo científico do fenômeno e das causas da criminalidade, o grau de sua nocividade social, a insegurança e a intranquilidade que elaé capaz de gerar na sociedade, as medidas recomendadas para prevenir a incidência e a reincidência no crime, a pessoa do delinquente, sua personalidade e os caminhos para sua recuperação, bem como a vítima do crime. É uma ciência que se baseia na análise e observação da realidade, abordando o crime tanto como um problema individual quanto como um problema social, ou seja, as causas podem ser de ordem psicológica ou social, como, por exemplo, os desvios comportamentais, problemas econômicos e familiares, entre outros, uma vez que o crime é produto de vários fatores, não de uma causa única.

Entende-se que é extremamente necessário compreender os sujeitos se conectam para formar o crime do tipo passional, na tentativa de identificar aspectos semelhantes que os unam tentando elucidar causas, consequências e alternativas para os modos como o judiciário se porta diante dessas ocorrências.

2.2.1 Ciúme

O ciúme é aparentemente a maior causa dos crimes passionais, um descontrole emocional causado pela suspeita de que a/o parceira/o estaria se envolvendo, ou simplesmente se interessando, por outra pessoa. A dificuldade de lidar com a possibilidade da perda ou de uma mera competição, que pode ser de cunho amoroso ou não, parece fazer o ciumento acreditar que é proprietário do outro. Para Gaia há uma natureza egoística, egocêntrica que define o sujeito acometido pelo ciúme.

É um sentimento totalmente voltado para si mesmo, egocêntrico. Suas principais causas são: insegurança psicológica, imaturidade afetiva, desestruturação emocional, julgamento que a pessoa faz do envolvimento do outro, orgulho avassalador que não suporta rivalidades e egoísmo, que faz com que o ciumento veja aqueles que estão à sua volta como suas posses. Alguns especialistas também afirmam que o ciúme pode estar relacionado a problemas de infância e a deficiênciaspsicológicas (2010, p. 30).

Consuetudinariamente parece se ter desenvolvido uma ideia de senso comum de que amor e ciúme são indissociáveis. Não faz parte deste estudo reunir pesquisas de natureza psicológica que compreendam o ciúme em sua essência, podemos, entretanto, definir que dentro de nossa temática de estudo esse elemento aparece por vezes desconexo do amor. Há casos em que o relacionamento já é findo, o sentimento de amor já deixou de existir, mas a ideia de pertencimento sobre o outro permanece, como se mesmo após o término do laço afetivo, existisse a tal propriedade.

A relação que se cria é de dependência, o ciumento entende que não há vida fora do convívio com o outro e que este não pode, também, ser capaz de viver sem ele. Por essa visão entorpecida a pessoa acometida pelo ciúme entende que tem direito sobre a vida do outro e que qualquer atitude deste, mesmo após o fim do relacionamento, é uma atitude de provocação ou capaz de ferir a sua honra subjetiva e objetiva.

O objeto de ciúme do agente não é visto por ele como uma pessoa, um sujeito, é antes uma coisa, um bem, e como tal sobre ele recaem seus direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar.

De acordo com Seo (2006) ainda há que se considerar o caso do ciumento que sofre de uma baixa autoestima, aquele que se sente inferior e por isso mesmo inseguro em suas relações.

É de se notar que uma grande parte das pessoas acometidas pelo ciúme sabem dessa condição e acabam, ainda que de maneira inconsciente, deixando que isso fuja de seu controle.

Curioso é que a maioria dos ciumentos sabe que o são, de forma que, quando amam, passam a viver em razão da pessoa amada, mesmo que isso os incomode. Embora atormentados pelo fato, não deixam de sê-lo. Inseguros que são, transferem para o outro a causa dessa insegurança, dizendo-se vítimas quando, na verdade, são escravos de ideias absurdas, criadas por suas próprias mentes. O ciumento obsessivo fantasia histórias, tira suas próprias conclusões e sempre acha que está certo. Também o passado do parceiro (seus ex- companheiros) o atormenta tanto quanto as ameaças que ele mesmo cria. (SEO, 2006, p. 33).

Se considerado como é – um sentimento natural do ser humano, difícil ou impossível de ser evitado – percebemos a necessidade de o ciumento discernir se o ciúme que ele sente é algo natural ou uma situação que não se consegue mais controlar, devendo, nesse caso, procurar ajuda médica (GAIA, 2010, p. 35).

Assim, de um mero desconforto coitado, da insegurança, do sentimento de inferioridade constante, o sujeito acometido pelo ciúme passa para uma posição clínica que, se não tratada pode trazer malefícios a ele próprio, a sociedade e, principalmente à parceira/o.

2.2.2 Amor   

Dificilmente é possível traduzir um sentimento, principalmente um de tamanha complexidade. Tentaremos representar o amor da maneira que parecer mais próximo da realidade.

Parece certo que o amor seria um sentimento de querer bem e de desejar o melhor tão intensamente que poderia chegar a se sobrepor ao querer bem que temos por nós mesmos. Pela dramaturgia e pela vida entendemos que em razão do amor o ser humano é capaz de superar as barreiras da lógica, da física, capaz de muito para proteger o bem estar da pessoa amada.

Neste interim é preciso dizer que a psique humana é capaz de criar amores mesmo sem contato físico, como é o caso do chamado amor platônico: “aquele em que o amante tem seu objeto de desejo simplesmente na figura da pessoa amada, sem talvez nunca tê-la tocado. Não se concretiza em amor carnal, mas sim numa exaltação de ternura e pureza, num encontro de almas sublimes” (FOLLMER, 2015, p. 35).

O amor pode ainda se reconhecer enquanto físico, de origem sexual, de carne. Parece-nos que somente neste caso é possível ao amor tornar-se o fundamento de um crime. O amor pelo físico, carnal somente, é origem da compreensão do outro enquanto objeto de desejo e assim, passível de fazer nascer um medo inexplicável de ser desprezado, preterido ou rejeitado.

Anote-se que não necessariamente o desejo carnal será concretizado, pode ser que essa necessidade de contato íntimo e sexual com outro seja platônica e dê assim mesmo vazão à passionalidade.

É apenas aquele primeiro amor que tentamos definir, que prefere a felicidade do outro que a nossa própria, que não parece capaz de fundar um crime, pois este amor não é “egoísta e imaturo” (GAIA, 2010, p. 37) e, portanto não poderia conduzir ao crime.

2.2.3 Paixão

Diferenciar paixão de amor é algo que compete a outras ciências. Em regra, a psicologia se encarrega disso, definindo-a como um sentimento exacerbado, intenso, ela extrapola os limites da razão. Eluf (2003) explica:

Paixão não é sinônimo de amor. Pode decorrer do amor e, então, será doce e terna, apesar de intensa e perturbadora; mas a paixão também resulta do sofrimento, de uma grande mágoa, da cólera. Por essa razão, o prolongado martírio de Cristo ou dos santos torturados é chamado de paixão (ELUF, 2003, p. 109).

A passionalidade que leva ao homicídio tem quase sempre a aparência de amor que se torna paixão em razão do excesso de ciúme e isto tudo evolui para insanidade que termina em crime.

Logo, o próprio nome passional tem sua origem no vocábulo paixão, essa obsessão dotada de constância determina o nascimento da violência. Importa-nos diferenciar paixão e emoção em razão do enquadramento de ambos em tipos penais diversos. Mirabete (2006) apresenta essa diferença, sendo que para ele a primeira teria um caráter temporário, como uma explosão que abala o psicológico do indivíduo, enquanto o segundo se caracteriza por um estado mais permanente que corrompe a própria formação de caráter do sujeito. 

Emoção é um estado afetivo que, sob uma impressão atual, produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico. Sendo intensa, é comparável à torrente que rompe um dique (Kant). São emoções: a ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, o prazer erótico etc. A paixão é uma profunda e duradoura crise psicológica que ofende a integridade do espírito e do corpo, o que pode arrastar muitas vezes o sujeito ao crime. É duradoura como uma força que se infiltra na terra, minando o obstáculo que, afinal, vem a ruir. São paixões o amor, o ódio, a avareza, a ambição, o ciúme, a cupidez, o patriotismo, a piedade etc (MIRABETE, 2006, p.218).

A intensidade e a duração dos sentimentos, paixão e emoção, parecem ser as características que as marcam e podem diferenciá-las, enquanto a primeira é temporária e extremamente forte, a segunda é duradoura e também de grande intensidade. O liame que separa esses sentimentos é sensível, e facilmente podemos confundir um e outro, Gaia (2010) afirma:

Embora haja diferenças entre emoção e paixão, ambas praticamente seconfundem. A paixão se origina na emoção, é o estado crônico dela. Enquanto a emoção chega e logo vai embora, a paixão permanece e solidifica-se. Existem autores que situam a paixão, pelas suas características, entre a emoção e a loucura (GAIA, 2010, p. 40).

A paixão geralmente acomete indivíduos ainda imaturos em suas questões emocionais, sujeitos que ainda não possuem preparo suficiente para estar em um relacionamento aceitando as questões do outro, compreendendo e fazendo ajustes para que duas vontades possam coexistir (ELUF, 2003).

Em razão de a história legislativa ser tão permissiva com os casos de homicídios passionais onde o autor é o marido, que é ou se sente traído, fez-se necessário, e ainda se faz, trabalhar legislações e métodos de modificação cultural que garantam a segurança da mulher e façam compreender que a passionalidade, embora seja de fundo orgânico, ou ainda mesmo denomindado de fundo sentimental, não é suficiente para afastar nem o crime nem a punibilidade deste.

É esse resgate histórico que confere a possibilidade de uma mulher, na luta por seus direitos mais básicos de sobrevivência e dignidade, fazer com que seja criada uma lei na defesa de todas as outras mulheres.

2.3 Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher

A violência contra as mulheres apresenta-se como um tema recorrente na sociedade, tão presente, que infelizmente tornou-se algo aparentemente natural e banalizado. Em uma sociedade essencialmente machista, na qual é defendida a superioridade masculina, onde impera a vontade do homem em detrimento da mulher, observa-se a necessidade de coibir todos os tipos de violência contra o lado que, historicamente, foi rotulado de mais frágil nessa relação.

Apesar dos avanços legislativos que tentam proteger as mulheres, a configuração histórica ainda se apresenta de maneira marcante e impede, por vezes, o cumprimento da lei.

A plena cidadania da mulher é fato recente, porém, a revolução feminina, que marcou o século XX, e o significativo avanço das mulheres em diversas áreas e setores ainda não conseguiram encobrir o vestígio mais cruel da discriminação e da opressão: a violência. Isto porque, apesar de todos os avanços, apesar da equiparação entre o homem e a mulher; ainda existe uma grande desigualdade sociocultural que conduz à discriminação feminina e, principalmente, à sua dominação pelos homens.

Ainda existem traços paternalistas que protegem a agressividade masculina e constroem a imagem da superioridade do sexo que é respeitado por sua virilidade. Essa errônea consciência masculina leva o homem a se sentir proprietário da mulher e dos filhos, assegurando-lhe o falso direito de fazer uso da superioridade de sua força física sobre estes. As tragédias daí advindas revelam a incapacidade que a sociedade e, até mesmo, que o Estado têm de impedir a tradição (GAIA, 2010, p.40) .

Em função de inúmeras lutas e reinvindicações feministas durante muitos anos, viu-se a necessidade da promoção por parte do Estado de políticas públicas que defendessem a proteção da mulher vítima de violência. De forma mais objetiva, nota-se tal atuação do Estado na Lei Maria da Penha (BRASIL, 2006) a qual fez, com que o Estado brasileiro passasse a assegurar o respeito aos direitos das mulheres, sendo possível intervir na violência perpetrada no âmbito doméstico, retirando deste o caráter de inviolabilidade.

A Lei n. 11.340/2006, que foi sancionada em 7 de agosto de 2006 está em vigor desde 22 de setembro do mesmo ano, alterando dispositivos do Código de Processo Penal, do Código Penal e da Lei de Execução Penal, seu objetivo é criar mecanismos para coibir a violência contra a mulher, estabelecendo várias medidas para prevenção, assistência e proteção às vítimas de agressão.

O nome da lei é uma homenagem à biofarmacêutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes, que, durante seis anos, foi agredida pelo marido, professor universitário e economista. Em 1983, por duas vezes ele tentou assassiná-la. Em 1991, o agressor foi condenado pelo Tribunal do Júri a oito anos de prisão. Além de ter recorrido em liberdade, um ano depois, teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 1996, foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente 19 anos após os fatos, em 2002, é que foi preso. Cumpriu apenas dois anos de prisão (GAIA, 2010, p.41).

De acordo com Bertoldi (2014), a primeira agressão sofrida ocorreu em 1983, deixando-a paraplégica, e a segunda aconteceu quando seu marido a empurrou da cadeira de rodas e tentou eletrocutá-la no chuveiro, meses depois. As investigações começaram em junho daquele mesmo ano, porém a denúncia só foi feita em setembro do ano seguinte, com o primeiro julgamento ocorrendo somente oito anos mais tarde. Em 1991 os advogados do marido conseguiram anular o julgamento, que aconteceu no ano de 1996; ele foi julgado e condenado, mais conseguiu recorrer.

Depois de 15 anos de luta, a justiça ainda não havia dado um veredito acerca do caso de Maria. Com a ajuda de Organizações não governamentais, ela conseguiu encaminhar o caso para a Organização dos Estados Americanos^[3], que foi a primeira a acatar tal denúncia de violência doméstica.

O referido agressor foi preso em 2002, porém cumpriu somente dois anos de prisão. O Brasil, com isso, foi condenado por negligência em relação à violência doméstica e foi punido com a recomendação de que, imediatamente, elaborasse uma lei em defesa dos direitos das mulheres.

Em setembro de 2006, a Lei 11340/2006 entrou em vigor, e com isso, a violência contra a mulher deixou de ser menosprezada. Apesar de existirem dados que comprovam que a maioria dos casos de violência ocorrem, principalmente, nas classes mais baixas, sabe-se que a violência contra a mulher acontece em todas as classes sociais, independente de raça, cor ou etnia.

Mesmo após a promulgação da referida lei, muitas mulheres sofrem agressão diariamente e não tem coragem de denunciar seu companheiro, por medo, e também pelas ameaças sofridas. De acordo com o artigo 7º da Lei Maria da Penha, as formas de violência são a violência física, a violência psicológica, a violência sexual, a violência patrimonial, entre outras como a violência virtual, atualmente tão presente na mídia.

Com relação àquelas mulheres que não possuem condições de contratar um advogado, elas poderão ir sozinhas à delegacia de atendimento especial a mulher, porém é preferível que ela vá acompanhada de um defensor publico. Em casos de travestis, lésbicas e transexuais a aplicação da lei é analisada a cada caso.

Ações organizadas do movimento feminista foram fundamentais e decisivas para que os direitos das mulheres fossem mundialmente reconhecidos como direitos humanos, travando assim uma luta constante pela igualdade prevista nas constituições e tratados internacionais.

De acordo com Pinto (2007), diversos instrumentos internacionais de proteção aos direitos das mulheres foram editados com a finalidade de que fossem tomadas medidas legislativas e administrativas pelos países signatários, a fim de que, por meio destes mecanismos legais, houvesse a promoção da igualdade entre os sexos e o combate à violência contra a mulher.

Pinto (2007) afirma que, no Brasil, a inquietação em coibir e prevenir a violência contra mulher foi evidenciada apenas a partir da Constituição Federal de 1988, na qual a igualdade entre homens e mulheres foi, pela primeira vez, estabelecida na lei, mesmo o país sendo signatário de tratados internacionais. Mesmo com o tardio reconhecimento da necessidade em estabelecer a igualdade social, a regulamentação de normas que a asseguram trataram-se de um ponto inicial para que o poder público passasse a ampliar a proteção dos direitos da mulher em razão da discriminação e violência por elas sofridas.

A norma constitucional dos direitos à mulher não foi, ainda, suficiente para coibir a violência de gênero na esfera doméstica e familiar. Pesquisas recentes revelam que o alto índice de violência à mulher no país, principalmente no ambiente doméstico, como mostra a pesquisa realizada pela Campanha Compromisso e Atitude (2014):

Embora muitos avanços tenham sido alcançados com a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), ainda assim, hoje, contabilizamos 4,4 assassinatos a cada 100 mil mulheres, número que coloca o Brasil no 7º lugar no ranking de países nesse tipo de crime (COMPROMISSO E ATITUDE, 2014).

Diante deste contexto, procurou-se o aperfeiçoamento das normas legais que disciplinam tal assunto. Sabe-se que as questões relacionadas à violência doméstica e familiar necessitam de mecanismos eficazes para o seu combate, já que os meios, até então adotados, não foram capazes de reduzir sua ocorrência.

Assim, foi promulgada a Lei nº 11.340/06, conhecida como a Lei Maria da Penha, idealizada e criada com o intuito de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, cumprindo preceitos constitucionais e as orientações dos tratados e convenções corroborados pelo Brasil.

Na literatura, são apresentados diversos tipos de violência e por isso é fundamental traçar algumas considerações conceituais sobre dos tipos de violência que possuem relação direta com a violência contra mulher, como por exemplo: a violência de gênero, a violência doméstica e a violência familiar. No que se refere à violência de gênero, de acordo com o doutrinador Sérgio de Souza, apresenta-se como a forma mais abrangente e geral, sendo que tal expressão é utilizada para designar:

[...] diversos atos praticados contra as mulheres como forma de submetê-las a sofrimento físico, sexual e psicológico, aí incluídas as diversas formas de ameaças, não só no âmbito familiar, mas também abrangendo sua participação social em geral, com ênfase para as suas relações de trabalho, caracterizando-se principalmente pela imposição ou pretensão de imposição de uma subordinação e controle do gênero masculino sobre o feminino. A violência de gênero se apresenta, assim, como um gênero, do qual as demais são espécies. (SOUZA, 2007, p. 35).

Ainda discutindo a respeito de gênero, na visão de Teles:

[...] gênero se constrói socialmente de acordo com o tempo histórico vivido em cada sociedade, enquanto a expressão “sexo” teria uma caracterização biológica com destaque para os aspectos físicos do ser feminino ou do ser masculino. Assim, é a apropria estrutura da sociedade e sua dinâmica que transformam as diferenças sexuais em desigualdades sociais tendo em vista atender interesses de determinados grupos. (TELES, 2006, p. 39).

De acordo com os autores, a categoria gênero é utilizada como meio de evidenciar as desigualdades socioculturais existentes entre mulheres e homens, que repercutem tanto na esfera da vida pública e quanto na vida privada de ambos os sexos, impondo papéis sociais diferentes que foram construídos historicamente, criando assim os polos de dominação e submissão, prevalecendo o poderio masculino em detrimento dos direitos das mulheres.

De acordo com Pinto (2007), a violência contra mulher pode ocorrer tanto em ambientes públicos como privados e é designada por qualquer comportamento permissivo ou omissivo, de caráter discriminatório, instituindo uma agressão, coação ou coerção, que cause morte, dano, constrangimento, limitação, perda patrimonial ou sofrimento de qualquer natureza, proveniente da condição da pessoa, ou seja, o elemento condicionante é a vítima ser do sexo feminino.

A violência contra a mulher possui identificação direta com a violência doméstica, no entanto, o primeiro caso é mais abrangente, já que de acordo com a IV Conferência Mundial da Mulher (1995), conglomera “qualquer ato de violência baseado em sexo, que ocasione algum prejuízo ou sofrimento físico, sexual ou psicológico às mulheres, incluídas as ameaças de tais atos, coerção ou privação arbitrárias da liberdade que ocorram na vida pública ou na vida privada”.

No que se refere à conceituação de violência doméstica, inúmeros autores no trabalho de Simião (2015) concordam que é o tipo de violência que ocorre com pessoas interligadas por laços consanguíneos, pelo casamento ou pelo direito consuetudinário, incluindo-se nesse contexto os ex-cônjuges, e na maioria das vezes, essa prática ocorre em casa e tem como vítima crianças e mulheres.

Sérgio Souza (2007, pág. 12) afirma que o termo violência doméstica se apresenta com o mesmo significado de violência familiar ou intrafamiliar, compreendendo assim a prática de maus tratos desenvolvidos no âmbito domiciliar, residencial ou referente ao lugar que habite um grupo familiar. Faz-se importante ressaltar o aspecto espacial no qual ocorre a violência, não priorizando apenas o sujeito violentado, pois a vítima pode ser qualquer pessoa integrante do grupo familiar que venha a sofrer agressões físicas ou psíquicas praticadas por um agressor, membro desse mesmo grupo.

A violência doméstica e familiar contra mulher é manifestada na sociedade das mais variadas formas possíveis, desde a violência simbólica, fruto da sociedade de uma cultura denominada machista; da violência física, que deixa marcas além das corpóreas na vítima; até violência virtual, mais recente, tratando-se de uma crescente modalidade de violência contra a mulher com a divulgação de material pornográfico sem o consentimento, muitas vezes usada como forma de vingança pelo término de um relacionamento.

Sabe-se ainda que a referida lei aplica-se à casos em que haja qualquer relação íntima de afeto (independentemente da orientação sexual), na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a pessoa ofendida, independentemente de morarem no mesmo lugar. Observa-se que pela definição, é possível delinear as diversas possibilidades de aplicação da lei, não somente quanto ao gênero, e para tal, a reflexão faz-se necessária.

Com tantos avanços o que se espera é que a cultura do machismo seja superada cedendo lugar a novos comportamentos, novos pensamentos e uma visão de mundo em que não seja aceitável ou menos culpável um homicídio iniciado em uma relação de amor.

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3 VIDA REAL: Dados, casos concretos e norma

Os casos de crimes passionais levados a conhecimento da sociedade civil pela mídia são muitos e emblemáticos. No presente capítulo pretende-se enumerar alguns casos de maior repercussão e sua influência diante do tribunal do júri.

Diversas vezes durante esse trabalho foram abordados crimes passionais cometidos por homens contra suas parceiras. Pareceu-nos em dado momento que poderia ser tendencioso dizer que apenas homens podem ser sujeitos ativos de crimes passionais. Ocorre que, historicamente, como restou demonstrado, o homem tende a ser protegido pela lei e pela sociedade em razão de poder defender sua honra.

3.1 Homicídios passionais: questão de gênero ou não?

Os homicídios passionais praticados por homens contra suas parceiras certamente são mais noticiados, mas realmente indicam a realidade, ou apenas exprimem mais um traço de uma cultura machista que não aceita ter a mulher enquanto figura mais aparente, mesmo que seja uma figura ruim.

De acordo com reportagem realizada por Andreia Bahia para o site do sindicato dos delegados de polícia do estado de Goiás, poucos são os casos onde um homem figura enquanto vítima de um crime passional, e quando isso acontece, não é sua companheira o sujeito ativo do crime, mas um homem traído, ou que sinta sua honra ofendida e conecte este fato com atitudes da vítima (o homem).

Mulheres são as maiores vítimas dos crimes passionais. Nos últimos anos, os homicídios motivados por ciúmes ou traição que tiveram maior repercussão na imprensa, mostra que os homens foram vítimas em 5 em 17 crimes da mesma natureza ocorridos na capital e no interior. O empresário Rildo José Brasão, de 41 anos, morto com cinco tiros (de 11 disparados) na manhã do dia 26 de outubro foi o sexto. Rildo foi morto pelo empresário Fernando da Rocha Nascimento, de 39 anos, horas depois da mulher dele lhe confessar ter tido um caso com a vítima. Esse também é o motivo do assassinato dos outros homens vítimas de crime passional: um relacionamento amoroso com a mulher ou ex-mulher do autor. A exceção é o português Antônio Joaquim Ramos Tavares, 41 anos, morto a facadas este ano por Wellington Rangel, Wellington desconfiou que a vítima fosse amante de sua ex-mulher. Mas ele estava apenas hospedado na casa dela, segundo a polícia (BAHIA, 2015 p. s/n).

A honra parece ser o motivo mais frequente que desencadeia reações passionais e que possam levar ao homicídio. Caminhando ao lado dela estão o ciúme e a paixão exagerada; ambos desmedidos acabam causando revolta e um sentimento de posse que pode ser desastroso.

Os sentimentos, positivos ou negativos, não são exclusividade dos homens, pertencem à raça humana e, por isso mesmo, também podem alcançar mulheres. É bem verdade que por um determinado tempo as mulheres eram consideradas frágeis e, em razão disso, sucetíveis aos mandos e desmandos dos homens, inclusive abusos físicos.

Hoje, apesar de atestar as diferenças físicas entre homens e mulheres, não se pode negar que houve uma redução na fragilidade ou mesmo uma inversão da mesma em alguns casos. À mulher se concedeu um local de poder, lhe foi dado o direito de estudar, trabalhar, votar e com isso, deixou de ser tão suscetível aos homens.

Nesta nova posição, assumimos a possibilidade de uma mulher cometer um crime passional tanto quanto qualquer homem, ressaltando que historicamente a legislação protetiva da honra masculina reforça que a prática de tais crimes seja mais comumente realizada tendo por vítima sujeitos do sexo feminino.

Ainda lembramos que existem crimes passionais em relacionamentos homoafetivos, sendo assim, vítima e autor do crime poderiam pertencer ao mesmo sexo.

3.2 Casos reais noticiados pela mídia

Alguns casos merecem destaque e, por isso mesmo, falaremos de sua disseminação midiática. Como já discutido, as mulheres não são apenas vítimas de crimes passionais e exatamente por isso daremos início a nossa listagem de crimes passionais famosos com o assassinato de um homem por sua esposa.

3.2.1 Elize Matsunaga e Marcos Matsunaga

A mídia e as investigações ainda apontam em direções diversas quanto ao motivo do crime e a maneira como teria sido cometido. De acordo com as primeiras notícias dadas à época o crime teria acontecido no dia 19 de maio de 2012.

Segundo a polícia, o casal teria chegado ao apartamento na noite de sábado com a filha de um ano e com a babá; esta última tendo sido dispensada logo depois da chegada. Instantes depois, o empresário teria descido para buscar uma pizza enquanto falava ao celular. Estas imagens gravadas nas câmaras do prédio seriam as últimas que se tem dele com vida.

No domingo, dia 20 de maio de 2012, quando da chegada da segunda babá, as câmeras mostram Elize, a esposa de Marcos descendo de elevador com três malas, onde, de acordo com as investigações, estaria o corpo esquartejado de seu marido.

As investigações apontam ainda que Marcos teria sido morto por um tiro na cabeça, por uma arma dada por ele próprio de presente à esposa. Após ser alvejado foi esquartejado (a esposa, com conhecimento técnico esperou cerca de 12 horas para cortar em pedaços o corpo do marido, o que explica a ausência de sangue).

Ao levar o corpo, com intuito de abandoná-lo, Elize foi parada por policiais rodoviários federais que atestaram a irregularidade do documento do carro, de tal sorte que o carro foi revistado, sem que fossem encontradas as malas e o restos mortais de seu marido recém executado.

O corpo de Marcos Kitano só foi encontrado depois, dentro de sacos plásticos, nas proximidades da cidade de Cotia, Grande São Paulo. Confirmou-se a presença de Elize no local através de informações cedidas por sua operadora de celular.

A motivação do crime seria uma traição de Marcos Kitano. Após inúmeras brigas entre o casal, Elize teria contratado um detetive particular para seguir seu marido, descobrindo que este estaria tendo um caso. Imagens do relacionamento extra conjugal lhes foram enviadas pelo detetive comprovando a traição. Assim que a mídia noticiou o caso, Elize confessou suas ações e foi levada presa pela polícia de São Paulo.

3.2.2 Mizael Bispo e Mércia Nakashima

Mércia Mikie Nakashima de 28 anos foi afogada dentro do carro trancada na represa de Nazaré Paulista interior de São Paulo, perto das margens da rodovia Dom Pedro I. Mércia desapareceu no dia 23 de maio, após participar de um almoço em família em Guarulhos.

Segundo familiares, ela deixou a casa da avó onde aconteceu o jantar por volta das 18h30 e o trajeto até a casa dela é de cinco, dez minutos, mas ela não chegou. Ainda segundo familiares, antes de sair, Mércia recebeu um telefonema; era o ex-namorado e ex-sócio em um escritório de advocacia, Mizael Bispo de Souza. Ele foi considerado como o principal suspeito de matar a advogada, porém o também ex-policial nega ter cometido o crime.

Mizael confirma que tentou ligar para Mércia no dia em que ela desapareceu, mas afirma que não conseguiu. Quando questionado sobre a afirmação de que o seu carro estava próximo à casa da avó da advogada, local para onde ela estava se dirigindo quando desapareceu, Bispo confirmou e disse que estava com uma mulher neste momento, porém não disse quem era ela.

Segundo Sammir Haddad Júnior, advogado que representa Mizael Bispo de Souza, seu cliente mora perto da casa da avó de Mércia, o que explica o fato de o carro dele estar perto da residência da avó dela no dia do desaparecimento.

Ainda segundo Haddad Júnior, Mércia vinha sendo ameaçada por um ex-cliente para quem ela atuou em ações de divórcio e ação trabalhista, e não teria ficado satisfeito com o resultado. Segundo ele, amedrontada, Mércia pedia a Mizael que fosse buscá-la.

Entretanto, a pasta com os processos que Mércia cuidava para o cliente, identificado como Messias, foi encontrada na tarde de 16 de Junho de 2010, pela irmã da vítima, Cláudia Nakashima, e de acordo com o advogado da família de Mércia, Alexandre de Sá Domingues, o cliente não teria motivos para fazer ameaças.

No dia 10 de Junho, por meio de uma denúncia anônima feita diretamente à família da vítima, o carro da advogada foi encontrado na represa da cidade de Nazaré Paulista. O veículo estava submerso a uma profundidade de aproximadamente 6 metros, tinha o vidro do motorista aberto e estava com os pertences da advogada. No dia seguinte, o corpo de Mércia foi encontrado na mesma represa.

A testemunha que fez a denúncia era um comerciante que estava pescando na represa no mesmo dia do desaparecimento de Mércia. Segundo o homem não identificado, ele ouviu gritos de mulher na noite do crime e viu um carro ser empurrado para dentro d’água após uma pessoa descer de dentro dele.

Segundo o delegado Antônio de Olim, que comanda a investigação, a testemunha estava do outro lado da represa, a uns 100 metros do carro da advogada e não consumiu bebida alcoólica no dia.

Em depoimento à polícia, o vigia Evandro Bezerra da Silva disse que combinou com Mizael de buscá-lo na represa de Nazaré Paulista no dia 23 de maio, o mesmo dia do desaparecimento de Mércia, mas depois mudou a versão negando envolvimento no crime.

De acordo com o Ministério Público, este crime tratou-se de crime passional, sendo que o acusado Mizael Bispo de Souza foi condenado a 20 anos de reclusão pela morte de Mércia Nakashima. Foram considerados agravantes: motivo torpe (fim do namoro), emprego de meio cruel (tiros em pontos vitais do corpo) e impossibilidade de defesa da vítima.

3.2.3 Lindemberg Fernandes Alves e Eloá Pimentel

Lindemberg Fernandes Alves, então com 22 anos, invadiu o domicílio de sua ex-namorada, Eloá Cristina Pimentel, de 15 anos no dia 13 de outubro de 2008, no bairro de Jardim Santo André, em Santo André (Grande São Paulo), onde ela e colegas realizavam trabalhos escolares. Inicialmente dois reféns foram liberados, restando no interior do apartamento, em poder do sequestrador, Eloá e sua amiga Nayara Silva.

No dia 14, Eduardo Lopes, o advogado do sequestrador, passou a acompanhar as negociações do cliente com o Grupo de Ações Táticas Especiais (GATE). Às 22h50min desse dia, Nayara Rodrigues, 15 anos, amiga de Eloá, foi libertada, mas no dia 15 a sua amiga voltou para continuar as negociações. Após mais de 100 horas de cárcere privado, policiais do GATE e da Tropa de Choque da Polícia Militar de São Paulo explodiram a porta - alegando, posteriormente, ter ouvido um disparo de arma de fogo no interior do apartamento - e entraram em luta corporal com Lindemberg, que teve tempo de atirar em direção às reféns.

A adolescente Nayara deixou o apartamento andando, ferida com um tiro no rosto, enquanto Eloá, carregada em uma maca, foi levada inconsciente para o Centro Hospitalar de Santo André.

O sequestrador, sem ferimentos, foi levado para a delegacia, e depois para a cadeia pública da cidade. Posteriormente foi encaminhado ao Centro de Detenção Provisória de Pinheiros, na cidade de São Paulo. Eloá Pimentel, baleada na cabeça e na virilha, não resistiu e veio a falecer por morte cerebral confirmada às 23h30min de sábado (18 de outubro de 2008).

De acordo com o Ministério Público este crime tratou-se de crime passional, sendo o acusado Lindemberg Alves condenado pelo Conselho de Sentença a uma pena de 98 anos e 10 meses de reclusão pela prática de 12 crimes.

Os crimes a que foi condenado Lindemberg foram os seguintes: homicídio qualificado pelo motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima (Eloá Pimentel), homicídio tentado qualificado pelo motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima (Nayara), homicídio qualificado tentado (vítima Atos Valeriano), cinco crimes de cárcere privado e quatro crimes de disparo de arma de fogo.

3.2.4 Outros casos recentes

Em outras situações, uma pessoa acometida por ciúmes pode cometer um crime, matando um indivíduo com a intenção de atingir a outro. Casos recentes divulgados na mídia apresentaram maridos que mataram os filhos da esposa, ou os próprios filhos, com intenção de atingir emocionalmente a mulher.

Um caso que ganhou notoriedade na mídia em 2016 foi o crime passional cometido pelo vaqueiro Antônio Ribeiro Barros de 26 anos, que espancou até a morte os gêmeos David Luiz e Lucas Felipe de 11 meses e esfaqueou a mãe das crianças, em São Miguel do Araguaia/GO. Antônio relatou que não aceitava o fim do relacionamento com a mãe das crianças, que havia duração de apenas um mês. Ele alegou que não tinha intenção de feri-las; sua intenção era matar apenas a mulher, mas em um surto de fúria acabou por matar as crianças (G1, 2016).

Já em setembro de 2016, Hugo Imaizumi, de 41 anos, matou os dois filhos, de três e quatro anos, a facadas, em São Paulo. Filmou o crime com o telefone celular e enviou o vídeo à família. A mãe das crianças alegou que Hugo tinha uma paixão obsessiva por ela e não aceitava o pedido de separação. Ele, por sua vez, alegou ter cometido o crime devido a uma alegada traição da mulher, o que não foi confirmado (G1, 2016).

3.3 O Direito e a Passionalidade

O ordenamento jurídico brasileiro optou, como vimos até agora, por não tratar da passionalidade especificamente, expressamente. Assim, justificar o homicídio dando como causa a paixão não importa aos operadores do direito.

Dizer que um homicídio tem caráter passional não serve de nada ao direito, posto que o tipo penal não reconhece a "paixão" como motivo para um assassinato. Pelo contrário: a pena pode ser aumentada se for reconhecido que o réu agiu com motivação torpe ou fútil, ou ainda sem dar possibilidade de defesa à vítima. Tramita hoje no Congresso o relatório final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência contra a Mulher, que no seu relatório final tipifica o feminicídio, com pena de reclusão de 12 a 30 anos para assassinatos de mulheres com circunstâncias de violência doméstica ou familiar, violência sexual, mutilação ou desfiguração da vítima (CARTA CAPITAL, 2016)

A nova Lei do Feminicídio, Lei 13.104, de 9 de março de 2015, aborda crimes em razão do gênero e não trabalha na perspectiva da passionalidade, mas tenta resgatar a dívida histórica construída na legislação brasileira ao longo do tempo, permissionária dos crimes cometidos contra a mulher.

O femicídio é descrito como um crime cometido por homens contra mulheres, seja individualmente seja em grupos. Possui características misóginas, de repulsa contra as mulheres. Algumas autoras defendem, inclusive, o uso da expressão generocídio, evidenciando um caráter de extermínio de pessoas de um grupo de gênero pelo outro, como no genocídio (PASSINATO, 2011, p. 228).

A lei em questão altera a redação do artigo 121 do Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o artigo 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, incluindo o feminicídio no rol dos crimes hediondos.

Femicídio está no ponto mais extremo do contínuo de terror anti-feminino que inclui uma vasta gama de abusos verbais e físicos, tais como estupro, tortura, escravização sexual (particularmente a prostituição), abuso sexual infantil incestuoso e extra-familiar, espancamento físico e emocional, assédio sexual (ao telefone, na rua, no escritório e na sala de aula), mutilação genital (cliterodectomia, excisão, infibulações), operações ginecológicas desnecessárias, heterossexualidade forçada, esterilização forçada, maternidade forçada (ao criminalizar a contracepção e o aborto), psicocirurgia, privação de comida para mulheres em algumas culturas, cirurgias cosméticas e outras mutilações em nome do embelezamento. Onde quer que estas formas de terrorismo resultem em mortes, elas se tornam femicídios (RUSSEL; CAPUTTI, 1992).

Logo,consideram-seFeminicídio os crimes praticados contra mulher em razão do gênero. Após a Lei nº 13.104/2015, entrar em vigor, o artigo 121 passa a prever o feminicídio como prática qualificadora do homicídio. A pena de reclusão pode variar de 12 a 30 anos.

Sendo esses crimes cometidos por violência doméstica e familiar ou pelo simples fato da vitima ser mulher, fica claro que nem sempre no referido crime há envolvimento de sentimento dito, “amor”, ou relacionamentos conjugais, logo, não há relação necessária com a passionalidade mais uma vez.

Lembramos que, segundo dados do Mapa de Violência contra a mulher de 2015, apontam-se enquanto principais motivos do feminicídio, os casos em que mulheres que denunciaram o marido/companheiro ou ex-marido/ex-companheiro por agressões. Salienta-se que o crime ser cometido por qualquer um dos familiares como também ser cometida pelo próprio parceiro ou ex-parceiro.

Por sua vez, a paixão, não é recepcionada no Código Penal Brasileiro como tipificação penal, ainda assim, o termo passional é usado pelos magistrados, operadores do direito e doutrinadores, apontado enquanto motivação de crimes cometidos por uma triangulação amorosa, e por inúmeras vezes, tem sido, sorrateiramente, usado como atenuante para diminuir a pena do criminoso, que alega ter matado por amor.

3.4 A imputabilidade relativa do tribunal do júri

Ante ao exposto, resta um questionamento. Será que o indivíduo que comete o homicídio impelido por violenta emoção ou avassaladora paixão, após surpreender a vítima em traição, deve realmente ser penalizado da mesma maneira que o indivíduo que por suspeita ou até mesmo por ciúmes calcula friamente e executa de forma brutal a morte da vítima? Será no caso de ter sido o agente motivado por violenta emoção ou paixão em caso de flagrante de adultério ser absolvido diante de júri?

De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro e a doutrina majoritária, não é passível de absolvição o agente que comete crime motivado por violenta emoção ou paixão. O que pode ocorrer é ser este agente ter sua pena reduzida.

No entanto, o Direito como sendo uma ciência humana, inerente às relações humanas, não pode ser engessado e visto de uma forma pronta e acabada, aplicando a norma da mesma forma nos diferentes casos concretos.

A norma positivada, que se materializada e se realiza no princípio da legalidade, existe para que, se possa evitar as possíveis arbitrariedas em sua aplicação, a proibição da criação de crimes e penas a devaneios e ao bel-prazer do legislador ou a incriminação vazia e indeterminada, dentre outras (CUNHA, 2015).

Quanto ao principio da legalidade que rege no Direito Penal dispõe Mendes (2014) que:

A Constituição de 1988, em seu art. 5º, II, traz incólume, assim, o princípio liberal de que somente em virtude de lei podem-se exigir obrigações dos cidadãos. Ao incorporar essa noção de lei, a Constituição brasileira torna explícita a intrínseca relação entre legalidade e liberdade. A lei é o instrumento que garante a liberdade. A legalidade também não pode ser dissociada, dessa forma, da ideia de “Império da Lei”, que submete todo poder e toda autoridade à soberania da lei. (...) Todo o Direito está construído sobre o princípio da legalidade que constitui o fundamento do Direito Público moderno. O Direito Penal funda-se no princípio de que não há crime sem lei anterior, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX), expressado pela famosa expressão cunhada por Feuerbach no século XIX nullum crimen nulla poena sine lege.

Sendo assim, o princípio da legalidade, em que funda-se o Direito Penal vai limitar a punibilidade e a aplicação da lei.No entanto, quanto a exclusão do crime, o que deve levar em consideração é o princípio da culpabilidade, que analisa a reprovabilidade da conduta do agente, com relação às condições em que ele se encontrava, levando em consideração que o mesmo detinha o livre arbítrio de agir de outra maneira (CUNHA, 2015).

Quando se exige conduta diversa do agente, ou seja, o agente poderia ter agido de outra forma, se esbarra nas complexidades e diferenças das personalidades humanas, pois o que se considerará será uma regra padrão, quanto que na realidade as circunstâncias que são trazidas são diferentes e as condutas nunca são iguais.

Sendo assim, tem-se que os agentes são dotados de personalidades diversas uns dos outros, agindo também de forma diversa diante de uma mesma situação. A personalidade caracteriza-se pela estrutura somática e psíquica do indivíduo, promovendo a individualidade de cada ser humano. Pode a personalidade no senso comum ser definida como o temperamento e o caráter da pessoa.

Assim, com relação a relacionamentos amorosos, se porventura acontecer de uma das partes cometer o adultério, as reações da pessoa que foi traída poderá gerar, em virtude da personalidade cada um, diversas reações. Pode a pessoa traída perdoar a pessoa amada que lhe traiu, ou chorar compulsivamente e depois se separar de forma, ainda que traumática, mas amigável, no entanto, outros podem decidir se vingar de todas as formas possíveis e imagináveis, inclusive tirando a vida da pessoa que o traiu.

Desta forma, as possibilidades de condutas do agente são inúmeras e vão depender da personalidade da cada agente, de forma que, a pena aplicada a ser aplicada também deve ser levaao em consideração todas as circunstâncias que levaram o agente a cometer o delito.

Cada caso é um caso, devendo ser analisado em todas as suas especificidades. Todos os tipos de homicídios são comoventes, no entanto, existem casos que são mais impactantes cometidos de forma brutal e fria, merecendo ser analisados de forma minuciosa e aplicada a pena máxima.No entanto, realmente existem homicídios que são praticados no calor da emoção e da paixão sem ser premeditado pelo agente, que talvez pudesse ser aplicada uma pena menor, mas a absolvição somente pode ser aplicada pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri que é soberano em suas decisões, de acordo com a defesa no caso de homicídio passional. Dessa forma, o Código Penal Brasileiro não exclui a punibilidade em caso de homicídio passional, no entanto, como o crime de homicídio seja ele de qual natureza for é julgado no Tribunal do Júri, sendo então passível de absolvição de os populares considerarem que o agente cometeu o homicídio passional movido por violenta emoção e paixão (LEAL, 2005).

Ocorre que, na maioria das vezes o conselho de sentença no Tribunal do Júri é composto por pessoas que não possuem conhecimento técnico, onde julgaram conforme os seus sentimentos e sua consciência, votando sem nenhuma justificativa jurídica.

Paulo Rangel (2011) tece criticas a esse sistema de íntima convicção aduzindo que:

Não faz sentido que o poder emane do povo e seja exercido em seu nome, por intermédio dos seus representantes legais, mas quando diretamente o exerça não o justifique para que possa lhe dar transparência. Todos os atos do Poder Judiciário devem ser motivados e o júri não pode fugir dessa responsabilidade ética (RANGEL, 2011, p. 238).

O objetivo é demonstrar que diante de um homicídio passional o Tribunal do Júri possui liberdade para julgar de acordo com sua intima convicção, podendo deixar de condenar o réu absolvendo-o tornando ele inimputável.

Tal fato, na prática não ocorre com muita frequência, nada obsta que possa acontecer, relativizando assim a imputabilidade imposta pelo artigo 28, I, do Código Penal.

Dessa foram, a imputabilidade não pode ser dada como absoluta por ter sido ela imposta em virtude de lei infraconstitucional, em contrapartida a soberania dos veredictos se trata de princípio constitucional, classificado como cláusula pétrea, passível de proteção especial, e que deve prevalecer.

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CONCLUSÃO

A partir da análise do crime quando cometido em razão da paixão e das características do agente, foi possível compreender melhor como o ordenamento jurídico brasileiro encara tais situações. Notadamente, apreendeu-se que existem diversos fatores que levam ao cometimento de um crime passional e nem sempre o gênero é predominante para desencadear a ação, a não aceitação de término de relacionamento amoroso, a rejeição da pessoa amada, o adultério e a vingança são causas comuns.

Quanto aos sentimentos que conduzem ao homicídio passional, resta demonstrado que em se tratando de amor, apenas o sensual (apelativo ao sexual) pode dar origem à ação criminosa dada de maneira passional, por ser efêmero, egoísta, que gera males e ódios como insegurança psicológica, possessividade, desestruturação emocional, orgulho avassalador e vingança conduzindo a esse delito.

A paixão e o ciúme são normalmente o pavio dos casos passionais (vê-se como o próprio nome foi escolhido), pois arrasta suas vítimas para as situações que desencadeiam o crime. No que diz respeito a imputabilidade da emoção e da paixão, resta dizer que o Direito é uma ciência que deve ser analisada minuciosamente em cada caso, estudando detalhadamente a norma em abstrato e adequando-a ao caso concreto para que promova a justiça de forma correta e justa.

A tentativa do ordenamento jurídico brasileiro de minimizar os danos causados por crimes passionais se pode visualizar pela lei do feminicídio, que tem como sujeito da proteção maior as mulheres em geral.

De certa forma, ao longo do trabalho pontuamos que não apenas as mulheres são vítimas desse tipo de crime, mas também podem assumir a condição inversa, todavia, os crimes passionais não são crimes direcionados à violência de gênero, pois homossexuais também podem ser vítimas tanto quanto autores do delito, abolindo-se assim conceitos retrógrados. Parece-nos, entretanto, que o legislador pretendeu quitar uma dívida histórica, todo um passado que protegia legislativamente homens que, através da falaciosa justificativa de defesa da honra, podiam tirar a vida de suas parceiras ou ex-parceiras sem maiores questionamentos.

Apesar da inovação legal e da proteção concedida às mulheres, deve-se notar que não houve da parte do legislativo a vontade de encarar um novo tipo penal ou de acrescentar aqueles já existentes a passionalidade. Desta forma, seguimos, sem orientação normativa, tateando um mar de subjetividades quando do julgamento de crimes motivados pela paixão, pelo ciúme, vingança, ódio, adultério.

No caso de homicídios dolosos motivados pela paixão, continuamos aguardando o julgamento dos tribunais de júri, da complacência ou indignação de pessoas do povo, de leigos jurídicos, dominados também por suas emoções, ou seja, um crime cometido em razão das emoções e julgado também por elas.

Por tal razão, mostra a falha sócio cultural e sócio educacional do Estado com seus cidadãos.

Faz-se necessário que o homicídio com motivação passional seja devidamente disciplinado no Ordenamento Jurídico Brasileiro, não ficando a mercê dos julgamentos, que seja tipificado, que a lei delimite a aplicação de pena quando ocorrerem, para que não sejam aplicadas atenuantes de penas em casos que o homicídio foi praticado de forma premeditada e com requintes de crueldade, para que o direito fundamental à vida humana prevaleça sobre o direito à honra, e para que não se possa confundir relacionamento com direito de propriedade, visto que este último só pode existir entre ser humano e coisas apropriáveis.

Portanto, relacionamentos devem ser tratados com respeito mútuo, liberdade e individualidade, pois a vida é algo sublime e única, não podendo ficar a mercê das violentas emoções causadas por motivos fúteis, torpes, embaladas pela possessividade e egolatria.

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REFERÊNCIAS

BAHIA, Andreia. Crime passional vitima mais mulheres Disponível em: <http://sindepol.com.br/site/noticias/crime-passional-vitima-mais-mulheres.html> acesso 20 de out. 2016

BERTOLDI, Maria Eugênia; FÁVARO, Viviane Parize; SANTOS, Thainara Aparecida; SILVA, Jhenifer Regina; SOUZA, Cássia Andressa. Lei Maria Da Penha. JICEX - Revista da Jornada de Iniciação Científica e de Extensão Universitária do Curso de Direito das Faculdades Integradas Santa Cruz de Curitiba - ISSN 2357-867X, 2014.

BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. São Paulo: Saraiva, 2014, 2a ed. - (coleção saberes monográficos).

BRANCO, Vitoriano Prata Castelo. Curso Completo de Criminologia. 1a ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1975.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.

_______. Código Penal (1940). Código Penal: Decreto-Lei nº 2.848. Brasília, DF, 1940.

_______, LEI 11.340/06. Lei Maria da Penha. Brasília, DF: Senado Federal, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 15 mar. 2016.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 6ª ed. rev. at. amp.  vol.2. São Paulo: Saraiva, 2007.

_______. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17ª ed. rev. at.amp. São Paulo: Saraiva, 2012.

CALDAS, Alexsandro Nascimento. A legítima defesa como excludente de ilicitude. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1058, 25 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8424>. Acesso em: 02 jul. 2016.

CARVALHO NETO, Inácio Bernardino de. A evolução do Direito sucessório do cônjugue e do companheiro no Direito brasileiro: da necessidade de alteração do Código Civil.Tese apresentada a Universidade de São Paulo para obtenção do título de doutor em Direito Civil. São Paulo/SP, 2005. Disponível em: <  http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-14082008-080512/>.Acesso em: 08 ago. 2016.

COMPROMISSO E ATITUDE - Lei Maria da Penha. Dados e Estatísticas sobre a Violência contra a Mulher. Disponível em: <http://www.compromissoeatitude.org.br/dados-e-estatisticas-sobre-violencia-contraas-mulheres/>. Acesso em: 07 mar. 2016.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3.ed. rev. ampl. atual. Salvador: JusPodium, 2015.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Ronovar, 2002.

ELUF, Luiza Nagib. A Paixão no Banco dos Réus. 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2003.

_______. A paixão e o crime. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/v1/index.php?id=colunas&idcoluna=33&idmateria=2 31>. Acessoem:  05 jun. de 2016

FIRST, Michael; FRANCES, Allen; PINCUS, Harold Alan.Manual de Diagnóstico Diferencial do DSM-IV-TR. Trad. Maria Cristina Monteiro. Porto Alegre: Artmed, 2004.

FOLLMER, Simone Fernanda. A legítima defesa da honra e a violenta emoção nos crimes de homicídio passional. Monografia apresentadaao curso de graduação em Direito pelo Centro Universitário UNIVATES. Lajeado/RS, 2015. Disponível em: <https://www.univates.br/bdu/bitstream/10737/673/1/2014SimoneFernandaFollmer.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2016.

GAIA, Luciana Garcia. Crimes Passionais. REGRAD,São Paulo, v.2, n.1, p.127-141, jan. 2009. Disponível em: <http://revista.univem.edu.br/index.php/REGRAD/article/view/174/194. Acesso em: 03 abr. 2016.

GARCÍA-PABLOS, Antonio de Molina; GOMES, Luiz Flavio. Criminologia.4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial - 11. ed. v. 4. Niterói: Impetus,

2015.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. 13 ed. rev, atual. e v. 4. amp. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

LAPA, Nadia. Feminismo pra que? In. Revista Carta Capital online. Publicado 13/01/2014 19h00.Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/blogs/feminismo-pra-que>. Acesso em: 02 abr. 2016.

_______. <http://www.cartacapital.com.br/blogs/feminismo-pra-que/crime-passional-nao-e-amor-e-poder-9225.html>. Acesso em: 20 de out. 2016

LASSERRE, Emmanuel. Os Delinquentes Passionais. Lisboa: Ferreira, 1909.

LEAL, João José. Cruzada doutrinaria contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon Rabinowicz e de Nelson Hungria. 2005. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2342>.

LYRA, Roberto. Polícia e justiça para o amor: criminalidade artística e passional. Rio de Janeiro: A Noite, s.d.

NAÇÕES UNIDAS. IV Conferência Mundial da Mulher. China, Beijing, 4 – 15 set., 1995. Disponível em: <http://www.un.org/esa/gopher-data/conf/fwcw/off/a--20.en>. Acesso em: 5 mar. 2016.

PASSINATO, Wania. “Femicídios” e as mortes de mulheres no Brasil. cadernos pagu (37), julho-dezembro de 2011: 219-246 Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/262654331> acesso 22 de out. 2016

PINTO, Gabriela Berlese. Violência Doméstica e Familiar à luz da Lei Nº 11.340/2006. 2007. 32 pág. Monografia de Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de bacharelado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. PUCRS, Porto Alegre/RS. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/gabriela_berlese.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2016.

RABINOWICZ, Léon. O Crime Passional. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18 ed. rev. ampl e atual. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2011.

RUSSEL and CAPUTTI.Femicide: The Politics of Women Killing. New York, Twayne Publisher, 1992.

SEO, KhallinTiemi. Manifestações de ciúme e suas conseqüências, na dinâmica de relacionamento conjugal. Monografia apresentada à Faculdade de Ciências da Saúde, como requisito parcial para obtenção do título de Psicólogo pela Associação Cultural e Educacional de Garça/ SP. Disponível em: <http://newpsi.bvs-psi.org.br/tcc/41.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2016.

SILVA, Luciane Lemos da; COELHO, Elza Berger Salema; CAPONI, Sandra Noemi Cucurullo de. Violência silenciosa: violência psicológica como condição da violência física doméstica. Interface (Botucatu),  Botucatu,  v. 11, n. 21, p. 93- 103,  Apr.  2007 .   Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-32832007000100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 18  Ago.  2016. 

SHIMA, Erica Maresol Reina. O homicida passional – entre a paixão e a morte. Revista Direito UNIFAC, 2011, n. 127.

SIMIÃO, Daniel Schroeter. Reparação, justiça e violência doméstica: perspectivas para reflexão e ação/Compensation, justice anddomesticviolence: perspectives for thinkingandacting. Vivência: Revista de Antropologia, v. 1, n. 46, 2016.

SIMON, Robert I. Homens maus fazem o que homens bons sonham: um psiquiatra forense ilumina o lado obscuro do comportamento humano. Traduzido por: Laís Andrade e Rafael Rodrigues Torres. Porto Alegre: Artmed, 2009.

SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à lei de combate à violência contra mulher. Curitiba: Juruá, 2007.

STOCKER, Michael; HEGEMAN, Elizabeth. O valor das emoções. Traduzido por: Cecília Prada. São Paulo: Palas Athena, 2002.

TELES, Maria Amélia de Almeida. O que são direitos humanos das mulheres. São Paulo: Brasiliense, 2006, p.77.                                                                                   

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Notas

[1]Artigo 5º, CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXVIII - e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (…) c) a soberania dos veredictos; (…)” (BRASIL, 1988)

[2]O homem médio seria aquele que representa o equilíbrio dentro de uma sociedade, nem aquele que seja completamente ignorante, nem aquele que entenda de tudo, absolutamente brilhante. Utiliza-se enquanto paradigma no campo do direito para solucionar situações conflituosas, onde se questiona o que um homem centrado, equilibrado em termos de moral e costumes faria.

^[3]A Organização dos Estados Americanos foi fundada em 30 de abril de 1948, constituindo-se como um dos organismos regionais mais antigos do mundo, sendo fundada três anos após a criação da ONU. Com 21 países signatários, entre eles o Brasil, reunidos em Bogotá, Colômbia, assinaram a Carta da Organização dos Estados Americanos, onde a organização definia-se como um organismo regional dentro das Nações Unidas. Os países-membros se comprometiam a defender os interesses do continente americano, buscando soluções pacíficas para o desenvolvimento econômico, social e cultural.