As licitações internacionais brasileiras e a OMC

Publicado em 10/2004. Elaborado em 02/2004.

Enquanto a lei brasileira busca tornar a licitação uma política pública macroeconômica para um melhor controle de mercado e proteção do mesmo; o GPA prevê a possibilidade de envolver a licitação no âmbito da OMC, por ser este o último bastião impeditivo do livre acesso ao setor consumerício.

1- Introdução

O festejado economista Samuelson, em seu manual sobre o tema, afirma categoricamente que, se lhe fosse dada a escolha dentre ser político ou apenas quem forma a opinião econômica destes, com certeza optaria pela segunda hipótese. Dentro do quadro das relações internacionais, vários são os tópicos de importância estratégica, mas poucos deles são de tal forma condicionantes sobre a atuação dos governos soberanos como onde, como e porquê os recursos serão melhor alocados.

De forma análoga, a Carta Magna brasileira, em seu art. 37, elenca cinco princípios para a administração pública; são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quando se trata de empregar o ônus público para adquirir bens ou realizar serviços, estes são os baluartes da atuação governamental. Se isso é verdade dentro do âmbito nacional, quando o capital privado interno é foco de atuação pública, também se mostra condizente na relação do executivo brasileiro com entes privados internacionais (a própria Constituição de 1988 veda tratamento discriminatório – emenda 6/95 – ao capital externo).

Em um contexto globalizado, no qual os indivíduos têm acesso em tempo real às informações, a opinião pública tem um peso cada vez mais significativo sobre a formação das políticas econômicas; até mesmo de forma dialética, sendo o direito um dos condicionantes sociais e ao mesmo tempo modificado pela própria sociedade. Destarte, os acordos firmados sob a égide da Organização Mundial do Comércio, como fórum de discussões econômicas, possuem um componente a mais de eficácia jurídica.

No que tange às Compras Governamentais, mesmo o país não participando do acordo plurilateral, já se faz mister um estudo mais apurado sobre o assunto, uma vez que esse protocolo já possui um grande número de adeptos. Torna-se uma possibilidade, cada vez mais preemente, a efetiva participação brasileira neste tema. E, ipso jure, o ordenamento jurídico nacional (para não dizer a ‘sociedade nacional’) também ver-se-á obrigado a adaptar-se às novas normas adotadas. Fica clara, destarte, a importância do presente trabalho, atual per si, e porque "Cuivis potest accidere quod cuiquam potest" ^[1].

2 – Histórico

2.1 - Período anterior à Bretton Woods

A historiografia do sistema de cooperação internacional no âmbito econômico não é nova. Na verdade, podemos rastrear as origens de tal fenômeno desde a Idade Média, quando o nível de desenvolvimento das cidades e da Liga Hanseática já era perceptível.

Já no séc. XVIII, a ‘law merchant’ seria incorporada à Common Law da Inglaterra. No mesmo período, foi assinado o Tratado de Utrecht (1713), descrito como um precursor do G.A.T.T.

No período compreendido entre os sécs. XVI e XVIII, foram assinados tratados bilaterais sobre Amizade, Comércio e Navegação os quais representam um importante passo para o estabelecimento de regras sobre as relações econômicas entre os Estados. Um dos importantes avanços dessa época é o surgimento de cláusulas como a da ‘Nação mais favorecida’ e do ‘Tratamento Nacional’, pilares da estrutura do G.A.T.T.

Já em 1890 houve um Tratado sobre a Criação de uma União Internacional para a Publicação de Tarifas Costumeiras, sendo que congressos sobre cooperação foram realizados em 1900, 1908 e 1913. ^[2]

Entretanto, estamos nos referindo à Sociedade Internacional clássica, na qual os sujeitos são Estados-nação com prerrogativas soberanas. In casu, muitas vezes a eficácia das normas de direito internacional fica restrita às deliberações políticas de seus criadores – destinatários. Por exemplo, em 1907, foi adotada a ‘Convenção Relativa à Limitação do Emprego da Força para Recuperação de Dívidas Contratuais’, ou simplesmente ‘Convenção Drago–Porter’. Essa convenção foi concebida para impedir a repetição das represálias (bloqueios marítimos e bombardeios) exercidas por Alemanha, Itália e Inglaterra contra a Venezuela em 1902, devido ao não pagamento de contratos pelos venezuelanos junto aos nacionais desses países. O incidente chocou líderes latino-americanos (em situação semelhante) e aos Estados Unidos (Doutrina Monroe). ^[3]

No séc. XX, dois conflitos mundiais alteraram o quadro das relações internacionais, modificando o antigo paradigma clássico de plena liberdade estatal, coordenando-o com tendências jurídicas pré-cooperação. Onde antes existia o paradigma político, com dois sólidos pilares da soberania interna (legitimidade) e externa (igualdade entre Estados), agora havia o primado do direito natural, cristalizado na concepção de justiça como o arcabouço das relações entre os Estados (paradigma legal). A corrente idealista tinha como lastro as doutrinas da segurança coletiva e da autodeterminação dos povos. Isso ficou bem claro na instituição de organizações internacionais de Estados conhecidas como Liga das Nações e posteriormente as Nações Unidas.

Aliás, uma das lições que o lado vencedor retirou da Segunda Guerra Mundial, foi a de que os erros concernentes às políticas econômicas cometidos no período entre-guerras foram uma das causas relevantes para o início do segundo conflito. A Grande Depressão (período subseqüente à quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929) e as duras reparações exigidas da Alemanha após a Primeira Guerra são exemplos.

Pode-se dizer que após a Segunda Guerra Mundial, a união em torno de objetivos comuns é vista como forma de superar divergências, manter a paz e obter maior padrão de vida para os indivíduos. "Tenta-se, basicamente, substituir a lógica do confronto, marcada pelo nacionalismo e protecionismo econômicos anteriores à Segunda Guerra, pela lógica da cooperação, como forma de reduzir as tensões políticas e econômicas." ^[4]

Neste cenário deu-se a Conferência de Bretton Woods, em 1944, na qual todo o sistema econômico internacional foi remodelado. O meio financeiro ganhou duas instituições, a saber, o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BM). A chamada ‘Nova Ordem Econômica Internacional’ seria completa com a criação de um organismo para coordenar as relações comerciais entre Estados: a Organização Internacional do Comércio (OIC).

2.2 – De Bretton Woods ao G.A.T.T.

"The two main objectives of the Conference were, first, to advance the reduction of tariffs and other barriers to international trade, and, second, to create a global economic framework to minimize the economic conflicts among nations (…). The underlying philosophy of the system is the theory of comparative advantage which had been developed by the British economists David Ricardo and John Stuart Mill by applying the market theory of Adam Smith to international transactions." (5)

As instituições monetárias tinham objetivos específicos e integrados: enquanto o FMI se preocupa com os ajustamentos de curto prazo das economias nacionais, o Banco tem por norte oferecer ajuda às economias devastadas pela guerra a financiar projetos produtivos. Estas instituições tiveram pleno funcionamento a partir de 1944, já a OIC seria estabelecida posteriormente.

Em 1948, na cidade de Havana, foi realizada a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Emprego, fruto de uma Resolução do Conselho Econômico e Social da ONU. Ficou acordado, no capítulo sétimo da ‘Carta de Havana’, que a OIC seria uma organização especializada, integrada à ONU e funcionando segundo os mesmos princípios. Contudo, a sua não – implementação é devida ao fato de que os Estados Unidos, país que detinha grande influência no comércio internacional da época, não ratificou o compromisso firmado na Conferência.

"Esta negociação sobre a OIC vai ser alvo de um conflito de competências entre o Congresso e o Presidente, considerando o primeiro que o segundo não tem poderes para, sozinho, comprometer os Estados Unidos na adesão à OIC (...). Este texto nunca foi aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos: o Presidente Truman é democrata, ao passo que o Congresso é majoritariamente republicano. A esta oposição política acrescenta-se o fato de, em 1948, os imperativos ligados ao fim da guerra estarem longe das preocupações do momento, com o desenvolvimento da ‘guerra fria’ entre os Estados Unidos e o bloco soviético e de o texto da Carta não parecer suficientemente liberal aos membros do Congresso (...)." (6)

O fracasso da Conferência de Havana não extinguiu por completo a busca por uma legislação internacional. Em 1947, antes mesmo da discussão em Cuba, houve um encontro em Genebra, divido em três grandes partes: a primeira lidava com um rascunho da Carta da OIC; a segunda parte referia-se à negociação de um acordo multilateral para a redução recíproca de tarifas; enquanto a terceira se concentrava em cláusulas gerais de obrigações referentes às tarifas. Essas segunda e terceira partes, juntas, foram assinadas por 23 Estados inicialmente e constituem o substrato do G.A.T.T. (General Agreement on Tariffs and Trade). Este tratado entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1948.

2.3.– Do G.A.T.T. à OMC

Como dito acima, o G.A.T.T. não é uma organização, mas sim um acordo multilateral que, estabeleceu uma estrutura institucional reduzida. Sempre mantendo a filosofia liberal, houve uma progressiva institucionalização. "Além das disposições sobre matéria comercial, o GATT (sic.) possuía dispositivos que permitiam caracterizá-lo como uma instituição. Isso porque, desde sua criação, previu-se que ele seria um foro para negociações comerciais, possuindo inclusive uma estrutura institucional, constituída de órgãos encarregados de sua administração." ^[7]

Oito rodadas de negociações tarifárias e comerciais foram realizadas, culminando na Rodada Uruguai (quando da criação da Organização Mundial do Comércio). São elas: Genebra (1947), Annecy, França (1949), Torquay, Inglaterra (1951), Genebra (1956), Genebra, ‘Rodada Dillon’ (1960/61), Genebra, ‘Rodada Kennedy’ (1964/67), Genebra, ‘Tokyo Round’ (1973/79) e Rodada Uruguai (Punta Del Este, 1986, Marrakech, 1994).

2.4.– A Organização Mundial do Comércio

Enquanto o G.A.T.T. tinha uma aparência híbrida entre tratado e organização, a OMC não deixa dúvidas de sua natureza institucional: trata-se de uma entidade permanente, dotada de personalidade jurídica de direito internacional (art. VIII) e beneficiada da legislação já existente. Todos os seus membros têm a obrigação de adequar seu ordenamento interno às suas normas gerais [art. XVI (4)].

A estrutura é tripartite (arts. IV ao VI): há um Conselho Ministerial não-permanente com reuniões a cada dois anos, composto de todos os membros, e com caráter decisório. O Conselho Geral, também composto de todos os membros, de caráter permanente e que toma funções de Conferência durante o período de limbo sem seções. Por fim, há ainda um Secretariado, conduzido por um Diretor Geral, que cuida das questões administrativas.

A jurisdição também foi ampliada: no sistema anterior as discussões se mantinham restritas às mercadorias (‘comércio visível’). Na OMC, a ratione materiae inclui, além dos bens físicos, os serviços (‘comércio invisível’) e operações (investimentos, propriedade intelectual).

Outra diferença é a característica multilateral. No G.A.T.T. havia possibilidade dos Membros selecionarem o que desejavam e derrogar (waiver) o que não lhes interessava (pick and choose, ou G.A.T.T. à la carte); na OMC o compromisso é único, ou seja, há um engajamento global das regras acordadas (single undertaking). ^[8]

No entanto, em algumas partes específicas do Acordo (como o Anexo concernente às Compras Governamentais, melhor explicado infra),

"la terminologie employeé à dessein par les négociauteurs, même si elle n’entraîne pas la conviction, a bien pour but de montrer une différence de nature quant au régime juridique posé par les accords << multilatéraux >> et celui institué par les accords << plurilatéruax >>. Si les premiers sont obligatoires et lient tous les membres de l’O.M.C., en revanche les seconds ne le sont que pour ceux qui les ont formellement acceptés [article II (2) et (3) de l’accord O.M.C.]" ^[9]

Em suma, "(...) o ativo da OMC é constituído de suas normas, criadas por meio de codificação e desenvolvimento progressivo durante a Rodada Uruguai; e da possibilidade de servir como foro de negociação para criar novas normas." ^[10]

As principais características da OMC são, de modo geral:

A) Legislação coordenada

A primeira característica de ressalva é a constante referência aos outros dispositivos que tratam sobre o assunto. A vantagem desta opção é a de não deixar espaço para contradições entre os vários textos legiferantes, em coerência com os trabalhos anteriores.

B) Norma criadora de outras normas

Além de criar obrigações e direitos para os membros signatários, tece parâmetros para que os próprios membros criem legislações internas. Os Estados soberanos podem, mas não estão obrigados, a possuir legislações dotadas de uma proteção mais rígida do que a requerida pelo Acordo, desde que não o contrarie.

C) Cláusula da Nação Mais Favorecida

Este é um princípio geral do GATT, o qual foi alterado para os membros da OMC e pode ser descrito, nas palavras do prof. Alain Pellet: "Esta disposição exige de todo Estado que concede uma concessão aduaneira a um de seus parceiros do GATT que amplie o benefício a todas as outras partes (...)". ^[11]

D) Tratamento Nacional

Outro princípio geral do GATT, e da mesma forma adaptado à OMC. A regra geral é a de que qualquer membro fica impedido a dispensar a um produto estrangeiro qualquer tratamento menos favorável do que ao similar nacional.

E) Tratamento preferencial para Estados em desenvolvimento

O GATT de forma geral positivou uma série de disposições preferenciais dos países mais desenvolvidos. A OMC também adaptou pelo menos duas dessas disposições especiais, quais sejam, a concessão de prazos maiores e limites menos rígidos para a adoção dos itens estipulados, bem como o oferecimento de assistência técnica, legal e treinamento, levados à cabo pelo Secretariado Geral da OMC e outros órgãos específicos.

A profa. Vera Thorstensen elenca ainda algumas importantes características do conjunto normativo da Organização ^[12]:

F) Lista das Concessões

Cada parte contratante deve conceder ao comércio com outras partes tratamento não menos favorável do que o previsto nas Listas de Concessões adotadas no Acordo.

G) Transparência

Publicação obrigatória de todos os regulamentos relacionados ao comércio.

H) Eliminação das Restrições Quantitativas

Nenhuma outra proibição ou restrição tornada efetiva através de quotas, licenças de importação e de exportação, ou outras medidas pode incidir sobre as importações e/ou exportações.

3– Acordo plurilateral sobre Compras Governamentais ^[13]

3.1 - Histórico

O controle sobre as Licitações Governamentais foi inicialmente proposto, no âmbito do Direito Internacional Econômico, durante as negociações para a composição do texto da Carta de Havana. Contudo, como já citado no capítulo anterior, este tratado foi "esquartejado" pelos Estados Unidos, tendo apenas a sua parte II e III adotada, ou seja, o GATT 1947. Não bastasse a exclusão da parte da Carta de Havana que versava sobre as Licitações Governamentais, o GATT 1947 carregava dentro da redação de sua cláusula do tratamento nacional ^[14] uma previsão expressa excluindo as mesmas desta obrigação:

"Article III

National Treatment on international Taxation and Regulation

8. (a) The provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by government agencies of products purchased for government purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the production of goods for commercial sale." (15)

Após perceber um grande vazio na regulação do comércio internacional, já que as Licitações Governamentais representavam, na verdade, de 10 – 15% do PIB de um Estado, o GATT se propôs regular tal esfera comercial.

"The original Agreement on Government Procurement was negotiated during the Tokyo Round of trade negotiations and was done in Geneva on 12 April 1979 ("Tokyo Round Agreement"). This Agreement was amended following negotiations in pursuance of Article IX:6(b) through a Protocol which entered into force on 14 February 1988. During the Uruguay Round of Trade Negotiations, Parties to the Tokyo Round Agreement held further negotiations in the context of an Informal Working Group, (16) which involved the broadening of entity coverage, expansion of the coverage to services and construction services and further improvements of the text of the Agreement." (17)

No mais, também durante o Uruguay Round, foram colhidas estatísticas referentes ao Acordo sobre Licitações Governamentais, e notou-se que o mesmo, à época, regulou em torno de 30 bilhões de dólares, durante 1990-1994. Este fato levou ao estabelecimento do grupo acima referido e à adoção do GPA como um dos Acordos Plurilaterais ^[18] que compõe o anexo 4 do Acordo constitutivo da OMC.

Contemporaneamente, estima-se que os valores regulados por este Acordo orbitem em aproximadamente 300 bilhões de dólares. Desta maneira, foi criado, na redação deste, um comitê responsável pelo seu melhor funcionamento e para buscar novos avanços na normatização das Licitações Governamentais. ^[19]

3.2 – Regime Jurídico do Tratado

O GPA estabelece um conjunto de direitos e obrigações para suas Partes Contratantes no que toca às suas leis nacionais, regulamentos, portarias e práticas referentes às licitações governamentais. A pedra de toque das normas deste Acordo é a não-discriminação. Em respeito às normas do acordo, nenhum de suas Partes Contratantes deverá tratar menos favoravelmente os produtos, serviços e fornecedores de outro Estado membro, em relação a seus produtos e serviços nacionais; além do que não deverá haver discriminação dos produtos, serviços e fornecedores de um Estado membro em relação a outro. ^[20] Além do mais, cada Parte Contratante deverá assegurar que seus órgãos governamentais não dêem um tratamento menos favorável a um fornecedor nacional em relação à outro fornecedor nacional, tendo por base a participação acionária estrangeira nestas empresas, ou a origem dos produtos vendidos pelas mesmas (Artigo III:2 GPA).

Tendo em mente assegurar a aplicação do princípio da não-discriminação, o Acordo estabelece grande ênfase no estabelecimento de procedimentos para garantir a transparência das leis, regulamentos, portarias e práticas que regulam as licitações governamentais.

3.2.1 – Acesso ao GPA

O acesso ao GPA está previsto em uma decisão da Conferência Ministerial de Marrakech, que também finalizou o Tratado constitutivo da OMC. ^[21] O que deve ser destacado na mesma é a possibilidade de um Estado poder se tornar Parte Contratante deste Acordo, sem ser signatário do Tratado constitutivo da OMC.

3.2.2 – Alcance do GPA

O Acordo não se aplica à todas as Licitações Governamentais das Partes Contratantes. As obrigações deste acordo aplicam-se às Licitações:

- dos órgãos governamentais que cada Parte listou nos seus quadros nos anexos 1 a 3 do apêndice 1, relatando respectivamente os órgãos centrais da administração, os órgãos "sub-centrais" e outros órgãos de serviço público;

- como os de fornecimento de benefícios;

- como os de prestação de serviços e serviços de construção, que devem ser especificados de maneira positiva, respectivamente, nos anexos 4 e 5 do apêndice 1;

- e no que toca às Licitações Governamentais acima, o estabelecimento de valores limites para se aplicarem as regras deste acordo. Cada Parte deve estabelecer um limite do valor mínimo na qual o Acordo poderá ser aplicado em cada Licitação de produtos e serviços prevista nos Anexos 1, 2 e 3.

O acordo autoriza às partes a modificar a cobertura dos apêndices 1 a 4 mutualmente acordados, sujeitos a procedimentos de retificação e modificação previstos no artigo XXIV (6), do acordo. Este sistema, denominado de loose-leaf system, foi adotado para proporcionar a melhor dinâmica para este tratado, no sentido de ser possível a sua atualização automática sempre que um dos apêndices for modificado.

"It should be noted that exceptions from the obligations of the agreement are also allowed for developing countries in certain situations(Article IV) and for non-economic reasons, for example to protect national security interests, public morals, order or safety, human, animal, plant life or health or intellectual property, etc. (Article XXIII)" (22)

O Acordo (Artigo IX:11) obriga à todos as Licitações Governamentais que deixem claro, no seu convite ou na publicação onde ela é feita, se a licitação em questão está sobe o regime jurídico da Tratado ou não.

3.2.3 – Procedimentos de Licitação

O Acordo permite o uso de um aberto, seletivo ou limitado procedimento de Licitação, desde que eles sejam consistentes com as previsões estabelecidas pelos artigos VII a XVI:

- Dentro de uma Licitação aberta, todos os fornecedores interessados devem ser capazes de submeter uma proposta (Artigo VII:3(a)).

- Dentro de um processo licitatório seletivo apenas aqueles fornecedores convidados pelo órgão governamental deverão entregar proposta (Artigos VII:3(b) e X). Para assegurar a maior eficiência nesta competição internacional, os órgãos governamentais são obrigados a convidar o maior número possível de fornecedores estrangeiros. Salvaguardas, para assegurar que procedimentos e condições para a qualificação dos fornecedores não discriminarão os fornecedores das outras Partes Contratantes, estão previstas no artigo VIII. Uma vez por ano, os órgão governamentais que fazem uso deste tipo de Licitação devempublicar sua lista de fornecedores habilitados, como o modelo do apêndice III, e especificar o período de validade destas listas e as condições que novos fornecedores devem preencher para entrar na mesma (Artigo IX:9).

- Dentro de uma Licitação limitada, os órgãos governamentais contatam cada fornecedor individualmente (Artigo VII:3(c)). O GPA prevê, de maneira restritiva, as situações nas quais este método pode ser usado, por exemplo: na ausência de propostas em resposta à abertura de uma Licitação aberta ou de uma Licitação seletiva; na verificação de presença de um conluio entre os fornecedores durante o processo seletivo; quando o produto pode apenas ser fornecido por um fornecedor específico; ou por razões de extrema urgência, graças a eventos impossíveis de serem previstos pelo Órgão governamental (Artigo XV).

O GPA estabelece certas dead lines mínimas que devem ser estabelecidas para a preparação, submissão e recepção das propostas, permitindo, assim, uma escorreita Licitação (Artigo XI:2). Esta dead line deve ser longa o bastante para permitir que todos os fornecedores, domésticos e estrangeiros, tenham tempo hábil para preparar e submeter suas propostas antes do encerramento do processo licitatório. Em geral o mínimo previsto deve ser de 40 dias a partir da data de publicação do edital. Contudo, podem haver circunstâncias específicas que permitam uma redução deste tempo para entre 25 e 10 dias.

No edital o órgão governamental está obrigado a fornecer toda a informação relacionada à Licitação em questão, para permitir que fornecedores em potencial apresentem suas propostas; como exemplo destas informações que devem ser publicadas, deve-se citar: pré-requisitos técnicos e econômicos dos fornecedores em potencial, garantias financeiras, o critério usado para estabelecer o vencedor do processo licitatório e a informação processual geral, tal como, a data final para o recebimento de propostas.

O objetivo das regras processuais para a submissão, recebimento e abertura de propostas é garantir a justiça, equidade e transparência no processo de Licitação(Artigo XIII:1-3). Todas as propostas recebidas, sob os processos de Licitação aberta e seletiva por órgãos governamentais, devem ser recebidas e abertas sob procedimentos e condições que garantam a regularidade de suas aberturas.

Apenas propostas que se conformam com os requerimentos essenciais do edital, e que são provenientes de uma empresa que se enquadrou nas condições estabelecidas também pelo edital, podem ser consideradas para a contratação. Os órgãos governamentais têm a obrigação de contratar a empresa cuja proposta preencheu todos os pré-requisitos estabelecidos no edital, sendo a de menor preço ou a mais vantajosa de acordo com o critério de avaliação estabelecido no edital. Um órgão governamental que tiver recebido uma proposta de preço muito mais baixo que o das outras deve se assegurar junto a empresa se ela está hábil a completar os termos do contrato nas condições estabelecidas (Artigo XIII: 4).

Os modos habilitados de transmissão dos dados da empresa pleiteante, de acordo com o GPA, são o telex, telegrama e fax.

3.2.4 – Outras Previsões para a Licitação Aberta

O uso de offsets – medidas para encorajar o desenvolvimento local, ou melhorar os índices da balança de pagamentos por meio de contenção do mercado doméstico, licenciamento de tecnologia, requerimento de investimentos, contrapropostas comerciais ou requerimentos similares – são expressamente proibidos no GPA.

Mesmo assim, os países em desenvolvimento devem negociar, no momento de sua entrada no acordo, condições para o uso de offsets, desde que estes sejam usados apenas no processo de qualificação para o edital e não como critério de seleção para o contrato mais vantajoso (Artigo XVI).

O Acordo contém obrigações acerca das especificações técnicas para prevenir a discriminação, por parte dos órgãos governamentais, de e entre fornecedores e produtos estrangeiros em relação às características técnicas dos produtos e serviços especificados no edital (Artigo VI). As especificações técnicas devem ser baseadas mais nos termos de performance que nos termos de design, e estarem de acordo com os standards internacionais, onde eles existirem.

O mais importante deste processo de Licitação é que o edital deve ser publicado de acordo com o modelo do Apêndice II do GPA; este deve ser seguido pelos órgãos governamentais centrais, definidos no anexo 1 por cada Parte Contratante, já as entidades governamentais previstas nos anexos 2 e 3 devem usar o modelo edital de sua preferência desde que se enquadre no estabelecido pelo Acordo (Artigo IX).

3.2.5 – Informação e Publicação após o Estabelecimento do Vencedor

Informações também devem ser fornecidas após o estabelecimento do vencedor da Licitação, na forma de uma notificação, acerca da natureza e quantidade dos produtos e serviços previstos no contrato vencedor; o nome e endereço da empresa vencedora; e o valor do contrato ou a maior e menor ofertas tidas em consideração para a escolha do contrato (Artigo XVIII: 1).

Ainda mais, em resposta a um pedido de uma empresa derrotada no processo de Licitação, deve o órgão governamental prover pronta e pertinente informação sobre: suas práticas de Licitação; uma explicação sobre as razões pelas quais uma proposta de um fornecedor é rejeitada na qualificação; porque a qualificação desta empresa, especificamente, foi rejeitada; as características e relevantes vantagens da proposta escolhida (Artigo XVII: 2). Entretanto, as entidades governamentais detêm legitimidade para não fornecer certas informações consideradas confidenciais (Artigo XVIII: 4) – o GPA fundamenta a proteção de informações confidenciais (Artigo XIX: 4).

Existe uma obrigação geral de publicar as Leis, Regulamentos, Decisões Judiciais, normatização administrativa de aplicação geral e qualquer regulação sobre Licitações Governamentais envolvidas no Acordo. As publicações relevantes estão listadas no apêndice IV (Artigo XIX: 1). Como último elemento de transparência previsto pelo GPA, cada governo deve fornecer para as outras Partes Contratantes, estatísticas sobre as Licitações reguladas pelo Acordo (Artigo XIX: 5) ^[23]

3.2.6 – Regras Especiais para os Países em Desenvolvimento

O Acordo reconhece o desenvolvimento, financiamento e comércio necessários para os países em desenvolvimento ^[24] (daqui em diante, PDV), em particular os países menos desenvolvidos ^[25] (daqui em diante, PMD), e permite tratamento especial e diferenciado para que todos este países possam alcançar o objetivo do seu desenvolvimento. O objetivo de desenvolver-se deve ser tomado em conta, quando um PDV ou um PMD negocia sua entrada, no que tange à regulação de suas Licitações (Artigo V: 3-7). Este também prevê: assistência técnica (Artigo V: 8-11); o estabelecimento de centros de informação para ajudar na composição dos processos e práticas de Licitação destes países (Artigo V: 11); tratamento especial para os PMD (Artigo V: 12-13); e a supervisão da aplicação deste Artigo V (Artigo V: 14-15).

3.2.7 – Resolução de Controvérsias e Litígios ^[26]

Disputas entre as Partes Contratantes sob o GPA estão sujeitas aos procedimentos previstos no Memorando de estabelecimento de disputas (daqui em diante, DSU – Disputes Settlement Understanding) (Artigo XXII: 1). Devido à natureza plurilateral deste Acordo, o artigo XXII contém um número de regras ou procedimentos especiais (Artigo XXII: 3, 5 e 6). ^[27] Particularmente interessante é a previsão que impede a chamada "cross-retaliation" – a suspensão de concessões ou outras obrigações sob o GPA como um resultado das disputas resolvidas no DSB; ou a suspensão de qualquer outra concessão sob qualquer outro tratado da OMC, como fruto de qualquer disputa estabelecida sob a égide do GPA (Artigo XXII: 7). ^[28]

Outro inédito ponto sobre a resolução de controvérsias no sistema da OMC é o Artigo XX do GPA. Ele estabelece a permissão para o estabelecimento de um sistema doméstico de resolução de disputas que versem sobre a Licitação; possibilitando às Partes o recurso à um Tribunal nacional independente, caso acreditem que uma Licitação tenha sido inconsistente com os requerimentos do GPA. As partes devem conferir autoridade às empresas para que elas possam resolver a controvérsia em cortes nacionais, ou em um órgão de revisão imparcial e independente, como exemplo, uma câmara de arbitragem. O órgão que julgará a disputa, se não for um órgão judicial, deverá seguir o estabelecido pelo Artigo XX: 6 (a)-(g); e, ambos, deverão ter a autoridade para ordenar a correção de uma quebra do Acordo ou a compensação por perdas e danos sofridos pela empresa perdedora, mas estes devem estar limitados aos custo da preparação da proposta e do protesto. Se for estabelecida a disputa durante o decorrer da Licitação, o órgão de revisão poderá aplicar medidas cautelares, como suspender o processo de Licitação ou corrigir os procedimentos inconsistentes com o GPA para preservar a oportunidade comercial representada pela Licitação (Artigo XX: 7 (a)-(c)).

3.2.8 – Regulações das Licitações Governamentais fora do GPA

As Licitações Governamentais estão expressamente reguladas pelo GPA, no entanto, existem em outros dois Tratados previsões sobre as mesmas.

No GATT 1994, como supracitado, existe a previsão do Artigo III (8) referente à exclusão das Licitações Governamentais do regime estabelecido pela cláusula de Tratamento Nacional. Além disso, o Artigo XVI (2):

"Article XVI

State Trading Enterprises

2.The provisions of paragraph 1 of this article shall not apply to imports of products for immediate or ultimate consumption in government use and not otherwise for resale or use in the production of goods for sale. With respect to such imports, each contracting party shall accord to the trade of the other contracting parties fair and equitable treatment" ^[29]

Exclui as Licitações Internacionais no que toca às Empresas Governamentais. ^[30]

No GATS, também existe uma previsão acerca das Licitações Governamentais:

"Article XIII

Government Procurement

1.Articles II, XVI and XVII shall not aply to laws, regulations or requirements governing the procurements by governmental agencies of services purchased for governmental purposes and not a view to commercial resale or with a view to use in the supply of services for commercial sale.

2.There shall be multilateral negotiation on government procurement in services under this agreement within two years from the date of entry into force of the WTO Agreement." ^[31]

Esta previsão equivale à do GATT acima citada, também excluindo as Licitações Governamentais da esfera das regulações acerca das Empresas Governamentais. No entanto, o parágrafo segundo é de relevante importância para perceber o desenrolar do GPA; tal desenvolvimento do acordo será estudado a seguir.

Desta maneira, percebe-se que as Licitações Governamentais foram excluídas de ambos tratados que versam sobre a compra e venda de mercadorias e serviços; nem mesmo incluindo-as no seu foro mais íntimo, as Empresas Governamentais. Conclui-se, então, ser o GPA a única fonte de direito nesta matéria dentro do âmbito da OMC.

3.3 – Julgados da OMC

Para aqueles que buscam compreender os conceitos jurídicos contidos nos tratados que compõe o Tratado constitutivo da OMC, faz-se necessária a análise dos casos levados ao DSB.

Neste órgão de resolução de controvérsias e litígios, os Estados membros do Tratado da OMC definem a real natureza dos instrumentos jurídicos que acordaram para regular o comércio internacional, retirando a possibilidade de duplas interpretações, ou mesmo, preenchendo lacunas; além de buscar estabelecer uma maior segurança aos direitos e obrigações contidos nos Tratados:

"Article 3

General Provisions

2.The dispute settlement system of the WTO is a central element in providing security and predictability to the multilateral trading system. The Members recognize that it serves to preserve the rights and obligations of Members under the covered agreements, and to clarify the existing provisions of those agreements in accordance with customary rules of interpretation of public international law. Recommendations and rulings of the DSB cannot add to or diminish the rights and obligations provided in the covered agreements." ^[32]

O GPA, ut supra, prevê em seu artigo XXII: 1, que suas Partes Contratantes poderão recorrer ao memorando de resolução de controvérsias para resolver suas disputas acerca da aplicação do Acordo, dentro dos mesmo objetivos estabelecidos pelo artigo citado no parágrafo anterior.

Ao todo forma três os casos levados ao DSB pelas partes do GPA, em relação ao Japão, Estados Unidos e Coréia.

3.3.1 – Japão – Licitação sobre Sistema de Navegação de Satélites ^[33]

Em abril de 1997, a Comunidade Européia entrou com um pedido de negociações com o Japão diante do DSB, para resolver uma questão sobre uma licitação japonesa publicada pelo Ministério dos Transportes para a compra de um satélite multifuncional para a instalação de um sistema de satélite para navegação global buscando o controle do tráfego aéreo.

A Comunidade Européia questionava o fato de que a licitação editada pelo Ministério dos Transportes japonês, nas suas especificações técnicas, fazia referência explícita ao sistema de navegação global americano; saindo, desta maneira, de uma posição neutra. Isso prejudicaria a Comunidade Européia, caso ela quisesse fazer parte da licitação, estipulando condições menos favoráveis aos seus participantes.

Como o Ministério dos Transportes estava coberto pelo GPA, de acordo com os compromissos japoneses assumidos no Anexo I do Apêndice I deste Acordo, a Comunidade Européia(daqui em diante, CE) traz esta querela ao DSB.

Após este comunicado da CE, os Estados Unidos (daqui em diante, EUA) entraram com um pedido para participar das consultas entre a CE e o Japão, como terceira parte.

Após o aceite do Japão diante dos dois pedidos, em 31 de julho de 1997, foi fechado um acordo entre o Japão e a CE, não havendo necessidade da constituição de um panel. O acordo envolveu a modificação da licitação editada pelo Ministério dos Transportes japonês e o início de um projeto de cooperação entre eles para o desenvolvimento de um novo sistema de navegação global.

3.3.2 – Estados Unidos – Leis de Massachusetts sobre licitações ^[34]

No dia 16 de junho, 1997, a CE fez um pedido para consultas com os EUA dentro do foro do DSB, alçando respostas para as perguntas que surgiram após a edição de um ato legislativo sobre contratos com companhias que possuem negócios em Burma, editada pelo estado de Massachussets.

Este ato legislativo, essencialmente, não permite que sejam feitos negócios pelas empresas governamentais com empresas, americanas ou não, que tenham negócios em Burma. De acordo com a CE, sendo Massachussets um estado norte-americano, ele está sob o regime do GPA, acarretando que a medida acima descrita, pelo seu caráter discriminatório, viola este Acordo: o artigo VIII (b) afirma que não podem ser impostas condições à empresa pleiteante que não sejam essenciais para assegurar o completo preenchimento do contrato; além do artigo X, deste mesmo artigo, proibir a imposição de um critério baseado em considerações políticas ou econômicas. Destarte, este conjunto de violações parece anular ou impedir os benefícios conseguidos pela CE no quadro deste acordo.

O Japão, após receber a notificação divulgada pela OMC, encaminhou um pedido para participar das consultas como terceira parte interessada.

Como as negociações resultaram em fracasso, a CE, no dia 9 de setembro de 1998, pediu a formação de um panel para a análise do caso, o que foi realizado pelo DSB. Contudo, logo a seguir, a Suprema Corte americana impediu que a medida legislativa em questão entrasse em vigor, o que acarretou a suspensão dos trabalhos do panel, devido à falta de objeto.

3.3.3 – Coréia – Licitação Envolvendo a Construção de um Aeroporto ^[35]

No dia 22 de fevereiro, 1999, os EUA requisitou o estabelecimento de consultas, no seio do DSB, para a resolução de um conflito acerca de uma licitação editada pelo governo coreano versando sobre a construção de uma aeroporto. Após a publicação deste pedido, o Japão e a CE resolveram requerer permissão para participar das consultas.

Tendo as conversações chegado à discordância de onde partiram, já que a Coréia afirmava que a licitação para a construção de seu aeroporto internacional não estava sob a regulação do GPA (afirmava não ter inscrito esta empresa governamental dentro do anexo I, apêndice I), os EUA pediram a formação de um panel analisar a questão. De acordo com este país, o governo coreano editou uma licitação para a construção de um aeroporto internacional, que é inconsistente com o GPA, do qual a Coréia é signatária, pois estabelece que:

- Pré-requisitos de parceria nacional, ou seja, as empresas internacionais competidoras deverão estar em regime de parceria com alguma empresa coreana.

- Ausência de previsão da possibilidade de questionamento da licitação por parte das outras Partes Contratantes, de acordo com o texto da licitação.

- Prazos mais diminutos que os previstos pelo GPA como standards mínimos.

Portanto, os EUA alegavam que a Coréia estava desrespeitando o acordo e/ou suas atitudes estavam anulando e impedindo os benefícios conseguidos pelos EUA com a ratificação do GPA. ^[36]

O relatório do panel foi adotado pelo DSB no dia 06 de novembro de 2000, concedendo ganho de causa à Coréia, após um minucioso estudo de como a interpretação dos anexos do apêndice I do GPA deveria ser feita, tendo em vista as regras da Convenção de Viena de 1969:

"Tariff concessions provided for in a Member''s Schedule – the interpretation of which is at issue here – are reciprocal and result from a mutually-advantageous negotiation between importing and exporting Members. A Schedule is made an integral part of the GATT 1994 by Article II:7 of the GATT 1994. Therefore, the concessions provided for in that Schedule are part of the terms of the treaty. As such, the only rules which may be applied in interpreting the meaning of a concession are the general rules of treaty interpretation set out in the Vienna Convention." ^[37]

Acabou-se optando por uma interpretação restritiva, considerando envolvidos pelo acordo, os órgãos governamentais expressamente citados. Sendo este o único caso, no que tange às Licitações Governamentais, que foi analisado por um panel.

3.4 – Perspectivas do GPA

Dentro do texto do GPA existe a previsão, no seu artigo XXI, da criação de um Comitê para as Licitações Governamentais que deverá: se reunir, no mínimo, anualmente; revisar as alterações feitas no apêndice do Acordo; zelar pela aplicação e funcionamento do mesmo; e analisar as informações estatísticas comunicadas pelas partes.

Além deste comitê, mais dois foram criados tendo em vista o GPA:

- O Grupo de Trabalho sobre Transparência na Contratação Pública (daqui em diante, WGTGP).

- O Grupo de Trabalho sobre as normas do GATS (daqui em diante, WPGR).

Desta maneira, serão analisados os trabalhos de cada um destes comitês ou grupos durante o último ano, para que possa ser construída uma previsão do futuro do GPA.

3.4.1 – Comitê para Licitações Governamentais

O relatório anual da reunião do Comitê, realizada em 6 de novembro de 2002 ^[38] - de acordo com os moldes estabelecidos pelo artigo XXIV: 7 (a) do GPA - relata:

- as modificações dos apêndices do GPA, estabelecidos pelas partes;

- a reafirmação do conceito de loose-leaf system comoregime jurídico dos apêndices do Acordo;

- as notificações de modificação de legislação, feitas pelas Partes Contratantes;

- os pedidos de acessão ao acordo;

- a discussão da aplicação do artigo XXIV: 7(a), que estabelece o início de negociações buscando o aprofundamento e alargamento do Acordo. Estas negociações deveriam começar até o fim de 2002 e terminar em 1 de janeiro de 2005, baseando-se nas minutas da reunião ^[39], realizada em maio de 2002, que estabeleceu o esboço das modificações, nomeadamente: os princípios básicos, o alcance e cobertura dos conceitos jurídicos do tratado, as exceções, os países em desenvolvimento e a análise dos pedidos de acessão que já constam na agenda.

3.4.2.- Grupo de Trabalho sobre Transparência na Contratação Pública (WGTGP) ^[40]

Este grupo de trabalho foi criado por um mandato estabelecido na Conferência Ministerial de Singapura, 1997, sendo este mandato renovado na Conferência Ministerial de Doha. A função deste grupo é realizar estudos sobre a corrupção e transparência nas licitações governamentais, para propor um Acordo multilateral ^[41] em matéria de transparência nas licitações governamentais.

O relatório de sua última reunião ^[42] - 29 de novembro, 2002 – informa que os pontos que vêm sendo discutidos no âmbito deste grupo são: a definição e o objetivo de uma licitação governamental; a publicação de informação sobre a legislação e procedimentos nacionais; informação sobre oportunidades de licitação, procedimentos de qualificação de propostas; períodos contidos nas licitações.

Entretanto, de acordo com as minutas ^[43] da reunião de 13 de agosto de 2002, as discussões são mais acaloradas do que parecem no relatório do WGTGP. Existe um grande problema para a formação do conceito de transparência, os países formadores deste grupo trabalho dividiram-se em dois grupos: o primeiro que busca a afirmação de um conceito mais aberto para transparência – este grupo é formado majoritariamente por países em desenvolvimento, liderados pela Índia; já o segundo grupo busca a definição de um conceito mais estrito e concreto para transparência, liderados pela CE.

3.4.3 - Grupo de Trabalho sobre as normas do GATS (WPGR)

A instituição deste grupo de trabalho aconteceu para atender ao enunciado do, supracitado, artigo XIII do GATS. O último relatório anual deste grupo de trabalho ^[44] faz apenas uma breve remissão às negociações sobre licitações governamentais, ao afirmar que, na reunião de julho, o grupo de trabalho adotou um programa, que inicialmente se reduz a receber propostas dos países membros, que deverão ser entregues até 31 de março, 2003. Até lá, as discussões sobre o programa de trabalho estão suspensas.

Apesar das discussões sobre o programa de trabalho estarem suspensas, neste grupo de trabalho também existem divergências sobre a extensão dada pelo artigo XIII do GATS para negociar sobre as licitações governamentais no que se refere à serviços. Pelo que se vê nas minutas da reunião de novembro último ^[45], também, aqui, existe uma dualidade de correntes: a primeira procura um alcance mais estrito à possibilidade de incluir as licitações governamentais no GATS – novamente, nesta ala estão os PDV, liderados pela Índia; já o segundo grupo tenta uma maior amplitude para as licitações governamentais dentro do GATS – também este se repete, liderado pela CE.

3.5 – A Atual Posição Brasileira

Após sua não adesão ao acordo em Marrakesh, o Brasil vem repetindo sua posição em todas as últimas conferências ministeriais da OMC (Singapura, 1996; Seattle, 1999; Doha, 2002), ou seja, afirma não considerar o tema prioritário; a não ser no que toque à constituição de um novo acordo multilateral dentro do quadro da OMC, neste caso, predispõe-se a participar ativamente das negociações. ^[46]

4 – A Licitação Internacional Brasileira

4.1 – A Licitação Brasileira

4.1.1 – Conceito e Legislação

A Licitação pode ser definida como "...o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato." ^[47]

Como legislação pertinente à matérias tem-se "...a Lei Federal n.º 8.666, de 21-06-93, que revogado o Decreto-lei n.º 2.300, "regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências". Essa lei foi parcialmente alterada pela Lei n.º 8.883, de 8-6-94, e pela Lei n.º 9.648, de 27-5-98." ^[48]

4.1.2 – Princípios

Os princípios regentes da licitação, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello ^[49], são: o princípio da legalidade, o princípio da impessoalidade, o princípio da igualdade, o princípio da publicidade, o princípio da moralidade, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o princípio do julgamento objetivo, o princípio da competitividade e o princípio da possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.

4.1.3 – Obrigatoriedade da Licitação, sua Dispensa e sua Inexigibilidade

A Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (Artigo 37: XXI), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (Artigo 175). Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Artigo 1º, parágrafo único, Lei 8.666/93)

Os casos de dispensa da licitação são aqueles nos quais existe a possibilidade de competição que justifique a licitação, mas a lei, por vontade expressa, opta por não preferir este processo de contratação; são os casos:

- em razão de pequeno valor;

- em razão de situações excepcionais;

- em razão do objeto;

- em razão da pessoa;

Os casos de inexigibilidade são exceções ao princípio da obrigatoriedade de licitação, no sentido de que não há possibilidade para a competição, porque só existe uma pessoa ou um objeto que atenda às necessidades da Administração, o que torno a licitação inviável. As hipóteses de inexigibilidade estão previstas no Artigo 25 da Lei 8.666/93.

4.1.4 – Modalidades de Licitação

A Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

- concorrência é o tipo de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (Artigo. 22, § 1º).

A publicação no caso da concorrência, deve ser feita no mínimo com 30 dias de antecedência, salvo quando se tratar de licitação de "melhor técnica" ou "técnica e preço", ou quando o contrato a ser celebrado contemplar a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser de 45 dias (Artigo 21, § 2, I, b). Esse prazo será contado a partir da última publicação do edital resumido;

- tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (Artigo 22, § 2)

A publicidade deve ser observada na tomada de preços, com obediência às mesmas normas já referidas para a concorrência, porém com a diferença de que o Artigo 21, § 2, III, exige que apublicação se faça com 15 dias de antecedência apenas, salvo para os contratos sob regime de empreitada integral ou para licitações de melhor técnica ou técnica e preço, quando o prazo passa por 45 dias. A contagem do prazo observa a norma do § 3 do mesmo dispositivo.

- convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas. (Artigo 22, § 3)

É única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (Artigo 21, § 2, V), por meio da chamada carta-convite. ^[50]

4.1.5 – Procedimento

Concorrência

O procedimento da concorrência engloba cinco fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação:

- o edital é "...o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas de contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas" ^[51]. Publicado o edital, com observância das norma de publicidade concernentes, o interessado que tenha alguma objeção, deve arguí-la até o momento da abertura dos envelopes de habilitação;

- a habilitação é a fase na qual se dá a abertura dos envelopes "documentação e sua apreciação, conforme previsto no artigo 43, I;

- classificação, fase do processo na qual a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital.

- homologação, ato preambular do final do procedimento, no qual a autoridade superior aprova o procedimento;

- adjudicação, ato pelo qual a mesma autoridade que homologou o procedimento, confere ao vencedor o objeto da licitação.

Tomada de Preços

Não existem disparidades entre o procedimento de concorrência eo de tomada de preços. A principal diferença é o prazo de antecedência na publicação do edital, que é de 15 dias (Artigo 21, § 2, III) e na fase de habilitação. Ela é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral; e é feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento "até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação" (Artigo 22, §2). Quanto aos mais, as fases são as mesmas da concorrência.

Convite

O procedimento é bastante simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afização, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação no Diário Oficial. Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação, adjudicação e homologação.

4.1.6 – Recursos Administrativos

O Artigo 109 da Lei 8.666/93 prevê os recursos administrativos cabíveis dos atos decorrentes da licitação e do contrato: recurso, representação e pedido de reconsideração.

Os recursos, que podem ser interpostos no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, aplicam-se no caso de: habilitação ou inabilitação; julgamento de propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou cancelamento; rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Artigo 79; aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

O recurso contra a habilitação tem necessariamente efeito suspensivo; aos demais recursos a autoridade competente pode, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva (Artigo 109, § 2).

Nos casos em que não cabe recurso, o interessado poderá interpor representação no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato. Outro recurso possível é o pedido de reconsideração, cabível com relação a ato de Ministro de Estado ou Secretário estadual ou municipal no caso de aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

4.2 – As Particularidades da Licitação Internacional

4.2.1 – Conceito

"Licitação internacional é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. O seu procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comércio exterior, ou seja, às normas expedidas pelo Banco Central do Brasil (ver Res. 153, de 27.8.70) e pelo Ministério da Fazenda (ver Port. GB-6, de 14.1.69). Quando o contrato versar sobre importações, empréstimos, financiamentos e quaisquer outras operações externas de interesse dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, dependerá de autorização do Senado Federal (CF, art. 52, V)." (52)

Ao contrário do que vigorava no direito anterior, as licitações internacionais podem adquirir a modalidade de concorrência, tomada de preços e convite.

"Nos termos do § 3º do art. 23 da Lei 8.666/93, a concorrência é a regra, cabendo, todavia, a tomada de preço "quando houver sido elaborado cadastro internacional de fornecedores". E adota-se o convite "quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país".

Quanto ao cadastro internacional, entende-se que a publicidade do respectivo aviso deve ser voltada basicamente ao mercado externo, em face de sua própria finalidade. Assim a publicação em Diário Oficial ou jornal de grande circulação não cumpre o objetivo, não se aplicando, obviamente, o dispositivo do art. 21 da Lei 8.666/93. Nesse sentido, uma alternativa é enviar aos consulados cópia do aviso do edital. Para maior transparência, devem ser escolhidos no mínimo três consulados, de forma que possa o cadastro Ter um participação diversificada de fornecedores." (53)

4.2.2 – As Características Especiais dos Contratos Públicos Internacionais

A Lei 8.666/93, em seu Artigo 40, inciso IX, define que o contrato público, obrigatoriamente, definirá "condições equivalentes de paga mento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais".

No entanto, já se percebe uma dicotomia no que se refere ao modo de pagamento dos contratos internacionais e dos nacionais. O pagamento dos contratos internacionais é usualmente feito por meio de carta de crédito irrevogável, à vista, aberta em nome do exportador e pagável, em geral, na praça de origem do fornecimento, a ser resgatada após a data de cumprimento da obrigação fixada no contrato.

Em sede de contratos públicos, a situação apresenta-se com outro viés. Os pagamentos são feitos por meio de depósito em conta bancária indicada pelo fornecedor, após cumpridas as obrigações relativas à apresentação dos documentos previstos no contrato e à emissão do respectivo atestado de recebimento, parcial ou total do objeto. O prazo do pagamento deve se estabelecido pari passu à velocidade da burocracia.

Destarte, para estabelecer a forma pela qual será feito o pagamento em uma licitação internacional, o edital deverá beber na fonte do princípio da igualdade e isonomia entre as partes, antes de proferir suas palavras. Acerca das garantias deste pagamento, elas serão equivalentes para a empresa estrangeira e para a nacional (Artigo 42, § 3º, Lei 8.666/93)

O Artigo 42 da Lei 8.666/93 é o principal instrumento na regulação de contratos públicos estabelecidos com empresas internacionais. No seu caput, se encontra a principal previsão deste artigo, a necessidade de harmonização das condições ofertadas pela Administração Pública com as práticas do mercado internacional, fazendo ouvidos "às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes".

O § 1º deste artigo permite à licitação internacional que tenha seu edital emitido com a cotação em moeda estrangeira, inclusive para o licitante brasileiro (que terá seu pagamento efetuado segundo o § 2º deste artigo).

O § 4º deste artigo afirma que" para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda". Esta necessidade urge da necessidade de impossibilitar que a isenção da carga tributária brasileira se torne um diferencial positivo para as empresas estrangeiras em uma licitação internacional.

Obedecendo à Lex Mercatoria, o § 6º deste Artigo 42 estabelece que "as cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino".

"No que se refere à eleição do for, dispõe o § 2º do Artigo 55 da Lei 8.666/93 que, "nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente claúsula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual." (54)

4.2.3 – O Desempate e a Preferência na Licitação Internacional

A Lei 8.666/93, no seu Artigo 2º, § 3º, prevê que, em caso de empate na avaliação das propostas, será assegurada primazia àquela cuja produção de bens e/ou prestação de serviços se enquadrar dentre as seguintes previsões, sucessivamente: "I – produzidos ou prestados por empresa brasileira de capital nacional; II – produzidos no país; e III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras".

Todavia, após a emenda constitucional 6/95, que extinguiu as figuras da "empresa brasileira de capital nacional" e da "empresa brasileira", no ordenamento jurídico nacional, os qualificadores para desempate reduziram-se ao inciso II do § 2º, Artigo 3º, da Lei 8.666/93.

Outro relevante modificação infraconstitucional no que toca às licitações, em decorrência desta emenda constitucional, foi a supressão do Artigo 3º, § 2º, da Lei 8.248/91, sobre a contratação de bens e serviços de informática. Este artigo estabelecia um regime de preferência para as empresas brasileiras nas aquisições de bens e serviços de informática e automação.

Assim, o dever dos órgãos públicos de conceder preferências às empresas nacionais ficou adstrito ao Artigo 3º, § 2º, da Lei 8.666/93 e ao Artigo 3º, § 1º da Lei 8.248/91, segundo o qual "dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados". ^[55]

4.2.4 – Os Organismos Internacionais

A Lei 8.666/93, Artigo 42, § 5º, regula as contratações decorrentes de financiamentos de organismos internacionais com regras próprias de licitação, e a harmonização das mesmas com as regras licitatórias estabelecidas pela Administração pública brasileira. A redação deste artigo delinea que:

"para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação, oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho este ratificado pela autoridade imediatamente superior".

Contudo, em caso de conflito entre as regulamentações internacionais e as nacionais ^[56], quais deveriam ser adotadas?

"...conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei 8666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que ou decorrem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes." (57)

4.3 – Quadro Comparativo: GPA vs. Lei 8.666/93

Para uma melhor estruturação do quadro comparativo, far-se-á uma estruturação dos principais elementos constitutivos do processo de licitação nos dois ordenamentos jurídicos: princípios atinentes; alcance das regulações; modalidades e procedimentos; resolução de litígios.

4.3.1 – Princípios Atinentes

No quadro do GPA, os princípios da não-discriminação (Artigo III: 2, dentre outros) e da transparência (Artigo XVII e XVIII) são o principal fundamento de suas regulações.

A Lei brasileira conhece bastante do segundo princípio, no caso nacional, princípio da publicidade (art. 3º), porém, este não é o caso do primeiro, no que tange às licitações internacionais; apesar do instituído pela emenda constitucional 6/95, que em muito apaziguou a discriminação existente na Lei 8.666/93.

A lei brasileira, como viu-se acima possui três previsões discriminatórias em relação ao processo de desempate da processo licitatório intenacional (Artigo 3º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/93), e mesmo um dever de preferência em casos especiais deste processo (Artigo 3º, § 1º; e Artigo 5º, incisos IV, V, VI e VII, da Lei 8.248/91).

4.3.2 – Alcance das Regulações

O alcance destes textos jurídicos não seria um entrave para adoção brasileira do GPA.

Como a lei brasileira procura açambarcar toda a Administração Pública dentro do processo licitatório, salvo expressas exceções, ao encontrar o loose-leaf system do GPA, não haveria conflitos de regulamentações, já que este sistema de negociação, permite que o governo faça as concessões que quiser, abrindo apenas os setores que não acredita ser primordiais.

Deste modo, seria o Brasil, dentro dos limites de uma negociação internacional, quem definiria dentro do grande bolo de sua Administração Pública, qual pedaço entregar.

4.3.3 – Modalidades e procedimentos

O GPA possui a previsão de três modalidades de licitação: a aberta, a seletiva e a limitada. Estas três, mesmo não sendo idênticas a, se equivalem, respectivamente, às três modalidades brasileiras: concorrência, tomada de preço e convite.

Nos procedimentos, existem pequenas incompatibilidades, a primeira refere-se às dead lines. O GPA prevê uma dead line de 40 dias para todos os processos, e de 10 a 25 dias para casos especiais; já a Lei 8.666/93 estabelece uma dead line de 30 dias para a concorrência, 15 dias para a tomada de preços ^[58] e 5 dias para o convite.

"No mais, Celso Lafer caracteriza como questões menores, mas de particular importância ao Brasil, que "dizem respeito a eventuais regras de transparência relativas à publicação de resumo de editais de concorrência ou de recebimento de propostas pelo correio em uma das línguas oficiais da OMC (inglês, francês e espanhol)", pois justifica que a legislação brasileira estabelece a aceitação de propostas somente em língua portuguesa. Assevera que em razão das dimensões do Brasil e principalmente em municípios menores, haveria sérias dificuldades ao cumprimento.

Outro ponto que a legislação brasileira diverge do pactuado na OMC refere-se à aceitação de propostas por fac-símile ou correio, sendo que no Brasil, a Lei apenas ampara a apresentação mediante protocolização, em envelope fechado." ^[59]

4.3.4 – Resolução de Litígios

Este é outro ponto de concordância entre as duas esferas jurídicas. O GPA possui dois mecanismos para resolver os possíveis litígios que aconteçam tendo por objeto sua normatização: o recurso ao DSB; ou o estabelecimento de um sistema doméstico de resolução de disputas que versem sobre a Licitação,; possibilitando às Partes o recurso à um órgão jurisdicional, governamental ou não (neste caso, uma câmara de arbitragem por exemplo).

A Legislação brasileira afirma que poderão ser apresentados recursos administrativos, representações ou pedidos de reconsideração, cada um aplicado a seu caso especial ut upras. Destarte, o ordenamento jurídico nacional enquadra-se na segunda disposição do GPA sobre resolução de litígios.

5 - Conclusão

Após verdejar pelas searas nacionais e internacionais, o caminhante chega à conclusão de que estes não estão tão distantes quanto parecem. O processo de licitação do GPA e as normas que o regulam não se diferenciam em sua natureza do processo - apenas em detalhes, mesmo que relevantes - e regulações previstos pela Lei brasileira 8.666/93.

Contudo, o fins são antagonicamente diferentes: enquanto a Lei brasileira busca tornar a licitação uma política pública macroeconômica para um melhor controle de mercado e proteção do mesmo; o GPA prevê a possibilidade de envolver a licitação no âmbito da OMC, por ser este o último bastião impeditivo do livre acesso ao setor consumerício.

Destarte, políticas antagônicas significam longas negociações a vista. Não se considera aqui se seria ou não vantajoso para o Brasil adotar o GPA, e em qual molde, dentro do loose-leaf system. Buscando atingir tal fim, este trabalho e o governo brasileiro deveriam realizar um estudo macroeconômico mais aprofundado de cada setor público e das consequências que as empresas nacionais sofreriam com a adoção do Acordo. Sem este numerário (o qual não foi objetivo deste trabalho), nada pode ser feito neste sentido.

Dentro do enfoque desta pesquisa, a análise comparativa dos elementos jurídicos do GPA e sua comparação com o processo de licitação internacional da lei brasileira, fica a seguinte lição de um conhecido conto de fadas: "nem sempre o atalho é o melhor caminho." ^[60]

BIBLIOGRAFIA

6.1 - Doutrina

CARREAU, Dominique e JUILLARD, Patrick. Droit International Économique. Ed. L.G.D.J., 4ª Ed., Paris, 1998.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998.

DRABEK, Zdenek et LAIRD, Sam. "Can Trade Policy Help Mobilize Financial Resources for Economic Development". WTO Staffing Working Paper, ERAD-2001-02.

DRABEK, Zdenek et PAYNE, Warren. The Impact of Transparency on Foreign Direct Investment. WTO Staff Working Paper, ERAD-99-02.

DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Allain. Direito Internacional Público, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1992.

GRANZIERA. Maria Luiza Machado. Licitações Internacionais; in, RODAS, João Grandino (Org.). Contratos Internacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

JACKSON, John H. The World Trading System. Law and Policy of International Economic Relations. The MIT Press, Cambridge, Mass., 2ª Ed., 1998.

LAFER, Celso. A OMC e a regulação do comércio internacional: uma visão brasileira, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998;

MALANCZUK, Peter. Akehurst´s Modern Introduction to International Law. Ed. Routledge, 7ª Ed., 1996;

MATTOO, Aaditya. "Dealing with Monopolies and State Entreprises – WTO Rules for Goods and Services". WTO Staffing Working Paper, TISD9801.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. 17ª edição.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ed.. São Paulo: Malheiros, 2000.

MOTA, Tânia. Compras Governamentais. In: Barral, Welber. O Brasil e a OMC – Os Interesses Brasileiros e as Futuras Negociações Multilaterais. Florianópolis: Editora Diploma Legal,2000.

MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos: comentários à lei n. 8666/93, com as alterações da lei n. 9648/98 e análise das licitações e contratos na E.C. n. 19/98(reforma administrativa). 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999.

NASSER, Rabih Ali. A liberalização do comércio internacional nas normas do GATT – OMC, LTR Editora ltda., São Paulo, 1999;

RAINELLI, Michael. A Organização Mundial do Comércio, Ed. Terramar, Lisboa, 1998;

THORSTENSEN, Vera; OMC – Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2ª Ed., Editora Aduaneiras, São Paulo, 2001;

6.2 – Textos Jurídicos

Constituição da República Federativa do Brasil.

Decreto-lei 2.300

DSU – Disputes Settlement Understanding.

GATS –General Agreement of Trade on Services

GATT 1947 – General Agreement of Trade and Tariffs.

GPA – Government Procurement Agreement.

Lei 8.248/91

Lei 8.666/93

Lei 8.883/94

Lei 9.648/98

WTO Agreement.

WTO Document: DS/ MC 89/90.

WTO Document: GPA/73.

WTO Document: GPA/M/18.

WTO Document: WT/WGTGP/6.

WTO Document: WT/WGTGP/M/14.

WTO Document: S/WGPR/8.

WTO Document: S/WPGR/M/39.

6.3 – Jurisprudência Nacional

Supremo Tribunal Federal. RE n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1997, in RTJ, vol. 83, p. 809.

6.4 – Jurisprudência Internacional

Korea – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org

Japan – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org

USA – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org

6.5 – Sites

www.wto.org

www.unctad.org

Notas

¹ Citação de Sêneca: "a cada um pode acontecer o que pode suceder a todos".

² JACKSON, John H.. The World Trading System. Law and Policy of International Economic Relations. 2ª Ed.. Cambridge: The MIT Press, 1998, p. 312.

³ DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Allain. Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1992, p. 817.

⁴ NASSER, Rabih Ali; A liberalização do comércio internacional nas normas do GATT – OMC, LTR Editora ltda., São Paulo, 1999, p. 22.

⁵ T.L.: "Os dois principais objetivos da Conferência foram, primeiro, avançar a redução das tarifas e outras barreiras ao comércio internacional e, segundo, criar uma estrutura global para minimizar os conflitos econômicos entre nações (...). A filosofia adjacente ao sistema é a teoria da vantagem comparativa que tinha sido desenvolvida pelos economistas britânicos David Ricardo e John Stuart Mill, ao aplicar a teoria de mercado de Adam Smith às transações internacionais". MALANCZUK, Peter. Akehurst´s Modern Introduction to International Law. 7ª Ed. Ed. Routledge, 1996, p. 223.

⁶ RAINELLI, Michael; A Organização Mundial do Comércio. Lisboa: Ed. Terramar, 1998, p. 27/28. Apud JOUANNEU D.. Le GATT. 2ª Ed.. Paris: PUF, 1987, p.15-22 e JACKSON, John H., Op. Cit., p 32-34.

⁷ NASSER, Rabih Ali. Op. Cit.. p. 32.

⁸ CARREAU, Dominique e JUILLARD, Patrick. Droit International Économique. 4ª Ed. Paris: Ed. L.G.D.J., 1998, p 60-61.

⁹ "A terminologia empregada ao desígnio dos negociadores, mesmo que ela não mantenha esta convicção, tem o objetivo de demonstrar uma diferença quanto à natureza do regime jurídico estabelecida pelos acordos << multilaterais >> e aquele instituído pelos acordos << plurilaterais >>. Se os primeiros são obrigatórios e vinculam todos os membros da OMC, ao contrário, os segundos apenas vigem para aqueles que formalmente os aceitarem." (tradução livre) em Op. Cit., p. 127.

¹⁰ LAFER, Celso. A OMC e a regulação do comércio internacional: uma visão brasileira. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1998, p. 26.

¹¹ DINH, Nguyen Quoc, Op. Cit, p. 948.

¹² THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2ª Ed.. São Paulo: Editora Aduaneiras, 2001, p. 33-34.

¹³ A tradução utilizada pela Lei brasileira na transposição do acordo ao ordenamento jurídico nacional – isto, para aqueles que acreditam ser o Direito Internacional Brasileiro dualista mitigado – não foi a mais feliz, pois não se trata apenas de compras governamentais, mas, também, da contratação de serviços. Destarte, adotar-se-á a nomenclatura inglesa, Government Procurement Agreement, daqui por diante, GPA.

¹⁴ A Cláusula do Tratamento Nacional está presente no artigo III do GATT 1947, consistindo na obrigação de cada parte contratante conceder às empresas e produtos internacionais a mesma gama de direitos e obrigações estabelecidas para as empresas nacionais.

¹⁵ Tradução Livre, daqui por diante, TL:

"Artigo III

Tratamento Nacional na Regulação e Tributação Interna

8.(a) As previsões deste terceiro artigo não devem ser aplicadas a Leis, Regulamentos ou Portarias tangendo às Licitações feitas pelos órgãos governamentais para a aquisição de produtos para fins governamentais, e não para a revenda ou para o uso na produção de artigos para a venda."

¹⁶ The Informal Working Group on Negotiations was originally established in May 1985 to improve the text of the Tokyo Round Agreement. TL: "O grupo de trabalho informal de negociações foi originalmente estabelecido em Maio de 1985, para melhorar o texto do Acordo estabelecido na rodada de Tóquio."

¹⁷ Korea – Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R (adopted on 1 May 2000), paragraph 2.2. TL: "O Acordo original sobre Licitações Governamentais foi negociado durante a Rodada de Tóquio, sendo finalizado em Genebra, 12 de abril de 1979 (Acordo da Rodada de Tóquio). Aquele acordo foi negociado sobre a base jurídica do artigo IX: 6(b), através de um protocolo que entrou em vigor em 14 de fevereiro de 1988. Durante a Rodada de negociações comerciais do Uruguai, as Partes Contratantes do Acordo sobre Licitações Governamentais entretiveram mais negociações dentro de um grupo informal de trabalho, estas envolveram o alargamento das matérias tratadas pelo Acordo, alargamento este que envolveu o setor de serviços e serviços de construção, além de melhorias para o Acordo."

¹⁸ A especificidade deste regime jurídico foi previamente apresentada no capítulo anterior.

¹⁹ O comitê responsável pelo cumprimento do Acordo e seus observadores são:

-Membros do Comitê (Partes Contratantes): Áustria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Comunidade Européia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hong Kong (China), Islândia, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Coréia, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Aruba (Holanda), Noruega, Portugal, Singapura, Espanha, Suécia, Suíça, Reino Unido e Estados Unidos da América.

-Negociando a adesão: Bulgária, Estônia, Jordânia, Kyrziquistão, Letônia, Panamá, Taiwan(China).

-Estados observadores: Argentina, Austrália, Bulgária, Camarões, República Tcheca, Chile, Colômbia, Croácia, Geórgia, Lituânia, Malta, Moldávia, Mongólia, Oman, Polônia, Eslováquia, Eslovênia, Turquia.

-Organizações Internacionais observadoras: Fundo Monetário Internacional (IMF), Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD), e o Centro de Comércio Internacional (ITC). www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm

²⁰ Esta segunda parte refere-se à cláusula da Nação mais Favorecida, um dos princípios básicos do GATT, explicado no capítulo anterior.

²¹ Decisão da OMC: DS/ MC 89/90

²² www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/over_e.htm TL: "Deve ser destacado que exceções às obrigações do Acordo são também permitidas para os países em desenvolvimento em certas situações (Artigo V), e para razões não-econômicas, por exemplo: para proteger interesses de segurança nacional; por motivos de ordem pública; para proteger a vida e saúde da população, animais e plantas; para proteger a propriedade intelectual, etc."

²³ Para ter acesso as estas estatísticas: www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gpstat_e.htm

²⁴ Para maiores esclarecimentos sobre esta "necessidade", ler o artigo: DRABEK, Zdenek et LAIRD, Sam "Can Trade Policy Help Mobilize Financial Resources for Economic Development" – WTO Staffing Working Paper, ERAD-2001-02.

²⁵ A diferença entre estes países e os países em desenvolvimento é que aqueles estão definidos em uma lista da UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento).

²⁶ Não se concorda com o estabelecido ad majoritem doutrinae de que Litígio e Controvérsia, neste caso, são sinônimos. Considera-se, neste texto, que controvérsia é o status de uma discussão entre duas Partes Contratantes desenvolvida no meio diplomático, porém versando sobre aspectos jurídicos – acontece quando o conflito é decidido no DSB (Dispute Settlement Body, ou seja, "Órgão de Resolução de Lítigios" – ‘renomeado’ pelos mesmos motivos), sem a formação de um panel ("painel" – discorda-se da adoção de uma tradução graças à sua imprecisão terminológica). Já um litígio é um conflito de aspecto jurídico, decidido em um meio jurídico – ou seja, quando o conflito chega a um fim, graças à decisão de um panel ou appelate body ("Órgão de Recursos" – também, na posição dos autores, existe uma imprecisão terminológica na tradução deste termo).

²⁷ No entanto, antes de levar o conflito perante o DSB, as partes tentam um acordo durante as reuniões anuais do comitê, como exemplo: o acordo estabelecido sobre a Licitação japonesa acerca de suas três maiores companhias ferroviárias, entre o Japão, Comunidade Européia e EUA, durante a reunião do ano de 2002. Minutas da Reunião de 31 de maio de 2002, GPA/M/18.

²⁸ Tal fato é particularmente interessante porque a suspensão de concessões ou outras obrigações é o método mais comum utilizado pelo DSB para penalizar aqueles que de alguma forma desrespeitam o Tratado constitutivo da OMC.

²⁹ TL: "Artigo XVII

Empresas Governamentais

As previsões do parágrafo I deste artigo não se aplicam à importação de produtos para consumo último e imediato no uso governamental, mas, por outro lado, não para a revenda ou uso na produção de mercadorias para a venda. Ainda sobre estas importações, cada Parte Contratante deve dar a cada outra Parte Contratante tratamento equânime e justo neste comércio."

³⁰ Para maiores esclarecimentos sobre esta relação, ler o artigo: MATTOO, Aaditya: "Dealing with Monopolies and State Entreprises – WTO Rules for Goods and Services" – WTO Staffing Working Paper TISD9801.

³¹ TL: "Artigo XIII

Licitação Governamental

1.Os artigos II, XVI e XVII não devem ser aplicados a leis, regulamentos ou requerimentos sobre a licitação: por agências governamentais de serviços adquiridos para propósitos governamentais e não tendo em vista revenda comercial ou compra para suprimento de serviços para vendas comerciais.

2.Devem haver negociações multilaterais sobre licitação governamental de serviços sob este Acordo dentro de dois anos da data de entrada em vigor do Acordo OMC."

³² TL: "Artigo 3

Previsões Gerais

O sistema de estabelecimento de disputas da OMC é um elemento central no provimento de segurança e predictabilidade ao sistema multilateral de comércio. Os membros reconhecem que ele serve para preservar os direitos e deveres dos membros dentro do previsto pelos acordos, e para clarificar as previsões existentes naqueles acordos de acordo com a regras do costume de interpretação do Direito Internacional Público. Recomendações e decisões do DSB não podem aumentar ou diminuir os direitos e obrigações previstos nos Acordos."

³³ WT/DS73/1 GPA/D1/1

³⁴ WT/DS88/1 GPA/D2/1

³⁵ WT/DS163/2

³⁶ Para maiores informações sobre a diferença entre desrespeitar um acordo e anular seus benefícios, consultar o livro já citado de John Howard Jackson.

³⁷ WT/DS163/R

TL: "As concessões tarifárias estabelecidas por um quadro-programa estabelecido pelo Estado membro - a interpretação da matéria em questão aqui – são recíprocas e resultado de uma negociação mutuamente vantajosa entre os membros importadores e exportadores. Um quadro-programa é parte integrante do GATT 1994, de acordo com o art. II (7) deste mesmo acordo. Assim sendo, as concessões estabelecidas pelo quadro-programa anexado a um acordo são partes integrante deste. Como tais, as únicas regras aplicáveis para interpretar o significado das concessões são as regras gerais de interpretação estabelecidas pela Convenção de Viena de 1969."

³⁸ GPA/73

³⁹ GPA/M/18

⁴⁰ Sobre a relação entre transparência nas atitudes governamentais e um maior investimento estrangeiro: DRABEK, Zdenek et PAYNE, Warren. The Impact of Transparency on Foreign Direct Investment. WTO Staff Working Paper ERAD-99-02

⁴¹ Deste modo, obrigatório para todos os membros da OMC

⁴² WT/WGTGP/6

⁴³ WT/WGTGP/M/14

⁴⁴ S/WGPR/8

⁴⁵ S/WPGR/M/39

⁴⁶ Para maiores detalhes: MOTA, Tânia. Compras Governamentais. In: Barral, Welber. O Brasil e a OMC – Os Interesses Brasileiros e as Futuras Negociações Multilaterais. Florianópolis: Editora Diploma Legal,2000. p. 387-388.

⁴⁷ DROMI, José Roberto in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 254.

⁴⁸ Di pietro, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit, 256

⁴⁹ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ed.. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 462-465.

⁵⁰ Na medida em que as modalidades de concurso e leilão não possuem correspondentes previstas no GPA, faz-se mister não prolongar esta pesquisa com a descrição destas duas modalidades.

⁵¹ DI PIETRO, Op. Cit., 282.

⁵² MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. 17ª edição. p. 285-286.

⁵³ GRANZIERA. Maria Luiza Machado. Licitações Internacionais; in, RODAS, João Grandino (Org.). Contratos Internacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 233.

⁵⁴ Granziera, Op. Cit., p. 240.

⁵⁵ O Decreto 1070, 09/03/1994, trouxe novas disposições para a Lei 8.248/91. Ele estabeleceu, em seu Artigo 5º, novos critérios de adjudicação entre propostas equivalentes, que, mesmo lidos à luz da emenda 6/95, continuam válidos, ao menos os referentes aos inciso IV, V, VI e VII deste dispositivo legal.

⁵⁶ Sobre os conflitos entre Direito Internacional e Direito Interno é de cardinal importância o Recurso Extraordinário n.º 80.004, no qual o STF pronuncia-se: "... a maioria dos ministros sustentou que não havendo na Constituição Brasileira a consagração da hierarquia do tratado internacional sobre a lei interna, a solução só poderia ser o primado da norma mais recente porque partitária sua estatura no ordenamento jurídico, consagrando o mecanismo da lex posterior derrogat legi priori". Supremo Tribunal Federal. RE n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1997, in RTJ, vol. 83, p. 809.

⁵⁷ MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos: comentários à lei n. 8666/93, com as alterações da lei n. 9648/98 e análise das licitações e contratos na E.C. n. 19/98(reforma administrativa). 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 66-69.

⁵⁸ Tanto esta, quanto a concorrência, possuem a exceção da empreitada integral, cujo prazo é de 45 dias.

⁵⁹ MOTA, Op. Cit., p. 386.

⁶⁰ A vovó, in Chapeuzinho Vermelho.

Autor

Rangel Garcia Barbosa

Professor de Direito Internacional Público da PUC-MG, Mestree doutorando na área de Direito Internacional pela Faculdade de Direito da UFMG

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BARBOSA, Rangel Garcia. As licitações internacionais brasileiras e a OMC. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 476, 26 out. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5811. Acesso em: 26 abr. 2024.

As licitações internacionais brasileiras e a OMC