História e humanização das penas no Direito brasileiro à luz das Leis nº 9099/95 e nº 9.714/98

Introdução

                   A gênese das penas[1] é muito remota, perdendo-se na noite dos tempos, sendo tão antiga quanto a História da Humanidade. Por isso é muito difícil situá-la em suas origens. Quem quer que se proponha a aprofundar-se na História da pena corre o risco de equivocar-se a cada passo.

                   Segundo o ilustre mestre Leonardo Sicca,[2] as penas encontram-se nas mais remotas e incipientes formas de sociedades organizadas e arranjamentos estatais.

                   Têm-se notícias de que as primeiras manifestações da pena remontam ao período Paleolítico, quando embora houvesse apenas um rudimentar traço de organização social, havia a distinção entre ações permitidas e ou aceitas e ações proibidas e a previsão da punição. No Neolítico, já se vislumbrava estrutura comunitária similar a uma Justiça Criminal, manifesta na reação punitiva, organizada grupalmente, no sentido de reprimir as condutas desviadas.

                   As penas tiveram como finalidade precípua na história da humanidade regular a vida em sociedade, vez que os seres humanos não tinham a mínima sociabilidade, então ela era o meio e condição essencial para socializá-lo.

                   Mas por não existir um Direito sistematizado, ou seja, códigos formais, nessa época as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por princípios familiares e revelações sagradas e divinas. 

                   Esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiu que os sacerdotes-legisladores fossem os primeiros intérpretes e executores das leis. Então para aplacar a ira dos deuses, aos sacerdotes era atribuído o poder-dever de castigar. A pena era, portanto, expiação religiosa, e o direito nada mais que um dos aspectos da religião.

                   Sendo assim, o homem pela sua selvageria e ignorância aplicava meios crueis e desumanos para regular essa obediência. Sabe-se que os meios utilizados eram através de vinganças, que se dividiam em: privada, de sangue, divina e pública. 

                   A vingança privada consistia no direito do próprio homem fazer justiça, era de forma ilimitada e demasiada, sem nenhuma proporção. Muitas vezes a ação era tão violenta e excessiva que a ofensa a um indivíduo passava a ser relativo à comunidade que ele pertencia, caso em que travavam lutas e guerras sangrentas em que dizimavam uma das tribos.

                   A vingança divina funcionava como uma norma primitiva de comportamento, que na ofensa à qualquer divindade o infrator era sacrificado para aplacar a ira dos deuses.

                   A vingança do sangue, por sua vez, tinha por fundamento apenas a mitigação da dor da vítima ou da revolta coletiva, suscitada pela prática do ato reprovável, situando-se na esfera privada, diferente da vingança divina que tinha por escopo aplacar tão só a ira dos deuses.  

                   A vingança pública consistia na punição sacral e expiatória feita pelo Estado, visto que os particulares entregaram o seu poder de punir, tentando refrear a violência desmedida e, acima de tudo, racionalizar os ímpetos naturais de vingança do ser humano. 

                   Com o passar dos tempos e com o surgimento das sociedades politicamente organizadas, surge o Direito sistematizado, que legalizou a aplicação das penas, para proteger os interesses comuns.

                   Têm-se notícia que o direito sistematizado ocorreu com o surgimento das primeiras leis escritas, pelos sumérios, na antiga Mesopotâmia, lugar onde nasceu quase tudo que consideramos “civilizados”. [3]

                   A mestra e doutora em história do direito, Flávia Lages,[4] afirma que o corpo de leis mais antigo que se conhece é o de Ur-Nammu fundador da terceira dinastia Ur (2111-2094 a.C.), o de Urukagina e Lipit-Ishtar (1875-1865 a.C.)

                   O chamado Código de Hammurabi (1728-1688 a.C.), [5] na verdade foi uma consolidação das leis escritas, pelos reis Ur-Nammu, Lipit - Ishtar e Urukagina. Além disso, o Código Hammurabi não é o documento legal reformador mais antigo, como acreditam ser.

                   As consolidações feitas pelo Monarca Hammurab ficaram famosas por preconizar o princípio da pena do talião[6], sintetizado na expressão “olho por olho, dente por dente”, e pelo qual se aplicava ao faltoso um castigo rigorosamente proporcional ao dano que causou. Sendo, por isso, considerada como o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando de certa forma, a primeira tentativa de humanização das sanções penais. 

                   Contudo, a pena de talião foi mitigada no iluminismo, uma vez que provocava grandes deformações na sociedade, tendo em vista a perda de membros, sentidos ou funções que ela causava.

                   Então, na Idade Média a pena ainda com seu caráter sacral juntou-se com a pena privativa de liberdade, tortura, galés, trabalhos forçados, banimento, confisco e muitas outras.

                   Já na Baixa Idade Média, com o surgimento do capitalismo e do mercantilismo, criaram as penas de composição, sistema através do qual o infrator comprava sua liberdade, livrando-se do castigo. A composição foi largamente aceita na sua época. E foi considerada como antecedentes da moderna reparação de danos prevista no nosso Direito Civil e das penas pecuniárias no Direito Penal.

                   Na Idade Moderna e juntamente com todas as novas ideologias advindas do iluminismo, e com obras preconizadas de idéias liberais e humanizadoras como a de Beccaria, Benthan, Rosseau, Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire e outros, a pena assumiu um fim utilitário, abandonando a fundamentação teológica e o Estado (Leviatã) passou a ser o detentor do direito de punir.

                   Por fim, veremos que nos dias hodiernos, com o surgimento da nova defesa social, fundada no princípio da humanidade, as penas cruéis foram abolidas e que as penas permitidas em nosso ordenamento jurídico são: privativas de liberdade em última ratio; restritivas de direitos; e o novo modelo consensual de justiça, com a composição, transação penal e suspensão condicional do processo, que foram instituídos pela Lei 9.099/95 dos Juizados Especiais Criminais.

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Capítulo I- Das Penas Cruéis

                   Para o mestre Adel El Tasse,[7] a crueldade traduz a ideia de infligir à vítima desnecessário padecimento físico ou moral, pouco importando a extensão do dano. O fato é que no emprego do apenamento cruel há o abandono do sentimento de piedade.

                   Mas, com o advento da Revolução Francesa, com seu movimento reformador, foi o início da extinção da desumanidade no Direito Penal. Os iluministas e humanistas realizaram severas críticas, em relação aos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim das penas não deviam consistir em atormentar a um ser sensível. Mas, que a mesma devia ser proporcional ao crime, todavia, levando em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente. Nesse aspectos, sábios são os dizeres de Beccaria[8]. Observe:

“Um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas  a infalibilidade delas,e, em consequência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave, a certeza de um castigo, ainda que moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo (...). Tudo o mais é supérfluo e, portanto, tirânico.”

                   Assim também pensava o ilustre filósofo iluminista e humanistas Montesquieu. Vejamos [9].:

“A severidade das penas convém melhor  ao governo despótico cujo princípio é o terror (...). Um bom legislador dedicar-se-á menos em punir os crimes que em prevení-los, aplicar-se-á mais em fortalecer os costumes que em infligir suplícios (...). A experiência tem feito notar que nos países em que as penas são mais brandas, o espírito do cidadão é atingido por elas, como também o é pelas leis severas.”     

                   Então esses postulados consagrados pelo iluminismo influenciou incisivamente as reformas nos sistemas punitivos em toda Europa, estendendo por diversos países, bem como no Brasil.

                   Em face disso surgiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1789, que reconhecia a dignidade humana, proibindo qualquer meio de tratamento desumano. Com efeito, em 10.12.1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas, seguindo os mesmos postulados,  proclamou, pela Resolução 217-A, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, à qual na mesma data, aderiu o Brasil. Ficando portanto,  estabelecido em seu art.V, que: “Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.[10]

                   A luta pela inexistência de qualquer tipo de apenamento cruel passa a ser a bandeira de todo indivíduo, de todo órgão da sociedade, inclusive no Brasil que consagrou na Constituição da República Federativa do Brasil que não serão admissíveis as penas cruéis. O direito brasileiro passou a adotar os princípios da dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988, adaptada ao pensamento moderno em matéria penal, expressamente excluiu em seu artigo 5º, inciso XLVII, as penas ditas: a) de morte,  salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) trabalhos forçados; d) banimento; e) cruéis.[11]

                   Além disso, é previsto nosso no Código Penal de 1940, art.32 as espécies de penas permitidas, no  nosso ordenamento, quais sejam: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. E sobretudo,  existe uma legislação própria (Lei 9.455), de 07.04.1997, que não só reforça o comando constitucional da inadmissibilidade do apenamento  cruel, como também para apenar aqueles que, deixando de lado os comandos jurídicos, incidirem, ainda que na clandestinidade, a crueldade a pessoa humana.

                   Como se vê, a evolução dos povos não aceita a desmedida crueldade na execução dos comandos penais. Mas, é lamentável que mesmo havendo a vedação constitucional e existindo uma legislação própria, vedando aplicação e punindo aqueles que adotarem meios cruéis para punir, existe ainda nos dias hodiernos algumas práticas desumanas pelas autoridades.

1.1     Pena capital

                   A pena capital, segundo o jurista e filósofo Jeremy Benthan, [12] consiste na ausência absoluta de todos os bens; mas também é o fim de todos os males da vida. O citado jurista tem toda razão, visto que a pena de morte priva o indivíduo do seu bem maior que é a sua vida.

                   Essa modalidade de pena foi à sanção mais utilizada em tempos antigos, onde sua função primordial era da de materializar, ou melhor, externar a força do rei, tendo como finalidade a prevenção geral. A execução da pena de morte, precedia um grande espetáculo público que servia como uma demonstração aos demais súditos. Todo aquele aparato e a publicidade empregada na execução do condenado pretendiam coibir a prática criminosa, ou seja, intimidar mediante uma clara afirmação de poder e força.

                  

                   A pena capital variava em freqüência e em modos de execução nas diferentes sociedades. Tínhamos execuções com requintes de crueldade como o ferver em óleo, a fogueira, o suplício da roda, o afogamento, a empalação, estrangulamento, crucificação e muitos outros.                              

                       

                   Temos como exemplo de pena capital, seguida de vários suplícios, a condenação de Jesus de Nazaré (O Cristo), acusado de sedição e desobediência a Lei Mosaica.         Os suplícios que antecederam sua morte foram: Vergastação, que consiste em Chicotear, perfurações para ser crucificado, exposição pública, para servir de espetáculo, o carregamento da cruz, fome e sede.

      Sendo que, tais suplícios podem ser verificados na sua própria sentença aplicada por Pôncio Pilatos. Vejamos a cópia fiel da peça do processo de Jesus Cristo, transcrita pelo autor Augusto Cury, no seu livro A Análise da Inteligência de Cristo, e que segundo ele tal peça encontra-se no Museu da Espanha:

“No ano dezenove de TIBÉRIO CÉSAR, Imperador Romano de todo mundo. Monarca invencível na olimpíada cento e vinte... sob o regimento e governador da cidade de Jerusalém, Presidente Gratíssimo, PÔNCIO PILATOS. Regente na baixa Galiléia, HERODES ANTIPAS, pontífice sumo sacerdote, CAIFÁS, magnos do Templo, ALIS ALMAEL, ROBAS ACASEL, FRANCHINO CENTAURO. Cônsules romanos da cidade de Jerusalém, QUINTO CORNÉLIO SUBLIME E SIXTO RUSTO, no mês de março e dia XXV do ano presente.

- EU, PÔNCIO PILATOS, aqui presidente do Império Romano, dentro do palácio e arqui-residente julgo, condeno e sentencio à morte, Jesus, chamado pela plebe – CRISTO NAZARENO - e Galileu de nação homem sedicioso, contra a Lei Mosaica – contrário ao grande Imperador TIBÉRIO CÉSAR. Determino e ordeno por esta, que se lhe dê morte na cruz sendo pregado com cravos como todos os réus, porque congregando e ajuntando homens, ricos e pobres, não tem cessado de promover tumultos por toda Galiléia, dizendo-se filho de DEUS E REI DE ISRAEL, ameaçando com a ruína de Jerusalém e do Sacro Templo, negando os tributos a César, tendo ainda o atrevimento de entrar com ramos e em triunfo, com grande parte da plebe, dentro da cidade de Jerusalém. Que seja ligado e açoitado, e que seja vestido de púrpura e coroado de alguns espinhos, com a própria cruz nos ombros, para que sirva de exemplo a todos os malfeitores e que juntamente com ele, sejam conduzidos dois ladrões homicidas; saindo logo pela porta sagrada, hoje ANTONIANA, e que se conduza JESUS ao Monte Público da justiça chamado de CALVÁRIO, onde, crucificado e morto, ficará seu corpo na cruz, como espetáculo para todos os malfeitores e que sobre a cruz se ponha, em diversas línguas, este titulo: JESUS NAZARENUS, REX JUDEORUN. Mando também, que nenhuma pessoa de qualquer estado ou condição se atreva, temerariamente, a impedir a justiça por mim mandada, administrada e executada com todo rigor, segundo os Decretos e Leis Romanas, sob pena de rebelião contra o Imperador Romano. Testemunhas da nossa sentença: Pelas doze tribos de Israel: RABAIM DANIEL, RABAIM JOAQUIM BANICAR, BANBASU, LARÉ PETUCULANI. Pelos fariseus: BULLIENIEL, SIMEÃO, RANOL, BABBINE, MANDOANI, BANCUR FOSSI. Pelo Império Romano: LUCIO EXTILO E AMACIO CHILCIO”.  [13]

E depois de Cristo, ou seja, no decorrer da era Cristã temos como exemplos de penas capitais com diversos suplícios a de seus apóstolos e demais seguidores, que eram apedrejados, chicoteados e açoitados até a morte.  

                       

                   A pena capital na Antigüidade como se sabe sempre se atrelou a um caráter religioso e vingativo, mas na Idade Média ela passou a ter um caráter extremamente religioso, com o liame Estado-religião.

                   A Igreja Católica usando de seu poder instituiu o Tribunal da Santa Inquisição como veremos a seguir.  Sendo que essa época ficou marcada como uma das maiores barbáries já praticadas contra a Humanidade, tudo para manter o Poder da Igreja e do Estado.

1.1.1   Pena capital e a santa inquisição

                   A pena capital também foi muito utilizada em razão de crimes religiosos, como nos casos de heresias, até meados dos séculos XVII e XVIII. Sendo que, a inquisição foi instituída na Europa por volta dos séculos XII e XIII, ano de (1229 – 1230), pelo Papa Gregório IX, em 20 de abril de 1233 através da bulas "Licet ad capiendos", era dirigida aos dominicanos inquisidores. Em 1252 o Papa Inocêncio IV editou a bula “ad extirpanda”, a qual institucionalizou o Tribunal do Santo Ofício, autorizando o uso da tortura.      

                   Temos como exemplo de pena religiosa a condenação da Santa Joana D’arc. (1412 – 1431), na fogueira.  Sendo a mesma beatificada pela Igreja Católica em 1909, pelo Papa São Pio X, e canonizada por Bento XV em 1920[14]. 

                   Outros exemplos marcantes foram às condenações pelo Tribunal da inquisição, dos filósofos e astrônomos Giordano Filippo Bruno (1548-1600) e Galileu Galilei (1564-1642). Giordano foi queimado por ordem do Papa Clemente VIII, por acreditar na reencarnação, apoiar a convivência de todas as religiões pacificamente, e a liberdade de religião.  Galileu foi queimado, pelas suas descobertas de que a Terra movia-se em torno do Sol, e que o Sol é o centro do mundo e imóvel. [15]

                   A par disso, cabe lembrar que apesar de a inquisição já existir na Europa desde o século XII, em Portugal o Tribunal do Santo Ofício só se instalou por volta do século XV e XVI, com aplicação em solo brasileiro.   

                   No Brasil o período compreendido entre o descobrimento em 1500 e a proclamação da independência em 1822, unissonamente chamados de período colonial, é o momento em que tem início à história do Direito penal e noticias da inquisição no Brasil.                     

                   A primeira Ordenação a viger no Brasil foi as Afonsinas, editada em (1446-1447), nesta a pena de morte eclesiástica era prevista largamente, pois o Direito Canônico já exercia forte influência no Direito Português. As Ordenações Manuelinas (1521), por sua vez não chegou a viger no Brasil. Já as Ordenações Filipinas (1603), vigeu no Brasil, e a pena de morte por heresias, também era profusa, e em diversas modalidades, muitas vezes precedida de vários tormentos.[16]

                   O Brasil não chegou a conhecer a institucionalização definitiva da inquisição em seu solo, contando apenas com uma estrutura burocrática permanente a serviço do Santo Ofício Português.

                   A pena de morte eclesiástica no Brasil colônia, era aplicada pelos Tribunais de Santo Ofício que atuava, precisamente em Lisboa, Coimbra e em Évora, uma vez que esses Tribunais eram competentes para julgar os hereges portugueses, e também os brasileiros, onde havia grande número de cristão-novos.

                   A atuação da inquisição no Brasil se deu por meio de visitas e missões específicas, desempenhadas por funcionários do Santo oficio de Portugal, As razões da não-instalação de um Tribunal permanente no Brasil são desconhecidas, mas o fato é que não deixou de marcar sua atuação em solo brasileiro.            

1.1.2   Abolição da pena capital e da santa inquisição

                   A pena de morte a partir do século XVII e XVIII, deixou de ser infligida em razões de crimes religiosos, como acontecia freqüentemente, passando a ser imposta principalmente nos crimes contra propriedade e muitas delas por crimes triviais, era o fervilhar da “Revolução Industrial” numa época de padrões em rápida mudança em que os proprietários exigiam penas severas como meio de proteção.

                   Com efeito, a pena capital no Brasil, por crimes religiosos foi afastada pela primeira vez na Constituição de 1824, outorgada por D.Pedro I, visto que com a Revolução Francesa, ocorreu a liberdade de religião, portanto não era mais possível para um rei basear-se na teoria do direito divino. Era preciso identificar o governo com uma monarquia constitucional e assim o fez na Constituição de 1824 no seu art.179, § 25. “Ficam abolidas as corporações de ofícios, seus juizes, escrivães e mestres”. [17]

                   Segundo os mestres Sérgio Schecaira e Alceu Corrêa Junior, [18] a pena de morte para outros crimes não foi afastada da Constituição de 1824. O silêncio quanto a sua aplicação pode ser confirmada no próprio artigo 179, § 19. Veja: “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente”. [19]

                                O Código Penal de 1830, por sua vez previa a pena de morte no artigo 38, dispondo da seguinte forma: “A pena de morte será dada na forca”.  [20]

                   Têm-se notícias de que, a última ocorrência de aplicação da pena capital no Brasil, foi à execução do fazendeiro Manuel Mota Coqueiro, no Município de Macaé, no Estado do Rio de Janeiro, em 1885, por ter sido acusado de ter chacinado em 1852, em sua estância em Macabu, o colono Francisco Benedito e toda a sua família.

                   Embora, Moto Coqueiro tenha alegado inocência, O Imperador Dom Pedro II, negou-lhe a graça, para comutar-lhe a pena de morte em prisão perpétua, a sentença foi executada na forca em 1885. Posteriormente, mediante uma confissão no leito de morte, do mestiço de nome Herculano, ao seu filho de que era o autor do crime juntamente com outro escravo, a mando da esposa de Moto Coqueiro, vez que esta sentia ciúme exagerado da filha do colono Francisco Benedito. [21]                  

                   Tal confissão gerou um clima de remorso na sociedade que tanto repudiaram Mota Coqueiro. E Dom Pedro II, ao ficar sabendo do erro irreparável, ficou indignado e muito abalado. Então a partir daí em diante passou a conceder clemência a todos os condenados à forca, comutando a pena capital em galés perpétuas.

                   Obstante isto, o Código Penal editado em 1890, não adotou a pena capital, como podemos ver através do seu elenco de penas no art.43, que previa as seguintes penas: a) prisão celular; b) reclusão; c) prisão com trabalho obrigatório; d) prisão disciplinar; e) banimento; f) interdição; g) suspensão de emprego público e perda de emprego público; h) pena de multa. [22]

                           A pena capital foi vedada na Constituição de 1891, para diversos crimes, exceto em casos de guerras, sendo que tal disposição verifica-se no art.172, § 21, que dizia: “Fica igualmente abolida a pena de morte, reservada as disposições da legislação militar em tempo de guerra”. [23]

                   E assim também procederam as Constituições de 1934 (art.113, § 29); a de 1946 (art.141, § 31); a de 1967 (art.150, §11) e a de 1969 (art.153, § 11). Cabe lembrar aqui que em 1969 no auge do autoritarismo da ditadura militar, a EC nº. 01/69, estabeleceu a possibilidade da incidência da pena capital; bem como o decreto lei n. 898/69, que estabeleceu pena de morte para os crimes contra a Segurança Nacional. Após isso, a EC nº. 11/78, aboliu a pena de morte, restringido sua incidência somente nos casos de guerra.

                   Notadamente, a Constituição de 1937, previu largamente a aplicação da pena de morte em seu art. 122, nº. 13. E, além disso, Getúlio acrescentou o rol de crimes que deveriam aplicar à pena de morte, através da Lei Institucional nº.1, de 16 de maio de 1938 que incluía além dos constitucionalmente indicados muitos outros. Senão vejamos:

“Art.122. §13. (...). Além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a lei poderá prescrever a pena de morte, para os seguintes crimes: a) tentar submeter o território da nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro; b) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para exprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra; d) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade”.  [24]

                   Ademais, o nosso Código Penal de 1940, não previu a pena de morte, ao contrário da Constituição vigente à época, que previa largamente. As penas previstas no referido Código eram as seguintes: a) reclusão; b) detenção; c) multa; d) acessórias; e) perda da função pública, eletiva ou de nomeação; f) interdições de direitos; g) publicação da sentença.

                         Hoje, a nossa Constituição Federal de1988, proíbe de forma expressa a pena capital no seu artigo 5º, XLVII, que diz: “Não Haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84, XIX”. A exceção constitucional em comento diz respeito, tão-somente à guerra declarada, contra outro Estado soberano, não engloba a guerra não declarada, o estado de preparação para a guerra, ou mesmo a guerra civil, onde inexiste formal declaração.[25]

                   Sendo assim, o nosso Código Penal Militar Decreto Lei nº. 1001/69, prevê a pena de morte nos casos de guerra declarada. Da seguinte forma:

“Art.55. As penas principais são: a) Morte.

Art.56. A pena de morte é executada por fuzilamento.

Art.57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada depois de sete dias após a comunicação. Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militar”. [26]

                   Como ficou demonstrado, a pena de morte é considerada como pena principal, ou seja, pode ser substituída por outra, e a sua forma de execução se dá pelo fuzilamento, isto é, através de arma de fogo; após o prazo de sete dias da comunicação ao Presidente da República, do trânsito em julgado da decisão condenatória para que este, se quiser, conceda o direito da graça ou indulto ao condenado.

                   A pena Capital, mesmo diante de tanta crítica, resta ainda presente em alguns países democráticos e não-democráticos. Mas, todavia sofrem pesadas críticas dos grupos de direitos humanos da comunidade internacional.

                   Temos Portanto, alguns países que aboliram a pena de morte, para todos os crimes, bem como: Portugal, Brasil, Angola, Moçambique, Guiné-Bissau, Cabo Verde, Timor Leste, França, Alemanha, São Tomé e Príncipe.

                   Por outro lado, temos aqueles que não aboliram a pena capital nem mesmo para crimes comuns. Mas, existem alguns que mesmo tendo a pena de morte legalizada não aplicam, quais sejam: Benin, Argélia, Burkina, Congo, Madagascar, Marrocos Mauritânia Negar Birmânia Rússia, República Centro-Africana, Quênia, Suriname, Papua, Nova Guiné e Peru.

                   Sendo que os países que possuem a pena de morte legalizada e que aplicam são: Afeganistão, Burundi, Egito, Arábia Saudita, Camarões, Etiópia, Bangladesh, Cazaquistão, Belarus, Cingapura, Botsuana, Gâmbia, Guatemala, Gana, Guiana, Leme, Índia, Indonésia, Irã, Libéria, Kuwait, Jordânia, Iraque Japão, Líbia, Malai, Mongólia, Nigéria, Omã, Paquistão, Turcomenia, Tadjiquistão, Tungo, Tanzânia, Tailândia, Síria, Ruanda, Vietnã, Uzbequistão, Uganda, Somália, China (exceto Hong-Kong), Sudão, Zimbábue, Estados Unidos (alguns estados), Suazilânia, Emirados Árabes Unidos, Zâmbia e Zaire. [27]

                   Por fim, a pena de morte é uma sanção que a sociedade moderna ainda luta para que ela desapareça, pois somente quando ocorrer sua abolição em todo o mundo, é que poderemos dizer que realmente progredimos, e que somos realmente civilizados, que o amor e a paz  está entre os povos.  

                   Porquanto, pode-se dizer que a moral dos fariseus ainda reina sobre o mundo.  Pois assim disse Jesus Cristo[28]:

“Enquanto uma gota de sangue humano corre sobre a Terra pela mãos dos homens, o verdadeiro reino de Deus não terá ainda chegado, este reino de pacificação e de amor que deve banir para todo o sempre do vosso globo a animosidade, a discórdia e a guerra. Então a palavra duelo não existirá mais em vossa língua senão como uma longígua e vaga lembrança de um passado que se foi; os homens não conhecerão entre eles outros antagonismos senão a nobre rivalidade do bem (ADOLFHO, bispo de Argel, Marmande, 1861)”.

1.2       Pena de tortura e a santa inquisição

                   A convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou castigos cruéis, desumanos ou degradantes, aprovados pela Assembléia Geral das Nações Unidas, aos 10 de dezembro de 1984, define a tortura da seguinte forma:

“Qualquer ato através do qual se inflige intencionalmente dor ou sofrimentos severos, seja fisico ou mental, sobre uma pessoa com propósitos tais como obter dela ou de uma terceira pessoa informação ou uma confissão, punindo-a por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou é suspeita de ter cometido, ou intimidando ou constrangendo a pessoa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer razão baseada em qualquer forma de descriminação, sentimento ou aprovação de uma autoridade pública ou outra pessoa agindo em uma capacidade oficial.”[29]                     

                   A história da pena de tortura pode ser divida, em três fases: a primeira é a das atrocidades tribais da dita babárie pré-clássica, que funcionava como ritual de inciação à vida adulta e à religião ou de vingança contra os inimigos capturados; a segunda é a tortura institucionalizada com a santa inquisição, para investigação de crimes de heresias; a terceira é a tortura, quase sempre clandestina, das Repúblicas e das Ditaduras contemporâneas.    

                   A pena de tortura, de acordo com o mestre Eduardo Bittar,[30] está muito atrelada à idéia de produção de provas, pois a rigor, trata-se de um instrumento inquisitivo para a obtenção da confissão, de uso autorizado desde a bula de Inocêncio IV, Ad extirpandia, datada de 1252. Após sua autorização, desenvolve-se, além de uma tecnologia específica, uma ampla cultura da tortura, e ela se torna um instrumento importante e presente em muitos dos processos inquisitoriais.           

                   Desso modo, durante o período medieval europeu as ordálias e as provas de fogo foram métodos e técnicas desenvolvidas para colocar à prova a capacidadade do acusado ou do réu de resistir a sofrimento físico que o habilitavam à remissão de seus pecados e expiações perante Deus. Sendo que aquele que resistisse às provas era considerado isento de culpa, pois a própria divindade o haveria ungido pela proteção celestial.

                   Todavia, não se trata de um meio de prova, mas de uma forma de se obterem provas, pois, mesmo que o depoimento do acusado fosse de inocência, ou de negação de autoria, ou da ocorrência, a tortura entrava no procedimento como meio de chamar o acusado à consciência de si.

                    Contudo, não havia regra para se saber quando se aplicava a tortura e quando não se aplicava, basicamente, estava ao juízo da autoridade, determinar sua necessidade, ou mesmo de sua conveniência e oportunidade, sendo que assim era estabelecido no manual do inquisidor de Nicolau Emérico. Então vejamos:

 “ ‘O inquisidor e o bispo podem expor qualquer pessoa a interrogatório e torturas? Em casos afirmativos, em que condições? Eles podem torturar, em conformidade com as decretais de Clemente V (Concilio de Viene), sob a condição de que decidam isto juntos. Não existem regras muito claras para determinar em que situações se pode proceder à tortura.(...)’ “ . [31]

                   É importante salientar que a a tortura não foi tão somente utilizada pela igreja, uma vez que ainda na Idade Média, os Estados incorporaram a torturas como sistema  probatório e ou punitivo, para punir diversos crimes.  A pena de tortura teve também  uma importância fundamentalmente política, visto que o suplício, entra num sistema punitivo, em que o soberano, de maneira direta ou indireta, exige, resolve e manda executar os castigos, na medida em que ele se sentia atingido ou afrontado em sua soberania, assim era previsto nas constituições e  leis esparsas.

                   No Brasil temos como exemplo de pena tortura, seguida de morte,  com importância política, a execução de Joaquim José da Silva Xavier (Tiradentes), no ano de 1792, que foi acusado pelo crime de lesa-majestade, por alta traição e rebelião, contra a Real Soberania. Tiradentes foi levado as ruas públicas, foi enforcado, esquartejado e teve seus bens confiscados e arrazados.[32]

                   A tortura por parte do governo em tempos mais modernos ocorreu de forma exacerbada no ano de 1937, no governo de Getúlio Vargas e no golpe de 1964 com os militares no poder.

1.2.1    Abolição da pena de tortura e  da  santa inquisição

               Com a superação do liame pena-religião consolidada em fins do século XVIII e inicio do XIX, as funestas cerimônias de punições são abandonadas, já que pouco a pouco a execução dos suplícios perdeu sua teatralidade, e tudo que tendesse ao tom de espetáculo passou a ser considerado negativo. [33]

                   Entretanto, a rejeição chegou a tal ponto que, mesmo quando os tribunais impunham a sentença, o clamor público impedia-lhes a execução. De acordo com o Mestre Eduardo Bittar,[34] o movimento para abolir a pena de tortura iniciou-se no século XVI, com filósofos e humanistas como: Montaigne, Benthan, Grevius, Van Espen, Montesquieu, Voltaire, Beccaria.

                   Sendo que, a primeira proibição legal da tortura, foi na suécia (1734); a última na suíça (cantão de Glarus, 1851). No Brasil as penas de torturas estiveram presentes nas Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas(1603). Em 1823, o Brasil já independente, revalidou, por meio da lei de 20 de outubro deste mesmo ano, as penas do Livro V das Ordenações Filipinas, incluindo as de tortura e muitas  outras, bem como: açoites, com ou sem baraço e pregão pela cidade ou vila e mutilação.

                   A Carta constitucional do Império, outorgada em 1824, estabelecia, particularmente em relação ao Direito Penal, diversas inovações de caráter eminentemente liberal, mas também de cunho humanístico, visto que aboliu diversas penas cruéis no seu art. 179, § 19, que assim rezava: “desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis”. [35]

                   O Código Criminal do império (1830), foi considerado um código inovador,  por ter eliminado por completo, a crueldade nas condenações. Mas bem se vê, que não foi tão inovador, visto que não suprimiu as penas de açoites, pois  ainda era aplicada  aos escravos, como se verifica no art.60, que assim dispunha:

“se o réo foi escravo, e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés será condenado a de açoutes, e, depois de os sofrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro pelo tempo e maneria que o juiz o designar. O número de açoutes será fixado na sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta.” [36]

      Contudo, o referido Código Criminal,  recebeu pesadas criticas, por prever tal pena, posto que, desrespeitava à Constituição de 1824, a qual bania, por completo, tal espécie de castigo.

                   Decididamente, o código Penal de 1890 não adotou a pena de tortura como sanção. E assim também manteve afastada a pena de tortura as  Constituições de 1891 e a  de 1934.

                   Em 1937 com surgimento do Estado Novo, tendo em vista o regime autoritário imposto por Getúlio Vargas à tortura foi novamente institucionalizada. Temos como exemplo do uso da tortura nesse cenário político, e de forma exacerbada pelas autoridades militares, quando do inquérito, julgamento e condenação dos irmãos naves.

                   O “drama dos irmãos Sebastião e Joaquim Naves”, moradores de Araguari, em Minas Gerais, que foram injustamente condenados por roubo e homicídio sem que o corpo e a quantia em dinheiro fossem sequer encontrados, ou seja, sem nenhuma prova concreta contra os dois.            

                   Mesmo assim, eles foram acusados, torturados e condenados pela Justiça. E só o tempo provou que eram inocentes, isto é, 15 anos de sofrimento. Este episódio é considerado um dos mais aterrorizantes erros judiciários do Brasil. [37]

                   Em 31 de dezembro de 1940, é promulgado o novo código penal, através do Dec.2848, de 07.12.1940, que entrou em vigor em 07.de dezembro de 1942, vigorando até os dias de hoje com algumas alterações sofridas em 07 de setembro de 1984, através da Lei 7.209/84, contudo, o referido código manteve afastada a pena de  tortura.

                   Em que pese, a Constituição de  1946, por sua vez não previa legalmente a pena de tortura, mas de fato era usada largamente. Os períodos compreendidos entre 1964, 1967, 1969 e 1985, foram maculados com o regime instaurado pelo golpe de Estado, que se estendeu até a abertura política em 1985. Nesses períodos as penas cruéis e todo o tipo de tortura  foram utilizadas demasiadamente.

                   Com efeito, a  Constituição Federal de 1988,[38] consagrou de forma incisiva a inadmissibilidade das penas cruéis e ainda criou uma Lei própria a (9.455/97) para punir os que utilizam essa prática como meios de confissão e  sanção.

                   Lamentavelmente, mesmo havendo a vedação constitucional e existindo uma legislação própria  para a punição daqueles que adotam, na clandestinidade, a tortura, muito raras têm sido as hipóteses de efetiva punição, uma vez que quem é torturado sente-se quase sempre intimidado para entregar os culpados, não tão-somente uma questão de falta de coragem, mas sobretudo de medo das represálias por parte dos torturadores ou de membros das organizações e corporações das quais estes úlltimos, normalmente fazem parte.

1.3       Pena de degredo social

                   O degredo social, para Beccaria consistia na infâmia, ou pública desaprovação que privava o réu de reconhecimento coletivo, da confiança da pátria e daquela quase fraternidade que a sociedade inspira.[39] 

                   A pena de degredo,  tinha a finalidade de impor vergonha e  humilhação, sendo assim foram castigos destinados a atingir o “status social” do apenado, algumas vezes temporariamente, outras permanente.

                   Têm-se notícias, que a pena de degredo foi utilizada,  entre o começo do século XVI e o fim do século XVII, sendo certo que eram aplicadas nos crimes menores como roubo, mendicância, rixa, embriaguez, furto, agitação, falsificação e blasfêmia, dentre outros.

                   O abandono das práticas de degradação ocorreu em virtude da sua inutilidade, pois quem sofria tal penalidade em nada se emendava, vez que não inibia o cometimento de novos crimes, ao contrário, já que os condenados a tais castigos não conseguiam um serviço ou emprego para voltarem à vida honesta, o que só lhes aumentavam a revolta e a propensão para a ociosidade e comentimento de novos delitos.

                   A degradação no Brasil, só foram previstas nas Ordenações Afonsinas (1146-1447), Manuelinas (1447-1521) e Filipinas (1521-1603), e no Código Criminal de 1830, no art.51. Portanto, as Constituições Brasileiras não adotaram essa modalidade de pena.  

1.4       Pena de Banimento

                   Para o mestre Sérgio Shecaira,[40] o banimento, consistia na expulsão de uma nacional de seu país, negava ao cidadão a possibilidade de conviver entre os seus e em sua terra de origem.

                   A pena de banimento teve sua origem na criação da humanidade, onde Deus expulsa Caim de seu grupo por ter matado Abel (Gênesis 1: 9). [41]

                   Na antigüidade, o banimento era utilizado largamente, e recebia nomes diversos de acordo com a civilização em que incidia. Assim  entre os gregos chamava-se “ostracismo”; em Roma o  chamavam de “exílio”. No Brasil, dividia-se em três categorias: o banimento propriamente dito, o degredo e o desterro, conforme previsão dos artigos 50, 51 e 52 do Código Criminal do Império de 1830.

                   O banimento, foi primeiramente legalizado na Inglaterra, em 1597 e se aplicava aos “velhacos”, vagabundos e falsos mendigos, posteriormente, a partir de 1671, este país passou a enviar condenados para suas colônias norte-americanas,  até a Revolução Americana e, em seguida para a Austrália.

                   Entretanto, os réus que escapavam à sentença de morte eram freqüentemente condenados ao degredo, que, em casos de infrações leves, eram apenas expulsados da comarca. Era comum, o exílio para as colônias que se constituía num recurso auxiliar para o povoamento e conquista de novos territórios. O degredo podia ser perdoado, em caso de guerra, se o condenado aceitasse lutar e o fizesse bravamente.

                   Outros países que utilizaram largamente o sistema do banimento foram Portugal, para suas colônias no Brasil e Angola; Rússia, para a Sibéria, Itália, para as Ilhas ao longo de sua Costa; França; Espanha. E muitos outros  países que  não tinham possessões, e que pudiam ser utlizadas como colônias penais também serviam da pena de exílio.

                   O exílio foi vedado no  Brasil, na Constituição de 1891 no seu art.172, § 20, que rezava: “ fica abolida a pena de galés e a de  banimento judicial”.[42] Contrariamente, o Código Penal de 1890 no art.43, previa  tal pena, nas Constituições de 1934, 1946 (aplicava de fato).

                   Notadamente, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, no seu art.9, poibiu expressamente a pena de exílio, Veja: “Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado”. E no seu art. 15, prevê ainda o direito de nacionalidade, nos seguintes termos: “§ 1º. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. “§ 2º. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”.[43]

                   Mesmo com tal previsão, o Brasil no  regime militar, institucionalizou o banimento, através do  (AI-9), caso em que todo e qualquer opositor ao golpe de 1964 era considerado inimigo de Estado e passava a ser considerado criminoso, em suma quem era contra o regime militar era inimigo do Estado. Algumas personalidades políticas de destaque na vida nacional, foram exilados, quais sejam: Janio Quadros (ex-presidente 1954-1961), João Goulart (ex-presidente 1961-1964), Luiz Carlos Prestes e  Leonel Brizola. [44]

                   Em 1969, foi aprovado o Ato Institucional de n.14, que previa a pena de banimento para inibir as manifestações de esquerda, como por exemplo,  a  que envolveu o sequestro do embaixador norte-americano Elbrick, arquitetado e executado, pelo grupo de esquerda  com dúplice finalidade: chamar a atenção da população para o movimento de base, contrário ao poder dominante naquele tempo, e negociar a libertação de 15 (Quinze) presos políticos, que tinha sido mandados para o México. Contudo, a hipótese de banimento foi suprimida pela EC 11/78.

                   Hodiernamente, a nossa Constituição Federal de 1988 proibi a pena de banimento de forma expressa no artigo 5º, XLVI, alínea ”d”, por ser uma medida contraproducente, visto que não possui nenhuma preocupação com a regeneração do apenado. Além disso possui alguns incovenientes  para os países recepetores dos criminosos, tendo em vista o aumento em seus registros de delinqüentes, e por outro lado o banimento ataca o nacionalismo do apenado que, embora tenha cometido um fato delituosos, não abandonou, o seu sentimento  de amor pela Pátria-Mãe.

                   No Brasil, observe que, o Hino Nacional, em notas geniais do mais belo cântico realça o sentimento de amor do” filho” pela “Pátria-Mãe”. Vejamos :

“Ó Pátria amada, Idolatrada, Salve! Salve! Brasil, de um sonho intenso, um raio vívido de amor e de esperança (...). Terra adorada entre outras mil, és tu, Brasil, Ó Pátria amada! Dos filhos deste solo és mãe gentil, Pátria amada, Brasil! Deitado eternamente em berço esplêndido(...). Nossa vida em teio seio mais amores. Ó Pátria amada, Idolatrada, Salve! Salve! Brasil, de amor eterno seja símbolo”.[45]

                   Como se vê tamanha era a crueldade dessa pena, uma vez que tirava o filho do seio da sua mãe amada, por ter cometido um delito. Mas felizmente essa pena não mais existe em nosso ordenamento, o que existe é a extradição, que não se confunde com o banimento, a primeira visa satisfazer o pedido de um país estrangeiro de transladação do indivíduo, enquanto a segunda impõe a saída de um condenado de seu país de origem.

1.5       Pena de tabalhos forçados

                   O filósofo Jeremy Benthan,[46] afirma que a pena de trabalhos forçados consistia na obrigação imposta ao réu de fazer uma coisa, ou muitas, para que tivesse repugnância. Este modo de punir era diferente de todos os demais por uma circunstância notável. O castigo não era dado pelos outros; o réu é que se castigava a si mesmo, era preciso o concurso da sua vontade; mas o que determinava esta vontade era uma pena maior, com que o ameaçavam.

                   Temos como registro marcante na história da humanidade, os trabalhos forçados do povo hebreu,[47] sob o jugo egípcio, até a libertação, por determinação divina, pela mãos de Moisés, o profeta do Sinai.  Outro exemplo são a dos Africanos (escravidão) e a dos índios, que sofreram no mundo inteiro, e a eles rendam-se justas homenagens, visto que  padeceram  da dor dos trabalhos forçados, sem perspectivas de vida, sem sonhos, sofrendo diariamente com os duros golpes do açoite no período escravagista, quando o trabalho forçado era a regra imposta à raça negra e aos índios.

                   No Brasil, a abolição dos trabalhos forçados, sofreu a influência da Revolução Francesa em 1789, que rezava em seu art. IV: “Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escarvidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas”.[48]

                   Sendo que esta declaração foi ratificada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. Mas a probição se concretizou de forma incisiva no Brasil, com a promulgação da Lei Àurea, pela Princesa Isabel em 13 de Maio de 1888, que rezava no seu art.1º: “É declarada extinta desde a data desta lei a escravidão no Brasil”.[49]       

                   Ademais, o nosso Código Penal Dec.2848/40, Parte Especial, artigo 149, caput, condena a prática de reduzir alguém a condição análoga à de escravo. Vejamos:

“Artigo 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornadas exaustivas, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restrigindo, por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.” [50]

                   Com efeito, a primeira constituição a tratar do direito do Trabalho no Brasil foi a de 1934, e somente em 1943 por haver várias normas trabalhistas esparsas, Getúlio Vargas, resolveu consolidar as regras trabalhistas através do Dec. 5452 de 1º de maio de 1943.

                   Contudo, a Constituição de 1946 art.157, IV, VI, XII e  art.158, a de 1967, recepcionaram os direitos trabalhistas que foram estabelecidos nas anteriores. Ademais, EC nº1/69 repetiu o mesmos direitos, no art.165, e finalmente a Constituição de 1988, assegura os direitos trabalhistas nos artigos 7º a 11, Capítulo II Dos Direitos Sociais, do Titulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais.  

                   A luta para acabar com o trabalho desumano, refletiu incisivamente no trabalho do apenado, haja vista que o trabalho do condenado foi e é muito explorado nas prisões, mas no Brasil,  o trabalho do preso, tem previsão na nossa Constituição  de 1988 no art art.5º, inc. XLVII “c” e art.6º, caput, e ainda no nosso  Código Penal Brasileiro Dec. 2848/40 art.39 e 40, bem como na Lei de Execução Penal de nº 7210/84, alterada pela 10.792/03, nos seus arts. 28 a 41 e arts.126 a 130. É importante salientar que, no trabalho do preso dentro do presídio não se aplica as Leis trabalhistas, mas se o trabalho do preso for externo aplica-se a CLT.

                   Como se vê, a realidade atual não permite a  desumanidade do açoite e do cabresto sobre os  condenados, pois não tardaria e os presídios tornar-se-iam em senzalas, ou seja, em fábricas de mão-de-obras baratas.

                   O trabalho na prisão é indispensável, uma vez que o  isolamento completo enlouquece,  caso em que  o detento ocupando-se, são-lhe dados hábitos de ordem e de obediência; tornando-o diligente e ativo, de preguiçoso que era, com o tempo, ele encontra no movimento regular da casa nos trabalhos manuais a que foi submetido, um remédio certo contra os desvios de sua imaginação. Assim dizia Michael  Foucault:

“O trabalho devia ser a religião das prisões(...). Quando o homem possui apenas os braços como bens, só poderá viver do produto do seu trabalho, pelo exercício de uma profissão, ou do produto do roubo, ora se a prisão não obrigasse os malfeitores ao trabalho, ela reproduziria em sua própria instituição, essa vantagem de uns sobre o trabalho de outros.”[51] 

                   Destarte, nos dias hodiernos, não há que se falar em pena de trabalhos forçados para os delinqüentes, hoje o que existe é a pena de prestação de serviço a comunidade, prevista na Constituição Federal de 1988,  art.5º, LXVI, e no nosso Código Penal art.43, IV, sendo regulada pela Lei 9.714/98.  

                   Ademais, a pena de prestação de serviço a comunidade, não pode ser considerada de trabalho forçado, uma vez que possui um natureza substitutiva descacerizadora e humanitária, visando tão-só educá-los. Além do mais na pena privativa de liberdade, o trabalho também é obrigatório para o condenado, mas com uma diferença, afastado do meio social.

                   Enfim, podemos dizer que progredimos e muito no que tange ao reconhecimento do trabalho do apenado, tanto quanto aos seus meios e modos de execução. E sobretudo é elogiável a fórmula construída na Lei de Excuções Penais, Lei 7.210/84, segundo a qual, a cada três dias de trabalho, o apenado abate um dia de sua pena. Assim, o trabalho atua na mente do indivíduo, conduzindo-o à correção e passa esse a demonstrar interesse pela atividade laborativa, posto que será beneficiado, pois a cada dia de trabalho a realização de seus sonho de liberdade mais se aproxima.

 1.6      Pena de Caráter perpétuo

                   Francesco Carnelutti,[52] preceitua a pena perpétua de ergástulo, quer dizer, segundo ele, que dura por toda a vida do condenado.

                   De acordo com o autor supracitado, tal pena deve ser cumprida em casas de reclusão. E de acordo com ele essa pena suprime a esperança do condenado de sobreviver, vez que a sua única esperança está limitada ao campo exíguo da concessão da graça ou indulto.

                   A pena de privação  da sociedade e, sobretudo, das pessoas  e das coisas queridas, pode acarretar no condenado uma disposição de ânimo que, oportunamente cultivada, transforma a pena em penitência, conduzindo-o ao arrependimento .

                   Mas, o erro ou absurdo dessa penalidade está na continuidade, da segregação do condenado da sociedade, mesmo tendo o mesmo se arrependido e regenerado. Este absurdo se reduz à negação do valor penitencial da pena; a condenação ao ergástulo implica, com efeito, a exclusão de toda a possibilidade de redenção do réu, já que, quando ele está redimido a pena deve continuar. O erro não é idêntico mais análogo à pena de morte, esta impede o réu de se redimir; aquela não leva em conta sua redenção.

                   A pena perpétua, pode ser considerada, mais grave do que a pena de morte; sentimentalmente, visto que no lugar de “matar” “sepulta vivo”, a única diferença é que a pena de morte suprime a possibilidade de redenção; enquanto na pena perpétua existe a possibilidade de redenção, mas o réu continua preso. É isso que aumenta a injustiça nessa modalidade de pena, a impossibilidade de poder mostrar a sua cura, a sua regeneração.

                   Segundo Sérgio Shecaira,[53] a pena perpétua foi adotada primeiramente na Itália, e teve influência nos demais ordenamentos jurídicos, inclusive no Brasil.  Portanto, as  Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937,  previam essa modalidade de pena. Mas as Constituições de 1946, art.141 § 31 , e na de 1967, art. 150, § 11, e a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º XLVII, “b”, vedaram expressamente  a aplicação de qualquer pena com caráter perpétuo.

                   Ademais, o Brasil além das vedações constitucionais, assinou a Convenção Americana de Direito Humanos, que impede o Estado signatário de estabelecer essas espécies de penas aos condenados.

                   Tais vedações são lováveis, uma vez que a  pena de caráter perpétuo tem um aspecto negativo, isto é, seu fator criminógeno. Evidentemente, o indivíduo apenado com lapso temporal permanente sabe que nada que faça modificará o cunho da sanção a que foi submetido, atuando então, em contraposição à punição que lhe foi aplicada, que deixa de atuar na melhora da sociabilidade do apenado. Nesse sentido sábios são os dizeres do ilustre mestre  El Tasse. Vejamos:

“Imagine-se o condenado, em caráter perpétuo, ao cárcere. É possível afirmar que, sabedor de que sua condução de vida futura honesta, de acordo com os padrões sociais, nada modificará na pena que lhe foi imposta, estando fadado a perecer na cela, trará como única alternativa a fuga, posto que não existe outra possibilidade de retorno a sociedade. Todos os seus esforços serão, assim, para atingir a fuga do aprisionamento perpétuo que lhe foi imposto e, uma vez atingido tal objetivo, não podendo o foragido assumir emprego lícito e viver com normalidade, passa a existir na clandestinidade e a viver da prática delituosa, como única forma de garantia de sua subsistência”.[54]

                    O ordenamento jurídico penal brasileiro, prevê um prazo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade que não pode ser superior  a  30 (trinta ) anos, conforme disposição do  (art.75 do CPB).

                   Ressalte-se ainda que, a proibição constitucional diz respeito ao caráter perpétuo de qualquer pena, e não somente no que concerne a privação da liberdade.         

                   É importante registrar também que, uma vez aplicada a pena perpétua, pode o apenado cometer centenas de crimes, e nenhum acréscimo poderá ser estabelecido em sua punição, de maneira que há inevitável incentivo para reincidência do condenado, quer dentro do próprio sistema prisional, quer fora do mesmo quando logra êxito e suas tentativas de fuga e sempre há possibilidade do cometimento de outros delitos com absoluta tranqüilidade e certeza de impunibilidade, pois sequer em um dia sua pena poderá ser aumentada.

1.7       Pena de Galés

                   As penas de Galés, de acordo com o Mestre Sérgio Shecaira,[55] consistia em sujeitar o réu a andar com uma corrente nos pés, juntos ou separados, e a empregarem-se em trabalhos públicos à disposição do governo provinciano.

                   Para o douto jurista Cezar Bitencourt,[56] as penas de galés foram uma das mais duras modalidades de penas aplicadas no século XVI, e também uma das mais cruéis, visto que os condenados às penas graves e prisioneiros de guerra eram destinados como escravos ao serviço das galés militares, onde eram acorrentados a um banco e ficavam, sob ameaça de um chicote, sendo obrigado a remar...remar ...remar.                      

                   No Brasil essa modalidade de pena estava prevista nas ordenações do reino, sendo que a Constituição de 1824, no seu art. 179, § 19 rezava que: “desde já ficam abolidas (...) todas as mais penas cruéis”[57]. Mas tem-se notícias de que as galés naõ foram vedadas.

                   O Código Criminal de 1830, reduziu bastante as penas cruéis, mas também continuava grande o seu elenco de penas, incluindo como forma de execução as galés, no seu artigo 44, que preconizava: “a pena de Galés sujeitará os réos a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem nos trabalhos públicos da província onde  tiver sido cometido  o delicto, à disposição do governo”.[58] E o art.53 do mesmo Código, dispunha o seguinte: “ os condenados à Galés (...) ficarão privados do exercício do direitos políticos  de cidadão brasileiro, enquanto durarem os efeitos da condenação”. [59]

                   Conseguintemente, a Proclamação da República trouxe como corolário a edição do Código Penal de 1890, Decreto nº.774/1890, este por sua vez  aboliu as penas de galés. Sendo que a Constituição de 1891, assim também determinou, no seu artigo 72 § 20. Observe: “fica abolida a pena de galés (...).” [60] 

                   O Código Penal de 1940, vigente até os dias de hoje, também manteve afastada tal modalidade de pena, bem como as Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969,  e sobretudo a Constituição de 1988  no seu art.5º, inc. XLVII, “e”.

1.8       Penas Financeiras

            Para a doutíssima Franciele Cardoso[61] as penas financeiras consistiam em atingir o patrimônio do condenado, eram aplicadas sob a forma de confisco geral da propriedade ou ainda de multa.

                   De acordo com o mestre Cezar Bitencourt[62] a imposição da penas pecuniárias remonta à mais distante antiguidade, tendo seus primeiros registros na Bíblia sagrada e, mais precisamente, na Lei de Moisés (Êxodo, XXI e XXII; e Levítico, XXIV). Tais cominações na época revelavm um caráter eminentemente retributivo e indenizatório, tendo em vista que o ofendido podia exigir indenização por parte do agressor na medida do prejuízo causado, levando-se em conta a posição social da parte lesada e a medida da sua perda.

                   Era, portanto, uma tentativa de se restabelecer a situação de antes do cometimento do ato reprovável, pelo menos no aspecto material, ou seja, quanto aos bens que a vítima possuía. Contudo, uma das peculiaridades dessa penalidade é que a mesma era imposta  no juízo civel, e não no criminal, ainda que sua natureza fosse de pena, diferentemente do que ocorre hoje, uma vez que é aplicada no juízo criminal.

                   Têm-se notícias de que as penas financeiras também foram utilizadas, no século (27 a.C.), pelos Romanos, tanto no direito público e no direito privado.  Nessa época, a pena de multa, que consistia no  pagamento de uma soma em dinheiro, era aplicada frequentemente na hipótese de crimes comuns.[63]

                        De acordo com Franciele Cardoso,[64] o desenvolvimento das penas pecuniárias ocorreu no sentido de o rei também se beneficiar  com a imposição dessas sanções, uma vez que da quantia que outrora só favorecia a vítima, com o escopo de ressarcir os danos que lhe foram causados, passou a ser descontada uma parcela em favor da coroa ou ainda a imposição de um pagamento complementar pela participação do Estado no julgamento  e pela perturbação da paz.  Como bem salientou  Cesare Beccaria:

“Os delitos dos homens eram o patrimônio do príncipe (...). O objeto das penas era, pois, um litígio entre o fisco (o exator, o cobrador dessas penas) e o réu; era um negócio civil, contencioso, antes privado do que público, que dava ao fisco outros direitos além dos conferidos pela defesa pública e ao réu outras culpas além daquelas em que havia incorrido, dada a necessidade do exemplo. Logo, o juiz era um advogado do fisco, mais que um investigador da verdade, um agente do erário fiscal mais que um protetor e ministro das leis”.  [65]

                   Sendo que, a partir do século (12 a.C.), as exações do réu aumentaram consideravelmente, a ponto de superarem a quantia que beneficiava o ofendido e, com o passar do tempo, todas as prestações pecuniárias que tivessem a natureza de pena foram totalmente revertida para o Estado, perdendo assim seu caráter de indenização em favor da vítima na medida dos prejuízos por ela sofridos.

                   Contudo, as penas financeiras, de larga aplicação na Abtigüidade,  ressurgiu com grande intensidade na alta Idade Média e depois foi gradualmente sendo substituída por severos sistemas de penas corporais e capitais, as quais, por sua vez, cederam terreno, por volta do século XVII, às penas privativas de liberdade.

                   As penas financeiras ressurgiram, no século XIX, como consequência da luta contra as penas privativas de liberdade de curta duração. No ordenamento jurídico Brasileiro as penas de valores, como:  pena pecuniária, perda de bens e multa, estão previstas no art.5º, LXVI, da Constituição Federal de 1988, e no  Código Penal Brasileiro (art.43, I, II, e art.49), e são reguladas pela Lei 9.714/98.

                   Sendo que, a pena de multa e perda de bens e valores, são destinadas ao Estado,  e a chamada prestação pecuniária, é destinada à vítima, para reparar os danos causados em função do delito. No Brasil tais penalidades são reguladas pela Lei 9.714/98.

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Capítulo II

Das Penas Privativas de Liberdade

                   Francesco Carnelutti,[66] conceitua a pena privativa de liberdade como determinada condição  tal qual ao condenado é abolido ou notavelmente diminuída sua possibilidade de se comunicar com o resto do mundo.

                   Já mestra  Ana Messuti, cita a definição dada por Hobbes da pena de isolamento da seguinte forma: “ ‘ Por esta palavra, ‘prisão’, entendo toda limitação do movimento causado por um obstáculo externo’ ”.[67]                     

                   O mestre Cezar Bitencourt,[68]  por sua vez, alude que a  Antigüidade desconheceu totalmente a privação de liberdade, estritamente considerada como sanção penal.

                   Embora seja inegável que o encarceramento de delinqüente existiu desde tempos imemoráveis, mas não tinha caráter de pena, era utilizada como medida cautelar, assegurando a presença do acusado até seu julgamento e execução da pena definitiva, bem como: de morte,  corporais (mutilações e açoites), infamantes, etc. Por isso, a prisão era uma espécie de “ante-sala” de suplício, sendo  na verdade, uma antecipação da extinção física do indivíduo.[69]

                   Segundo o Mestre supracitado, mesmo que desconhecendo a privação da liberdade como pena na Antiguidade, Platão ( 428 - 348 a. C.) em seu Livro nono de As Leis, já havia estabelecido três tipos de prisões. Senão vejamos:

“ ‘Uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra, denominada sofonisterium, situada dentro da cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada ao ‘suplício’ que, com o fim de amedrontar, deveria constituir-se em lugar deserto e sombrio, o mais distante possível da cidade’ ”.[70]

                   Percebe-se que Platão já apontava as duas idéias históricas da privação da liberdade: a prisão como pena e a prisão como custódia, esta última, foi a única forma efetivamente empregada na Antigüidade.

                   A inexistência da pena de prisão na Antiguidade justifica-se, na dificuldade de construir esses estabelecimentos, e problemas  em se estabelecer sistemas de controle. Além disso nessa época o maior castigo era excomunhão, o enclausuramento já era um costume, visto que as pessoas ficavam a maior parte do tempo isoladas em castelos não muito agradáveis por motivos de guerras ou crenças religiosas, então a prisão não fazia nenhuma diferença.

                   Têm-se notícias que,  na Antiguidade os lugares  onde se mantinham os acusados até a celebração do julgamento eram precários, bem como: horrendos calabouços, aposentos em ruínas ou insalubres, torres, conventos abandonados, palácios e outros edifícios, condições sanitárias eram em geral horríveis.

                   Na Idade Média, surge a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traição, ou os adversários políticos dos governantes. Essa prisão apresentava duas modalidades: a prisão-custódia, onde o réu esperava a execução da verdadeira pena aplicada (morte, açoite, mutilações, etc.), ou como detenção temporal ou perpétua, ou ainda até receber o perdão real.[71]

                   A prisão eclesiástica, foi prevista pelo direito canônico, já que não eram permitido às  autoridades eclesiásticas, usarem a pena de morte. Essa prisão, destinava-se aos clérigos rebeldes e respondia à idéia de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação.

                   O Direito Canônico contribuiu decisavamente para com o surgimento da prisao moderna, especialmente no que se refere às primeiras idéias sobre a reforma do deliqüente. [72]

                   Na segunda metade do século XIII a pena de encarceramento passou por um processo de laicização, ou seja, passou a ter aplicação mais extensiva dessa forma de punição na Inglaterra, mas ainda como meio compulsório, ou como meio de cobrar as multas, e com o passar do tempo o mesmo ocorreu nas demais nações européias.

                   Na Idade Moderna, durante os séculos XVI e XVII uma nova forma de se aplicar o encarceramento surgiu devido a pobreza que se abateu na Europa. Então estas vítimas de escassez subsistiam das esmolas, roubos e assassinatos. Em face disso experimentaram todos os tipos de reações penais, mas todas falharam. E como a violência crescera desmesuradamente, era evidente que, ante a tanta delinqüência, a pena de morte não era uma solução adequada, já que não se podia aplicar a tanta gente.[73]

                   Ao lado disso, iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, a criação e construção de prisões organizadas para a correção desses delinqüentes. Sendo chamadas de  casas de correções ou “panóptico”, isto é, visão ou vigilância total, disciplina e transformação, dos delinqüentes, tal projeto foi inspirado pelo jurista e filósofo Jeremy Benthan.[74]

                        Essas casas de correções é um modelo próximo ao que conhecemos hoje como prisão. Sendo, portanto, criadas a partir de meados os século XVI,  servindo tanto para à detenção dos criminosos que cometessem infrações mais leves quanto ao encarceramento de vadios, mulheres decaídas com filhos ilegítimos,  enfim, toda espécies de indivíduos que de alguma forma representassem risco à manutenção da ordem social estabelecida.[75]

                   Obstante isto, várias prisões foram construídas com o fim de segregar os delinqüentes por um certo período, durante o qual, sob uma certa disciplina rígida e dirigida com mãos de ferro, buscava reformá-los e desmotivá-los da vadiagem e  ociosidade, através do trabalho e da disciplina.[76]

                   Entre as prisões construídas, a mas antiga foi a House of Correction, em Bridewell, Londres, inaugurada em 1552,  com o propósito reformador. E sob similares orientações e seguindo a mesma linha de desenvolvimento, surgem na Inglaterra as chamadas Workhouses,  no ano de 1697, como consequência da união de várias paróquias de Bristol. Sendo que tal sistema de encarceramento e isolamento e disciplina através do trabalho e penitência foi se estabelecendo nos demais países nessa época, como: França, Bélgica, Suécia e Holanda, e que subsistiram até princípios deste século.

                   Contudo, não podemos nos olvidar do sistema criado pelo capitão da Marinha Real inglesa, Alexandre Maconochie (1787-1860), visto que este sistema foi recpecionado pelo Brasil.

                   O sistema Maconochie foi criado na Austrália, na ilha de Norfolk, para criminosos de grande periculosidade, vindos da Inglaterra. O tempo de cumprimento da pena era repartido em três fases, a saber:[77] a) da prova, com isolamento celular, diurno e noturno, no estilo pensilvânico, por um período relativamente curto; b) do isolamento à noite e do trabalho obrigatório, em comum durante o dia sob silêncio, no estilo auburniano; c) do livramento condicional, obtido como prêmio, com o ticket of leave, a progressividade dependia do binômio conduta e trabalho do preso, o qual recebia marcas ou vales (mark system),  que autorizavam a passar de uma fase ou subfase a outra, menos rigorosa.  

                   Esse sistema foi considerado eficaz, e de grande êxito, por isso foi  recepcionado pelo Brasil, no nosso Código Penal Brasileiro de 1940 vigente até os dias de hoje, com algumas  alterações, como o não uso dos vales                          

                   Enfim, esse foi o caminho percorrido pela pena-prisão, até chegar ao modelo privativo dos dias hodiernos.

                   Consegüintemente, analisaremos as espécies de penas privativas de liberdade permitadas no Direito Brasileiro, quais sejam: prisão simples, detenção e reclusão.

Das espécies de Penas Privativas de Liberdade

                   As penas privativas de Liberdade é aquela que priva o indíviduo de se comunicar com a sociedade, está prevista na nossa Constituiçlão Federal no art.5º, XLVI, e no Código Penal nos artigos 32 e 33.

                   O eminente mestre Cezar Bitencourt,[78] assevera que desde a reforma no Código Penal de 1940, Parte Geral, através da Lei 7209/84, foi eliminada a classificação entre penas principais e acessórias. Portanto, as penas privativas de liberdade se limita na:  prisão simples, reclusão e detenção.

                   A prisão simples, segundo o mestre Adel El tasse,[79] é aquela em que o apenado deve ficar recolhido na cadeia da delegacia de polícia ou em cela especial do estabelecimento penitenciário, não sendo obrigado a submeter-se à disciplina penitenciária.

                   E de acordo com o mestre supracitado esta é a modalidade mais branda das pena privativas de liberdade, posto que pode ser substituída, na maioria dos casos, pela pena de multa ou pela restrição de direitos, e é aplicada em geral, nas contravenções penais.

                   Sendo portanto, as principais penas privativas de liberdade: reclusão e a detenção, que estão previstas no art.33 do Código Penal. Todavia, existe entre as duas muitas diferenças, ao contrário do que pensam, mas suas diferenças situam-se nas consequências, diretas ou indiretas.

                   É bem verdade que eliminaram-se algumas diferenças formais, que dificílmente ganhavam aplicação, tais como: isolamento inicial na reclusão; direito de escolher o trabalho obrigatório, na detenção; separação física entre reclusos e detentos; impossibilidade de sursis em crimes punidos com reclusão etc. Contudo, as consequências que decorrem de uma e outra espécies de sanção privativa de liberdade são inconfundíveis.

                   As diferenças, começam pelo fato de que somente os chamados crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade.

                   A pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento no regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção, que só poderá iniciar apenas no semi-aberto ou aberto. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão. Essa é uma das diferenças mais marcantes entre as duas modalidadesde.

                   Afora esses dois aspectos que distinguem as referidas modalidades, há ainda a flagrante diferença nas conseqüências decorrentes de uma e outra, além da maior dificuldade dos apenados com reclusão em obter os denominados “benefícios penitenciários”.

                   A diferença na concessão dos benefícios residem na limitação de concessão de fiança; nas espécies de medidas de segurança aplicadas para uma e outra; incapacidade para o exercício do pátrio-poder, tutela ou curatela e na prioridade na ordem de execução.

                   Em relação a limitação na concessão de fiança, a diferença está no que tange aos crimes apenados com detenção ou prisão simples, posto que  a própria autoridade policial poderá conceder fiança, coisa que jamais poderá acontecer nos crimes punidos com reclusão, pois deverá ser requerida ao juiz (art.322 do CPPB).

                   Nas medidas de segurança, a diferença é que nos crimes punidos com reclusão a medida será sempre detentiva, e para os crimes punidos com detenção a medida poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (art.97 do CPB). É sempre bom lembrar que medida de segurança não é pena, e quando aplica-se medida de segurança não se pode aplicar nenhuma pena, posto que o nosso ordenamento adotou o sistema “vicariante”, impedindo o “duplo binário”, ou seja, a aplicação de pena, mais medida de segurança.

                   No que tange a incapacidade para o pátrio-poder, tutela e curatela, é que essa incapacidade só é aplicada para os crimes de reclusão, praticados pelos pais, tutores e curadores, contra os respectivos filhos, tutelados e curatelados. Não sendo aplicado para os agentes de tal delito, se punido com detenção.

                   Quanto a prioridade na ordem de execução, executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção ou prisão simples (art.69 caput e art.76 CPB).

                   Enfim, essas são algumas diferenças entre a reclusão e a detenção. E como bem se vê são amparadas por uma estrutura juridica-penal, não se resumindo a uma simples divisão terminológica.

2.2       aplicação e execução da pena privativa de liberdade

                   De acordo com o mestre Cezar Bitencourt,[80] na Idade Média, o arbítrio judicial, imposto por exigência políticas da tirania, era produto de um regime penal que não estabelecia limites para  a determinação da sanção penal. Mas no direito moderno, a segurança jurídica e a garantia dos direitos fundamentais do cidadão exigem, com precisão e clareza, a definição de crimes e a determinação da respectiva sanção.

                   Portanto, a primeira reação do direito penal moderno ao arbítrio judicial dos tempos medievais foi a adoção da pena fixa, representando o “mal justo” na exata medida do “mal injusto” praticado pelo delinqüente, e a definição precisa de crime.

                   Sendo que o art.68 do CP, informa as três fases a ser percorrida pelo juiz na fixação da pena. Quais sejam:

                   Em primeiro lugar o juiz deve encontrar a pena–base, analisando-se as circunstâncias judiciais do art.59 CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, consequências do crime,  bem como o comportamento da vítima.

                   Em segundo a pena provisória ou média, que será encontrada depois da pena base, nessa fase o juiz analisará somente as circunstâncias legais genéricas: que são as atenuantes e agravantes dos artigos 61, 62 e 65 do CP.

                   Terceira e última fase do cálculo da pena, nessa fase o juiz deve analisar as causas de aumento e de diminuição, ou circunstâncias legais específicas, que  estão previstas na parte Especial e na Parte Geral do Código Penal. Sendo que vem no próprio artigo a exata redução ou duplicação da pena. Deve a terceira fase incidir sobre a pena até então encontrada, que pode ser a pena provisória ou pena-base se, no caso concreto não existirem atenuantes ou agravantes.

                   Cabe citar aqui que as circunstâncias judiciais do art.59 e as agravantes e atenuantes dos artigos 61,62,65 do CP, não podem levar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo cominado. Ao contrário das causas de aumento ou diminuição, que podem trazer a pena final abaixo do mínimo ou acima do máximo cominado. Mas se não houver agravantes, nem causas de aumento ou diminuição, a pena deve situar-se  no nível do mínimo legal.

                   Pode-se incluir uma quarta ou quinta fase, que é à fixação do regime inicial de cumprimento da pena e à verificação obrigatória da possibilidade de substituição da pena privativa por outra espécie de pena restritiva, nos termos do art. 59, IV, do CP. E caso não seja cabível a substituição da pena, deve o juiz analisar a possibilidade de concessão do sursis.     

                   Por fim, deve o juiz providenciar a execução da pena privativa de liberdade, depois de transitada em julgado a sentença, isto é, que não caiba mais recurso, seja porque já interpôs todos os recursos possíveis,  conformou-se, ou ainda por ter perdido o prazo para recorrer.

                   A execução cabe ao juiz da  vara de execuções penais, mas onde não houver juiz especial, será incumbido ao juiz da sentença, ou se a decisão for do Tribunal do Júri, ao juiz presidente, e nos casos de tribunais superiores cabe também ao presidente prover a execução.

                   Sendo que, para ser realizada a execução é indispensável a expedição da guia de recolhimento do réu, se estiver solto, ou guia de remoção para prisão comum no caso de réu preso. Essa carta de guia deve ser encaminhada ao diretor do estabelecimento em que tenha de ser cumprida a sentença condenatória, este enviará cópias ao Conselho Penitenciário, e sobretudo passará recibo da carta de guia para o réu, que deverá ser juntado aos autos do processo.

                   Ademais, se houver qualquer alteração quanto a forma de execução da pena, a carta de guia será retificada, e se o condenado estiver cumprindo outra pena, só depois de terminada esta é que será executará a nova pena.

                   Por  fim, cumprida ou extinta a pena o réu será posto, imediatamente em liberdade, mediante alvará de soltura, no qual se ressalvará a hipótese de o condenado continuar  na prisão por outro motivo legal. 

2.3       efeitos da condenação

                   A sanção penal é a consequência jurídica direta e imediata da sentença penal condenatória. No entanto, além dessa conseqüência jurídica direta, a sentença condenatória produz outros tantos efeitos, gerais e específicos, que estão previstos nos artigos 91 e 92, e seus incisos.

                   O artigo 91, do Código Penal Brasileiro, enumera os efeitos genéricos, que são automáticos, sendo portanto desnecessário a sua determinação na sentença. Vamos conhecê-los:

                   a) tornar certa a obrigação de indenizar: porque a sentença penal condenatória tem o condão de fazer coisa julgada no cível, valendo como título executivo, nos termos do art.584,II do CPC, cuja liqüidação far-se-á também na esfera cível;

                   b) perda em favor da união dos instrumentos e produtos do crime: aqui se opera o confisco, que é a perda ou privação dos bens em favor do Estado. Pode ocorrer  tanto nos crimes doloso ou culposo.

                   O artigo 92, do Código Penal Brasileiro, por sua vez, enumera os efeitos específicos, ou seja, aqueles que dependem de motivação na sentença. Que são os seguintes:

                   a) perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: quando a pena privativa aplicada for tempo igual ou superior a 1(um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com Adminitração Pública; e quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Cabe salientar que esta previsão não se destina exclusivamente aos chamados crimes funcionais (312 a 347), do Código Penal, mas a qualquer crime que um funcionário público cometer;

                   b) incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela: quando o crime for doloso, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra o filho tutelado ou curatelado;

                    c) inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado  como meio para a prática de crime doloso.

                    Esses são os efeitos da condenação, automáticos ou específicos, que todavia só podem vigorar após o trânsito em julgado da sentença, tendo em vista o princípio do devido processo legal, art. 5º, LVII, da CF/88, que estabelece: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.[81]

2.4       Extinção da punibilidade e reabilitação

                   Após a prática de um fato delituoso podem ocorrer as chamadas causas extintivas, que impedem a aplicação ou execução da sanção respectiva. No entanto, não é ação que se extingue, ma o ius puniendi do Estado. Observe que, sendo o  crime um ilícito penal, permanece gerando todos os demais efeitos civis e criminais, pois uma causa posterior não pode apagar o que já se realizou no tempo e no espaço.

                   As causas extintivas da punibilidade estão indicadas no art.107 da Parte Geral do Código Penal Brasileiro. A saber:  a) morte; b) anistia, graça ou indulto: c) pela retroatvidade de lei que não mais considera o fato como criminoso; d) pela prescrição, decadência ou perempção; e) pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; f) pela retração do agente, nos casos em que a lei admite; g) pelo perdão judicial.

                   Depois de cumprida ou extinta a pena, por algum dos motivos acima expostos, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará (art.109 da LEP), exceto no caso de morte em que o processo é extinto pela apresentação do atestado de óbito. Portanto, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expresso em lei (art.202 da LEP). Aqui se inicia o processo de reabilitação do agente.

                   A reabilitação é uma ação que não visa tão-somente resguardar o sigilo sobre a condenação, vez que esse feito é automático, conforme disposição do (art.202 da LEP). Mas é sobretudo um documento que permite  ao condenado apresentar-se à sociedade como se fosse primário,  não rescindindo a condenação, mas restaurando direitos atingidos pelos efeitos específicos da condenação.

                   Na verdade, a reabilitação não extingue, mas somente suspende alguns efeitos penais da sentença condenatória, e que a qualquer tempo, se for revogada a reabilitação, se restabelece à situação anterior. 

                   Os efeitos ou benefícios da reabilitação podem ser os seguintes:

                   a) sigilo dos registros sobre o processo e a condenação: esse dispositivo é letra morta porque, o art.202 da LEP, já assegura o sigilo automático, logo que cumprida ou extinta a pena, sem exigir a espera de dois anos;

                    b) suspensão da perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: aqui o dispositvo não autoriza a reintegração ao cargo anterior, mas infatiza a inexistência de impedimento para assumir outros cargos públicos;

                    c) suspensão da incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela: esse dispositivo  também não autoriza a reintegração da capacidade em relação aos filhos anteriores. Mas, enfoca que o reabilitado não está impedido em relação aos outros filhos, tutelados ou curatelados.

                    Contudo, o interessado deve requerer a reabilitação para o juiz da condenação (art.66 da LEP), e atender os requisitos exigidos pelo o Código Penal Brasileiro no art.94. Quais sejam: a) decurso de dois anos, a partir da extinção, de qualquer modo, ou do cumprimento da pena; b) domicílio no País durante o prazo de carência;           c) demonstração de bom comportamento público e privado; e) ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. 

                   Entretanto, se a reabilitação for negada, o reabilitando poderá interpor recurso de apelação, e se mantida a decisão,  poderá requerê-la a qualquer momento desde que instruída com os novos elementos.

                   Por fim, será revogada de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

2.5       Crise da pena  privativa de liberdade

                   A idéia de reformulação do sistema de penas privativas surgiu com Von Liszt em 1889, contra as penas curtas privativas de liberdade. As críticas ao sistema de penas privativas de liberdade no Direito Brasileiro de acordo com a mestra e professora Ieda Rubens Costa[82] não são recentes. Após longas discussões,  muitos penalistas chegaram à conclusão de que a privação da liberdade não alcançou os fundamentos e fins a que se propôs, pois mostrou-se ineficaz  como medida de prevenção e correção.

                   Segundo a mestra supracitada, embora critiquem as penas privativas, num maior ou menor grau,  pode-se dizer que elas são o mal necessário, visto que muitas vezes, tendo em vista a natureza do delito ou do delinqüente, elas se mostram como única solução capaz de conter casos extremos. Não sendo contudo, razoável cogitar-se da abolição as penas de prisão.[83]

                   Cezar Bitencourt,[84] por sua vez afirma que, quando a prisão converteu-se na principal resposta penalógica, a partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinqüente. E durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme convicção de que a prisão poderia ser um meio idôneo para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o deliqüente.

                   O citado mestre,  enfoca ainda que o fundamento sobre o qual se baseiam os argumentos da crise e ineficácia da pena privativa de liberdade está no ambiente antinatural ou anti-social,  uma vez que o recluso fica segregado do seu meio social, isso ocasiona uma desadaptação tão profunda que resulta numa difícil reinserção social do delinqüente.

                   Com efeito, as condições meteriais e humanas, também são o grande problema da pena de prisão, posto que os apenados  sofrem com a  super população; maus-tratos verbais; castigos sádicos; falta de higiene, condições deficientes de trabalho; deficiência nos serviços médicos em geral; regime alimentar deficiente; elevado índice de consumo de drogas; reiterados abusos sexuais, nos quais normalmente levam a pior os jovens reclusos recém-ingressos, por ignorar o homossexualismo e onanismo; e a violência, em que impera a utilização de meios brutais onde sempre se impõe o mais forte.     

                   Indubitavelmente, a crise da pena de prisão, são originadas pelo seus fatores altamente criminógenos, uma vez que ao retornar ao convívio social, é inevitável que, o egresso do sistema prisional, volte a cometer crimes, muitas vezes, com grau de violência maior que aqueles que o conduziram ao cárcere, em razão da insensibilidade adquirida nos anos de segregação, onde não se fez presente qualquer proposta ressocializadora, mas tão-somente a violência e o sofrimento como linguagem que tendem a se firmar na mente do apenado e manifestarem no mesmo quando do seu retorno a liberdade.

                   Note-se, que os penalistas não defendem a abolição da pena privativa, mas sua eficácia e aplicação mínima, ou seja, em ultima ratio. Sendo que de um lado eles precrevem  a aplicação de penas não privativas de liberdade para os crimes de menor e médio potencial ofensivo e para os delinqüentes não habituais e de pequena periculosidade. Por outro lado, reconhecem a importância da pena privativa de liberdade, mesmo com todas as suas mazelas para os criminosos habituais e perigosos.

                   Como bem disse o mestre Adel El tasse: “a violência deve ser combatida com saúde, educação, emprego, distribuição de renda e a melhoria das condições de vida da população. Enquanto essas medidas não forem efetivadas, o Estado deve enfrentar o problema com a aplicação de medidas severas”.[85]

                  Cabe anotar aqui os dizeres de um sábio mestre e espiritualista Mahatmam Ghandhi. Que assim dizia:

“Trabalhar pela igualdade econômica significa abolir o eterno conflito entre capital e trabalho. Quer dizer, por um lado, baixar os poucos ricos em cujas mãos se concentra a maior parte da riqueza da nação e, por outro lado, levantar os milhões de indivíduos nus e semi-esfomeados. O sistema de governo não violento é, evidentemente, impossível enquanto persistir o profundo abismo entre os ricos e as multidões de esfomeados”. [86]

                   Enfim, enquanto o Estado  tratar a população de baixa renda com total descaso, a população vai se imergindo num temor crônico e trancafiando–se cada vez mais em suas casas, ficando verdadeiramente aprisonadas em seus próprios lares, com medo da parcela substancial da população, que se entrega ao crime como forma de vida.

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 Capítulo III

Das Penas Restritivas de direitos

                   As penas restritivas de acordo com o eminente Leonardo Sicca,[87] são reações penais que limitam o exercício de determinados direitos, liberdade ou garantias, ou seja, não afetam a liberdade dos indivíduos como um todo, e sobretudo possuem um caráter punitivo-pedagógico.

                   As penas alternativas são tidas como modernas, visto que os  reformadores do século XVIII, Beccaria, Benthan e Howard e outros,  se quer chegaram a conhecê-las.

                   A  reformulação do sistema de penas, teve início com a luta de Von Liszt por volta de 1889 contra as penas curtas  privativas de liberdades e adepto da substituição por recursos mais adequado, visto que as penas privativas não reduziu a criminalidade e tampouco reeducou os deliqüentes, mas ao contrário aumentou e degenerou ainda mais os indivíduos.

                   Mas foi em  1945 no auge do pós-guerra, que surgiu a nova defesa social, com Marc Ancel, este defendia a proteção eficaz da comunidade, por meio de medidas extrapenais, não revestidas de escopo intimidativo, da missão de neutralizar a periculosidade do agente, de forma humanitária e individualizada.    Marc Ancel propôs também a desjurisdização de alguns setores do Direito Penal, concebendo um Direito Penal  não como fim em si mesmo, mas como meio de luta contra o crime.        

                   Então em 1955, dez anos depois do surgimento da nova defesa social, quando da realização do 1º congresso da ONU, adotaram-se as denominadas Regras Mínimas para Tratamento de reclusos.

                   Indubitavelmente o Brasil foi influenciado por esses movimentos abolicionistas, minimalistas e neo-realistas. Mas os legisladores brasileiros só atestaram a falência da pena de prisão e alertaram para a necessidade de reformar o sistema, em 1977 na Moção de Goiânia .[88] 

                   Com a abertura política de 1979 para 1980, temas como paz social, violência e criminalidade, vieram a tona, solidificando de vez o terreno para a reforma do Código Penal de 1940 na parte geral, através da lei 7.209/84, que trouxe seis modalidades de penas alternativas substitutivas, quais sejam: multa, prestação de serviço à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo.

                   Embora, estivessem previstas tais modalidades, a experiência efetiva das penas restritivas de direitos, principalmente a de prestação  de serviço à comunidade  só ocorreu em 1987, ou seja, três anos depois, no Estado do Rio Grande do Sul, que obteve um grande sucesso nos resultados.

                    Mas somente no 8º Congresso da ONU, em 14.12.1990, recomendou-se a adoção das Regras Mínimas sobre Penas Alternativas, aprovadas por meio da Resolução 45 da Assembléia-Geral, passando a ser conhecida como as Regras de Tóquio.

                   Ainda no âmbito das regras internacionais, em matéria de sanções penais, o Pacto de São José da Costa Rica de 1969, que foi aderido pelo Brasil em 1992, através do Decreto nº. 678, que  prevê, no seu art.5º, nº.6, o seguinte: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.

                   Desta assertiva é possível vislumbrar-se a necessidade de que a pena privativa de liberdade tenha finalidades intrínsecas inafastáveis, sendo que, se tais não forem alcançadas, seguramente deve-se vedar a aplicação das mesmas, buscando-se medidas alternativas mais aptas à consecução dos fins da pena previstos em tal dispositivo.

                   Então, os adeptos do direito penal alternativo e despenalizador, por considerarem tais medidas mais úteis do que a aplicação das penas privativas, mas com um rol muito tímido, em relação ao direito comparado, pugnaram pela  ampliação do elenco das pena alternativas. Esses movimentos  movimentos fizeram com que surgisse o projeto de Lei 2684/96, que se tornou a nova Lei 9714/98,  que por sua vez  trouxe quatro novas sanções restritivas, tais como: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibições de frequentar determinados lugares e prestação de outra natureza. Portanto, atualmente contamos com dez modalidades de penas  substitutivas.

3.1  Prestação Pecuniária

                   O mestre Roberto Bitencourt,[89] define a pena pecuniária como um pagamento em dinheiro à vitima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importânica fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário minimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

                   Para o mestre supracitado, a pena pecuniária, de perda de bens e valores e multa são sanções penais da mesma natureza, isto é todas as três são pecuniárias. E a diferença esta na destinação da indenização, visto que a pena de multa e a pena de perda de bens e valores são destinadas ao Fundo Penitenciàrio Nacional e a prestação pecuniária destina-se, em tese, à vitima ou seus dependentes.

                   Contudo, a ilustre Franciele Cardoso,[90] informa que essa espécie de pena foi prevista primeiramente no Código de Trânsito Brasileiro (art.297), sob a forma de multa reparatória,  e no Código Penal Brasileiro (art.43, I) e (art.45, § 1º).

                   A mestra supracitada, aduz que tal modalidade não é novidade  em nosso sistema penal, visto que ela já vem sendo aplicada, com sucesso, nos juizados especiais criminais, tanto na modalidade do pagamento em dinheiro quanto na da prestação de outra natureza, como mão-de-obra e doação de cestas básicas, isto é,   o objeto da prestação pecuniária tanto pode ser dinheiro como títulos, pedras ou metais preciosos, etc., e o seu pagamento pode se dar tanto à vista quanto parcelado.

                   Ademais, a ordem de preferência para definir os beneficiários da prestação pecuniária é a seguinte: a) vítima pessoalmente; b) dependentes da vítima, como por exemplo: descendentes, ascendentes, cônjuge e irmãos; c) entidade pública com destinação social; d) entidade privada com destinação social.[91]

3.2       Perda de bens e valores

                   Esta espécie de penalidade consiste na perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional, conforme diposição do artigo 43, II, do CP.

                   Tendo como objetivo ressarcir o prejuízo causado pela infração penal ou proveito obtido pelo agente ou por terceiro de forma ilícita, artigo 45 § 3º.

                   O isigne mestre Cezar Bitencourt,[92] afirma que tal modalidade trata-se, da odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi proscrita do direito penal moderno. E que foi resgatada sob essa disfarçada e eufemística expressão “perda de bens”.

                   O citado autor alerta ainda que há uma diferença entre confisco-pena e confisco-efeito da condenação. Quais sejam: a) o confisco-efeito destina-se a União, como receita não tributária; enquanto o confisco-pena destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional ; b)  o objeto do confisco-efeito são os instrumentos e produtos do crime (art.91, II do CP), enquanto o objeto do confisco-pena  é o patrimônio pertencente ao condenado (art.45, § 3º, do CP).

                   Contudo, o “novo confisco”, como denomina Cezar Bitencourt,[93] possui limites. Caso em que pelo menos diminui ou minimiza a sua aberração e inconstitucionalidade.

                   Os limites para tais aplicaçãoes são os seguintes:

                   a) imitação do quantum a confiscar: estabeleceu-se, como teto  o maior valor entre a  o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a prática do crime;

                    b) limitação em razão da quantidade da pena aplicada: esta sanção somente pode ser aplicada na hipótese de condenações que não ultrapassem o limite de quatro anos de prisão. E somente caberá “perda de bens e valores” quando for possível a substituição das pena privativa de liberdade por pena restritiva de  direitos, segundo a previsão do (artigo 45 do CPPB ).

                   Ademais, o mestre sérgio Shecaira,[94] defende que a pena de perda de bens é constitucional, uma vez que foi estabelecida pela Carta Magna vigente, no arti.5º XLVI, “b”, não obstante dependa a mesma de previsão concreta de lei ordinária para que ganhe efetividade. Lembrando todavia, que sua implementação no ordenamento jurídico deve ser questionada quanto à sua real conveniência e oportunidade, além de se restringir a casos específicos e detalhadamente regulamentados, obedecendo ao princípio da legalidade em seu aspecto material, e não simplesmente formal.

3.3       Pena de Multa

            A pena de multa de acordo com Jeremy Benthan,[95] é uma soma de dinheiro, exigida por sentença jurídica, por causa de um delito. Sendo que esta indenização é destinada para o Estado e não para a vítima.

                   No Brasil a pena de multa está  prevista no artigo 44, § 2º do CP, e teve seu alcance ampliado em relação à previsão na antiga parte geral Lei 7.209/84, já que, com as alterações procedidas pela Lei 9714/98, a pena privativa de liberdade de até um ano pode ser substituída apenas pela multa, o dobro, portanto, da previsão da Lei 7.209/84.

                   Uma observação importante em relação a pena de multa substitutiva é que esta, ao contrário das demais espécies de penas restritivas de direitos, não pode ser convertida em privação de liberdade em face do que dispõe a Lei 9.268/96, que proibiu a conversão em prisão, das  multas não pagas, uma vez que as multas não pagas devem ser convertidas como dívida de valor a ser cobrada pela Fazenda pública.

                   Outro entendimento é que quando se dá a homologação da transação aceita pelo réu, constitui-se coisa julgada, então se o réu não recolhe a pena de multa aplicada, não há como prosseguir com o feito, devendo portanto receber através de uma execução fiscal.

3.4       Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

                   De acordo com a determinação legal do artigo 46 § 1º, a pena de prestação de serviço a comunidade consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (art.46, § 2º). Já o (§ 3º do art.46), prevê que as tarefas a que se refere o (§ 1º do art.46),  serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser crumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

                   E ainda dispõe o (§ 4º do art.46), que se a pena substitutiva for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo  (art.55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

                   Por fim,  o mestre Shecaira,[96] ensina que a pena de serviço à comunidade  não pode ser considerada como pena de “trabalhos forçados”, tendo em vista a natureza substitutiva da prestação de serviços e, principalmente, diante do seu caráter humanitário, isto é, de medida descarcerizadora; além do mais, na execução da pena privativa de liberdade, o trabalho também  é obrigatório para o condenado, com uma diferença, “afastado do meio social”.            

3.5    Interdição temporária de direitos

                   A interdição temporária de direitos, é definida no Vocabulário De Plácido e Silva, em sentido amplo como toda a proibição relativa à prática ou execução de certos atos, ou a privação de certas faculdades.[97]

                   Essa modalidade de pena restritiva de direitos, ao contrário das outras que são genéricas, tendo vista que a mesma é específica, pois se aplica só em determinados crimes. A saber:

                   a) Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art.47, I, do CP): essa é a primeira modalidade de pena de interdição temporária de direitos, é aplicada apenas nas hipóteses de crimes praticados no exercício de cargo, função ou atividade, violando os deveres que lhe são inerentes (art.56), sendo indispensável que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o mau uso do direito interditado. A proibição de que se trata o dispositivo analisado não se confundi, com a perda do cargo, função pública ou mandatos eletivos, que só ocorre como efeito condenação, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública  e quando a pena apllicada for superior a quatro anos (art.92, I CP). Depois de cumprida a pena, o apenado poderá voltar a exercer sua funções normalmente, desde que não haja impedimento de ordem administrativa.

                   b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial de licença ou autorização do Poder Público (art.47,II, do CP): a aplicação dessa modalidade de pena também está condicionada à realização de fato criminosos relacionado com a violação de deveres, que são inerentes à profissão, atividade, ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público (art.56 CP). Tal pena aplica-se também quando se tratar de delitos próprios como violação de segredo profissional (art.154 do CP), omissão de notificação de doença (art.269 do CP), patrocíonio infiel (art.355 do CP), e não apenas quando há desobediência de deveres próprios de profissão, atividade ou ofício sujeito a hablitação ou autorização do Poder Público.

                    c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos (art.47, III, e 57 caput, do CP): Tal penalidade somente pode ser aplicada nos crimes culposos de trânsito (Lei 9.503/97, art.292). A suspensão para dirigir veículos não se confunde com a inabilitação do (art.92, III, do CP), já que essa visa disciplinar as hipóteses em que o agente usa o veículo como meio para o cometimento de crime doloso. Ademais, essa espécie de sanção nos casos de crimes de trânsito culposo, conforme previsão da própria lei 9.503/97 pode se imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

                   d) Proibição de frequentar determinados lugares (art.47, IV, do CP): esta é a novidade trazida pela Lei 9.714/98, sendo considerada a espécie que mais se coaduna com a determinação de penas restritivas de direitos, pois consiste apenas em uma limitação, específica e pontual, do direito de ir vir do apenado, não atingindo a totalidade desse direito. A  proibição a que se refere o dispositivo em questão não pode recair sobre lugares indeterminados; o juiz, ao substituir a pena privativa de liberdade por essa modalidade de pena, deve, necessariamente, estabelecer quais os lugares cuja visitação é vedade ao condenado. É certo que a definição desses locais deve guardar alguma pertinência com o crime que se visa punir, pois para justificar a proibição é necessário que haja, pelo menos em teses, uma relação de influência criminógena, como por exemplo a proibição de frequentar bares, bingos e demais lugares que possam atrapalhar a ressocialização do apenado

3.6       Limitação do fim de semana

                   A pena de limitação do fim de semana prevista nos artigos 43, VI, e 48, do Código Penal, consiste no recolhimento do condenado em casa de albergado, ou em outro estabelecimento adequado, pelo tempo de cinco horas diárias aos sábados e domingos. Na realidade, tal espécie de sanção não é uma restrição de direito, mas uma sanção de privação  de liberdade a ser cumprida aos finais de semana, sendo portanto, uma verdadeira prisão descontínua, porque o condenado fica privado da liberdade durante o período de sua execução.[98]

                   Esta modalidade de sanção penal tem uma finalidade educativa já que, conforme o parágrafo único do artigo 48 do CP, deverão ser ministrados durante o tempo em que o apenado estiver cumprindo a limitação cursos, palestras ou , ainda, quaisquer outras atividades educativas, desde que tais ações sejam efetivamente proprocionadas pelo Poder Público.

                   Com efeito, o eminente Cezar Bitencourt,[99] afirma que tal modalidade foi a que menos recebeu aplausos, visto que a sociedade sabia que esta sanção seria inaplicável, pela absoluta falta de infra-estrutura, especialmente de estabelecimentos adequados, como fala a legislação.

3.7       Prestação alternativa inominada 

                   A prestação alternativa inominada está prevista no artigo 45, § 2º, e consiste na possibilidade de o juiz havendo aceitação do condenado, substituir a prestação pecuniária, que se cumpre com o pagamento de dinheiro à vítima, por “prestação de outra natureza”, sendo por isso uma pena substituta da pena substituída (prestação pecuniária). Cezar Bintencourt,[100] afirma que tal substituição tem um caráter consensual, visto que dependerá da aceitação do beneficiário também. Então, consequentemente para que se opere essa troca da natureza da prestação pecuniária para prestação inominada, é necessário ser previamente ouvido o beneficiário.

                   A natureza inominada pode ser uma cesta básica, remédios e outros objetos, sempre que houver, também concordância da vítima.

                   No que tange, a sanção de prestação alternativa inominada, Cezar Bitencourt,[101] apontou sua  inconstitucionalidade por ferir o princípio da legalidade e da taxatividade, uma vez que pode ser qualquer coisa. Em sendo assim, esbarra-se na indeterminação da classe ou modalidade da pena, não oferecendo uma garantia suficiente diante da arbitrariedade.

                   Essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espécie  ou quantidade da prestação, segundo o mestre supracitado caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade. O autor afirma ainda que além desta pena inominada, a Lei 9.099/95, acabou involuntariamente, propiciando a utilização não só de penas indeterminadas, como inclusive, de penas não previstas em lei, como por exemplo, cestas básicas, kit pintura, kit reforma, kit paviflex, kit combustível etc. Vejamos os seus dizeres:

“O entusiasmo com que se tem divulgado a aplicação aqui e acolá da indigitada “cesta básica”, como pena alternativa, tem cegado um grande segmento de aplicadores do direito, que provavelmente, não se dera conta da ilegitimidade de tal modalidade de “pena”. Hoje se viola o princípio secular da reserva legal por um motivo nobre, amanhã, talvez, por um motivo nem tão bobre, depois...bem, depois, quem sabe, pode-se começar a defender que o princípio da reserva legal não é absoluto, que os fins justificam os meios etc (...). E o que é pior a indigitada “cesta básica  é aplicada, literalmente, na maioria daqueles, que na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média-rica dificílmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida”.[102]

                   Para o citado mestre, o que deve ser feito em primeiro lugar é não perder de vista o enunciado legal, que exige que  as condições sejam adequadas ao fato e, especialmente, à situação pessoal do acusado. Ou seja, aqueles denunciados, por exemplo que enfrentarem visíveis dificuldades financeiras, para satisfazer tal condição, com prejuízo para o seu sustento e o de sua família, não podem receber esse tipo de condição para a realização da suspensão do processo. Deve  portanto, o Ministério Público e o Juiz buscar outros caminhos, previstos pelas medidas despenalizadoras e descarcerizadoras.

                        Por fim, o mestre indaga ainda que somente a prestação pecuniária pode ser convertida em prestação de outra natureza, a pena de perda de bens e valores e a pena de multa que são da mesma natureza não pode, visto que a pena de perda de bens e valores e a de multa são destinadas para o Fundo Penitenciário e a pecuniária é destinada à vítima. Como se vê continua o velho descaso com o primo pobre do Direito Penal a “vítima”.

3.8       Requisitos necessários para substituição

                   As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade. Tal disposição exige a aplicação da pena privativa de liberdade e só depois é que se fará a substituição se for possível.

                   Sendo assim, deverá o juiz na sentença, procurar substituir a pena privativa de liberdade encontrada por alguma outra pena restritiva de direito, ou pela multa, de acordo com sistemática oferecida pela lei.

                   Na verdade, a pena privativa de liberdade encontrada deve ser usada apenas como índice para a plicação da pena substitutiva. Só se não for mesmo possível a substituição é que se manterá a pena privativa de liberdade.

                        Todavia, o condenado deverá atender alguns requisitos previstos no art.44, I, II, II e seus parágrafos,  para se operar a referida substituição, que se forem atendidos será obrigatória. Vejamos os requisitos:

                   a) limites mínimos e máximos da pena para cada delito estabelecido: o inciso, I, dispõe que só é aplicada a substituição nas penas privativas não superior a  4 (quatro anos), excluídos os crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, vez que neste caso só se a pena aplicada for inferior a 1 (um) ano. E nos crimes de natureza culposa, qualquer que seja a pena aplicada. Se a pena for igual ou superior a um ano de detenção, a substituição será por uma pena restritiva de direitos, cabivel na espécie, e uma de multa, ou então por duas penas restritivas de direitos, desde que possam ser executados simultaneamente. E quando a pena aplicada for inferior a 6 (seis) meses de prisão poderá o juiz substituir por pena de multa.

                   b) natureza do crime cometido: aqui exige-se que réu não seja reincidente em crime doloso ou culposo, uma vez que o  inciso II, § 3º, última parte ressalta que não é permitida a substituição se a reincidência tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, pode ser doloso ou culposo, não será permitido o benefício. Contudo, o inciso III, § 3º autoriza  ao juiz  aplicar a substituição no caso de reincidência, mas, todavia a substituição só será feita desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a recindência não se tenha operado em virtude do mesmo crime.

                   d) prognose de suficiência da substituição: tal requisito tem por escopo avaliar a suficiência da medida, através dos critérios: da culpabilidade, antecedentes, conduta ou personalidade ou ainda os motivos e as circunstâncias recomendem a substituição.

                   Cabe lembrar ainda que, a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também pode ser feita pelo juiz da vara de execução penal, conforme disposição do art. 180, incisos. I, II, II, da Lei 7.210/84 da Execução Penal,  ocorrendo com isso o fenômeno chamado incidente de execução.

                   Com efeito, o juiz da vara de execução penal, para realizar a conversão da pena privativa pela restritiva,  também deve analisar alguns requisitos, previstos no art.180, I, II e II, da (LEP). A saber: a) o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;  b) tenha cumprido pelo menos ¼ (um quarto) da pena; c) os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável”.[103]

                   Ressalte-se que, os requisitos exigidos, seguem a mesma filosofia adotada para as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade no momento da sentença.

3.9       conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

                   Para assegurar a eficácia das penas restritivas de direitos, as quais dependem em grande parte da autodisciplina e do senso de responsabilidade do sentenciado, era portanto, indispensável dotá-las de coercibilidade.

                   Por esta razão,  nada melhor que a previsão da possibilidadede convertê-la em pena privativa de liberdade. Sendo que a finalidade da conversão, é garantir o êxito das penas alternativas preventivamente com a ameça da pena privativa de liberdade, e repressivamente, com a efetiva conversão no caso concreto.

                   Com efeito, o nosso Código Penal regula as causas obrigatórias de conversão no (art. 44, III, § 4º, § 5º). Quais sejam[104]:

                   a)  descumprimento injustificado da restrição imposta;

                   b) nova condenação por outro crime, aqui não importa se a nova condenação se refira a crime anterior à primeira condenação ou praticado durante o cumprimento da pena. 

                   Observe que na hipótese de nova condenação, por outro crime, poderá haver duas alternativas: uma obrigatória e outra facultativa.         A conversão será obrigatória, se houver incompatibilidade no cumprimento das duas condenações, a anterior e a nova, isto é, se não for possível o cumprimento simultâneo das duas condenações. Com efeito, se a nova condenação for suspensa ou substituída, admitisse a manutenção da pena substitutiva anterior.

                   Em que pese, a Lei de Execução Penal, no art.181, §§ 1º a 3º, prevê outras causas de conversão, específicas, para cada modalidade de pena restritiva. São elas:

                   a) Prestação de serviço à comunidade: será convertida  quando o condenado, infringir o  ( art.181, § 1º): não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; não comparecer, injustificadamente à entidade ou programa em que deva prestar serviço; recusar-se, injustifcadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; praticar falta grave; sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

                   b)  Limitação de fim de semana: será convertida quando, for infringido o  § 2º, isto é, o condenado não comparecer  ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena; se recusa exercer a atividade determinada pelo juiz; e quando ocorrer qualquer das hipóteses das letras “a”, “d” e “e” do parágrafo §1º;

                   c) Interdição temporária de direitos: será convertida quando o condenado, infringir o ( § 3º), ou seja, praticar injustificadamente, o direito interditado; e quando ocorrer qualquer das hipóteses das letras “a” e “e”, do § 1º, do artigo 180 da LEP“.[105]

                    Não podemos nos olvidar, de que o art.182 da LEP, que dispõe sobre a conversão da pena de multa em detenção, bem como o art.50 do Código Penal, foram revogados pela lei nº.9.268/96, que proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Dessa forma a pena de multa depois da sentença transitada em julgado será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, devendo, portanto ser executada.

                    Portanto, verificado o descumprimento ou nova condenação, conforme dito acima,  estando o réu no período de cumprimento da pena restritiva  ocorrerá o que se chama de incidente de execução, uma vez que caberá ao juiz da vara de execução penal adotar as providências previstas na Lei de Execução Penal (7.210/84), em seu art. 118, § 2º, afim de propiciar ao condenado a oportunidade de informar as razões do não atendimento, e com isso, eventualmente possibilitar a continuidade da execução.Vejamos as disposições do referido artigo:

“Art.118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena execução, torne incabível o regime (art.111). § 1º. O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado”.[106]

                   Cabe observar ainda que, a  pena privativa de liberdade substituída terá o prazo do tempo que restar por cumprir da restritiva de direitos, aplicando o princípio da detração penal art.42 do CP. Levando sempre em conta o prazo mínimo de 30 (trinta) dias de cumprimento de pena alternativa para aplicar a detração penal.

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Capítulo IV

Das medidas despenalizadoras

                   As medidas despenalizadores exsurge da Lei 9.099/95 um anteprojeto de Lei Federal nº 1.480/89, proposta por Michel Temer, idealizado por dois juízes  do Estado de São Paulo – Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva, e revisto por um grupo de trabalho formado por vários juízes do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, e ainda, pelos professores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães e Antonio Scarance Fernandes.

                   O projeto de Lei 1.480/89 foi unificado ao projeto de Lei que tratava dos Juizados Especiais Civeis e Criminais, de autorida do então Deputado Nelson Jobim, num substitutivo relatado, na Comissão de Constituição e Justiça, pelo Deputado Ibraim Abri-Ackel. Tal substitutivo foi aprovado nas duas Casas. Sendo definitivamente aprovado o Substitutivo Abi-Ackel, se tornou a Lei 9.099 de 26.09.1995.

                   A Lei 9.099/95, prevê as seguintes medidas, de caráter penal e processual, alternativas à pena de prisão, como: conciliação ou composição, transação,  representação da vítima e a suspensão condicional do processo.

                   E sobretudo é baseada nos critérios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.  Princípios pelos quais buscam alcançar um  processo de resultado rápido e eficaz.

                   Por esta razão, é considerada uma verdadeira revolução no sistema processual brasileiro, pois foi capaz de divorciar-se do modelo político-criminal excessivamente repressivo e formalista.

4.1       Competência dos juizados especiais criminais

                   Os Juizados Especiais Criminais regulamentado pela Lei 9099/95, foi determinado pela Constituição Federal de 1988, artigo 98, caput, inciso I, que diz:  “ A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. 

Entenda-se por infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes tipificados no Código penal ou em leis extravagantes cuja pena máxima cominada não seja superior a 1(um) ano. Será indiferente sua natureza dolosa ou culposa, sua forma qualificada, simples ou privilegiada, excetuando-se apenas os casos em que a lei preveja procedimento especial.

                   Mas com o advento da Lei 10.259/2001, ampliou-se o limite original da pena máxima considerada para 2 (dois) anos. Pois assim dispõe a Lei 10.259/01 no artigo 2º, parágrafo único: “ Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não supeiror a dois anos, ou multa”.   

                   E de acordo com o mestre Cezar Bitencourt, a Lei 10.259/01 também não repetiu, na definição de menor potencial ofensivo, a ressalva negativa da previsão de procedimento especial. Assim, passou a ser irrelevante a eventual existência de procedimentos especiais para a definição tanto de infração de menor potencial ofensivo como da competência dos Juizados Especiais Criminais. Para elucidarmos essa questão faz-se necessário trazer à baila o entendimento do ilustre autor:

“A Lei 10.259/01 não repetiu, na definição de infração de menor potencial ofensivo, a ressalva negativa da previsão de procedimento especial (...). Assim, os crimes de falência, de responsabilidade de funcionários públicos, contra a honra, contra a propriedade imaterial, e todos os que tiverem previsão de procedimentos especiais regulados nas leis extravagantes, quando o limite de pena cominada não exceder a dois anos, serão da competência dos Juizados Especiais.”  [107]

                   Em relação as contravenções penais Bitencourt,[108] afirma que desde a edição da Lei 9.099/95 sustenta-se que toda e qualquer contravenção sempre seria da competência dos Juizados Especiais, independente de previsão de procedimento especial, posto que a ressalva destinava-se somente para crimes e não contravenções. Porque as contravenções são, por natureza, infrações de pequeno potencial ofensivo.

                   Quanto a competência da Lei 9.099/95, em outras hipóteses previstas em lei, temos como exemplo, as  infrações de menor potencial ofensivo, da lei 9.503/97 (Crimes de Trânsito) e 9.605/97 (Crimes Ambientais). Que podem ser analisadas pelo próprio art. 61 dos juizados especiais, bem como nos art. 291, caput do (CTB) e arts. 27 e 28 da Lei de Crimes Ambientais, Senão vejamos:

“Art. 61, da Lei 9.099/95, dispõe que: consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimentos especiais”. [109]

“Art. 291, do Código de trânsito, reza que: aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74,75 “e 88 da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995”. [110]

“Art. 28, da Lei de Crimes Ambientais, dispõe da seguinte forma: as disposições do art.89 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei (...)”. [111]

                   Cabe anotar que, os crimes de trânsito de competência do juizado são: art.303 (lesão corporal culposa); art.307 caput e § único (violação da suspensão ou proibição quanto à permissão ou à habilitação); art.308 (participação em racha); art.304 (omissão de socorro); art.305 (fuga à responsabilidade penal ou civil); art.309 (falta de permissão ou habilitação); art.310 (permitir, confiar ou entregar a direção a pessoa sem condições de conduzi-lo); art.311 (velocidade incompatível em determinados locais); art.312, caput § único (inovação artificiosa na pendência de inquérito ou processo).

                   O crime de trânsito previsto no art.306 (embriaguez ao volante), que é punido com pena de (6) seis meses a 3 (três) anos, em tese não se trata de infração de menor potencial ofensivo, mas por força do art.291, § único do (CTB), a ele se aplica o instituto da transação penal (art.76), sendo que nesse caso é necessário Inquérito Policial e os autos devem ser remetidos ao juízo comum (não aos juizados especiais). E quanto ao art.303 (homicídio culposo no trânsito, a competência é do juizo comum, vez que a pena é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

                    No que tange a competência dos juizados criminais, em relação aos crimes ambientais, a melhor doutrina ensina que os Juizados Especiais Criminais Estaduais, só tem competência para conhecer os crimes previstos na Lei 9.605/98, quais sejam:crimes contra a fauna; flora; poluição; ordenamento urbano e o patrimônio cultural e contra a administração ambiental. Sendo que os os crimes contra o meio ambiente previsto em legislação diversa, será de competência da justiça comum.

                   Além disso, é importante salientar que para ocorrer a aplicabilidade da transação penal ou suspensão condicional do processo nos crimes praticados contra o meio ambiente, é obrigatório a composição civil, isto é, a reparação do dano, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo. Senão vejamos:

“Art.27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art.76 da lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambitental, de que trata o art.74 da mesma lei, salvo no caso de comprovada impossibilidade”. [112]

                   Posto isto, cabe salientar que a Lei.9.099/95 não alcança mais as infrações de menor potencial da Justiça Militar, tendo em vista a disposição da Lei 9.839/99, que acrescentou o art. 90-A, na Lei 9.099/95, que assim dispõe: “Art.90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”. Mas, no campo doutrinário o entendimento nesse sentido não é pacífico, sendo que alguns juristas entendem que é aplicável, uma vez que o espírito da Lei 9.099/95 é alcançar as infrações de menor potencial ofensivo.

                   Como se vê, a competência do Juizado especial, alcança as infrações de menor potencial ofensivo (pena máxima de dois anos) previstos no Código Penal ou em  Leis extravagantes, e as contravenções penais, bem como as infrações de médio potencial ofensivo, pena mínima de 1(um) ano, tendo em vista a previsão do art.89, que prevê suspensão condicional do processo para pena mínima igual ou inferior a um ano, ou seja, para infrações mais rigorosas.

                   Mas de acordo com a doutrina dominante, na suspensão condicional do processo, não se aplica a extensão da lei 10.259/01, pois, a referida lei fala em menor potencial ofensivo, com pena máxima de 2 (dois) anos, e o art.89, por sua vez fala de pena mínima igual ou inferior a 1 (um ) ano.

                   Ademais, a competência para aplicação da Lei 9.099/95 não será apenas dos Juizados Especiais Criminais. Será aplicada também pelo juízo comum, quando para eles forem remetidas as peças dos casos de maior complexidade (art.77, §§ 2º e 3º), e nos casos em que o acusado não for encontrado para ser citado (art. 66, § único), bem como nas comarcas onde não houver Juizado Especial.    

4.2       Conciliação e autocomposição

                   Os mestres Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti,[113] afirmam  que a expressão conciliação, prevista no artigo 73 da Lei 9.099/95 abrange o acordo civil e a transação penal. E que a atuação do conciliador é admitida tanto na conciliação civil quanto na penal.

                   Os ilustres mestres Ada Pellegrini, Luiz Flávio Gomes e outros,[114] preceituam a  conciliação e autocomposição como uma forma de ser obtido o acordo entre as partes mediante a direção do juiz ou de terceira pessoa, em audiência prelimiar.

                   Sendo que, tudo começa com a fase policial, mesmo que seja mínima a sua participação. Nessa fase não há inquérito, mas um termo circunstanciado, com as perícias necessárias e em seguida o encaminhamento ao juizado especial do autor do fato e a vítima, juntamente com o termo. Cabe lembrar que nesse caso não ocorrerá a prisão em flagrante, mas se o agente descumprir, ou seja, não comparecer ao juizado para realizar a possível conciliação, poderá excepcionalmente ocorrer a prisão preventiva. Nesse sentido sábios são os ensinamentos da eminente mestra Ada Pellegrini. Senão vejamos:

“Responder ao processo em liberdade, mesmo no caso de flagrante, é o incentivo que a lei oferece para o comparecimento do atuado ao juizado. Trata-se de um direito público subjetivo do autuado ao processo em liberdade, que não pode ser negado pela autoridade competente. Descumprido o ônus pelo autuado, haverá a correspondente perda de sua posição de vantagem, com a possibilidade, em casos muito excepcionais, de decretação de prisão preventiva, desde que presentes os requisitos dos arts. 312 e 313, incisos II e III, CPP. Mas a prisão em flagrante se terá tornado impossível, pela falta dos requisitos legais”. [115]

                   Em seguida inicia-se a fase preliminar ou conciliatória,  destinada à tentativa de conciliação, que poderá conduzir à autocomposição em matéria civil e penal, ou em uma delas, constitui a grande novidade introduzida no sistema penal brasileiro com respaldo no artigo 98 da Constitiiuição Federal de 1988.

                   A conciliação, portanto é o instrumento que é utilizado para que as partes ou partícipes, possam mais facilmente alcançar a autocomposição, atuando o conciliador como um veículo de aconselhamento  e orientação. Mas todavia são as partes ou partícipes  que se compõem, pondo fim à controvérsia.

                   Contudo, se vierem juntos o autor do fato e a vítima, realiza-se imediatamente a audiência prelimiar, ou se designa data próxima para tanto, cientes as partes. Todavia, não comparecendo uma das partes, intima-se a mesma, bem como responsável civil, se for o caso, ou seja, a pessoa que deverá responder pela reparação dos danos. A presença do autor do fato na audiência preliminar e anuência da conciliação é um pressuposto essencial para a sua efetivação.

                   Então aberta a audiência preliminar, o juiz de início deve propor o acordo entre as partes, de forma que possa resolver além da  solução  jurídica da controvérsia, devendo portanto agir  por equidade e não de acordo com o princípio estrito da legalidade; com a conscientização de que pela conciliação se atinge seu fim maior, que é a pacificação social; o respeito às vontades das partes ou partícipes, limitando-se o mediador a aconselhar, pacificar e indicar as vantagens da conciliação, sem pressões de qualquer sorte. 

                   As formas de autocomposição a que a conciliação pode conduzir são: a renúncia, a submissão e a transação e a composição dos danos.

                   Outro aspecto importante é que a conciliação dos JECs, no campo civil esta poderá levar tanto à transação, reparação dos danos, bem como à renúncia e à submissão. Mas, no campo penal tratar-se-á sempre de transação.

4.3       Composição dos Danos

                   A composição também faz parte da fase preliminar conciliatória, esta prevista no art.74, § único, da lei ora exame, que tem o condão de reparar os prejuízos causados à vítima.

                   Assim sendo, a composição deve ser reduzida a escrito, para ser apresentada á homologação do juiz, que se constituirá em sentença irrecorrível, a qual a lei confere eficácia de título executivo judicial, mas nada impede que seja desconstituída por ação anulatória (art.486 CPC), quando fundada em qualquer dos vícios previstos no Código Civil.

                   E se for o caso de ação penal de inciativa privada ou de ação penal pública condicionada á representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, motivo pelo qual não constitui título executivo, portanto não há que se falar em execução no caso de renúncia. 

                   Segundo a melhor doutrina de  Ada Pellegrini Grinover,[116]  a execução civil do título judicial, dentro do limite  dos 40 salários minimos é de competência dos juizados especiais cíveis. Basta, para isso, que se interprete a expressão “execução dos seus julgados”, como execução dos julgados dos Tribunais Especiais Cíveis ou Criminais.

                   Outro aspecto interessante é em relação a renúncia do direito de queixa ou de representação, pelo fenômeno da extinção da punibilidade, quando da composição dos danos. Como vimos a homologação do acordo civil acarreta a renúncia, vez que se a vítima se compôs com o autor do fato em relação à reparação dos danos civis, dele obtendo a desejada satisfação, não mais se justifica o ajuizamento da ação penal.

                   Entretanto, nas  hipóteses de pluralidades de ofensores, se for o caso de renúncia tácita, onde um dos autores do fato celebra acordo civil com a vítima, e outro não, a renúncia e a extinção só se operam em relação ao transator. A queixa ou representação todavia, poderá ser oferecida em relação à aquele que não transacionou. Mas se um só dos infratores reparar o dano de forma integral a renúncia e extinção estende a todos.

                   Desta feita, se for o caso de pluralidade de vítimas, a transação do autor do fato e uma vítima só tem efeitos em relação a essa vítima, não se estende as demais, podendo as mesmas exercerem o direito de queixa e representação.

                   Por ser a norma do artigo 74, parágrafo único de natureza-processual, pode-se aplicar retroativamente, até o limite da coisa julgada, colhendo todos os casos em andamento.

                   Há de observar ainda que a composição de danos, pode ser parcial, embora a transação civil implique, via de regra, quitação recíproca, é possivel que haja a repartição entre danos materiais (imediatamente compostos) e danos morais (a serem apurados no juizo civil). A quitação poderá, assim, ser parcial, ressalvada  a controvérsia sobre os danos morais .

                   Mas a composição, conquanto parcial, dos danos civis importará, de qualquer modo, na renúncia ao direito de representação ou queixa, com a consequente extinção da punibilidade. 

                   Por fim, se frustrada a conciliação ou composição dos danos civis, o ofendido se estiver presente terá a imediata oportunidade de oferecer a representação oral  ou se ausente poderá representar  no prazo legal de 6 (seis) meses, conforme disposição do (art.103 do CP), sob pena do fenômeno da decadência. Sendo que, se for feita a representação iniciar-se-á a fase do procedimento sumaríssimo, que será analisado adiante.

4.4       Transação Penal 

                   A transação penal, consiste na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, para as infrações de menor potencial ofensivo, proposta pelo Ministério público antes do oferecimento da denúncia, mediante aceitação do agente. Trata-se de um acordo para evitar a instauração do processo e pôr fim  ao procedimento.

                   O instituto é disciplinado pelo art. 76 e seus parágrafos da Lei 9.099/95. Vejamos as disposições do artigo art.76: “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, nao sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

                   A transação penal só se inicia depois de encerrada a tentativa de conciliação civil. Se não houver resultado tanto na ação penal pública condicionada como para a ação de iniciativa do ofendido, a transação passa a ser realizada na mesma audiência.  Como se vê aqui se inicia o procedimento sumaríssimo. Caso em que  se houver acordo na ação de iniciativa do ofendido encerra-se o procedimento sumaríssimo.

                   Entretanto, se ocorrer conciliação na “transação penal pública” a “homologação civil” nenhum efeito terá sobre a a ação penal, ou seja, mesmo com a conciliação faz-se a transação. Com relação a esse assunto  Ada Pellegrini e Luiz Flávio Gomes, diz o seguinte:

“A lei só cuida da proposta de aplicação da pena com relação à ação penal pública, condicionada ou não (...). É possível ao juiz aplicar por analogia o disposto na primeira parte do art.76, para que também incida nos casos de queixa, valendo lembrar que se tratra de norma prevalentemente  mais benéfica”. [117]

                   Como se vê a aplicação de pena restritivas de direitos ou multas, são previstas para as ações penais públicas, mesmo com a conciliação, ao contrário das ações penais privadas que só será proposta a transação se não ocorrer a conciliação, ocorrendo a representação pela vítima, só então é que o Ministério Público poderá propor a transação.

 4.4.1  Características das transações penais

                   As conciliações penais ou transações penais, por sua vez, possuem algumas características, como: personalíssima, voluntária, formal e tecnicamente assitida. Para melhor entendermos cada uma dessas características, vamos analisá-las detidamente. 

                   a) Personalíssima: porque é um ato exclusivo do acusado, ninguém mesmo com poderes específicos, poderá realizar em nome do autor do fato. Logo, o revel não terá essa possibilidade de acetiar desde logo, a imposição de pena não privativa de liberdade, ainda que a revelia encontre justificativa.

                    b) Voluntária: a decisão do autor do fato de fazer um acordo ou transigir ante a proposição do Ministério Público tem de ser produto inequívoco de sua livre escolha e ausência de ameaça ou constrangimentos. Pois ao acatar deve ter consciência de sua opção e que estará assumindo a culpa e abrindo mão de alguns direitos fundamentais, tais como: presunção de inocência, inclusive o de ser absolvido.

                    c) Formal: porque a negociação deve ocorrer em audiência, com a presença do promotor de justiça, que formaliza a proposta, na presença do juiz,  do acusado e de seu defensor constituído. Tudo deverá ser formalizado, como garantia fundamental do cidadão. Portanto, não haverá transação extraprocessual, devendo sempre ser formalizada nos autos.

                   d) Tecnicamente assistida: porque para o agente negociar com sua liberdade, é fundamental  que o acusado, que é leigo, despreparado e, nas circunstâncias, desorientado, pode aceitar qualquer proposição. Por issso, para que o princípio constitucional da ampla defesa não seja violado, faz-se necessário assistência de defensor constituído.                  

4.4.2   Natureza das transações

                   As decisões judicais nas negociações penais, possuem em sua essência uma natureza homologatória, jamais  condenatória. Mas de fato nessa transação o autor do fato sofre a imposição de uma sanção penal, desde o momento em que aceita a aplicação imediata de pena alternativa, estará então assumindo a culpa, o que é natural em razão do princípio nulla poena sine culpa (não a pena sem culpa). No entanto não poderá mais discutí-la, ressalvada a possibilidade de revisão criminal.[118]

4.4.3   Requisitos de admissibilidade

                   Para haver negociação penal nos juizados especiais criminais, exige-se também alguns requisitos e condições para a sua admissibilidade, previstos no art.61 e os demais no art.76 § 2º. Vamos conhecê-los:

                   a) Infração de menor potencial ofensivo: esse é o primeiro requisito para admissibilidade da transação penal. Como já foi visto infração de menor ofensividade é aquela com pena máxima cominada não superior a dois anos.

                   b) Ausência de condenação irrecorrível, por crime, à pena de prisão: aqui não se exige que o acusado seja não reincidente, mas tão-somente que já não tenha sofrido condenação por crime, doloso ou culposo, à pena privativa de liberdade (art.76, § 2º). Note-se que o impedimento é somente por crime, não sendo causa impeditiva eventual condenação por contravenção. Por outro lado, eventual condenação anterior que tenha sido substituída por pena restritiva de direitos ou por multa, ou então que tenha recebido “sursis”, também não é causa impeditiva da transação. E no caso de suspensão condicional do processo exige-se ainda  que o autor não esteja sendo processado seja qual for o crime ou condenação, ofensivo ou não.

                   c) Não ter sido beneficiado, nos últimos cinco anos, com aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos desta lei (art.76, § 2º, II) : tal disposição é uma espécie de tempo depurador, esperando-se do autor do fato que, pelo menos por cinco anos, não volte a envolver-se com infrações penais.

                   d) Prognose favorável da necessidade e suficiência da transação penal: o  (art.76, § 2º , III), exige que os antecedentes,conduta, personalidade do agente, bem como as circunstâncias, sejam necessárias e suficientes á medida, ou seja, que à medida seja o bastante para não ficar impune o infrator. Em suma significa que os dados tomados autorizem a concessão do benefício, por sua adequação no caso concreto.

                   Entretanto, se estiver presentes os requisitos de admissibilidade, e o Ministério Público, por qualquer razão, não realizar, é motivo de discussão na doutrina e jurisprudência. Pois uma corrente entende que  é um direito subjetivo do Ministério Público. Outra entende que o juiz poderá ex offício suprir essa omissão. E alguns entendem que deve-se aplicar  por analogia o art.28 do CPP, ou seja, enviar o caso para o procurador geral decidir se concede ou não o benefício. Mas o entendimento mais aceito é a interposição de um habeas corpus.

 4.4.4  Consequências do descumprimento

                   Com o intento de dar uma seriedade e um resultado efetivo ao instituto, o art. 76 da lei 9.099/95, prevê a conversão da pena restritiva imposta em decorrência da transação em privativa de liberdade. Outro previsão é a  de prosseguimento do processo pelo Ministério Público, estando homologada ou não a transação e a execução da pena de multa.

                   Em relação a conversão em pena privativa, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando a sua inadmissibilidade. Portanto, existe uma grande celeuma tanto nos tribunais, quanto na doutrina.

                   Sendo assim, mesmo que seja possivel a conversão, falta no caso previsão legal para sua realização. Contudo, no sistema do Código Penal, a pena restritiva resulta de substituição da pena detentiva, e, em caso de descumprimento, será convertida pelo tempo de pena privativa da liberdade aplicada na sentença.

                   Mas de acordo com os mestres Ada Pelegrini e Luiz Flávio Gomes, [119] a pena restritiva é autônoma, não existindo quantidade de pena detentiva para a conversão. Embora exista quantidade de pena restritiva, não se pode estabelecer equivalência entre esta e a quantidade de pena privativa.

                   Quanto ao prosseguimento do processo pelo Ministério Público,  quando homologada a transação, a doutrina tem etendido que havendo aplicação de pena transacional, e a sua efetiva homologação, fica o Ministério Público impedido de iniciar uma nova ação, quer com a propositura de ação penal, quer com o oferecimento de denúncia, quer com nova transação penal.

                   Seu impedimento se dá porque com a transação ocorre o fenômeno da “coisa julgada", a preclusão e litispendência, que não foram suprimidos pela Constituição Federal de 1988 no art.98, I, nem pela Legislação ordinária Federal que disciplina os Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95).  

                   No que tange ao prosseguimento do processo, mesmo quando não-homologada a transação, Bitencourt,[120] considera esse ato como arbitrário e ardiloso. Haja vista que alguns juízes não homologam a transação penal, pretendo, na hipótese de inadimplemento, possibilitar o posterior oferecimento de denúncia pelo Ministério Público.

                   Segundo ele, essa praxe odiosa vem tomando corpo nos Juizados Especiais, com o fundamento de que é para evitar a impunidade. Mas para ele decisões como essas “brinca-se de distribuir jurisdição, ignorando-se a exigência de título judicial, desconstituindo-o pelo seu não cumprimento, anula-se a coisa julgada sem previsão legal e sem procedimento apropriado; enfim, oficializa-se o “país do faz-de-conta”. Em outros termos: “instala-se o caos na famigerada Justiça Criminal Consensual”.[121]             

                   Ao lado disso, ele afirma com precisão, que o ato judicial de aplicar a pena alternativa traz em seu bojo a característica da imutabilidade, por se tratar de uma decisão judiciária definitiva, que o próprio texto legal chama de sentença (art.76, § 5º), receba ou não a chancela “homologação”.  Portanto, não há que se falar em possibilidade do Ministério Público prosseguir com o processo.

                   Por essa razão, ele ensina que, somente a ação de revisão criminal pode desconstituir a sentença ou, excepcionalmente, o direito pretoriano tem admitido o Habeas Corpus, por nulidade sanável, com igual efeito.

                   Por outro lado, analisa que o juiz ao aplicar a pena alternativa (restritiva de direito ou pecuniária) decorrente de transação penal, esgota sua jurisdição, posto que a sentença transitou em julgado, produziu a coisa julgada material, porque se trata de decisão defintiva.

                   Execução de obrigação de fazer no caso de decumprimento da transação. A execução se refere ao não cumprimento da pena de multa, visto que  não poderá ser convertida se quer em pena restritiva de direitos, tendo em vista a expressa proibição na  Lei 9.268/96.

                   Portanto, os casos de multa não pagas, em função de transação penal, só poderá ser exigida como dívida de valor (execução). E no caso de não cumprimento de outras espécie de pena alternativa, deve-se porceder à execução forçada, exatamente como se executam as obrigações de fazer. Pois esse é o fundamento legal, e essa é a forma jurídica de realizá-la.[122]

4.5       Representação do ofendido

                   Para a ilustre Maria Lúcia Karan,[123] a representação do ofendido, ocorre quando frustrada a composição dos danos civis, de que tratam as regras do art.74 e seu parágrafo único da Lei 9.099/95, e extinto o processo de natureza civil, desenvolvido perante o juizado especial criminal, cuidando-se de hipótese em que a lei condiciona o exercício do direito de ação penal condenatória à representação do ofendido, pode este, desde logo, exercer o seu direito de oferecê-la, ou então fazê-lo posteriormente no prazo de 6 ( seis) meses, sob pena de decadência do seu direito.

                   Com efeito, ficou ressalvado os casos do art.91 caput, em que previu  um prazo de 30 dias para os processo em andamento se adaptarem a nova lei. O referido artigo dispôs sobre uma norma de transição. Caso em que o ofendido era intimado para oferecer representação contra o autor do fato, que caso não o fizesse no trintídio legal, o não exercício deste direito acarretaria na  decadência.

                   A representação do ofendido, quando a lei exige, condiciona o direito do Estado  de deduzir em Juízo a pretensão punitiva. Neste caso, o Ministério Público não pode acusar sem que, antes, o ofendido formule a representação, que constitui uma espécie de autorização para que o Estado possa fazer valer o poder de punir deduzindo em juízo sua pretensão punitiva.

                   Já Ada Pellegrini Grinover,[124] assevera que a transformação da ação  pública incondicionada em ação pública condicionada significa despenalização. Sem retirar o caráter ilícito do fato, isto é, sem descriminalizar, passa o ordenamento jurídico a dificultar a aplicação da pena de prisão. De duas formas isso é possível: a) transformando-se a ação pública em privada; b) ou transformando–se a ação pública incondicionada em ação condicionada. Sob a a inspiração da mínima intervenção penal.

                   Tal regulamentação está prevista no art.88 caput da lei em exame, que diz o seguinte: “Além das hipóteses do Código Penal e da Legislação Especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.”

                   Com essa disposição a lei mudou os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas de ação penal incondicionada para ação penal pública condicionada, dependendo de representação para procedibilidade da ação penal. O alcance deste artigo projeta-se para toda legislação, seja comum ou especial, ressalvado os casos da justiça militar, posto que não é pacífico o entendimento da aplicação da referida lei nos crimes de competência da justiça militar.

                   Ada Pellegrini,[125] lembra com precisão, que a representação não exige nenhum rigor formal, basta a inequívoca manifestação da vontade da vítima de querer processar. Mas quando se tratar de ofendido menor de dezoito anos, o direito de representação deve ser exercido pelo seu representante legal (art.24. CPP). E por força do art.226 § 5º da  Constituição Federal de 1988, a jurisprudência exige a intimação dos dois genitores.

                   Para concluir, é importante salientar que os delitos previstos no Código Penal, de competência dos juizados especiais que exigem  representação da vítima, são:  art. 129, caput,  §§ 4º, 5º, 6º , 7º e 9º, (lesões culposas e dolosas leves); art.141, II (difamação, injúria e calúnia, contra funcionário público, em razão de suas funções); art.147 (ameaça); art.151 (violação de correspondência); art.152 (violação de correspondência comercial); art.153 (inviolabilidade de segredo); art.154 (violação de segredo profissional); art.176 (tomar refeição, alojar-se em hotel, etc, sem dispor de recursos para pagar); art.182 (crimes contra o patrimônio, em prejuízo de: ex-cônjuge, irmão, tio e sobrinho. Desde que seja  sem violência, e não seja contra pessoa superior a 60 ano).

4.6       Suspensão condicional do processo

                   Ada Pellegrine Grinover, Luiz Flávio Gomes e outros,[126] ensinam que a suspensão condicional do processo, consiste em suspender o próprio processo por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, nos crimes em que a pena mínima cominda for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não por esta lei, desde que o acusado atenda aos requisitos para sua admissibilidade.

                   Isso tudo, sem discutir a culpabilidade ou não do acusado.  Logo se o acusado aceitar a homologação não implicará juízo condenatório, e sequer perderá a sua primariedade. Sendo por esse motivo, considerado pelos mestres a alternativa mais benéfica não só em relação à pena privativa de liberdade, mas inclusive entre as penas alternativas.

                   E de acordo com o mestres supracitados o momento adequado para propor a suspensão é no oferecimento da denúncia, principalmente se tratar-se de acusado primário, com bons antecedentes, boa personalidade, e sobretudo se for pena mínima que comporta o “sursis”.

                   Caso em que o acusado aceitando a proposta, o juiz pode paralisar o processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condições acordadas tenham sido cumpridas sem revogação,  durante o período de prova.

.                  Para os mestres Ricardo Cunha e Marisa Ferreira,[127] a suspensão condicional do processo, comumente denominada “sursis antecipado” ou “sursis processual” é um instituto que permite a extinção da punibilidade sem a imposição de pena (desde que cumprida as condições). A transação penal (art.76 da Lei 9099/95), ao contrário, tem por pressuposto a aceitação de uma pena.                    

                   Há de se ressaltar ainda que a suspensão do processo difere-se da transação penal em relação a sua abrangência, visto que a primeira abrange infrações de rito comum e especial com pena mínima de um ano, e a segunda só abrange os delitos cuja pena máxima seja igual ou inferior  (arts.61 e 88), não incluindo as infrações  que a Lei ordinária aplica o rito comum e especial.

                   Disso resulta que o Ministério Público, poderá oferecer a suspensão condicional do processo para os crimes e contravenções penais, tais como: furto, receptação simples, contrabando ou descaminho simples, receptação culposa e receptação privilegiada, homicídio culposo, e condutas relacionadas, com o uso próprio de entorpecentes, previstos no art. 16 da Lei 6.830/80, e muitas outros abrangidos ou não pela Lei 9.099/95.

                   Ademais, a súmula 243 STJ, tem entendido que o beneficio da suspensão não é aplicavel em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou crime continuado, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano.

                   Para a mestra Maria Lúcia Karam,[128] tal instituto nada mais é que outra forma de soluções rápidas de conflitos, só que agora cuida precipuamente de ações penais condenatórias vinculadas a pretensões punitivas fundada na alegada prática de infrações penais apenadas de forma mais rigorosa, ou seja, médios potenciais ofensivos, alcançando os crimes apenados com pena mínima igual ou inferior a 1(um) ano, e não pena máxima, sendo que esta as vezes atinge a 4 (quatro) anos ou mais.

                   Segundo ela, embora esse instituto seja dirigido à solução de conflitos de natureza média, nada impede que tais regras se apliquem em ações penais de menor potencial ofensivo, quando inviabiliza a aplicação antecipada de pena restritiva, ou seja, a transação, como inicialmente proposta, na forma do art.76 da Lei 9.099/95.

                   A citada mestra alerta ainda que, a regra do art.89, disciplina situação essencialmente diferente da regulada na nova regra vinda do art.2º, da Lei 10.259/01, vez que esta cuida de definição de infrações penais de menor potencial ofensivo, dada pela medida da pena máxima de 2 (dois) anos,e a Lei 9.099/95, cuida de infrações penais identificadas como de médio potencial ofensivo, cuja dimensão é dada pela medida da pena mínima a elas cominadas. Portanto não há que se falar em ampliação da aplicação da suspensão do processo para penas de 2 (dois) anos, posto que são situações completamente diferentes.  

4.6.1   requisitos de admissibilidade    

                   A suspensão do processo está condicionada a pressupostos e condições.  Os requisiitos  são pressupostos pretéritos e as condições futuras. Esses requisitos podem ser classificados de especiais e gerais. Os especiais são os específicos do novo diploma legal, e os gerais são os requitos comuns ao sursis, invocados no art.89 da Lei 9099/95.

                   Os requisitos especiais, são aqueles específicos do novo instituto. Quais sejam:

                   a) Pena mínima cominada igual ou inferior a um ano: aqui o marco fundamental é a pena mínima cominada em abstrato, tendo em vista a inexistência do processo e de uma pena concretizada. Podem ser crimes apenados com reclusão, detenção que se incluam na competência dos Juizados especiais ou não, que possuem procedimentos especiais, os  previsto no Código Penal ou em lei especial. 

                    b) Que o acusado não esteja sendo processado: a lei com esse requisito pretende demonstrar que a suspensão do processo é uma exceção. E que se o acusado estiver respondendo a outro processo não tem sentido o benefício, uma vez que essa vantagem destina-se para àqules cuja violação da ordem jurídica representa apenas um acidente de percurso, e não para aqueles que já possuem um desvio de personalidade. Tal dispositvo não abrange as contravenções penais.

                   c) Que não tenha sido condenado por outro crimes: esse requisito veda o benefício para pessoas condenadas em crimes dolosos ou culposos, não impedindo  a concessão, para os condenados anteriormente por  contravenção e condenação anterior a multa (art.92 e 77, § 1º do CP). Deve-se portanto, aplicar o art. 64, I do CP, respeitando o limite de 5 (cinco) anos, em relação a reincidência, não considerando, contudo reincidente depois de passado o referido prazo.

                   d) Crimes de ação pública condicionada ou incondicionada: tal dispositivo é claro, e preciso, no sentido de que somente pode ser objeto da suspensão condicional do processo os crimes de ação pública condicionada ou incondicionada, excluindo o benefício para as ações de exclusiva iniciativa privada.  Pois é altamente justificável, vez que a ação privada inspira-se em imperativos de foro íntimo e, na colisão de interesses coletivos, com interesses individuais, que o ofendido prefere evitar a publicidade  que a divulgação processual provocaria, por isso, o Estado  permite  a subordinação do interesse público ao particular.            

                   Requisitos gerais são aqueles previstos no art. 77 do CP, que autoriza, o sursis da pena. Eles são divididos em objetivos e subjetivos . A saber:

                   Requisitos objetivos são os seguintes:

                   a) Natureza e quantidade da pena: para se efetivar a suspensão do processo, exige-se que a pena mínima cominada em abstrato, seja no limite mínimo de 1(um) ano. Tendo em vista que não poderá ser a pena em concreto, vez que não há processo, ao contrário do sursis da pena que se baseia na pena aplicada, que não poderá ser superior a 2 (dois) anos.

                    b) Inaplicabilidade de penas restritiva de direitos: como a suspensão do processo implica a não aplicação de pena alguma, não há que se falar impedimento da aplicação da suspensão condicional do processo, devido a pena restritiva de direitos. Como se vê tal requisito é inaplicável à suspensão do processo, visto que não há pena aplicada.

                   Os resquisitos subjetivos são:

                   a) não reincidência em crime doloso: por  força do art.77, I, do CP ( c/c art.89), quem é recincidente em crime doloso não faz jus à suspensão. Contudo, a condenação por crime (doloso ou culposo) precedente a pena de multa anterior, em síntese não impede nem o sursis nem a suspensão condicional do processo. [129]   

                   b) prognose de não voltar a delinqüir:  esse  requisito exige elementos suficientes que provem que o acusado não voltará a delinquir, para que suspenda a tramitação do processo. Tal prognose será analisada através das circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, previstas no art.59 do CP, como: grau de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do réu, motivos e circunstâncias do crime.

                    c) Impossibilidade de suspensão do processo ex offício: o referido requisito proibe que o juiz exerça a função de juiz “acusador”, nos casos em que o acusado apresente todos os requisitos necessários para a suspensão e o Ministério Público, por qualquer razão não faz a proprosta. Contudo também não é aplicado por analogia o art.28 do CPP (remessa para Procurador-Geral), porque o constrangimento aqui é em face do acusado e não contra a vítima. Por esse motivo a melhor doutrina entende que a saída honrosa e legal é a impetração de “habeas corpus”.[130]                  

4.6.2   Condições necessárias para a suspensão do processo

                   As condições a serem impostas para proceder à suspensão do processo podem ser legais estabelecidas por lei, estas são consideradas obrigatórias. E as condições judiciais que são as determinadas pelo juiz facultativamente. Nas condições judiciais o juiz deverá observar  sempre se as condições são “adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado” tendo em vista as restrições de direito de liberdade do acusado que são impostos.

                   Em primeiro lugar vamos conhecer as condições legais obrigatórias para a concessão da suspensão do processo. Quais sejam:

                   a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo: surge aqui como uma obrigação natural decorrente da realização da infração penal. É um diploma que se preocupa com o primo pobre da complexa relação processual criminal, a vítima.[131]A reparação não é uma condição para a suspensão mas sim condição da extinção da punibilidade. Pois não é necessário que haja reparação prévia para se obter a suspensão, uma vez que pode ser feita a reparação durante o período de prova, pois é no momento da extinção da punibilidade, que está o marco máximo para se comprovar tal reparação, salvo impossibilidade de fazê-lo, caso em que deverá ser  provado a impossibilidade. E quando não for possível a reparação total, mas só parcialmente, tendo em vista situação financeira do acusado, já será o suficiente para se reconhecer que o acusado preocupou-se com a vítima, o que é muito positivo em termos de ressocialização.[132]

                   b) proibição de frequentar determinados lugares: essa condição baseia–se em lugares que por sua localização, finalidade, natureza ou tipo de frequentadores são propícios a violarem a ordem legal, ou seja, altamentre criminógenos. Assim sendo, o juiz não poderá a seu bel-prazer proibir que o acusado frequente simples locais de diversões, reuniões, que podem até contribuir na boa formação da personalidade humana. [133]

                   c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz:  tal condição também necessita de prudência por parte do juiz, para evitar excessos e injustiças indesejáveis. Principalmente nas regiões metropolitanas, onde as cidades são integradas e em muitas nem se sabe com precisão as fronteiras de umas com as outras. Deve-se observar também quando o acusado more numa cidade e tenha de trabalhar em outra.

                   d)  comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades: essa condição é a mesma do (art.78, § 2º, “c”, do CPB). Ela apenas contribuirá para verificar  a sua estabilidade no emprego.

                   e) necessidade de comunicação prévia: tem o condão de informar ao acusado de que ele deve estar ciente de todas as condições que serão fixadas, inclusive do seu tempo de intensidade, local etc.       

                   Em segundo lugar,  vamos conhecer as condições judiciais facultativas, previstas no art.89, § 2º, da lei 9.099/95, que diz “ o juiz poderá especificar outras condições” desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

                   O dispositivo deixa à discricionariedade prudencial do juiz o dever de escolher e aplicar as medidas que entender necessárias para a concessão.  Portanto o juiz deverá basear-se em alguns princípios. A saber: princípio da dignidade humana, que veda o juiz de submeter o réu a situaçõs humilhantes e vexatórias (art. 1º da CF/88), e o  princípio da proporcionalidade ou adequação, esse princípio exige que as  condições as quais o juiz submeterá o acusado sejam adequadas ao fato e situação pessoal.

                   Com efeito, o juiz na  adequação dos fato deverá analisar e levar em conta: a culpabilidade (culposa ou dolosa), motivos (fútil, nobre), as consequências (graves, leves), circunstâncias (local, instrumento e modo), o comportamento da vítima.

                   Quanto a situação pessoal do acusado não se pode perder de vista: sua conduta social, personalidade, vínculos com a vítima, situação econômica (para efeito de reparação), local de trabalho e profissão etc.

                   O juiz respeitando esses princípios poderá aplicar a seguinte medida facultativa: a)  prestação de serviço à comunidade; b) interdição de direitos; c) limitação de fim de semana.

                   De acordo com a ilusre Ada Pellegrini, tais injunções, configuram em cristalinas condições, pelo seguinte: se descumpridas, não provocariam a consequências da prisão, senão a revogação da suspensão e renício do processo.

                   Observe que, na suspensão condicional do processo tais medidas ou restrições não são penas, mas tão-somente condições, e que se descumpridas não acarreta prisão, como ocorre no sursis da pena mas implicará tão-somente no reinício do processo, e nada mais.[134]

4.6.3   período de prova

                   Presentes os requisitos legais o juiz poderá suspender o processo submetendo o acusado a período de prova, previsto no ar89, § 1º da Lei 9.099/95.

                   Para Ada Pellegrini, período de prova é o lapso temporal em que o beneficiário tem o processo suspenso e durante o qual deverá cumprir as condições que foram impostas na audiência conciliatória.[135]

                   Esse período de prova está previsto entre 2 (dois) e 4 (quatro) anos. Todavia o juiz não poderá fixá-lo além ou aquém desses limites. Pode nos casos de maior gravidade aplicar um período de prova maior dentro de limite de 4 (quatro) anos. E nos casos de menor gravidade poderá  flexibilizar as condições. Contudo, é    imprescindível o consenso do acusado quanto ao prazo.

                   Ada Pellegrin , Luiz Flávio Gomes e outros,[136] ensinam que  é no período de prova que o acusado deve demonstrar autodisciplina, senso de responsabilidade,  ressocialização, bom comportamento e a desnecessidade de pena de prisão. Para que possa  conquistar seu maior desideratum que é a extinção da punibilidade.

                   Os mestres supracitados,[137] ensinam que o período de prova pode ser prorrogado até ocorrer o julgamento definitivo, caso o beneficário esteja sendo processado por outro crime ou contravenção.

                   E sobretudo, advertem que a prorrogação implica em algumas consequências. Quais sejam:

                   a) não subsistem as condições da suspensão durante a prorrogação:  porque elas são programadas para um período certo. Não justificam  sua permanência, após a expiração do período de prova fixado, só porque surgiu novo processo. E nesse novo processo o acusado é presumido inocente, e não pode ser tratado como culpado;

                    b) não há previsão da duração da prorrogação: porque ela só se extinguirá com o trânsito em julgado do novo processo.

                    c) prescrição: o prazo prescricional continua suspenso durante a prorrogação, nos termos do art. 89, § 6º.  Desta feita , se o  o novo processo não for concluído até o final do período de prova, provoca a prorrogação do seu pazo. Não importa se o pazo é original ou prorrogado. A precrição é sanção que tem por fundamento a inércia do Estado, este não pode fazer nada durante a prorrogação, a não ser produção antencipada de provas. 

                        Como se vê a efetividade da suspensão do processo fica, condicionada ao transcurso do período de provas satisfatoriamente, isto é, cumprindo as condições consensualmente estabelecidas, sem que tenham sido revogadas.

4.6.4   Revogação da suspensão condicional do processo 

                   De acordo com o mestre Cezar Bitencourt, [138] a suspensão condicional não constitui um direito adquirido do “status libertatis” do beneficiário, por isso é revogado no caso de inadimplemento das condições legalmente estabelecidas. Sendo que a consequência primeira da revogação da suspensão, obviamente, é o reinício do processo. Outra consequência natural da revogação é o retorno da contagem do prazo prescricional,  reinicia-se a contagem, somando-se o prazo ocorrido antes da suspensão com o prazo antes da suspensão com o prazo posterior á revogação.

                   Por esse motivo, o mestre ora citado entende que  não há que se falar que a revogação sem a existência de decisão irrecorrível viola o princípio da presunção de inocência, por duas razões:  primeiro, porque a suspensão resultou de um consenso do acusado, e em segundo por que as condições renderam-lhe enormes  benefícios, visto que o Estado só exerceu o ius puniendi pela insatisfação unilateral da obrigação.

                   Note-se que,  é cabivel recurso de apelação contra a decisão que revogar a suspensão condicional do processo.

                   A lei estabelece causas de revogação obrigatórias (legais) no art.89, § 3º e causas de revogação facultativa, ou seja, que pode ou não ser revogadas (judiciais) no  art. 89, § 4º.

                   As causas de revogação obrigatórias são prevista no (art.89, § 3º. Vejamos:

                   a) ser processado por outro crime, durante o período de prova: a condenação deve ser irrecorrível, não importa se a condenação tenha por objeto crime ocorrido antes ou depois da suspensão do processo. A lei aqui não distingue se o crime ocorrido é doloso ou culposo. E se a condenação for exclusivamente de multa, não é caso de revogação, por força do art. 77, § 1º, do CP.  Contudo, se o novo processo não terminar no período de prova, haverá automaticamente, prorrogação do périodo de prova. Todavia a simples instauração de inquérito policial ou parlamentar não implica na revogação. Ademais, essa revogação não atinge as contravenções penais, posto que  a lei só fala em crime.[139]

                   b) não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano: a lei 9.099/95, demonstra aqui sua imensa preocupação com a vítima. Sendo que a reparação do dano integra o novo conceito de justiça criminal brasileira consensual, onde a composição, tanto na esfera civil como na penal, ganha foros de reparação da ordem jurídica violada.

                   Agora vamos conhecer as causas de revogação facultativas ou judiciais, previstas no (art.89, § 4º). Quais sejam:

                   a) ser processado no curso do período de prova por contravenção: o dispositivo adverte que se o beneficiário vier a ser processado por contravenção, que dificilmente levará a aplicação de pena de prisão, será causa facultativa de revogação. Então, o juiz se achar necessário revogará a supensão do processo.

                   b) descumprir qualquer outra condição imposta: tal previsão institui que o descumprimento de qualquer das outras condições legais obrigatórias e de qualquer condição judicial que o juiz venha a impor será apenas causa de revogação facultativa, exceto nos casos de descumprimento da reparação do dano.

                   c) prisão superveniente: ocorre que, se o beneficiário for preso no curso do período de prova, deverá ocorrer a “suspensão da suspensão” e não a revogação, visto que não poderá prosseguir em virtude da prisão. Por que  o preso não tem condições de cumprir as obrigações impostas, sobretudo a de ir a juízo. Mas, por outro lado não pode revogar prontamente a suspensão em virtude do princípio da presunção de inocência, o melhor, portanto, é sobrestar a suspensão e aguardar o resultado do novo processo. E conforme seu resultado haverá revogação ou continuação da suspensão do processo.

4.6.5   Extinção da punibilidade

                   Nos termos do art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95,  expirando o período de prova sem revogação o juiz declarará extinta a punibilidade. No que tange a extinção da punibilidade Cezar Bitencourt[140]alude que: “se o juiz não declarar a extinção, ela ocorrerá igualmente, pois a causa extintiva não é o despacho judicial, mas o decurso do prazo sem revogação.”

                   Assim também é o entendimento da isigne Ada Pellegrini,[141] que diz: o seguinte.“ a sentença do juiz é meramente declaratória, isto é,  a extinção se dá no último dia do período de prova, não no dia em que o juiz declara extinta a punibilidade .”

                   Disso resulta que, o processo que estivera suspenso não mais poderá ser instaurado, uma vez que se operou a extinção da punibilidade, embora não catalogada no art. 107, mas prevista no art. 89, § 5º, dessa lei ora em exame. Com efeito, a pretensão punitiva estatal é que está em jogo.

                   A extinção da punibilidade, dentre outras, tem as seguintes consequências:

                   a) Ausência de efeitos penais: é como se o fato objeto do processo suspenso nunca tivesse ocorrido na vida do acusado. Em outras palavras, não se fala em recincidência, em maus antecedentes etc. Sendo que, se requerida uma certidão tem que sair “nada consta”, ressalvada a hipótese de requisição judicial;

                   b) restituição de fiança: se o acusado tinha prestado fiança, deve-se restituí-la.

                   Como se vê nehum efeito penal subsiste se a suspensão condicional foi devidamente cumprida.

Recursos cabíveis nos juizados especiais

A Constituição Federal no art. 98, I, atribuiu a competência ao legislador local para o julgamento dos recursos na sede dos juizados, através de turmas compostas por três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição. Atendendo, com isso, a garantia do duplo grau de jusridição, sem comprometimento dos princípios de simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar as atividades jurisdicionais relacionadas às pequenas infrações penais, evitando com essa liberalidade a procrastinação, que ocorre quando das remessas dos autos a outros locais. 

                   Observe que a lei diz  “poderá” ser julgada por três juizes togados de 1ª instância, significa que a organização judiciária local, de cada Estado fica, portanto, livre para dispor da forma que achar melhor, podendo a organização judiciária, por exemplo, atribuir o julgamento da apelação criminal ao Tribunal de Justiça, com exclusão dos Tribunais de Alçadas que foram extintos pela EC/45,[142]  ou ainda para as Turmas Julgadoras que serão constituídas por 3 (três) juízes de 1ª instância.

                   Evidentemente, que, somente nos juizados em que houver, no mínimo 4 (quatro) juízes em exercício é que será possível o funcionamento das mencionadas turmas.   

                   Quanto aos recursos cabíveis nos juizados especiais criminais são basicamente apelação e embargos de declaração. Mas, todavia, é cabível os recursos previstos no Código de Processo Penal Brasileiro no que não for incompatível com a Lei 9.099/95, bem como: hábeas corpus, recurso em sentido estrito, mandado de segurança, recurso extraordinário e revisão criminal, exceto o recurso especial e os embargos infringentes.

                   O recurso mais usado nos juizados é apelação, por ser um recurso ordinário por excelência, permitindo a rediscussão de todas as questões de fato e de direito suscitadas na causa. Além disso, tem a característica de absorver o recurso em sentido estrito  (art. 593, § 4º, CPP).

                   A apelação está prevista no art. 82 e seus parágrafos, da Lei 9.099/95, contra as decisões de: rejeição de denúncia ou queixa e sentença condenatória ou absolutória. Também é apelável a sentença que aplicar pena de multa ou restritiva de direito, ou seja, no caso de transação, por permissão do (art.76, §5º). Quanto a forma de interposição, será sempre escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. O prazo será sempre de  10 dias, a contar da intimação da sentença ao Ministério Público, réu e ao seu defensor, que em regra é na própria audiência de instrução e julgamento, ou posteriormente, e se o réu estiver ausente adotar-se-à as formas prevista no CPP, ou seja, a intimação por edital.

                   Já os embargos de declaração, previsto no art.83, também são usados com frequência, uma vez que servem para atacar sentença ou acórdão que houver obscuridade, contradição omissão, dúvida e erros materiais. Sendo que deverá se interposto no prazo de 5 (cinco ) dias, contados da ciência da decisão, de forma  escrita ou oral,  perante ao juiz prolator da sentença ou acórdão.

                   No que tange ao recurso em sentido estrito, ele é cabível nos juizados especiais,  nos casos em que o juiz no procedimento sumaríssimo, concluir pela sua incompetência (art.581, II do CPP), e nos casos em que decretar extinta a punibilidade (art. 581, VIII). Sendo que, tal recurso deve ser julgado pelas mesmas Turmas Recursais, ante a previsão do art. 98, I, da Constituição Federal que permite o julgamento de recursos pelas mencionadas turmas.

                   Em relação ao recurso extraordinário, também é cabível nos juizados especiais, visto que as decisões das Turmas Recursais são de única e última instância, conforme disposição da  Constituição Federal de 1988, no (art. 102, III). O recurso extraordinário só será reconhecido e provido, se houver prequestionamento na primeira instância. O prazo é de 15 (quinze) dias, a apartir da publicação do acórdão, é dirigido ao Presidente do tribunal recorrido, que no caso dos juizados será dirigido para a Turma Recursal, para verificar os requisistos de admissibilidade, e se admito será encaminhado para o STF, que novamente apreciará as condições do recurso, admitindo ou não. [143]

                   No que se refere ao recuso de habeas corpus, Ada Pellegrini[144] ensina que, por ser um remédio constitucional, ele não pode ser impedido de ser interposto nos juizados especiais.  E de acordo com a mestra supracitada, se a coação for atribuída a uma turma recursal, que é um órgão de segundo grau, a competência não será do Tribunal Estadual, mas sim do Supremo Tribunal Federal, para julgar o habeas corpus.

                   Posto isso, a citada mestra, lembrar que, o mandado de  segurança também possui diginidade  constitucional e, como tal, sempre pode ser utilizado para reparar ilegalidade não abrangidas pelo habeas corpus, sendo assim, não deve ser afastado sua interposição do  juizado especial. E quanto a competência para o julgamente, a mestra afirma que é das turmas recursais, quando a autoridade coatora for juiz do sistema dos juizados especiais.

                   É cabível sobretudo, nos juizados especiais a revisão criminal, prevista no  (art. 621 do CPP), para o reexaminar os  processo que já  transitou em julgado, mas  possui algum vício em seu julgamento, ou fato superviniente que possa absolver ou beneficiar o réu de aguma forma, como por exemplo: sentença condenatória  contrária ao texto da lei penal ou à evidência dos autos; sentença condenatória  fundar em depoimento, exames ou documentos comprovadamente falsos, e só foi possivel à defesa provar esta falsidade após a sentença; após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize diminuição especial da pena.

                   A revisão criminal, tem portanto, a finalidade restabelecer os direitos perdidos pelo condenado em virtude da condenação, fazendo desaparecer a pena, apagando os efeitos da pena e  os efeitos extrapenais, tais como ação cível e ex-delito, e o nome do condenado é retirado do rol dos culpados.

                   É importante salientar que a revisão criminal é uma ação privativa da defesa, que pode ser interposta a qualquer tempo mesmo depois da morte do condenado, ou após a extinção da punibilidade por cumprimento da pena ou prescrição.

                   Quanto a  propositura da ação de revisão,  pode ser feita pelo  próprio condenado, por procurador habilitado, e pelo cônjuge, ascendente ou descendentes no caso de morte do condenado, e caso o condenado seja absolvido cabe a ele ou aos seus pressupostos requerer indenização. E quanto a competência para o julgamento da revisão criminal no juizado, segundo Ada pellegrini,[145] prevalece a regra geral do art.624, II, do CPP, que determina o seu julgamento pelos Tribunais de Justiça.          

4.8   Execução no juizado especial

                   Os artigos 1º e 60, da Lei 9.099/95, reza que o juizado especial criminal terá competência para a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo.  Senão vejamos:

“art.1º. Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Art.60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e legios, tem competência para conciliação e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo". [146]

                   A lei  atribuiu  ao Juizado especial competência tão-somente para a execução da pena  de multa, prevista no (art.86), desde que não seja cumulada com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, posto que estas são executadas perante o juízo comum, cuja competência é fixada pela Lei 7210/84 de execução penal e por normas de organizações judiciárias.  

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Conclusão

                   O presente artigo em tela atingiu o seu objetivo, uma vez que analisou detidamente a humanização das penas, desde os tempos mais remotos até os dias atuais. Mostrou, sobretudo, o caminho despenalizador e descarcerizador que tem seguido o sistema de penas no direito moderno.

                   A par disso, podemos formular algumas conclusões à respeito das medidas descarcerizadoras e despenalizadoras.

                   Em primeiro lugar,  ficou claro que há um consenso na doutrina internacional, e de certa forma na nacional em torno da busca efetiva de medidas  substitutivas à prisão, tendo em vista o seu fracasso na ressocialização dos delinquentes e na redução da criminalidade.

                   Ficou demonstrado que, o movimento iluminista ou período humanitário iniciado por Beccaria, teve o condão de revestir de racionalidade as diversas reações penais e, atualmente, no presente estágio de desenvolvimento e aceitação do denominado Direito Penal Mínimo, o que se vislumbra é a constante tentativa de se estabelecer, nos diversos ordenamentos jurídicos, a superação ou pelo menos a restrição máxima da utilização do encarceramento como resposta unívoca aos diversos crimes.

                   Embora seja inegável o avanço, que ocorreu nas espécies de punições, uma vez que desapareceu o terror da marca do ferro, do açoite, da fogueira, do afogamento e estrangulamento. Mas ainda não é tudo, pelo menos pode-se dizer que se atingiu o necessário mas não o suficiente.

                   Porque, sobretudo carecemos de um amplo projeto de descriminalização de incontáveis condutas que excessivamente ainda permeiam nos catálagos de fatos puníveis, pode-se dizer que tais delitos só engordam o nosso ordenamento. Ao lado disso, precisamos de uma reforma sólida, vez que ora criam medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, fundada num direito penal mínimo, outrora criam leis extremamente severas, voltadas num direito penal do terror.

                   Em todo caso, os nossos legisladores, providenciaram a descriminalização de diversos crimes através da Lei 11.106, de 28 de Março de 2005, bem como: art.217 (sedução); art.218 (rapto violento ou mediante fraude); art.220 e 221 (rapto consensual); art.222 (concurso de rapto); art.226, inc.III (rapto praticado pelo marido ou mulher); art. 231, § 3º (Tráfico de mulheres, com o fim de lucro); art.240 caput ( adultério).  A descriminalização desses crimes é bem vista, uma vez que se intera com a realidade da sociedade atual, não mais permitindo a intervenção do Estado em questões morais  e de foro íntimo dos indivíduos.

   Além do mais, estão analisando há mais de cinco anos  o novo projeto de Lei 3473/00, que tem a finalidade de reformar  o nosso Código Penal na Parte Geral, para torná-lo  mais eficaz e operacional.

                   Em tese, tal projeto, busca harmonizar o sistema de penas à realidade social, uma vez que os legisladores nesse anteprojeto prevê somente: a pena de prisão, restrição de direitos, multa e perda de bens (art.32, I a IV). Eliminando, portanto, a pena pecuniária, que é muito criticada pelos operadores do direito.

                   Além disso, prevêem a eliminação  da distinção entre reclusão e detenção; a supressão do regime aberto,  que de fato inexiste há tempos ante a inércia do poder público na construção de estabelecimentos apropriados, substituindo-os pelo livramento condicional e pela pena  restritiva de direitos.

                   Resta aguardar, se aprovado o projeto, esse espírito de integração social vai ser realmente aplicado pelos orgãos judiciais, porque no Brasil tem aquela moda de que a Lei “não pegou” ou “não vingou”.

                   Em segundo lugar, se quisermos ter um grande avanço, temos que evitar o nascimento do próprio processo, o que tem sido feito no Brasil através da: composição e da  suspensão condicional do processo, mas de forma muito tímida.

                   Em terceiro lugar, não sendo possível impedir o processo, os legisladores deveriam prever as penas alternativas na própria cominação abstrata, no lugar da pena de prisão, tornando o sistema menos burocrático e mais compreensivel pelos intérpretes e aplicadores do direito em geral, porque com tantas reformas, emendas e criação de   leis esparsas para regular as matérias penais,  o sistema tornou-se nos dizeres do mestre Damásio de Jesus “atrapalhão” e “esquizofrênico”.

                   Podemos concluir, então que o desafio dos legisladores e é claro de todos os estudiosos do direito é lutar para executar-se eficazmente as medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, reduzindo ao máximo a  estigmatização tanto do cárcere quanto do próprio processo. Extirpando do nosso ordenamento esse  meio de controle social, reconhecendo-o como última consequência.

                   Passando, portanto, a utilizar sobremaneira  um direito penal garantista, fundado no princípio da intervenção mínima, da fragmentariedade, da adequação social e   da humanidade, e não a aplicação de duras penas, como forma de solução dos graves problemas de criminalidade que atingem a nossa sociedade, que por óbvio não demandam respostas efetivas, mas ao contrário tornam ainda mais distante o equilíbrio das relações sociais. Como bem disse o sábio mestre  Lao-Tsé:

“O mundo não pode ser plasmado à força. O mundo é uma entidade espiritual, que se plasma por suas próprias leis. Decretar ordem por violência é criar desordem. Querer consolidar o mundo à força é destruí-lo”.[147]

                   Em relação aos delinqüentes, devemos sempre nos lembrar dos ensinamentos de outro grande mestre e espiritualista Mahatma Gandhi. Que assim dizia:    

“Não devemos considerar ninguém como irrecuperável. Devemos procurar compreender a psicologia de quem faz o mal. Muitas vezes é vitima das circunstâncias (...). Não devemos, além disso, esquecer que também o mal é alimentado com a colaboração, querida ou não, do bem. Só a verdade se mantém por si só. Em última análise, devemos vencer o adversário isolando-o completamente e privando-o da nossa colaboração.”[148]

                   Observe que o mestre nos ensina que não devemos desistir de tentar recuperar e ressocializar as pessoas de condutas desviadas, mas que devemos ter paciência, amor e resignação, pois só assim atingiremos a pacificação social sólida, conforme almejamos, uma vez que  a repressão ou a retribuição do mal causado, só irá contribuir para aumentar o mal, caso em que não devemos contribuir com o “mal” usando a repressão e a exclusão desses seres humanos, ao contrário devemos  desestimular o mal com o amor, caridade e  indulgência.

                   Analisando, os ensinamentos de Gandhi e Lao-Tsé, e aplicando-os no aspecto penal pode-se dizer que a humanidade evoluiu e muito, isto é, saiu de seu estado selvagem, e que  atualmente está no seu estado regenerativo e  bem espiritualizado, uma vez que estamos buscando alternativas não-violentas, para ressocializar os delinqüentes, e cada vez mais estamos acreditando na “essencial unidade do homem.”

                   Enfim, podemos dizer sem sombra de dúvida,  que somos  o “uno e o verso que forma o Universo”, e que a essência da nossa criação é a unidade do todo, isto é, a união e o amor entre todos os povos na terra, de acordo com os preceitos da Divina Providência, se assim não o fosse, Deus não nos teria criado, pois inútil seria a nossa existência. [149]

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Notas

[1] Pena: em sentido amplo significa qualquer espécie de imposição, de castigo ou de aflição, a que se submete a pessoa por qualquer espécie de falta cometida. SILVA. De Plácido Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: ed. Forense, p. 597, 2001. 

[2] SICA. Leonardo. Direito Penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 21, 2002.

[3] CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Brasileiro Geral e Brasil. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p.11, 2004.

[4] ibidem, p.11

[5] Código Hammurabi: encontra-se, hoje, no Museu do Louvre, constando de inscrições cuneiformes numa pedra de diorito negro, com 2,25m de altura, 1,90 de circunferência, na base. Contém 46 colunas e 3600 linhas e 282 artigos. A pedra foi encontrada numa escavação arqueológica em 1902. ALTAVILA. Jayme. Origem dos Direitos dos Povos. 10ª edição. São Paulo: Ícone, p.30, 2004.

[6] Princípio da pena de talião: Escreve-se com inicial minúscula, pois não se trata como muitos pensam de nome próprio. Encerra a idéia de correspondência de correlação e semelhança entre o mal causado a alguém e o castigo imposto a quem o causou: para tal crime, tal e qual pena. Está no Direito hebraico (Êxodo, cap. 21, vers. 23/5): o criminoso é punido taliter, ou seja, talmente, de maneira igual ao dano causado a outrem. Lei de talião. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wiki/Penademorte. Acesso em: 27de Maio 2005.

[7] TASSE, Adel El. Teoria da Pena. Pena privativa de liberdade e medidas complementares: um estudo crítico à luz do Estado democrático de direito. 1ª edição. 2ª tiragem Curitiba: Juruá, 2003.

[8] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: José Roberto Malta. São Paulo: WVC, p. 67-68, 2002.

[9] MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Texto integral. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret. Série Ouro, p.94-95-96-97

[10] Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948. Disponível em: http://www.hystoria.hpg.ig.com.br/declar.html. Acesso em: 30 de nov. 2005.

[11] PINHO, Rodrigo C. Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva p. 116, 2005.

[12] BENTHAN, Jeremy. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos. São Paulo: Edijur, 2002, p.151.

[13] CURY, Augusto. Análise da Inteligência de Cristo. O Mestre da Vida. São Paulo: Academia de Inteligência, 2001, p.166-167.

[14] Penas e condenações históricas. Disponível em: < http://www.intenext.com.br/valois/penas/index.htm. Acesso em: 31 de Maio de 2005.

[15]Ibidem

[16]COSTA, Ieda Rubens. Historicidade Cíclica das Penas no Brasil. Revista Jurídica. Vol.1. Evangélica Faculdades Integradas. Anápolis: FAEE, p.117, 1999.

[17] CASTRO. Op. cit. p.370

[18] SHECAIRA, Sérgio Salomão. JUNIOR, Alceu Côrrea. Pena e Constituição. Aspectos Relevantes para sua Aplicação e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.80.

[19]CASTRO. Op. cit, p.369

[20] Ibidem, p.373

[21] BITTAR, Eduardo C. B. História do Direito Brasileiro, Leitura de Ordem Jurídica Nacional. São Paulo: Atlas, p.149, 2003.

[22] CARDOSO, Franciele Silva.  Penas e Medidas Alternativas. Análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, p.65, 2004. 

[23] CASTRO. Op. cit, p.427

[24] Ibidem, p.486

[25] COSTA. Op. cit, p.119

[26] BRASIL, Código Penal Militar do.  Dec-Lei nº.1001/69. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo: arqdigital, [ 2005]. 1 CD-ROM.

[27]Pena de morte. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wiki/Pena _de_ morte. Acesso em: 27 Maio de  2005.

[28] KARDEC. Allan. O Evangelho Segundo o Espiritismo. São Paulo: Ide, 304ª edição, p.162, 2004.

[29] Pena de Tortura. Jus navegandi. Disponível em: <http://.www.jusnavegandi/pena de tortura. Acesso em: 27de Maio de 2005.

[30] BITTAR.  op.  cit., p. 129.

[31] Ibidem,  Apud. Eymerich, p. 131-132

[32] Ibidem, p.10

[33] FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. História da Violência nas Prisões. 28ª edição. Petrópolis: Vozes, p.12,2004.

[34] BITTAR, Apud. Glissen. Op. cit, p.130

[35] CASTRO. Op. cit, p.369

[36] Ibidem, p. 564

[37] MATOS, João Carvalho. Prática processual Penal.  Leme - São Paulo: Editora de Direito Ltda., p. 742, 1998.

[38] BRASIL, Constituição da República Federativa do. Brasília, DF: Senado federal, 1988. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo: ArqDigital, [2005]. 1 CD-ROM..

[39] BECCARIA. Op. cit, p.63

[40] SHECAIRA. Op. cit, p.89

[41]Castro, Frei João José Pereira de. Bíblia Sagrada Ave-Maria. 137ª edição. Tradução: Monges de Maredsous (Bélgica). São Paulo: Ed. Ave-Maria, p.52, 2000.

[42] CASTRO. Op. cit, p. 429

[43]Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948. Disponível em: http://www.hystoria.hpg.ig.com.br/declar.html. Acesso em: 30 de nov. 2005.

[44] Exilados. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: < Pt. Wikipédia.org/wiki/anos _de_ chumbo – 122k. Acesso em: 08 sets 2005.

[45] Hino Nacional Brasileiro. Música de Francisco Manuel Silva – Letra de Joaquim Osório Duque Estrada. Disponível em: < http// www.brasilrepublica.hpg.ig.com.br/hinonacioanlbrasileiro.htm: acesso em 05 nov. 2005. 

[46]BENTHAN.  Op. cit, p.110

[47] CASTRO.  op. cit, p.13

[48]Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de Agosto de 1789. Disponível em: http://www.hystoria.hpg.ig.com.br/declar.html. Acesso em: 30 de nov. 2005.

[49] BRASIL.  Lei nº 3.353, de 13 de Maio de 1888. Abolição da Escravatura. Disponível em: http://www.brasilimperial.org.br/aurea2.htm. Acesso em: 30 nov. de 2005. 

[50] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Interpretado. 2ª edição São Paulo: Saraiva p.606, 2004.

[51] FOUCAULT, op. cit, p.204

[52] CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. 1ª ed. Tomo I. Tradução Francisco José Galvão Bruno. São Paulo: Bookseller, p.122, 2004.

[53] SHECAIRA.   op. cit, p.87

[54] TASSE.  op. cit.  p.91-92

[55] SHECAIRA.  op. cit, p. 21

[56] BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.1. 8ª edição. São Paulo: Saraiva p.416, 2003.

[57] CASTRO. Op. cit, p.369

[58] Ibidem, p.374

[59] Ibidem, p.375

[60] Ibidem, p.426

[61] CARDOSO. op. cit, p. 25

[62] BITENCOURT, op. cit, p.270-271

[63]CARDOSO, op. cit, p.25

[64]  Ibidem, p.26

[65] BECCARIA.

  op. cit, p.53, 2002

[66] CARNELUTTI.  Op.cit, p. 110-11, 2004.

[67] MESSUTI. Ana. O tempo como Pena. Tradução: Tadeu Antônio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 27, 2003.

[68] BITENCOURT.  Op. cit. P. 408, 2003

[69] Ibidem

[70] Ibidem, p.409

[71] Ibidem, p.471

[72]Direito Canônico: dele surgiram às palavras “penitenciário” e “penitenciária”. Essa influência veio completar-se com o predomínio que os conceitos teológico-morais tiveram, até o século XVIII, no Direito Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas.

[73] BITENCOURT. op. cit, p. 413-414-415, 2003.

[74] BENTHAN. op. cit., p.129

[75] CARDOSO.  op.cit, p. 30

[76] BITENCOURT. op .cit, p.411, 2003

[77] CARDOSO. op. cit, p.32

[78] BITENCOURT. Op. cit, p.421

[79] TASSE.  op. cit, p.111

[80] BITENCOURT. Op. cit, p.550

[81] BRASIL, Constituição da república Federativa do. Brasília: Senado Federal, 1988. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo, 2005.

[82] COSTA, p.118, 1999.

[83] Ibidem

[84] BITTENCOURT, Cezar Roberto.   Falência da Pena de Prisão. Causas e Alternativas. 3ª edição. São Paulo: Saraiva p.153, 2004.

[85] TASSE.   op.  cit, p.91

[86] GANDHI, Mahatma. O Apóstolo da Não-Violência. Texto integral. Trad: Huberto Rohden. São Paulo: Martin Claret, p. 168, 2004.

[87] SICCA. op. cit, p.124

[88] Ibidem, p.166

[89] BITENCOURT.  op. cit, p. 460, 2003

[90] CARDOSO.  op. cit, p. 94

[91] Ibidem

[92]BITENCOURT. op. cit,  p.463, 2003

[93] Ibidem

[94] SHECAIRA.  op.cit, p.77

[95] BENTHAN, op. cit, p. 195

[96] SHECAIRA. Op. cit, p.89

[97] SILVA, op. cit, p.441

[98] CARDOSO, op. cit, p.99

[99]BITENCOURT.  op. cit, p.470, 2003

[100] Idem, Novas Penas Alternativas. Análise político-criminal das alterações da Lei 9.714./98. São Paulo: Saraiva p.131-132, 2000.

[101]Ibidem

[102] Ibidem, p.133-134

[103]BRASIL. Lei n.º.7210, de 11 de Julho de 1984. Regula a execução Pena. Vade Mecum Jurídico. Organizado pela Editora RCN. São Paulo: ArqDigital, [ 2005]. 1 CD-ROM.

[104] BRASIL Código Penal do. Dec-Lei n. 2848, 7 de Dezembro de 1940. Vade Mecum Jurídico. Organizado pela Editora RCN. São Paulo: ArqDigital [ 2005]. 1 CD-ROM.

[105] BRASIL. Lei n. 7210, de 11 de Julho de 1984. Regula a execução Penal. Vade Mecum Jurídico. Organizado pela Editora RCN. São Paul: ArqDigital, [2005]. 1 CD-ROM.

[106]Ibidem

[107] BITENCOURT. op. cit, p.580, 2003

[108] Ibidem

[109] BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Criminais. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo: ArqDigital, [ 2005]. 1 CD-ROM.

[110] BRASIL. Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997. Crimes de trânsito. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo, [ 2005]. 1 CD-ROM.

[111] BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 Fevereiro de 1998. Crimes Ambientais. Vade Mecum Jurídico 2005. Organizado pela Editora RCN. São Paulo, [2005]. 1 CD-ROM.

[112]Ibidem.

[113] SANTOS. Marisa Ferreira dos & CHIMENTI. Ricardo Cunha. Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais e Estaduais. Vol. 15 Tomo II. 3ª edição revista e ampliada. São Paulo: Saraiva p. 285, 2005.

[114] GRINOVER. Ada Pellegrini de et alii. Juizados Especiais Criminais. Comentários à Lei 9099, de 26.09.1995. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.67, 2005.

[115] Ibidem, p.122-123

[116] Ibidem, p.144

[117] Ibidem, p.150-151

[118]BITENCOURT. op. cit. p..584, 2003

[119] GRINOVER de et alii, op. cit p. 44-45.

[120]BITENCOURT.  op. cit, p.594, 2003

[121] Ibidem  

[122] Ibidem, p.595.

[123] KARAN. Maria Lúcia. Juizados Especiais criminais. A concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: Revista dos tribunais, p.127-128, 2004.

[124] GRINOVER de et alii, op. cit, p. 226.

[125] Ibidem, p.249

[126]Ibidem, p.253

[127] SANTOS & CHIMENTI.  Op.cit, p. 305

[128] KARAN, op. cit, p.155-156

[129] GRINOVER de et alii, op. cit, p.309.

[130] BITENCOURT.  Op. cit, p.608.

[131] Ibidem, p. 610

[132] GRINOVER de et alii, op. cit, p.352.

[133] BITENCOURT.  Op. cit, p.610

[134] GRINOVER de et alii, op. cit, p. 359.

[135] Ibidem, p. 344

[136] Ibidem

[137] Ibidem, p. 369

[138] BITENCOURT.  Op. cit. , p.612

[139] GRINOVER de et alii, op. cit, p. 359.

[140] BITENCOURT. Op. cit, p.615

[141] GRINOVER de et alii, op. cit, p.369.

 [142] Art.4º da EC/45. Ficam extintos os tribunais de Alçadas, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem.   BRASIL. Constituição (1988). Emenda constitucional nº. 45, de 08 de Dezembro de 2004. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm. Acesso em: 11 nov. 2005.

[143] GRINOVER de et alii., op. cit, p.200

[144] Ibidem, p. 201.

[145] Ibidem, p.203

[146] Ibidem, p.70

[147] TSÉ-LAO. Tao Te Ching - O Livro que Revela Deus. Coleção Obra-prima de cada autor. Texto integral. Tradução: Huberto Rohden. São Paulo: Martin Claret, pg.29, 2003.

[148] GANDHI,  Op. cit, p. 161

[149] TSÉ-LAO, Op. cit, pg.27