Da prescrição na Ação Regressiva do Estado em face de Agente Público causador de dano

A prescrição conforme a jurisprudência do STF acerca do art. 37, §5º, da CFRB/88

Da prescrição na Ação Regressiva do Estado em face de Agente Público causador de dano. A prescrição conforme a jurisprudência do STF acerca do art. 37, §5º, da CFRB/88

Publicado em 08/2017. Elaborado em 07/2017.

Disserta-se acerca da segurança jurídica sob a ótica da (im)prescritibilidade do prazo para ação regressiva do Estado em face de agente público causador de dano.

O presente texto disserta acerca da segurança jurídica sob a ótica da (im)prescritibilidade do prazo para ação regressiva do Estado em face de agente público causador de dano. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 que importante disposição de seu texto (art. 37, §5º) trouxe interpretação divergente, devido à má redação. Após pouco mais 27 anos desde a publicação do referido texto, a Suprema Corte, finalmente, decidiu que são prescritíveis as ações de ressarcimento quando se tratar de ilícitos civis – a favor corrente fortemente minoritária. Os fundamentos para a nova decisão? A segurança jurídica, observação da ampla defesa e manutenção do Estado Democrático de Direito. Os fundamentos não foram suficientes para que as ações regressivas derivadas dos atos de improbidade administrativa tivessem o mesmo tratamento. Data venia, cumpre observação de uma aberração jurídica.

1. INTRODUÇÃO

Na polêmica acerca da prescrição ou não das ações ressarcitórias do Estado contra agente público causador de dano, importantes institutos jurídicos são suscitados – e até ameaçados – nas defesas das respectivas teses. A segurança jurídica, por exemplo, é um instituto que vai além do mundo jurídico positivo. Sua proteção garante a confiabilidade que deve estar presente nessa relação. Inspira o legislador, confere paz jurídica e pacifica a vida coletiva. Da sua observação e manutenção tem-se enfim, e somente com ela, a possibilidade de que se efetive o Estado de Direito para além da teoria.

A Prescrição pode ser visualizada como corolário dessa segurança. É dela que se pode garantir que o Estado não arbitre poder ad eternum sobre algum de seu povo. A prescrição não garante, mas sim instrumentaliza a segurança – efetivando confiança e paz pública.

A Administração Pública, para o Direito pátrio, é mera gestora da coisa pública. O patrimônio cujo administra pertence à coletividade. É seu dever zelar por ele. É obrigação do que causou lesão a esse patrimônio, ressarci-lo. A ação regressiva do Estado em face de agente público causador de dano é forma pela qual o Direito efetiva tanto a manutenção da moralidade pública quanto preservação do interesse coletivo sobre o privado.

Porém, não é do homem médio carregar consigo, infinitamente, qualquer garantia de sua defesa ou que se sustente a sua paz sabendo que a máquina estatal pode, a qualquer momento, em qualquer tempo, exercer contra o mesmo forma de persecução.

O meio termo necessário e democrático nesse conflito é, sem dúvidas, a segurança jurídica efetiva. Instrumentalizada pela prescrição, ela pode afastar o caráter autoritário consistente em poder infinito conferido ao Estado através da imprescritibilidade, possibilitar um real exercício da ampla defesa e retirar a “espada de Dâmocles” da cabeça daquele homem.

Ao agente público causador de dano cumpre ressarcir os cofres públicos pelos prejuízos, por este arcado, conferidos a terceiros que sofreram lesão decorrente do exercício da função daquele. Eis a supremacia do interesse público. A prescrição não traria impunidade ao agente, pelo contrário, impulsionaria a máquina do Estado a proceder cobranças mais céleres, sem anular importantes institutos inerentes ao Estado Democrático de Direito no mal uso do fator tempo.

Cumpre explanar, na presente dissertação, como a Corte Suprema aliou-se a corrente indubitavelmente minoritária e, recentemente, decidiu que são prescritíveis as ações de ressarcimento contra agente público causador de dano por ilícito civil. Todos os fundamentos utilizados no julgamento daquela padeceram para uma norma que reside no mesmo ordenamento jurídico que a outra – as de atos tipificados na Lei de Improbidade Administrativa. Afastada a letargia derivada dos volumes dispostos no Judiciário ou questionável massificação desse Poder, ainda reside naquela corrente inicial a expectativa de que, em outra oportunidade, o equívoco – ou por que não dizer, a possível aberração jurídica, seja sanada.

2 Do princípio da segurança jurídica e da prescrição na Administração Pública

A segurança jurídica é um princípio inerente ao Estado Democrático de Direito, de tamanha importância que, conforme assevera Bandeira de Melo, não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico, que ainda afirma: “de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.”[1]

Materializada na necessidade de confiança do cidadão no Estado e formalizada, incialmente, na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de 1789, além do bojo do preâmbulo da Constituição de 1739 da França[2], essa segurança é uma garantia que:

“impõe aos poderes públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas e a obrigação de antecipar os efeitos das decisões que interferirão nos direitos e liberdade individuais e coletivas”[3].

Os valores constantes do Estado Democrático de Direito são, assim, protegidos e efetivados pela segurança jurídica. Podendo-se dessa forma, ilustrar essa última como um pilar na estrutura do primeiro. Não só proteção como efetividade, pois, como diz Souto Maior Borges,

“a segurança jurídica, pode ser visualizada como um valor transcendente ao ordenamento jurídico, no sentido de que a sua investigação não se confina ao sistema jurídico positivo. Antes, inspira as normas que, no âmbito do Direto Positivo, lhe atribuem efetividade”[4].

Assevera a Carta Magna que todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos[5], logo, não faria sentido dispor no ordenamento de uma norma que não estabelecesse confiança desse povo no Estado. O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro, afirma Larenz[6], que continua, “é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica”. Assim, resta observar que é salutar a observação da segurança para exprimir confiança ao povo, dirigida não só do indivíduo constante deste em relação aos demais, mas dessa valer-se a existência do próprio Estado, como dispõe Moreira Neto[7]: “O Estado é instrumento da sociedade e sua existência só tem sentido se estiver a serviço de todos e de cada um. ” E esse pensamento é sim um vínculo subjetivo entre o Estado e o inconsciente do povo, como afirma Miguel Reale sobre tal:

“algo de subjetivo, um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos perante o complexo de regras estabelecidas como expressão genérica e objetiva da segurança mesma”[8].

No ordenamento jurídico pátrio a segurança jurídica pode ser encontrada formalizada, tanto como legalidade, inciso XXXVI (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito direito), fundamental na Constituição Federal, quanto na legislação esparsa. Alguns dispositivos da Lei Maior, como alguns contidos no artigo 5º, inciso III (princípio da e da coisa julgada) e inciso XXXIX (princípio da legalidade penal) são exemplos da aplicação da segurança jurídica como garantia das relações jurídicas, tal como, na legislação esparsa se tem – por exemplo - , o artigo 6º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a qual também dispõe que dispõe “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”; já na legislação administrativa, o referido princípio é citado genérica e expressivamente no artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis[9]:

“A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Por ser um princípio da própria essência do Direito, mais precisamente do Estado Democrático de Direito, é que a segurança jurídica não pode ainda correr o risco de ser interpretada como simples componente de dispositivo normativo, pois, como afirma Mello, faz parte do sistema constitucional como um todo, e sentencia: “Esse princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico”[10].

Dessa forma, cabe a ressalva de que na Constituição Federal de 1988 a segurança jurídica – excluído o preâmbulo, sem poder normativo – não se encontra expresso e delimitado, mas ventilado no texto constitucional na forma de outras normas e princípios dela derivados, comumente chamados de pilares do princípio da Segurança Jurídica. Seguindo a hierarquia da Norma Maior, a disposição tanto da prescrição quanto da decadência, constante também das leis penais e civis, são um desses pilares difundidos no ordenamento jurídico. De tal forma que a ofensa ou mitigação a um desses é, consequentemente, fenômeno propenso à insegurança jurídica.

2.1 DA PRESCRIÇÃO COMO UM DOS PILARES DA SEGURANÇA JURÍDICA

Dentre as mais variadas formas necessárias para se estabelecer relações jurídicas seguras (segurança jurídica) encontra-se a prescrição. A prescrição é um instituto que traz uma garantia e, consequentemente, estabilidade ao ordenamento. É com a prescrição que se extingue uma pretensão daquele que se manteve inerte – por determinado período de tempo – de exercer seu direito trazendo, em contrapartida, mais segurança para outra parte, tal como, impedindo [mais] letargia ao funcionamento do Judiciário; já para o direito penal a prescrição atua como a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo[11]. Em todo caso, a prescrição resulta exclusivamente de lei[12] e, nas palavras de Flávio Tartuce, “mantém relação com deveres, obrigações e com a responsabilidade decorrente da inobservância das regras ditadas pelas partes ou pela ordem jurídica”[13].

2.1.2 A segurança jurídica na Administração Pública

Como dito, a segurança jurídica coexiste no âmbito do Direito Administrativo, inclusive, expressamente, como norteador do processo administrativo federal (supracitado referido ao artigo 2º da lei 9.784 de 1999). Porém, há diferenças – “sensíveis”, segundo Di Pietro[14] – entre o processo judicial e o administrativo, vejamos:

“Se assim não fosse, bastaria aplicar aos processos administrativos as normas constantes do CPC e do CPP (no caso de processos sancionadores). Por isso mesmo, tem que ser aceita com muita reserva a norma do artigo 15 do novo CPC, pelo qual ‘na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e subsidiariamente’”[15].

Para a autora não há o mesmo formalismo em ambos os processos. No processo administrativo a forma e a formalidade só devem ser impostas na medida necessária e suficiente para, leciona Di Pietro, que a atuação da Administração Pública atinja os seus fins, em especial a garantia dos direitos dos administrados; e ainda afirma “não é possível simplesmente transpor para os processos administrativos todos os formalismos previstos no CPC”[16].

Enquanto no direito processual civil a prescrição implica na perda do direito de ação, no direito administrativo ela tem sentido diverso, assumindo o significado de:

(i) perda, pelo administrado, do prazo para recorrer de decisão administrativa;

(ii) perda, pela Administração Pública, do prazo para rever os próprios atos; e

(iii) perda do prazo para punir.

Distingue-os Di Pietro:

O primeiro prazo é definido em benefício da Administração Pública, que dele pode abrir mão para prestigiar os princípios da legalidade, do interesse público, da verdade material, do controle judicial. Os dois últimos prazos, sendo estabelecidos em benefício do administrado, são obrigatórios para a Administração Pública, em prestígio do princípio da segurança jurídica. A perda de prazos pelo administrado não tem, necessariamente, o mesmo efeito consumativo que no processo judicial.[17]

Aqui a presente tese se paira sobre a necessidade da clara distinção entre duas formas de se ver o prazo: 1 – da Administração Pública nas suas funções típicas, em relação ao administrado ou esse em relação àquela, do qual insere-se, por exemplo, o formalismo moderado; 2 – do processo judicial em que Administração Pública é parte e que, desse processo, deve-se submeter às regras e formalidades. Desse último os atos da Administração Pública são sempre sujeitos a controle. Continua a autora:

esta é uma grande diferença entre o processo administrativo e o judicial: neste, uma vez proferida a decisão final transitada em julgado, não há outro órgão superior que possa dizer que a decisão foi lícita ou ilícita, porque o Poder Judiciário exerce a chamada soberania em sentido jurídico, que compreende o poder de decidir em última instância; não é por outra razão que se diz que a coisa julgada encerra uma verdade legal, fazendo o negro parecer branco e o quadrado parecer redondo. No processo administrativo, as decisões administrativas, mesmo as adotadas na última instância da escala hierárquica, são sempre passíveis de revisão pelos órgãos de controle. Não adianta o apego excessivo aos formalismos, aos prazos para apresentação de recursos ou juntada de documentos, se, em razão de tais exigências, a decisão administrativa resultar em ato ilícito que pode ser corrigido pelo Poder Judiciário.

Nota-se que, desta forma, a segurança jurídica, ainda que sempre observada, tem aplicada de maneira diversa seus institutos em relação à Administração Pública em seu exercício típico e sua sujeição quando levados os seus atos ao Poder Judiciário.

2.1.2.1 A prescrição e a indisponibilidade do interesse público

O princípio da indisponibilidade do interesse público preceitua que “são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”[18]. Conforme este princípio, o agente público não poderia dispor da coisa pública, pois, o titular desta é o povo. Advém deste então a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos[19].

Neste sentido, havendo conflito de interesses deve-se buscar, em regra, a sobreposição do interesse público (que é coletivo) sobre o privado (individual). Mas nada impende que se esbarre, por exemplo, num conflito entre interesse público e outro interesse público. Assim, como leciona Bandeira de Mello, faz-se necessário a distinção entre interesse público primário e o secundário:

a) Interesses Primários:

São os interesses gerais imediatos do povo. Estão no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto participes da Sociedade[20].

b) Interesses Secundários:

Interesses do Estado enquanto pessoa jurídica, ou seja, como sujeito de direitos e obrigações. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois aos interesses de qualquer outro sujeito[21].

Após clareza da lição, alude-se a próxima distinção que vigora entre a prescrição de ordem administrativa e a prescrição de ordem judicial. De comum, ambas as prescrições pairam sobre a inércia do titular, contudo a primeira existe no âmbito extrajudicial, enquanto a segunda refere-se à ação no âmbito judicial.

Sobre esta última, Meirelles leciona que “a prescrição das ações a favor ou contra a administração a Fazenda Pública rege-se pelos princípios do Código Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais”[22]. Assim tem-se que, nas citadas ações judiciais, a prescrição obedecerá o prazo estabelecido em lei especial e, não havendo, aplicar-se-ia um prazo através da interpretação extensiva das normas do direito. Sobre esse último, destaca-se a indicação doutrinária do prazo de 5 (cinco) anos; compartilhado por administrativistas como Hely Lopes Meirelles e Bandeira de Mello.

Logo, na ausência de prazo legal específico em lei, o delicado instituto da imprescritibilidade não deve o aplicado para suprir o silencio do legislador, mas sim, sua integração através da interpretação extensiva, da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do Direito[23].

3 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO DANO CAUSADO POR SEU AGENTE – DO DIREITO DE REGRESSO

Responsabilidade provém do verbo latino spondere, garantir, promover, vicurlar-se; daí e/sposais (celebração da união, vinculação conjugal), e re/sponsabilidade, dever decorrente da moral social ou de norma jurídica[24]. A essa última que interessa à presente dissertação.

A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é injustamente lesionado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a natureza do ressarcimento é patrimonial, configura-se a responsabilidade civil. O fundamento da responsabilidade civil é o neminem lardere (não lesar ao próximo) e pode ter origem em ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito), na inexecução de contrato (responsabilidade contratual) ou na própria lei (responsabilidade legal)[25].

Tal reparação se difere da sanção criminal – a chamada responsabilidade penal. Esta última decorre da imputabilidade criminal, resulta em pena disposta anteriormente ao fato em lei, enquanto a reparação ao dano civil refere-se apenas ao prejuízo. Há ainda uma outra responsabilidade, a administrativa. Esta ocorre na esfera administrativa, se o ato caracterizar infração a normas administrativas (funcionais, contratuais ou de polícia)[26]. Assim, conforme leciona Dirley da Cunha[27]: “O estado, por ser sujeito de direito, é responsável perante os administrados por danos que porventura lhes venha infligir. Possui, assim, obrigação de reparar danos causados a terceiros”.

A responsabilidade civil do Estado, que se difere daquelas (penais e administrativas), comumente chamada de responsabilidade extracontratual[28], trata das condutas – tanto comissivas quando omissivas – que tenham causado algum prejuízo patrimonial e/ou moral. Essa responsabilidade sempre se esgota com a indenização do dano[29]. Define Di Pietro que

a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.[30]

Essa imputação que a autora cita é justamente o que irá pairar no manto da ação regressiva do Estado contra o agente[31] imputável pelo dano a que foi obrigada a ressarcir terceiro.

3.1 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A responsabilidade civil pode ser subjetiva, quando será apurada no caso concreto, pelo juiz, se há a real lesão e necessidade de reparação com base na culpa ou no dolo do agente causador; ou pode ser objetiva, a qual independe da prova de culpa ou dolo do agente.

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz[32]. A Constituição Federal de 1988 traz ao ordenamento jurídico[33] a modalidade objetiva da responsabilidade civil do Estado, no bojo de seu artigo 37, § 6º, que dispõe:

“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”[34]

O disposto acima apresenta a modalidade – da responsabilidade seguida no Brasil – do risco administrativo. Esta objetiva os danos causados pela atuação comissiva do agente da Administração, enquanto para os danos causados pela omissão da administração teria sua indenização, se cabível, regulada pela teoria da culpa administrativa porque, para tal – conforme assente o STF[35] – seria necessária a comprovação de dolo ou culpa.

O Código Civil também faz referência à modalidade objetiva da responsabilidade, sofrendo ressalvas da autora Maria Sylvia Di Pietro[36] por não trazer no bojo de seu texto a referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.[37]

Em observação do dispositivo constitucional supracitado, pode-se observar a duas regras acerca da responsabilidade por ato comissivo:

1) Responsabilidade objetiva do Estado

Essa responsabilidade do tipo objetiva, na modalidade “risco administrativo” decorre da prestação de serviços públicos pelos agentes da administração, nessa qualidade, ou seja, em exercício de seu dever de agente. Não necessitam de comprovação de dolo ou culpa, mas dano e nexo causal. Com efeito, ele não se aplica às empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica[38]. Conforme exposto, estão sujeitos à responsabilização objetiva os seguintes sujeitos:

1.1) Pessoas jurídicas de direito público;

1.2) Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos;

1.3) Concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos, não integrantes da administração pública.

2) Responsabilidade Subjetiva do agente público

Será necessária, para a responsabilização de um agente público pelos danos pagos pela Administração a terceiros, a prova de dolo ou culpa deste agente. Além disso, por óbvio, faz-se necessário que a entidade pública comprove antes já ter sido condenada a indenizar.

A responsabilidade civil não é em si uma sanção, mas uma consagração do princípio do não enriquecimento ilícito. Ou seja, tanto nos casos de ressarcimento pelo agente a danos causados a terceiros e quitados pela Administração, tanto pelos atos de improbidade administrativa, em que a lesão afeta diretamente o patrimônio da Administração, importa que a obrigação desta é a reparação do dano causado. Outrossim, há que se verificar que esta noção é basilar para o enfoque do presente trabalho que visa tratar tais reparações como obrigação civil coadunada com o dano – e não meramente punitiva ou algo que com aquela não se relacione.

3.2 O DIREITO DE REGRESSO

O instituto da ação de regresso é espécie do gênero da ciência do Direito Processual Civil. Remonta a história que, até meados do século XIX, o Processo Civil ainda não era uma ciência autônoma, não havendo dissociação clara entre direito processual e direito material. Na segunda metade deste mesmo século alguns autores, na Alemanha, começaram a desenvolver a autonomia da disciplina processual, entre eles Wind-sheid, Muther e Oskar von Bülow, este último com uma das principais obras (Teoria das exceções e dos pressupostos processuais, 1868) do marco inicial do Processo Civil como ciência autônoma[39]. Era a fase em que se começava a diferir o direito material do direito processual.

No direito material, por exemplo, num contrato de locação, existem dois sujeitos: o locador e o locatário. Caso o acordado entre esses seja cumprido corretamente, a obrigação restará satisfeita e a relação, por ventura, se extinguirá. Mas se o locador ou locatário se sentir, de alguma forma, insatisfeito, poderá se conformar com o ocorrido ou ir até o Judiciário formular a sua pretensão. Nessa segunda hipótese se formará uma relação de três sujeitos: dois formados pelas partes, na figura de autor e réu, e a terceira parte o Estado-Juiz. Surge, nesse contexto, a disciplina do direito processual, suas implicações, seus procedimentos próprios, institutos e peculiaridades.

Como no Brasil é crime, em regra, buscar seu direito pelas próprias mãos, aquele quem tem seu direito violado deve recorrer ao Poder Judiciário.[40] O poder dado ao Judiciário para solucionar tais conflitos, chamado jurisdição, é exercido por meio de uma ação do interessado, que precisa necessariamente agir porque o judiciário é inerte. Assim, conforme leciona Marcus Vinicius Gonçalves, surge a chamada ação, que é o “mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma resposta [...] essa resposta é chamada de provimento ou tutela jurisdicional”[41]. Essa ação é uma faculdade do que se sente prejudicado, já o provimento respondido pelo judiciário – após provocado – é, em regra, um dever imposto aos relacionados.

O supracitado dever é imposto à parte vencida, sucumbente, através dos mecanismos de execução da resposta ao provimento, via de regra, a sentença condenatória. Todos os procedimentos previstos na legislação processual para que se cumpra a decisão emitida pelo Estado-Juiz é exercida, caso necessária. O vencido cumpre conforme o direito processual. Porém, entendendo ele ter o direito material - o direito de regresso preexiste à perda do bem ou direito, mas é dela que decorre a exigibilidade[42] - de cobrar de um estranho à lide inicial, mas cujo possui vínculo anterior, os valores desembolsados por ele, eis que estará investido do direito à ação de regresso podendo exercê-la contra quem acredite ou a lei lhe assegure pleitear o ressarcimento dos valores desembolsados na execução daquele provimento para recomposição de seu patrimônio.

Por exemplo, o endossante da letra de câmbio que pagar o valor da letra ao portador terá direito de regresso contra o endossante que o preceder e os demais responsáveis (sacador e aceitante)[43].

3.2.1 A ação de regresso exercida pelo estado

O direito de exercer a ação regressiva compete a quem satisfaz obrigação de responsabilidade de outrem, invocando-se o direito de regresso contra este, para reaver importância paga[44] e, no caso de dano causado pela Administração Pública à particular a reparação, se não resolvida na própria esfera administrativa, dar-se-á na Justiça por uma ação. É contra o ente da Administração que causou o dano que, conforme assevera Alexandrino e Paulo, o particular que sofreu o dano deverá intentar a reparação e não contra agente que, nessa qualidade, causou o dano. Que continuam:

“[...] exemplificando, se Fulano da Silva, servidor público da União, agindo nessa qualidade, causar um dano a um particular, a ação de indenização movida por este será contra a União, e não contra o agente Fulano da Silva. “[45]

O STF[46] já decidiu que a pessoa que sofre o dano não pode ajuizar ação indenizatória, diretamente, contra o agente causador daquele, conforme abaixo:

RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO; 6.º DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERNVEÇÃO. O §6.º do artigo 37 da da Carta Magna autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviço público, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto Por ato ou omissão dos respectivos agente, agindo estes na qualidade de agentes públicos e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia; uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito provado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento por dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.[47]

Apesar de permear no meio jurídico e acadêmico uma decisão do Supremo, anterior à atual Constituição de 1988, que o agente público poderia compor o polo passivo como litisconsorte facultativo, sob a égide da atual Carta Magna o Tribunal já afastou tal hipótese. Confirma Alexandrino[48]:

Assim, embora ainda exista divergência na doutrina, certo é que nossa Corte Suprema reiterou diversas vezes que entende não ser cabível o ajuizamento da ação de indenização fundada no §6º do art. 37 do Texto Magno diretamente contra agente público e que não podem, tampouco, figurar o polo passivo dessa ação, conjuntamente, como litisconsortes, a pessoa jurídica e o seu agente público.

Cumprindo o ente eventual decisão de arcar com os danos sofridos pelo particular, nasce o poder-dever desse de exercer seu direito de regresso em face do agente público que deu causa ao dano faltoso – se, por óbvio, tal agente for identificável (não havendo, assim, que se falar em culpa anônima do serviço). Fala-se em “poder-dever” porque há um interesse público legitimado pela Carta Magna em recompor o prejuízo do erário, a Constituição Federal assegurou o direito de regresso e não o facultou. Preceitua o artigo 37, §6º:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Para tal, além de identificável o agente, conforme já citado, o fato danoso terá que ser revestido do dolo ou culpa desse. Não havendo que se falar em ação regressiva sem tais requisitos. Assim, extrai-se que para postular regressivamente contra agente, a Administração Pública necessita:

a. Ter sido condenada a pagar prejuízo à particular por evento danoso;

b. ser identificável o agente subjetivamente responsável;

c. não ter havido acordo em via administrativa entre o Ente e o agente;

d. comprovar dolo ou culpa do agente concorrente ao dano.

Conforme Odete Medauar[49]:

“O §6º [ art. 37 da Constituição Federal[50]] assegurou à Administração o direito de regresso contra o responsável, isto é, o direito de obter do agente o pagamento, aos cofres públicos, da importância despendida no ressarcimento da vítima. Condicionou, no entanto, o direito de regresso à prova do dolo ou culpa do agente. Portanto, essa responsabilidade reveste-se de caráter subjetivo, porque pressupõe dolo ou culpa do agente. ”

Assim, conforme visto, na lide entre o terceiro prejudicado e a Administração Pública a responsabilidade é objetiva, entretanto, na ação regressiva da Administração contra agente público é adicionada o chamado fato novo, que é a necessidade de se provar dolo ou culpa no agente – quesitos não presentes na lide inicial.

3.2.2 Do não cabimento da denunciação da lide

A denunciação da lide, conforme leciona Gonçalves[51], é forma de intervenção de terceiros, que pode ser provocada tanto pelo autor quanto pelo réu, e ressalta: todas as hipóteses de denunciação são associadas ao direito de regresso, segundo o mesmo autor “[...] permite que o titular desse direito já o exerça nos mesmos autos em que tem a possibilidade de ser condenado, o que favorece a economia processual”.

Acontece que a Administração ao denunciar à lide o agente público traria, junto com a intervenção desse, um novo fato ao processo: o fato que ensejou o dolo ou a culpa desse. Lecionam Alexandrino e Vicente Paulo[52]:

“Embora não seja unânime na doutrina a respeito, a orientação dominante é no sentido de ser incabível a denunciação da lide, pois, caso exigida, essa formalidade processual resultaria em inegável prejuízo para o particular, que veria procrastinado o exercício do seu direito legitimo à reparação como vítima do dano (em razão da responsabilidade objetiva), em função da dependência que ficaria o litígio da solução deste em face daquela. Enfim, o ingresso do agente no litígio traria injustificado retardamento na recuperação do dano à vítima, que, como vimos, não depende da comprovação de culpa ou dolo do agente para ter direito à indenização”.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em 22 de fevereiro de 2016, trouxe em decisão[53] o argumento aludido, onde se lê:

APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FAZENDA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE DOS AGENTES PÚBLICOS. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. REMESSA EX OFFICIO E RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVENDO-SE O DA PARTE AUTORA E PROVENDO-SE PARCIALMENTE O REEXAME E O RECURSO DA PARTE RÉ. [...] 3. A denunciação à lide dos agentes públicos é desnecessária, visto que o direito de regresso pode ser perfeitamente pleiteado em via própria, consoante jurisprudência dominante do STJ sobre a matéria. De mais a mais, a denunciação à lide dos agentes públicos causaria tumulto à instrução processual, provocando a existência de duas ações com regimes de responsabilização distintos (um de ordem objetiva com relação ao Estado e outro de índole subjetiva com relação aos agentes públicos), atentando contra os princípios da razoável duração do processo e da efetividade da Jurisdição. [...]

O julgamento do Superior Tribunal de Justiça, a que se refere o Tribunal do Ceará, é o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. NÃO OBRIGATORIEDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, § 6º), não é obrigatória a denunciação à lide do agente supostamente responsável pelo ato lesivo (CPC, art. 70, III). 2. A denunciação à lide do servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente causador do dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual ressarcimento do particular. Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide. 3. Recurso especial desprovido. (STJ, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA)

Outras vezes o Superior Tribunal entendeu não ser admissível a denunciação da lide quando essa introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a a exigir ampla dilação probatória que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e economia processual[54].

A questão, no entanto, não é pacificada. Trazendo doutrinadores com pensamentos diversos a esse, como Cândido Rangel Dinamarco que sedimenta que “é sempre mais econômico fazer um processo só, em vez de dois ou três, ainda que a matéria cognoscível resulte alargada e talvez dilatada a instrução”[55].

Porém, entende Gonçalves[56]:

Mas o que se pacificou no Suerior Tribunal de Justiça é que, se as instâncias comuns tiverem indeferido a denunciação da lide, não se anulará a sentença ou acórdão, porque isso acabaria trazendo ainda mais prejuízos à economia processual. É o que foi decidido no REsp 313.886/RN, cuja relatora, Min. Eliana Calmon, faz uma detida análise da questão, fazendo numerosas alusões aos entendimentos daquela Corte. Nesse acórdão, a relatora posiciona-se pelo descabimento da denunciação da lide ao funcionário quando introduzir discussão fática nova a respeito da culpa deste, admite a existência de entendimento contrário e conclui que não se há de anular a sentença ou acórdão, por ter sido a denunciação indeferida nas instâncias inferiores.

Teori Zavascki, na ocasião relator de processo no STJ, firmou:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de pôr em risco tais princípios" (REsp 43367/SP, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). 2. No caso, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, a denunciação da lide ao agente público causador do dano implicaria prejuízo à celeridade e à economia processual, o que impede sua admissão. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 770590 BA 2005/0125548-4, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 14/03/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 03.04.2006 p. 267)

Assentando-se assim com o posicionamento de Leonardo José Carneiro da Cunha[57]:

Sendo certo que o fundamento da denunciação da lide é a economia processual, com a reunião de duas ou mais demandas em um mesmo processo, a fim de que sejam resolvidas conjuntamente, com base numa única instrução, é evidente que, se da denunciação ocorrer a necessidade de uma instrução que não se realizaria, não haverá a almejada economia processual, sendo incabível […]

De toda forma, o direito de regresso da Administração Pública – aliás, como já visto, um poder-dever de seu exercício – é aplicável na forma de ação autônoma em face do agente público causador do dano que ensejou o prejuízo arcado pelos cofres públicos. Tal noção é basilar para que se sedimente o conhecimento necessário para adentrar-se no proposito da presente análise, qual seja, até quando poderá a Administração prover seu intento de ter haveres restituídos em consonância com a Ordem Jurídica.

4 Da prescrição da ação regressiva do Estado em face de agente causador de dano

O artigo 37, § 5º, da Constituição Federal trata dos prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, programando legislação extravagante para o estabelecimento de tais, e ressalva desta as ações de ressarcimento em face de agente que cause prejuízo ao erário.

Art. 37, § 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

É na ressalva, na parte final deste dispositivo, que reside a controvérsia tema do presente texto e alvo de constantes discussões jurídicas - apesar da imensa maioria doutrinária ter, durante todo esse tempo, defendido a tese da imprescritibilidade com base neste vocábulo.

Levando-se em consideração que a constituição brasileira é caracterizada como democrática, pois, tendo junto o princípio da segurança jurídica, se baseia no Estado Democrático de Direito, soaria equivocada ao trazer, em seu bojo, um dispositivo como tal que contradiz o princípio e coloca o Estado em posição autoritariamente vantajosa, na modalidade ad aeternum, desestabilizando assim os institutos democráticos - contidos nela própria.

Como visto no Capítulo 2 dessa dissertação, a prescrição é a regra num sistema jurídico do qual reside a segurança jurídica. A imprescritibilidade é a exceção. Por óbvio as exceções não devem ser presumidas, pois, quando a Constituição Federal quis dispor sobre um prazo imprescritível, ela o fez e maneira expressa. Dispõe a carta Magna:

Art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Ainda que resida ressalvas à mitigação da segurança jurídica – e por que não dizer ao contraditório e à ampla defesa – nos prazos imprescritíveis expressos nos crimes dispostos na Constituição, é notório que, ao tratar da exceção o constituinte o fez com o claro uso do vocábulo. Fato é que os crimes dispõem sanções que não passarão da pessoa do acusado. Não é possível pela Lei Penal e pela Ordem Jurídica que as penas ultrapassem, por exemplo, gerações. Tal fato não ocorre na natureza cível.

Conforme o artigo 943, do Código Civil, ao dispor sobre a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar, “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”[58]. A imprescritibilidade somada à transmissão do dever de indenizar acabam por afastar da Ordem Jurídica a estabilidade e a certeza jurídica. A certeza jurídica denota “o seguro conhecimento das normas jurídicas – condição indispensável para que o homem tenha previsibilidade, podendo projetar a sua vida e, assim, realizar plenamente os seus desígnios pessoais”[59] e a estabilidade e a preservação dos “direitos subjetivos e das expectativas que os indivíduos de boa fé depositam na ação do Estado”[60].

A mitigação da segurança jurídica nessa interpretação veio sendo seguida não só pela doutrina majoritária, mas também pelos tribunais, incluindo o próprio Supremo Tribunal Federal que, durante anos sustentou a teoria da imprescritibilidade, reafirmando tal instituto em julgados dos anos de 2008 e 2012[61].

Essa acepção aqui aludida vai além do prejuízo à democracia e à estabilidade das relações jurídicas, ferindo também outro importante instituto constitucional, não tão distante da abrangência da própria segurança jurídica, o direito de defesa. A Administração Pública pode, indubitavelmente, mover a máquina do Estado e todos os seus recursos para conservação de documentos que podem vir, por exemplo, a servir como meio de prova em futura ação de ressarcimento contra agente, mas, resta claro, que o contrário não se aplica.

O agente, ou o administrado que porventura serviu como agente público, não possui os recursos necessários para, ainda no exemplo, conservar documentos que lhes possam servir de meio de prova para argumentar sua defesa, afastar a acusação, senão por apenas razoável lapso temporal. Estando, o agente, situado longe dos recursos que lhe garantam tal exercício de direito de defesa ao infinito.

Tal lógica, quando apresentada pelo autor Emerson Gabardo[62], serviu para que Celso Bandeira de Mello mudasse seu entendimento a respeito do tema após 25 edições de sua principal obra, Curso de Direito Administrativo, que, em edições seguintes, dispôs:

Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminariam inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes fizessem.[63]

A exposição do autor, aludida por Bandeira no texto acima, foi parte de sua tese de doutorado defendida na UFPR e publicada em 2009, compartilha um pouco da opinião do mesmo, que afirma:

[...] é importante rememorar que o tempo é um condicionante fundamental da realidade dos homens e várias de suas relações têm início ou se encerram em razão de seu decurso. Embora se tenha conferido, historicamente, muito valor ao fator espaço, notadamente em decorrência da firmação dos Estados Nacionais e de sua monopolização da produção legislativa, o Direito não existe sem o tempo. Todo o ordenamento constitucional está implicado pela sustentação dos fatos passados e seus efeitos, pela estabilidade do presente e pela garantia de um futuro previsível. Esta estruturação, essencialmente jurídica está intimamente ligada a outro direito fundamental presente na Constituição Federal de 1988: a ampla defesa. ”[64]

Aos poucos é crescente o número de juristas e estudiosos perceptivos à contrariedade e equivocadas interpretações citadas. Em 1993, José Afonso da Silva[65] prosperou importante opinião, alegando que “é uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)” o autor concluiu que deu-se, dessa forma, “à Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada”.

O próprio autor Emerson Garbado, responsável pela importante mudança de opinião de Bendeira de Melo, que mais tarde viria embasar votos da mudança jurisprudencial de repercussão geral, cita outros mestres:

“[...] Luis Roberto Barroso é exemplo dessa corrente, destacando que se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa. No mesmo sentido, o professor Romeu Felipe Bacellar Filho sempre destacou que a inexistência de lei versando sobre o prazo prescricional jamais poderia levar à imprescritibilidade. Não se discorda das razões apontadas, seja utilizando-se a analogia a outras leis de Direito Público, seja utilizando-se das normas gerais do Código Civil sobre a matéria para resolver a carência de um prazo expresso. ”[66]

O Ministro Marco Aurélio, seguidor dessa corrente da prescritibilidade das ações de ressarcimento, no Mandado de Segurança nº. 26.210/DF[67], fez ressalva à falta de precisão do constituinte:

“Não coloco na mesma vala a situação patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situações em que a Constituição afasta a prescrição. O constituinte de 1988 foi explícito, em certos casos, quanto à ausência de prescrição. Aqui, não. Não posso conceber que simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabeça de possíveis devedores do erário, inclusive quanto ao ressarcimento por ato ilícito, praticado à margem da ordem jurídica, uma ação exercitável a qualquer momento”.

Já a defesa da tese da imprescritibilidade está pautada na indisponibilidade e supremacia do interesse público. Retoma-se ao item 2.1.2.1, da presente dissertação, que trata da esteira do interesse público primário e secundário, onde esse último é definido – nas palavras de Bandeira de Mello – como interesses do Estado enquanto pessoa jurídica, ou seja, como sujeito de direitos e obrigações. Esses não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois os interesses de qualquer outro sujeito. Não poderiam, portanto, serem utilizados para que se empezinhe o salutar princípio da segurança jurídica.

O interesse público secundário não configura um interesse legítimo do povo. O Estado como parte da lide não deve sobrepor-se à segurança jurídica, ou ampla defesa e contraditório, como defendido por Bandeira de Mello e Emerson Garbado, pois isso o colocaria em um status de autoritarismo diante do hipossuficiente – o que elide a base de qualquer Estado Democrático de Direito.

4.1 ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTUIÇÃO DE 1988

Antes da publicação da Constituição hoje vigente, em 1987, emenda tendente a integrar o Texto Maior e com redação muito semelhante (mas muito mais explícito e incisivo, sem margens à interpretações) foi rejeitada de maneira sumária.

Foi durante a reunião da Assembléia Nacional Constituinte (ANC), durante a feitura da atual Constituição, em 18 de maio de 1987, conforme histórico do Senado Federal[68], que parlamentar (Paulo Macarini) propôs a redação ao artigo 37 que dizia: “São imprescritíveis os ilícitos praticados por qualquer agente, servidor público ou não, que causem prejuízo ao erário público”. Tal proposta de texto foi, à época, rejeitada pela Comissão de Sistematização da Constituinte de 1988. Essa proposta de emenda a anteprojeto não foi a única a tentar inserir a imprescritibilidade ao texto, os estudiosos Francys Freitas e Regina Santos[69], ao tratar do tema em artigo, destacam uma dessas propostas, datada como de setembro de 1987, que dispunha:

Art. 43. [...]. §4º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis. (Grifo do autor)

Conforme tais propostas é possível notar que a imprescritibilidade deixou o campo da regra para tornar-se suposta ressalva. Deixou esta imprescritibilidade de tentar pertencer a todos os ilícitos praticados por agentes e restringiu-se, aparentemente, ao campo das ações de ressarcimento. Optou-se pela publicação do texto conhecido em que se ocultou o vocábulo “imprescritíveis” e semelhantes, deixando, tal interpretação, a margem da insegura dedução hermenêutica do parágrafo.

A supressão do termo e a má qualidade do texto que passou a vigorar é mister para que se sedimente a ideia de que se a ANC quisesse optar pela imprescritibilidade o faria através do texto claro, por vezes rejeitado. É com esse posicionamento que Sergio de Andréa Ferreira se une a corrente minoritária aqui defendida e leciona que o texto constitucional apenas fez a referida ressalva para diferenciar a ação regressiva da pretensão punitiva, afirmando que a primeira independe da segunda.; prosseguindo afirmando que “em decorrência, ou será a prescrição comum, ordinária, ou outra, específica, mas sem vinculação necessária com a anteriormente referida”[70].

A ressalva do corpo do texto do artigo 37, §5º promulgado, para Bandeira de Mello[71], hoje em dia, faz referência a não necessidade do prazo das ações de ressarcimento coincidir com das demais ações destinadas ao combate de ilícitos administrativos ou tipos penais por conduta de agente público.

4.2. APÓS 27 ANOS DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Em 27 de agosto de 2013 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de matéria sobre o prazo de prescrição de ações de ressarcimento ao erário no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669069[72], em que a União questionava acórdão (decisão colegiada) do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que confirmou sentença que extinguiu uma ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público aplicando o prazo prescricional de cinco anos. A União sustentava a imprescritibilidade da ação.

Afirmou o relator[73], Teori Zavascki, na decisão de que reconhecia a repercussão geral com base na manifesta relevância e transcendência da questão constitucional do caso:

“A questão transcende os limites subjetivos da causa, havendo, no plano doutrinário e jurisprudencial, acirrada divergência de entendimentos, fundamentados, basicamente, em três linhas interpretativas: (a) a imprescritibilidade aludida no dispositivo constitucional alcança qualquer tipo de ação de ressarcimento ao erário; (b) a imprescritibilidade alcança apenas as ações por danos ao erário decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa; (c) o dispositivo não contém norma apta a consagrar imprescritibilidade alguma”[74]

Em 12 de novembro de 2014, o Ministro suspendeu o julgamento sobre o prazo prescricional, apresentando pedido de vista, e alegando uma interpretação ampla da ressalva final conduziria à imprescritibilidade de toda e qualquer ação de ressarcimento movida pelo erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que não decorram de culpa ou dolo.

Ressalvou Teori que “no ordenamento jurídico brasileiro, a prescritibilidade, além de regra, é fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social”[75]. Na votação da suspensão, o ministro foi seguido pela ministra Rosa Weber, integralmente, e pelo ministro Luís Roberto Barroso, parcialmente, que propôs repercussão geral de menor alcance, abrangendo apenas “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Eis que em 3 de fevereiro de 2016, pouco mais de 27 anos após a publicação do texto do artigo 37, §5º, junto com a promulgação da Constituição Federal, o STF firma tardio entendimento que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Após os votos dos Ministros Teori Zavascki (Relator), que negava provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Ministro Roberto Barroso, que afirmava tese mais restrita, e pelos Ministros Rosa Weber e Luiz Fux, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Falaram, pela União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso da Advocacia Geral da União, e, pela recorrida Viação Três Corações Ltda., o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso, OAB/DF 23.750. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 12.11.2014. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 666 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, vencido o Ministro Edson Fachin. Em seguida, por maioria, o Tribunal fixou a seguinte tese: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”, vencido o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 03.02.2016. (Grifo do autor)

No processo, a União propôs ação de ressarcimento contra uma empresa de transporte rodoviário e um de seus motoristas por entender que houve culpa exclusiva do condutor do ônibus em batida contra uma viatura da Companhia da Divisão Anfíbia da Marinha, ocorrida no dia 20 de outubro de 1997 em uma rodovia no Estado de Minas Gerais. Naquele ano ainda vigorava o Código Civil de 1916, que estabelecia prazo para efeito de prescrição das pretensões reparatórias de natureza civil. No entanto, a ação foi ajuizada pela União em 2008, quando vigorava o Código Civil de 2002.[76]

O RE[77] foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que aplicou o prazo prescricional de cinco anos para confirmar sentença que extinguiu a ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público, decorrente do acidente. A União alegava a imprescritibilidade do prazo.

Em seu voto, o Ministro Edson Fachin, vencido, defendeu a tese da imprescritibilidade ainda que afirmando “a prescrição é um instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais e, assim, a uma dimensão específica do princípio da segurança jurídica, estruturante do Estado de Direito”. O Ministro ressaltou ainda que a Constituição é expressa ao prever a imprescritibilidade, porém, em sua interpretação, há essa expressividade no disposto do art. 37, §5º: “a regra geral no ordenamento jurídico é de que as pretensões devem ser exercidas dentro de um marco temporal limitado”. Mas ressaltou sua interpretação:

Nesse dispositivo o texto constitucional é expresso ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos (quer, portanto, na esfera civil ou penal, aqui entendidas em sentido amplo) que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. [...] o texto constitucional é expresso ao prever a ressalva da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário. Não nomeia, leca ou particulariza e nem restringe a natureza dos ilícitos que geram danos e que, assim, podem ensejar o ressarcimento dos danos ao erário.

Mais tarde, Emerson Garbado veio comentar que o voto de Fachin “foi decepcionante”, e continuou: “acompanhando posições conservadoras e fazendárias típicas dos Tribunais de Contas e do Ministério Público”[78]. Já o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, foi ainda mais enfático ao se colocar contra o posicionamento de Fachin:

“[...] começo ressaltando que os ares vivenciados em 1988 foram essencialmente democráticos, quando se passou de um regime de exceção para o democrático. E não se pode conceber, numa interpretação, que se tenha [...] dado passo a se quebrar esse sistema [...]. Seria um passo demasiado e que implicaria até numa visão – pelo menos para mim, com todo respeito àqueles que entendem de forma diversa – fascista, a revelar que o Estado tudo pode e a qualquer tempo. ”

Já a Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, citou o trecho do livro de Bandeira de Mello, transcrito na primeira parte deste capítulo, e defendeu a tese da prescritibilidade.

“ [...] como já foi afirmado, até o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, insuperável administrativista brasileiro, vinha sustentando até a 26ª edição do seu Curso de Direito Administrativo, a tese da imprescritibilidade, que ele, então, mudou e apresenta argumentos muito ponderáveis e aproveitáveis por nós, neste julgamento, exatamente para aquilo que ele chamou de “imprescritibilidade limitada”. [...] E, naquela ocasião, também esse foi um tema de discussão do 6º Congresso Mineiro de Direito Administrativo, e se registrou, na conclusão daquele Congresso, que essa tese de imprescritibilidade esbarraria no direito de defesa, que é muitíssimo caro ao sistema constitucional. ”

Posteriormente, em artigo, Garbado, responsável pela mudança do entendimento de Bandeira de Mello, ressaltado no voto da Min. Cámen Lúcia, fez uma reparação ao seu conteúdo:

“E aqui cabe uma reparação à argumentação da Ministra Cármen Lúcia, que atribuiu ao Sexto Congresso Mineiro de Direito Administrativo a conclusão pela tese da prescritibilidade a partir do argumento da ampla defesa. Isso não está correto. No congresso, esta tese foi defendida por mim explicitada de forma isolada e minoritária. No painel em que eu estava e que era composto pela então Ministra Eliana Calmon e pela brilhante professora Raque Urbano de Carvalho, ambas reiteraram a tese da imprescritibilidade”[79]

Da mesma forma que a Min. Carmén Lúcia, Marco Aurélio afirmou:

O Mestre Celso Antônio, frisou muito bem a ministra Carmén Lúcia, até a 26ª edição do Curso de Direito Administrativo [...] veio a evoluir e dar crédito, na obra [...], ao autor, não da obra, mas da tese da prescritibilidade, apontando a exposição feita pelo jovem brilhante professor Emerson Garbado. Ressaltou que adotar-se a tese, o entendimento da imprescritibilidade, se estará, na via indireta, é certo, inviabilizando-se o direito de defesa. Ninguém guarda eternamente documentos. A Administração ainda por fazê-lo por um certo período.

Ainda em seu voto a Ministra Cármen Lúcia afirmou que “não é do homem médio guardar, além de um prazo razoável, e hoje, até por lei, não se exige isso, a documentação necessária para uma eventual defesa”, sendo interrompida pela observação do Ministro Marco Aurélio, que salientou: “Isso, sem pensar nos herdeiros”, e a Ministra prosseguiu:

“Sim, também. Em juízo contra a Administração Pública. Poder Público, sim, mantém arquivos por longos períodos, atos a deflagrar acusação contra terceiros, que podem remanescer desarmados diante de tais imputações, muito tempo depois, sem que se possa fazer a prova e se defender. ”

Entretanto, durante o processo, a tese menor, proposta por Barroso (abrangendo apenas “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”) foi seguida pelos ministros, inclusive o relator, à exceção de Fachin. Teori ressalvou sobre a tese menor:

“Não tenho nenhuma razão para divergir dela, até porque afirmar que o ilícito civil é prescritível, que não está abarcado pelo §5º do artigo 37, é afirmação que decorre do meu voto.”

O presidente da sessão, Ricardo Lewandowski concordou – “isso sem dúvida”. E completou Ministro Teori, o relator: “O que afirmei é que o §5º só se aplica ao ilícito penal e à improbidade. Logo, o ilícito civil está abrangido pela tese da prescritibilidade”.

Para fins de anotação da tese que propusera o Plenário, Barroso resumiu:

“ É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública, decorrente de ilícito civil. Simples e perfeitamente compatível, como o Ministro Teori disse. Portanto, ele permanece como Relator e, no voto dele, já está esclarecido que isso não vale para improbidade. Alguém poderia tentar encaixar improbidade dentro do ilícito civil. Então já fica esclarecido que improbidade não está em jogo aqui.”

Desta feita, na adoção da menor abrangência da repercussão geral, a Suprema Corte foi enfática e expressa ao excluir de sua decisão as ações de ressarcimento derivadas de atos de improbidade administrativa. Há decisões[80] de outrora no mesmo Tribunal, e também do STJ, no sentido da imprescritibilidade nestes casos.

4.2.2 Considerações acerca da nova jurisprudência e não abrangência da improbidade administrativa

A regra, como visto, no ordenamento jurídico pátrio, é a prescritibilidade. Para que uma pretensão seja imprescritível é necessária a expressa previsão normativa nesse sentido.

Durante o julgamento do RE 669069[81] ficou claro que o parágrafo 5º do art. 37 da CF/88 deve ser lido em conjunto com o §4º, de forma que, a priori, se refere tão somente aos casos de improbidade administrativa. Caso contrário, possibilitaria uma equívoca interpretação ampla da ressalva do §5º abrangesse todas as ações de ressarcimento movidas pela Fazenda Pública de forma imprescritível. O que Ministro Fachin, em seu voto, foi enfaticamente contra[82].

Pode-se notar, nos meios utilizados para fundamentar a quase maioria dos votos do Plenário do STF levaram à fins contraditórios. Explica-se: todos os fundamentos da tese da prescritibilidade elencados pelos Ministros, abrangendo segurança jurídica, ampla defesa, defesa do Estado de Direito, não se coadunam apenas com ilícito civil. Os ilícitos penais, da lei de improbidade administrativa, também estão presente no mesmo ordenamento – sob a égide dos mesmos princípios.

Afirmou a Min. Cármen Lúcia: “a ampla defesa é incompatível com a eternidade”. Desta feita, cumpre observar que tanto nos institutos da segurança jurídica e ampla defesa quanto na proteção ao interesse público de ordem primária, ainda resta a sequência lógica do reconhecimento da prescritibilidade nas ações concernentes aos atos de improbidade administrativa e ilícitos penais.

“Ainda, espero que o Poder Legislativo utilize-se de suas prerrogativas e edite uma lei específica trazendo o prazo para o exercício da pretensão da ressarcitória da Administração”, afirma Garbado[83]. Nota-se que a não expressividade do texto constitucional, tal como é no crime de racismo, por exemplo, e a decisão do Supremo de sua repercussão geral não abranger os atos de improbidade administrativa, de toda forma, não revelam que este seja imprescritível. Mas revela um silêncio legislativo e judiciário de importante afetação à princípios basilares do Estado de Direito.

4.3 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E (IM)PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES RESSARCITÓRIAS DELA DECORRENTES

A Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92[84], é derivada do conteúdo do conteúdo programático do constituinte originário, que protege tanto a moralidade administrativa quanto a probidade. Ela é um comando infraconstitucional de natureza híbrida porque prevê além de normas de natureza substancial, normas de direito processual. Porém, não se esgota em si. Explica-se: há também dispositivos em normas penais que tipificam crimes contra essa mesma probidade, e diversas outras normas administrativas que definem ilícitos administrativos.

Conforme o exposto, define o constituinte no art. 37, §4º, o seguinte:

§4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.[85]

A lei 8.429/92 dispõe que a improbidade administrativa se configura com o ato comissivo ou omissivo cometido por aquele que, sendo agente público, cause lesão erário, enriqueça ilicitamente ou atente contra os princípios da Administração Pública. Importa que, culposo ou doloso, caso haja prejuízo[86] ao erário, deverá haver o ressarcimento. Ao terceiro que se beneficie do ato improbo, obriga-se também ao ressarcimento – de forma solidária.

Na repercussão geral à decisão do julgamento do RE 669069/MG[87], como visto no tópico que antecede, o STF excluiu expressamente as ações de ressarcimento decorrentes de improbidade administrativa do firmamento da tese da prescritibilidade para as decorrentes de ilícito civil. Portanto, na decisão proferida em fevereiro de 2006, nada foi formado quanto ao prazo para a ações de ressarcimento decorrentes de improbidade administrativa.

Conforme art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa[88], prescreve em 5 o prazo para ajuizamento de ação de atos nela previstos. Entretanto, a doutrina e jurisprudência entendem ser imprescritível o prazo para a ação de regresso que importem ressarcimento do dano – ainda por força do art. 37, §5º, da CF/88[89].

[...] Improbidade administrativa. Alegação de prescrição. Embora imprescritíveis as ações de ressarcimento contra os agentes públicos que ilicitamente causarem lesão ao patrimônio público (art. 37, §5º, da CF), verifica-se a ocorrência da prescrição no que tange às sanções previstas na Lei nº 8429/92. [...] (STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min Luiz Fux, julgado em 26/06/2013)

[...] É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei nº 8.429/92 tem âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo diploma normativo. [...] (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, Rel. Min. Mauro Campbelll Marques, julgado em 16/09/2014)

Desta forma, decorrido 5 anos de um fato que atente à tipificação da referida lei, não se poderá mais ajuizar ação de improbidade administrativa contra agente público o praticou. Não requerendo que lhes sejam aplicadas as sanções do art. 12 dessa lei – entre elas suspensão de direito políticos, multas etc. Doutro modo, ainda sim, poder-se-á ajuizar contra ele ação de ressarcimento pedindo que o mesmo indenize o Poder Público na importância dos prejuízos causados ao erário. Porém, há controvérsias.

Ainda não houve um julgamento de repercussão geral, por exemplo, com força decisória suficiente para que se sane discussão jurídica e acadêmica sobre as teses de prescrição à respeito dos atos decorrentes de improbidade administrativa. Afirma Garbado:

[...] resta em suspenso o debate relativo à imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento oriundas de atos de improbidade e inerentes à persecução penal. Este assunto irá retomar ao Supremo, haja vista a quantidade imensa de reparações de dano inclusas nestas outras duas categorias.”[90]

Conforme extrai-se do art. 21, I, da 8.429/92, os atos de improbidade administrativa não estão necessariamente interligados aos atos de prejuízo ao erário. A lei é mais ampla que isso. Pune, inclusive, ofensa à princípios ainda que não importem prejuízos ao patrimônio da Fazenda.

4.4 DO PRAZO PRESCRICIONAL

Na decisão do RE 669069/MG[91], de repercussão geral, o STF decidiu manter o prazo prescricional adotado pelo Tribunal de origem da demanda. Cumpre ressaltar que o objeto levado para apreciação pelo recurso extraordinário não era a delimitação do prazo. Logo, não se pode dizer que houve repercussão no que diz respeito ao número, em anos, do prazo prescricional, mas sim que são prescritíveis as ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

A decisão mantida pelo Supremo tem base no Código Civil[92], in verbis:

Art. 206. Prescreve [...]

§ 3o Em três anos: [...]

V - a pretensão de reparação civil;

Contudo, o prazo prescricional trazido pela maioria dos defensores da tese da prescritibilidade destas ações é o de 5 (cinco) anos. Esse tem base no Decreto 20.910/32 que dispõe sobre o prazo prescricional para ações propostas contra a Fazenda Pública. Aplicar-se-ia daí a isonomia entre as partes e o mesmo prazo valeria para a hipótese das ações de ressarcimento movidas pela Fazenda. Este, inclusive, já foi aplicado no STJ:

[...]4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. [...]5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia. [...]

(STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015).

Neste caso, entre o Código Civil e o aludido Decreto, vigoraria o critério da especialidade. Tomando, deste posto, o Decreto, como disposição especial, aplicar-se-ia então a isonomia – do que resulta na aplicação do prazo acima referido de 5 anos. Esse também é o posicionamento de Marcelo Colombelli Mezzomo[93]:

“[...] impende ressaltar que, a teor do Decreto 20.910/32, todas as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. A aplicação de um tratamento isonômico entre as partes tem por consequência que igual prazo seja deferido à Fazenda quando se tratar de ações voltadas contra o administrado.

Nem se diga que a Fazenda encontra dificuldades em buscar o ressarcimento, o que justificaria prazo diferenciado, pois este argumento poderia ser invocada também pelo administrado em muitos casos, nos quais a sua situação frente ao caso concreto revela proeminência da Administração, justificando a invocação de tratamento diverso também para o administrado em eventual posição de hipossuficiência.”

Ainda que se tenha duas correntes divergindo acerca do prazo para a reparação civil, é importante frisar que ainda não há sequer prazo prescricional sedimentado pela jurisprudência – ao menos não com repercussão geral.

4.4.1 Da não implicação em impunidade quando da aplicação do prazo

A defesa da tese prescritibilidade também das ações prescritas na Lei de Improbidade Administrativa não tem a menor pretensão de favorecer a impunidade daqueles que cometem os tipos ali descritos. Pelo contrário. Tem o objetivo de salvaguardar a segurança jurídica, que é afeta a toda e qualquer administrado, e ainda incentivar a celeridade das cobranças por parte do Poder Públicos. Garbado:

“[...] a imposição da prescritibilidade nos casos de ressarcimento não favorece a impunidade. Ao contrário, é imposto um prazo (até então inexistente) para que os responsáveis pela cobrança exerçam seu mister. Ou seja, caso o agente responsável pela apuração não o faça, passa a ser ele o requerido do ressarcimento (além das penalidades administrativas possivelmente incidentes. Este é um forte incentivo para que tenhamos mais cobranças, e não menos, com a adoção da tese da prescritibilidade [...]”[94]

O autor apresenta acima importante ponto de vista acerca da não impunidade na aplicação de tese da prescritibilidade. Como se sabe, o agente público deve agir conforme a lei manda – decorrência do princípio da legalidade no direito administrativo – , assim sendo, caso o agente encarregado da propositura da ação de ressarcimento, representando a Administração Pública, em face do agente [possivelmente] devedor, não o faça no prazo prescricional, estará ele incorrendo em ilícito administrativo e passará a ser o devedor do prejuízo em questão.

Resta afastada a hipótese da prescritibilidade, de alguma forma, trazer às ações de ressarcimento a impunidade. Pelo contrário, impulsionaria a celeridade nas cobranças destas.

Acerca de quando o prazo prescricional começaria a correr, é notório que alguns cargos ocupados por agente públicos e determinadas circunstâncias, possibilitariam, por tempo, a ocultação dos prejuízos causados à Administração. Logo, Marcelo José Magalhães Bonício[95] afirma que o juiz, na análise do caso concreto, possa determinar o momento em começaria a fluir tal prazo.

O art. 23 da Lei de Improbidade administrativa traz, por exemplo, que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Em casos mais complicados, como decorrentes de ocultação ou “blindagem patrimonial”[96], ou ainda associações criminosas etc. o início da fluência do prazo poderia ser determinado pelo juiz, por exemplo, aplicando-se o início da contagem a partir da descoberta dos primeiros indícios de autoria.

Fato é que a prescritibilidade não tem condão de proteger o agente improbo ou concorrer para sua impunidade. A aplicação da tese da prescritibilidade, tanto para os ilícitos civis quanto para os decorrentes de atos de improbidade administrativa, se coadunam com os fundamentos do Supremo no julgamento do recurso extraordinário supracitado, com os princípios gerais de Direito e com o próprio Estado de Democrático de Direito.

5 CONCLUSÃO

Na presente dissertação cumpriu-se observar a plena exposição dos fundamentos que vinculam a segurança jurídica e o próprio Estado de Direito à prescrição das ações de regresso do Estado em face de seu agente público. Tantos nos ilícitos civis, quanto derivados de atos previstos na Lei de Improbidade Administrativa.

Afastou-se a possibilidade da impunidade cercar o ordenamento jurídico ao afastar a tese, majoritária, da imprescritibilidade derivada da interpretação do §5º do art. 37 da Constituição Federal. Foi assim exposta a possibilidade da prescrição impulsionar a celeridade nas cobranças que venham ressarcir os cofres públicos dos danos que o Estado teve que pagar a terceiros por dolo ou culpa de agente público.

Observou-se que a Corte Suprema manteve acórdão de instância inferior que previa em 3 anos, com base no Código Civil, a prescrição das referidas ações – porém, apenas no que tange aos ilícitos civis. Entretanto, ainda vigora que a prescrição deva ser a quinquenal, com base no critério da especialidade, que traz à tona o prazo previsto em Decreto de 1932.

A teoria da imprescritibilidade ainda resiste no que tange aos ilícitos previstos tanto na Lei de Improbidade administrava, quanto em ilícitos penais ventilados no ordenamento. Tal possibilidade é um equívoco, tendo em vista que os fundamentos que afastaram a imprescritibilidade das ações decorrentes de ilícitos civis, em nada são incompatíveis com os referidos penais.

A Corte Suprema observou, com demora, que o homem não pode viver sem a paz jurídica e segurança que o instituto da prescrição lhe confere. Tratou assim de afastar a tese que permeava no mundo jurídico e conferiu mais segurança à ordem jurídica, reconhecendo a hipossuficiência do agente perante ao fator tempo e à máquina estatal.

O Estado responde objetivamente perante lesão causada a terceiros. Paga-lhes o prejuízo. E pode requerer do agente público que deu causa ao dano o ressarcimento de seu dispêndio, provando dolo ou culpa deste. A ação regressiva é poder-dever do Estado. A obrigação de ressarcir o dano é do agente público. O patrimônio público é do povo.

Doravante o interesse público deva vigorar sobre o privado, a não observação da segurança jurídica e propositura de um poder infinito na mão do Estado confere um precedente de risco a toda coletividade. Quando se ameaça a necessidade de confiança do cidadão no Estado, mitiga-se a segurança jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito, e o Estado deixa de ser instrumento da sociedade e ocupa lugar autoritário diante, inclusive, de seus direitos fundamentais.

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Notas

[1] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. São Paulo: Mandamentos, 2005. p. 118

[2] Art. 2 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade. a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.”

Constituição da França de 1793, preâmbulo, consagra: “A segurança jurídica consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades.” (BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar: 2001. p.50 e <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf> acesso em 23/03/2017 >. Acesso em: 2 maio 2017.

[3] CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador : Juspodivm, 2010.

[4] BORGES, Souto Maior. ‘Princípio da Segurança Jurídica na criação e aplicação do Tributo’. In: Revista de Direito Tributário, v. 63, p. 207.

[5] BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 2 maio 2017.

[6] LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985. p. 91

[7] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 285

[8] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva: 1994. p. 86.

[9] BRASIL, Lei 9.784 de 1999, art. 2º. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm> Acesso em: 2 maio 2017.

[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros. p. 126

[11] GARCIA, B. Instituições de Direito Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, p. 368

[12] FARIAS, Cristiano Chaves. et. al. Código Civil para Concursos. Código Civil para Concursos. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 209.

[13] TARTUCE, Flávio. Direito Civil 1. 9 ed. São Paulo: Método, 2013. p. 430.

[14] DI PIETRO, Maria Sylvia Zalanella. Princípios do processo judicial no processo administrativo. < http://www.conjur.com.br/2015-dez-10/interesse-publico-principios-processo-judicial-processo-administrativo > acesso em 22/03/2017 às 23:40.

[15] Ibidem.

[16] Ibidem.

[17] Ibidem.

[18] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 10 e 11.

[19] COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. p. 78.

[20] Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 66.

[21] Ibidem.

[22] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 209.

[23] PIERRO JUNIOR, Miguel Tomaz Di. A prescrição administrativa e o novo Código Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 339.

[24] ACQUAVIVA, Marcus Claúdio. Dicionário jurídico Acquaviva. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

[25] BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil: Teoria & Prática. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

[26] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de direito administrativo descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 297.

[27] CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. – Salvador: JusPodivm, 2012.

[28] A autora Maria Sylvia Di Pietro e Bandeira de Mello assim se referem ao instituto, por exemplo.

[29] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de direito administrativo descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 297.

[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 790.

[31] No que tange aos agentes citados no presente texto, mister ressaltar, o ordenamento se refere ao seu sentido amplo, ou seja, englobando não só os servidores que possuem vínculo direto com Administração Pública, mas também, toda e qualquer pessoa que desempenhe uma função pública, ainda que de maneira transitória, com ou sem remuneração.

[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros. p. 1023.

[33] Entende-se que desde a Constituição de 1946 está consagrada a teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado – conforme leciona Maria Sylvia Di Pietro.

[34] BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 2 maio 2017.

[35] RE 179.147/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 12.12.1997. “[...]Trantando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que se exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualiza-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de servisse dos franceses.”

[36] “[O Código Civil] de certa forma, está atrasado em relação à norma constitucional, tendo em vista que não faz referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público”; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 790.

[37] BRASIL, Código Civil. Disponível em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 2 maio 2017.

[38] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de direito administrativo descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 301.

[39] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 150.

[40] Ibidem

[41] Ibidem. p. 151.

[42] TESHEINER, José Maria Rosa. Direito de regresso. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 2, nº 52, 15 de abril de 2002. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/138-artigos-abr-2002/4817-direito-de-regresso > Acesso em: 2 maio 2017.

[43] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 55.

[44] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 55.

[45] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de direito administrativo descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

[46] RE 327.904/SP, rel. Min. Ayres Britto, 15.08.2006 (precedente citado: Al-AgR 167.659/PR, el. Min. Carlos Velloso, 18.06.1996).

[47] Decisão do STF confirmada em inúmeros outros julgados, tais como: RE 344.133/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 09.09.2008; RE-AgR 470.996/RO, rel. Min. Eros Grau, 18.08.2009; Al-AgR 552.366/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 06.10.2009; RE 634.790/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 15.10.2012.

[48] ALEXANDRINO op. 875.

[49] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[50] Art. 37, §6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[51] GONÇALVES, op. cit., p. 245.

[52] ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

[53] TJ-CE - Apelação : APL 00054855820088060001 CE 0005485-58.2008.8.06.0001 .

[54] REsp 701.868/PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/02/2014

AgRg no REsp n. 821.458/RJ (2006/0037342-6), Rel. Min. Vasco Della Giustina, de 16 de novembro de 2010.

[55] DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

[56] GONÇALVEZ, op. cit., 248.

[57] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009.

[58] BRASIL, Código Civil. Disponível em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 2 maio 2017.

[59] VALIM, Rafael. O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 46.

[60] Ibidem. p. 47.

[61] AgRg no AI 788.268-SP. Rel. Min. Rosa Weber. Direito Administrativo. Ação de ressarcimento de danos ao erário. Imprescritibilidade. Abrangência do art. 37, § 5º, “in fini”, da CF. Aplicabilidade aos particulares. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (art. 37, § 5º, “in fini”, da CF). Aplicabilidade do preceito aos particulares reconhecida em precedente desta Corte (MS 26219). Agravo regimental conhecido e não provido. (Info 676); MS 26.210/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04.09.2008.

[62] Emerson Gabardo (PR) é Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná; Professor Adjunto de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná; pós-doutor pela Fordham University School of Law.

[63] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011

[64] GARBADO, Emerson. A mudança de entendimento do STF sobre a imprescritbilidade das ações de ressarcimento ao erário. Ano 2016. Num. 81. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-gabardo/a-mudanca-de-entendimento-do-stf-sobre-a-imprescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario > Acesso em: 2 maio 2017.

[65] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 574.

[66] GARBADO, op. cit.

[67] Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5422514/mandado-de-seguranca-ms-27309-df-stf#!>

[68] Disponível em: < http: //www.senado.gov.br/legislacao/BasesHist/ >

[69] FREITAS, Francys Gomes; SANTOS, Regina Cândido. (IM)PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE REGRESSO MOVIDA PELO ESTADO EM FACE DE AGENTE PÚBLICO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. Ano desconhecido. <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=944bdd9636749a08> acesso em nov. 2015.

[70] FERREIRA, Sergio de Andréa. Comentários à Constituição. 3. vol. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 1991.

[71] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 1073

[72] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=669069&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M > Acesso em 2 mar. 2017.

[73] Obs.: o relator inicial da demanda era o Min. Ayres Britto, o qual foi a distribuído o RE em 20/01/2012; depois, em 19/04/2012, com base no Regimento Interno do Supremo, art. 38, ele foi substituído por Min. Cezar Peluso; após isso, em 29/11/2012, e com base no mesmo art. 38 do RISTF, o Min. Peluso foi então substituído pelo Min. Teori Zavascki.

[74] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=246671&caixaBusca=N >

[75] Disponível em : < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=279644&caixaBusca=N >

[76] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=309262 >

[77] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=669069&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M > Acesso em 2 mar. 2017.

[78] GARBADO, op. cit.

[79] Ibidem.

[80] STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min. Luiz Fuz, julgado em 26/06/2013;

STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442825/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julado em 16/09/2014.

[81] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=669069&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M > Acesso em 2 mar. 2017.

[82] Sobre a interpretação conjunta, o Min. afirmou: “[...] não se pode inferir interpretação de ambos os dispositivos de forma conjunta, a fim de se concluir que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no art. 37, §5º se refere apenas aos atos de improbidade administrativa previstos no art. 37, §4º. Isso porque o disposto no art. 37, §5º é expresso ao se referir a “ilícitos” de forma geral, ampla, genérica, não restringindo a categoria “ilícitos” a um único ou particular grupo de ilícitos[...]”

[83] GARBADO, op. cit.

[84] BRASIL, Lei 8.429/92. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm > Acesso em: 2 maio 2017.

[85] BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 2 maio 2017.

[86] “Onde não existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 784.

[87] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=669069&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M > Acesso em 2 mar. 2017.

[88] BRASIL, Lei 8429/92. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm > Acesso em 2 maio 2017.

[89] BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 2 maio 2017

[90] GARBADO, op. cit.

[91] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=669069&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M > Acesso em 2 mar. 2017.

[92] BRASIL, Código Civil. Disponível em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 2 maio 2017.

[93] Marcelo Mezzomo é Juiz de Direito Substituto, e atua na 2ª Vara Cível e Anexo da Fazenda Pública de Erenchim-RS, além de autor de artigo sobre o tema.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A imprescritibilidade das ações ressarcitórias decorrentes de atos de improbidade administrativa: Um equívoco hermenêutico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 10, ago. 2002. Disponível em: <

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4699

>. Acesso em: 2 maio 2017.

[94] GARBADO, op. cit.

[95] BONICIO, Marcelo José Magalhães. Reflexões em torno da prescrição dos direitos da Fazenda Pública em face da regra prevista no artigo 37 §5º da Constituição da República. In: CIANCI, Mirna (Coord.). Prescrição no Novo Código Civil: Uma análise interdisciplinar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 119 e 122.

[96] “Blindagem patrimonial” é como empresas de consultoria empresarial e tributária chamam os serviços de proteção de ativos de grupos econômicos, empresas e famílias em casos de colapso da organização ou evento danoso, com o escopo de proteger bens necessários à manutenção dos acionistas, às vezes, mediante o não pagamento de dívidas. “Desde que sua organização já não tenha sido citada em processo de Cumprimento de Sentença, Execução cível, fiscal, trabalhista ou previdenciária, as ações de blindagem patrimonial de forma preventiva são absolutamente legais. A ilegalidade ocorre somente na hipótese de fraude à execução, ou seja, a realização de atos posteriores à citação válida em processo de execução para frustrar credores. A blindagem patrimonial é realizada de forma legal e eficaz por meio da constituição de várias modalidades de "holdings"" (Fonte: RCF – RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS - Consultoria empresarial, tributária e recuperação de créditos tributários).

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Victor Moraes

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