A institucionalização da mediação e da conciliação em processos judiciais no âmbito do Código de Processo Civil brasileiro (Lei n° 13.105/15)

 

Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo geral observar em que medida os métodos consensuais de solução de conflitos no âmbito do Novo Código de Processo Civil Brasileiro - Lei n° 13.105/15 - trouxeram mudanças para o processo judicial. E, assim, possuindo os seguintes objetivos específicos: identificar as mudanças trazidas pela Lei nº 13.105/2015 ao institucionalizar a mediação e conciliação em processos judiciais; verificar a diferença entre mediador e conciliador e quais as delimitações atribuídas a cada um no processo judicial; elucidar as disparidades existentes entre a Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil) e a Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação); analisar como as discrepâncias entre as duas leis podem ser harmonizadas na prática; analisar a aplicabilidade da Mediação de conflitos e da Conciliação no processo judicial. A metodologia de pesquisa utilizada no presente estudo é qualitativa, através de estudo bibliográfico, sendo estes estudos dados por livros, artigos científicos e websites que abordam sobre a temática com o intuito de adquirir informações e conhecimento sobre a tema. Conclui-se, então, que a institucionalização da mediação e conciliação de conflitos em processos judiciais no âmbito do novo Código de Processo Civil, apesar de serem normas relativamente novas, buscam por todos os meios a justiça conciliativa a fim de dar celeridade ao processo, bem como solucionar conflitos da forma mais pacifica possível sendo normatizada por três dispositivos não restando espaço para vacatio legis.

Palavras-chave: Mediação. Conciliação. Conflito. Código de Processo Civil.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 BREVE HISTÓRICO SOBRE SOLUÇÃO  DE CONFLITOS; 3 O PROCESSO CIVIL;  3.1 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; 4 METODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E MEDIAÇÃO; 4.1 CONCILIAÇÃO; 4.2 MEDIAÇÃO; 4.3 MEDIAÇÃO X CONCILIAÇÃO; 4.4 SOLUÇÃO DE CONFLITOS: NOVO CPC (LEI Nº 13.105/2015) X LEI DE MEDIAÇÃO (LEI Nº 13.140/2015) X RESOLUÇÃO Nº 125/2010; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

---

1 INTRODUÇÃO

O conflito é realidade atuante na vida de toda a população durante o decorrer de todos os dias. Destes conflitos, muitos acabam por não serem solucionados devido dificuldades impostas pelas partes envolvidas e acabam por ir para as vias da justiça acarretando em desgastantes e duradouros processos. Em decorrência disto, a justiça tem ficado cada vez mais sobrecarregada e acaba por ficar demasiadamente lenta.

Em vista disso, o legislador planejou uma reforma do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973) que trouxe mudanças com o objetivo de tornar a solução de conflitos mais célere, criando assim, a solução de conflitos consensuais, através da mediação e conciliação de conflitos que possui como objetivo auxiliar as partes envolvidas do processo a fim de guiá-las a uma solução em comum de forma pacífica e consensual.

Deste modo, a presente pesquisa tem como objetivo geral observar em que medida os métodos consensuais de solução de conflitos no âmbito do Novo Código de Processo Civil Brasileiro - Lei n° 13.105/15 - trouxeram mudanças para o processo judicial. E, assim, possuindo os seguintes objetivos específicos: identificar as mudanças trazidas pela Lei nº 13.105/2015 ao institucionalizar a mediação e conciliação em processos judiciais; verificar a diferença entre mediador e conciliador e quais as delimitações atribuídas a cada um no processo judicial; elucidar as disparidades existentes entre a Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil) e a Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação); analisar como as discrepâncias entre as duas leis podem ser harmonizadas na prática; analisar a aplicabilidade da Mediação e Conciliação de Conflitos no processo judicial.

Assim, na seção 2 abordar-se-á um breve histórico sobre a solução de conflitos como embasamento, definindo o conflito em si e como a sociedade passou a solucioná-lo de acordo com sua evolução.

Na seção 3, será dado o histórico do Código de Processo Civil a fim de verificar como este fora evoluindo e contribuindo para a solução de conflitos, pois este é muito importante para a solução de conflitos na esfera judicial. Na sequência chega-se à subsecção 3.1 demonstrando como o novo e atual Código de Processo passou a tratar a solução consensual de conflitos com o objetivo de dar celeridade ao processo civil e tirar a sobrecarga da justiça, trazendo a conciliação e a mediação de conflitos como pré-requisito para o processo litigioso.

Na seção 4 serão demonstrados quais os métodos e legislações de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea, bem como seus aspectos e aplicabilidade para a solução de conflitos. Na subsecção 4.1 se dá a definição de Conciliação e seus aspectos, bem como na subsecção 4.2 define-se também a Mediação de Conflitos. Na subsecção 4.3 explicar-se-á a diferença entre Mediação e Conciliação para que não haja qualquer confusão acerca do assunto.

Na sequência, a seção 5 demonstrará as distinções entre a conciliação e mediação na Lei de Mediação (Lei n° 13.140/15), no Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15) e na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), explicando como devem ser tratados em caso de controvérsias.

O tema do presente artigo científico tem por relevância observar se a institucionalização da Mediação e da Conciliação de conflitos trouxe mudanças significativas ao ordenamento jurídico. A metodologia de pesquisa utilizada no presente estudo é qualitativa, através de estudo bibliográfico, sendo estes estudos dados por livros, artigos científicos e websites que abordam sobre o tema com o intuito de adquirir informações e conhecimento sobre a temática.

 

---

2 BREVE HISTÓRICO SOBRE SOLUÇÃO  DE CONFLITOS

Sumo é salientar a definição da palavra conflito que vem do latim confligere que significa contenda, desentendimento, embate, sendo uma espécie de oposição entre duas ou mais partes. Assim, é claro que conflitos existem desde os primórdios, nos tempos mais remotos. Contudo, assim como na “lei animal” ou “lei do mais forte”, os conflitos eram resolvidos pela força ou pelo poder: o indivíduo que tivesse mais força ou poder teria o conflito solucionado a seu favor. Nota-se que esta solução não tinha forma justa, mas violenta pela falta de normas legais e limites morais.

De acordo com Pozzo (2017, on line), após a evolução humana e a existência da noção de respeito ao ser humano, surgiram os sacerdotes e anciões que passariam a intermediar tais conflitos em busca de uma solução.

Assim destaca Grinover (2015, p.52):

Quanto às origens e evolução dos métodos consensuais de solução de conflitos, cumpre salientar que, nas sociedades primitivas, quando se perceberam os riscos e danos da autotutela, atribuiu-se a solução dos conflitos a terceiros, que atuavam como árbitros ou como facilitadores, para que se atingisse o consenso. Incumbia-se dessa função uma pessoa respeitável da comunidade – sacerdote, ancião, cacique, o próprio rei (como Salomão) – e se obtinha a pacificação, sem necessidade de recorrer à justiça pelas próprias mãos. Assim, os métodos consensuais de solução de conflitos precederam, historicamente, a jurisdição estatal. Só mais tarde, quando o Estado assumiu todo seu poder (ou potestà, na denominação italiana), nasceu o processo judicial, que foi orgulhosamente considerado monopólio estatal. Entretanto, esse processo mostrou todas as suas fraquezas.

Por conseguinte, com a instituição do Estado, os conflitos passaram a ser de responsabilidade deste. Assim, passaram a surgir normas que tinham como objetivo o bem estar social e que coordenasse a sociedade impondo limites e regras aos indivíduos, mudando totalmente os hábitos sociais. Contudo, o acesso à justiça ainda era muito oneroso o que acabava por beneficiar os financeiramente favorecidos.

Por volta da década de 70, passaram a haver protestos chamados de Movimentos de Acesso à Justiça que lutavam por melhores condições de acesso à justiça a fim de superar as barreiras existentes, além de melhores valores ao humano. Nesse contexto, o Manual de Mediação do CNJ (2016, p.26) acrescenta:

[...] Nesse período, clamava‑se por alterações sistêmicas que fizessem com que o acesso à justiça fosse melhor na perspectiva do próprio jurisdicionado. Um fator que significativamente influenciou esse movimento foi a busca por formas de solução de disputas que auxiliassem na melhoria das relações sociais envolvidas na disputa. Isso porque já existiam mecanismos de resolução de controvérsias (e.g. mediação comunitária e mediação trabalhista), quando da publicação dos primeiros trabalhos em acesso à justiça, que apresentavam diversos resultados de sucesso, tanto no que concerne à redução de custos como quanto à reparação de relações sociais.

Entende-se por disputa: o conflito. Então, apesar de já haverem poucos mecanismos de resolução de conflitos na época, ainda assim necessitava-se de alterações. E, assim, foram surgindo melhorias na justiça com a chegada do Direito Processual. É relevante acrescentar o conceito de processo nas palavras de Lemos (2016, on line):

[...] o processo nada mais é do que uma série de procedimentos descritos pelo Estado Moderno para conduzir a solução dos conflitos ocorridos nas relações sociais, de forma a garantir a realização do exercício jurisdicional, garantindo a segurança jurídica nestas relações e realizando a paz social.

Assim, nota-se a importância do Processo para a solução de conflitos na sociedade, como garantidor do exercício jurisdicional do Estado, garantindo segurança jurídica e paz na sociedade.

---

3 O PROCESSO CIVIL

O conflito fez necessária a existência de normas para a aplicação da justiça no intuito de solucionar tais contendas. A sociedade sentiu a necessidade de que a autoridade pública solucionasse seus conflitos. Consequentemente, junto com as normas cíveis e penais, surgiram as normas jurídicas processuais que futuramente passariam a ser denominadas como direito processual (FRANCO, 2005).

Nesse sentido acrescenta Dutra (2008, on line):

A partir da Antiguidade clássica greco-romana, o direito processual civil desvinculou-se de conceitos religiosos e supersticiosos para adquirir aspecto científico. No processo grego, o ônus da prova cabia às partes na maioria das vezes. A iniciativa do juiz nesta matéria estava restrita a momentos excepcionais. Quanto às provas, submetidas à livre apreciação do juiz, aceitavam-se os documentos e os testemunhos, havendo restrições em relação às declarações de mulheres e de crianças.

Deste modo, nota-se que o Direito Processual Civil vem desde a antiguidade, mas ainda existiam certas restrições no âmbito jurídico.

No Brasil, como este era Colônia de Portugal, o Processo Civil era utilizado de acordo com as leis portuguesas. Quando o Brasil tornou-se independente, no ano de 1822, mas definido por Decreto Imperial, ainda vigoravam as Ordenações Filipinas utilizadas por Portugal (DUTRA, 2008, on line).

De acordo com Dutra (2008, on line), as Ordenações Filipinas se caracterizavam por:

 

[...] divisão em fases; forma escrita; alguns atos ocorriam em segredo de Justiça; predominância do princípio dispositivo, realizando-se as fases processuais por impulso das partes; as provas ficavam a cargo da parte.

Tais ordenações foram implementadas desde que não interferissem na soberania brasileira e no regime instaurado. Em 1850 pode-se considerar o surgimento do primeiro Código Processual Brasileiro, através do Regulamento n.º 737, que foram normas instauradas para o processamento de causas comerciais por meio de regulamento, em comum acordo com as Ordenações Filipinas, tornando os prazos mais curtos, tendo um aproveitamento maior dos recursos e com uma linguagem de fácil compreensão direta. Apesar das causas cíveis continuarem a ser resolvidas por meio das ordenações e leis modificativas ou complementares, o mesmo regulamento trouxe diversos benefícios para os processos, pois instituiu as inquirições públicas e trouxe melhorias para as supressões incidentes, a economia e a simplicidade do procedimento (DUTRA, 2008, on line).

 Na sequencia, em 1876 fora concedida força de lei à Consolidação das Leis do Processo Civil que reuniam todas as leis referentes ao Processo Civil que anteriormente ainda eram decididas pelas Ordenações Filipinas e por legislações complementares ou modificativas (DUTRA, 2008, on line).

Nesse contexto, Dutra (2008, on line) afirma ainda que:

 

A Constituição Republicana de 1891, além de instaurar a forma federativa e a dualidade de justiça – a da União e a dos Estados –, cria a dualidade de processos, atribuindo o poder de legislar sobre processo tanto à União como aos Estados federados. Tinha-se, assim, o direito processual da União e os Códigos estaduais de Processo Civil, baseados no modelo federal. O primeiro Código Estadual a ser editado foi o Código Processual da Bahia, em 1915. A falta de preparo científico dos legisladores foi o principal impedimento para a criação de Códigos estaduais mais inovadores e de acordo com o moderno direito processual.

Como visto acima, cada Estado tinha competência para legislar sobre o Processo Civil. É de se imaginar que este tipo de atitude não daria certo e esta divisão legislativa acabou por não ser eficiente como devia, inclusive pela divergência jurisdicional entre a União e Estados. Deste modo, o Direito Processual Civil foi evoluindo no Brasil de modo que, no Estado Novo sob o comando de Getúlio Vargas, surgiu em 1939 um Código de Processo Civil nacional, mas este apesar de ter inovações ainda tinha muitas partes desapropriadas para a realidade.

Então, aproximadamente 34 anos depois, durante o Regime Militar, surgiu a Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil que buscou corrigir as deficiências do Código de Processo Civil de 1939. Tal Código, formado por cinco livros, trouxe grande mudança para o Direito Processual brasileiro e na solução de conflitos. O Código de Processo Civil de 1973 fora usado durante 43 anos, não sendo totalmente revogado após o surgimento da Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015 - do novo Código de Processo Civil.

 

3.1 O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)

Pretendendo uma reforma do Código de Processo Civil de 1973, de autoria do Senador José Sarney, o Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 fora sancionado pela Presidente Dilma Rousseff, no dia 16 de março de 2015. Este Novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15) visava uma maior celeridade processual trazendo algumas mudanças na solução de conflitos.

Contudo, o novo Código de Processo Civil de 2015 não revogou totalmente o Código de Processo Civil de 1973, pois no novo CPC, de acordo com seu artigo 14:

Art. 14 - A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Além, da lei processual não retroagir, o antigo Código continuou se mantendo, inclusive, nos processos de rito sumário e especial que deixaram de existir com o Novo Código, bem como tal Código ainda vigorará em processos de execução contra devedor insolvente até que seja editada lei especial versando sobre o tema, de acordo com o artigo 1.052 do NCPC (LEMOS, 2016).

O novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe algumas mudanças para o Direito Processual Civil, como pode ser visto no site do Senado Federal a seguir:

O texto incorpora soluções que devem ajudar a destravar a máquina do Judiciário. Uma das mais importantes é a criação de centros de solução consensual de conflitos em todos os tribunais, o que deve resultar na troca da atual visão litigiosa pela busca da resolução pacífica das demandas. Nas audiências prévias de conciliação, as partes serão ouvidas e estimuladas ao acordo. As ações só vão prosseguir quando não houver entendimento. (SENADO FEDERAL, 2013, on line).

Percebe-se, assim, que o Novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15) busca trazer celeridade para a máquina do Judiciário, bem como criou centros de solução consensual de conflitos em todos os Tribunais buscando pacificidade aos processos e na solução de conflitos, sendo um pré-requisito para a fase litigiosa. Diferente de outros países que preferem solucionar grande parte dos litígios para as vias extrajudiciais, o Código de Processo Civil trouxe para a esfera judicial.

Nesse sentido, acrescenta Theodoro Júnior (2015, p.126):

O novo Código não se limita a estimular a solução consensual dos conflitos. Vai além e prevê a criação, pelos tribunais, de “centros judiciários de solução consensual de conflitos”, os quais serão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, assim como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165). A composição e a organização de tais “centros” serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça (art. 165, § 1º). Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, nos quais haverá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (art. 167). Com isso, o estímulo à solução consensual dos conflitos deixa de ser mera previsão legal, tornando-se norma a ser, efetivamente, cumprida pelos responsáveis pelos agentes da atividade jurisdicional.

Portanto, verifica-se a importância do novo Código de Processo Civil para a celeridade processual, não apenas trazendo o instituto da solução consensual de conflitos, mas também de programas destinados ao auxílio, orientação estímulo da solução de conflitos consensual, bem como trata dos profissionais responsáveis por tal solução. Pode-se observar a preocupação do legislador de trazer a solução consensual de conflitos nos artigos a seguir:

 

Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1o - É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o - O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o - A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (Grifo Nosso).

 

Nota-se que a tentativa de solucionar o conflito consensualmente é dever do Estado, bem como de todos os operadores do Direito que estiverem presentes no curso do processo judicial. Nos artigos demonstrados a seguir, salienta-se a importância e cautela que o legislador dá de deixar expresso o uso de solução consensual de conflitos no processo judicial:

 

Art. 359.  Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

[...]

Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

[...]

Art. 696.  A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

 

Pode-se observar que o legislador deu ênfase aos métodos de solução de conflitos, buscando sempre a melhor opção para as partes, mesmo que as audiências de conciliação e mediação possam dividir-se em quantas sessões sejam necessárias. Dessa maneira, vê-se a criação de uma justiça conciliativa que busca a pacificação através de solução de conflitos consensuais ao invés de dar seguimento ao processo judicial.

 

---

4 MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E MEDIAÇÃO

 

A solução consensual de conflitos é fortemente influenciada pelos Estados Unidos que utilizam de mediação de conflitos em seus Juizados de pequenas causas, que é utilizado de forma diferente na Lei n.º 9.099/95 que aborda sobre os Juizados Especiais no Brasil, sendo utilizada apenas a conciliação.

A solução consensual de conflitos tem como objetivo solucionar os conflitos por intermédio de um terceiro sujeito, sendo este imparcial à causa conflituosa. O conflito deve ser solucionado sendo por vias extrajudiciais ou judiciais. É importante salientar a existência da Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307/96 – como forma de solução extrajudicial de conflitos. Contudo, no presente artigo foca-se a solução de conflitos consensuais nas vias judiciais, través de mediação e conciliação, a fim de maior celeridade processual e menor abarrotamento das varas.

É importante verificar que não há a necessidade de solução de conflitos sem que exista um conflito, ou seja, o conflito no âmbito jurídico é um fato que gera a indispensabilidade da solução de conflitos. Em todo e qualquer conflito existem partes opostas onde cada uma defende o seu posicionamento que é contraditório a outro. Deste modo, existem três tipos de solução consensual de conflitos: a negociação, a mediação e a conciliação de conflitos.

Ainda nas palavras de Grinover (2015, p.51) vale conceituar a negociação:

 

A negociação é o método pelo qual as próprias partes envolvidas chegam a uma solução, sem que seja necessária a intervenção de um terceiro, podendo, entretanto, contar com o auxílio de profissional especialmente capacitado para o desenvolvimento de negociações (negociação assistida). A negociação direta apresenta-se como o método adequado quando as partes mantêm bom relacionamento e conseguem tratar objetivamente das questões a decidir.

 

Deste modo, observa-se que a negociação é um método onde as partes procuram e encontram uma solução sem a necessidade de intermédio de terceiros ou da justiça, sendo assim, um método prático de solução consensual de conflitos. Contudo, por este método não necessitar do auxílio do Poder Judiciário, não será foco do presente artigo, mas sim a mediação e conciliação de conflitos.

 

4.1 Conciliação

 

Insta salientar que, inicialmente, a conciliação fora trazida pela Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados) dando competência para os Juizados Especiais para conciliar, bem como trouxe outros aspectos sobre a conciliação.

Alguns anos depois, o instituto da conciliação fora disposto pela Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010 do CNJ, trazendo a conciliação para todo o Poder Judiciário, inclusive a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e dando diretrizes sobre tal instituto. Destaca-se que em sua exposição de motivos, a Resolução 125/10 traz a seguinte redação:

 

Que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas. 

 

Assim, entende-se que os meios adequados para a solução de conflitos incluem-se no contexto de acesso à justiça.

Em seguida, finalmente o legislador trouxe a conciliação para o Código de Processo Civil com o novo Código, este sendo, ainda coordenado em partes pela Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Nesse sentido, Bacellar (2012, p.66) ensina sobre a conciliação:

 

Definimos a conciliação (nossa posição) como um processo técnico (não intuitivo), desenvolvido pelo método consensual, na forma autocompositiva, em que terceiro imparcial, após ouvir as partes, orienta-as, auxilia, com perguntas, propostas e sugestões a encontrar soluções (a partir da lide) que possam atender aos seus interesses e as materializa em um acordo que conduz à extinção do processo judicial.

 

Na conciliação há uma razão objetiva e identificada para o conflito, não havendo falta de diálogo entre as partes, mas interesses contrários, podendo o terceiro imparcial dar sugestões de soluções a fim de solucionar o conflito de forma amigável e justa para ambas as partes. O terceiro sujeito imparcial na conciliação chama-se conciliador. Sobre a figura do conciliador, o parágrafo 2º do artigo 165 do CPC de 2015 reza que:

 

Art. 165 – (...)

(...)

§ 2o - O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

 

Assim, verifica-se que o conciliador atua nos casos em que não há vínculo entre as partes. O artigo 167 do CPC de 2015 ainda traz o requisito mínimo para um indivíduo se tornar um conciliador ou mediador, in verbis:

 

§ 1o - Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

 

Constata-se que o único requisito mínimo para tornar-se um conciliador, é o de capacitar-se em curso por entidade credenciada conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sendo possuidor de certificado, este pode requerer sua inscrição e cadastrar-se como conciliador ou mediador. Também deve ser mencionado o artigo anterior que trata dos princípios que norteiam a conciliação, este artigo segue alguns princípios contidos na Resolução nº 125/2010 em seu Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, anexo. Verifica-se o artigo 166 do novo Código de Processo Civil de 2015:

 

Art. 166.  A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1o - A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

 

O Princípio da Confidencialidade versa que deve haver total sigilo do 3º sujeito imparcial em todas as informações obtidas durante a sessão de solução consensual de conflitos, exceto por autorização das partes envolvidas.

O Princípio da Decisão Informada defende que as partes devem ser informadas quanto aos seus direitos e quanto aos fatos no quais estão inseridos, devendo haver uma decisão ao final.

O Princípio da Imparcialidade, como o próprio nome já diz, defende que o conciliador/mediador deve ser imparcial, onde este é impedido de favorecer qualquer das partes, independentemente de suas crenças e juízos de valores. 

O Princípio da Oralidade tem como objetivo fazer com que a solução consensual de conflitos seja feita sempre de forma oral, deve haver diálogo. Suplementando o princípio anterior, há o princípio da informalidade, que defende que a conciliação/mediação deve ser feita de forma informal, sendo desnecessária linguagem rebuscada ou outras formalidades.

Na sequência ainda, há o Princípio da Independência onde diz que o 3º sujeito imparcial deve agir com independência sem sofrer qualquer interferência externa ou interna, tendo liberdade para tomar as atitudes necessárias para o bom funcionamento da conciliação desde que não ultrapasse os limites da função.

Por outro lado, o Princípio da Autonomia da Vontade reza que as partes têm total autonomia para decidir como quiserem sem serem obrigados a nada, senão a fazer o que for de sua vontade.

A Resolução nº 125/10 do CNJ ainda traz em seu anexo 3, além dos supra mencionados, outros princípios norteadores para a conciliação e mediação, são estes a seguir:

 

(...)

III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

(...)

VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes.

VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;

VIII – Validação – dever de estimular os interessados [a] perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito.

 

Assim, percebesse que se faz necessário que o conciliador saiba a existência dos princípios norteadores, compreendendo sua importância e relevância. Desta forma, tendo um bom desempenho do instituto conciliatório.

 

4.2 Mediação

A mediação de conflitos não era aceita no sistema jurídico, mas amplamente praticada antes de sua instituição. Esta fora trazida, também, pela Resolução nº 125/10 do CNJ e pelo novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15), assim como a conciliação. Contudo, após o novo CPC, fora promulgada a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 – Lei de Mediação – uma lei especial criada para regulamentar à mediação judicial e extrajudicial no Brasil.

É significativo demonstrar a definição de mediação de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (2016, p.20):

A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata‑se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Na mediação, não há uma razão para um conflito específico ou aparente, há falta de comunicação entre as partes que meramente não têm interesse em resolver a causa. A mediação é um processo mais longo, pois o terceiro imparcial facilitador não pode dar sugestões, mas apenas conduzir e facilitar o diálogo entre as partes para que se possa chegar à razão do problema e estas partes contrárias possam compreender-se e entrar em consenso que satisfaça os interesses de ambas.

O terceiro sujeito imparcial da mediação chama-se mediador de conflitos. Para o artigo 165, parágrafo 3º do CPC de 2015, o mediador “atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito” restabelecendo uma comunicação e fazendo com que estes encontrem uma solução consensual.

A Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15) traz consigo, inclusive, requisitos para um indivíduo exercer a atividade de mediador:

Art. 11.  Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015).

Percebe-se que a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15) trouxe mais requisitos para a figura do mediador, além do supramencionado artigo 167 do novo CPC de 2015, o mediador deverá ter no mínimo graduação superior de pelo menos dois anos de curso em instituição reconhecida pelo MEC.

A Lei nº 13.140/15 traz o rol de princípios norteadores que orientam a mediação, como pode ser visto em seu artigo 2º, a seguir:

Art. 2o - A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 

I - imparcialidade do mediador; 

II - isonomia entre as partes; 

III - oralidade; 

IV - informalidade; 

V - autonomia da vontade das partes; 

VI - busca do consenso; 

VII - confidencialidade; 

VIII - boa-fé. (BRASIL, 2015).

 

O artigo supra, traz consigo princípios já mencionados no artigo 166 do CPC e no Anexo 3 da Resolução n.º 125/2010 do CNJ, que abordam sobre os princípios norteadores da conciliação e mediação. Ressalta-se que o Princípio da Isonomia das partes equivale ao Princípio da Imparcialidade.

Assim, vale explicar os princípios restantes: o Princípio da Busca do Consenso, obviamente, defende que o objetivo da mediação é a buscar entre o consenso das partes. E, por fim, o Princípio da Boa-fé, se tratando de processo, a boa-fé sempre deve estar presente, de acordo com o artigo 5º do CPC de 2015 que versa que: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.

Então, todos os atos processuais e pré-processuais, bem como a mediação e a conciliação devem ser praticados de boa-fé por todas as partes envolvidas.

 

4.3 Mediação x Conciliação

Mesmo a mediação e a conciliação sendo institutos diferentes, ambos são bem parecidos, o que acarreta em confusão sobre a aplicação de cada um. Nesse sentido explica Grinover (2015, p.56).

Embora seja possível distinguir teoricamente a conciliação e a mediação, na prática, muitas vezes, elas se confundem, e o que poderia parecer, em uma triagem prévia, mais adequado para a conciliação, acaba sendo melhor resolvido pela mediação e vice-versa. Portanto, conciliador e mediador devem dar-se conta, no caso concreto, de qual a técnica melhor a ser utilizada e, se possível, convocar o outro especialista para dar seguimento ao processo consensual.

Então, cabe ao mediador/conciliador verificar qual a melhor opção de solução consensual de conflitos a ser aplica, pois depende do caso concreto a decisão da aplicabilidade pela mediação ou conciliação de conflitos. Apenas a doutrina e a prática brasileira que usam ambos os modos de solução de conflitos, em outros países são usados apenas um, como por exemplo, nos Estados Unidos é usada a mediação e em países como a França e Itália, a conciliação é mais bem aproveitada (GRINOVER, 2015).

 

---

5 SOLUÇÃO DE CONFLITOS: NOVO CPC (LEI Nº 13.105/2015) X LEI DE MEDIAÇÃO (LEI Nº 13.140/2015) X RESOLUÇÃO Nº 125/2010 DO CNJ

A justiça conciliativa vem sendo normatizada pelo Código de Processo Civil de 2015, pela Resolução nº 125/2010 do CNJ e pela Lei de Mediação de 2015. Contudo, há diferenças entre estes dispositivos, o que deixa dúvidas em relação a qual norma deve ser aplicada.

Nesse contexto, explica Grinover (2015, p.51):

Em sua grande maioria, as normas dos marcos regulatórios são compatíveis e complementares, aplicando-se suas disposições à matéria, porém, existe alguma incompatibilidade entre poucas regras do novo CPC em comparação com as da Lei de Mediação, de modo que, quando entrarem conflito, as regras da Lei de Mediação deverão prevalecer (por se tratar de lei posterior, que revoga a anterior, e de lei específica, que derroga a genérica). Apesar disso, pode-se falar hoje de um minissistema brasileiro de métodos consensuais de solução judicial de conflitos, formado pela Resolução nº 125, pelo CPC e pela Lei de Mediação, naquilo em que não conflitarem.

Sendo assim, a Lei de Mediação (Lei n° 13.140/15) prevalecerá em casos de conflitos entre normas do CPC (Lei n° 13.105/15), já que esta é mais nova que aquela e por tratar-se de lei específica. Pelo CPC trata-se de lei genérica. Este também deixa brechas para a vacatio legis. Então, a mediação e a conciliação são normatizadas pelo CPC (Lei n° 13.105/15), pela Lei de Mediação (Lei n° 13.140/15) e pela Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mas em caso de conflito a Lei de Mediação (Lei n° 13.140/15) deverá prevalecer, mas nos casos de vacatio legis um regulamento auxiliará o outro desde que não conflitem as normas.

---

CONCLUSÃO

No presente artigo observou-se que o conflito e a solução de conflitos existem desde os tempos mais remotos, contudo eram solucionados de acordo com a lei do mais forte e, posteriormente, este instituto começou a evoluir com o passar dos anos. Assim, com a evolução da sociedade o Estado passou a ser responsável por dirimir tais conflitos, o que resultou na criação da justiça e do processo civil.

O antigo Código Processo Civil (Lei nº 5.869/73) passou por muitas mudanças a fim de uma melhor e mais célere forma de solucionar os conflitos, surgindo, assim a solução consensual de conflitos que fora trazida ao ordenamento jurídico brasileiro primeiramente pela Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), depois pela Resolução nº 125/2010 do CNJ e posteriormente pelo novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15).

Tanto no novo Código de Processo Civil como na Resolução acima, foram trazidos os institutos da mediação e conciliação de conflitos para as vias da justiça como forma de solucionar conflitos consensualmente antes de entrar para um longo processo judicial, tornando, assim, a justiça mais célere, devido os conflitos serem solucionados na parte pré-processual.

Contudo, ainda surgiu a Lei de Mediação de Conflitos (Lei n° 13.140/15) que rege apenas o instituto da mediação, mas que acarretou em problemática, devido normatizar diferente do CPC (Lei n° 13.105/15) em algumas situações, mas pacifica-se que a Lei de Mediação prevalece em casos de conflitos de normas e complementa o novo CPC juntamente com a Resolução nº 125/10.

Conclui-se, então, que a institucionalização da mediação e conciliação de conflitos em processos judiciais no âmbito do novo Código de Processo Civil, apesar de serem normas relativamente novas, buscam por todos os meios a justiça conciliativa a fim de dar celeridade ao processo, bem como solucionar conflitos da forma mais pacifica possível sendo normatizada por três dispositivos não restando espaço para vacatio legis.

 

---

REFERÊNCIAS

BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de mediação judicial. 6. ed. Brasília/DF: CNJ, 2016.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ busca-atos-adm?documento=2579>. Acesso em: 12 mar.2017.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105 .htm>. Acesso em: 28.jan.2017.

BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei de Mediação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 20 mar.2017.

BRASIL. Senado Federal. Novo CPC é sancionado pela presidente Dilma Rousseff. Brasília: Agência Senado, mar. 2013. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/03/16/novo-cpc-e-sancionado-pela-presidente-dilma-rousseff >. Acesso em: 07 mar.2017.

DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, v.12, n.1759, abr. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processua l-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 05 mar.2017.

FRANCO, Loren Dutra.  Processo civil: origem e evolução histórica. Revista Eletrônica de Direito Dr. Romeu Vianna, n.2, abr. 2005. Disponível em: <http://intranet.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_20002.pdf>. Acesso em: 05 mar. 2017.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de solução de conflitos no Novo Código de Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O novo Código de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2015. 456p.

LEMOS, Walter Gustavo. O Código de 1973 foi revogado pelo Novo CPC: Não é bem assim! mar. 2016. Disponível em: < http://painelpolitico.com/o-codigo-de-1973-foi-revogado-pelo-novo-cpc-nao-e-bem-assim-walter-gustavo-lemos/>. Acesso em: 05 mar.2017.

POZZO, Nathalia. Mediação e conciliação: novos meios para a resolução de conflitos. Disponível em: <https://nathaliapozzo.jusbrasil.com.br/artigos/255999747/mediacao-e-conciliacao-novos-meios-para-a-resolucao-de-conflitos>. Acesso em: 02 mar. 2017.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 47. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.