A penhora de precatórios no processo executivo fiscal

Sumário:1.Introdução.2.Conceitos.2.1.Título Judicial Precatório.2.2.Compensação.3.Princípios Constitucionais pertinentes ao tema.3.1.Princípio da Legalidade.3.2.Princípio da prévia dotação orçamentária e da impossibilidade de instituição de novas despesas sem a devida demonstração da receita vinculada.3.3.Princípio da proibição da alienação de bens públicos sem a observância do processo licitatório.3.4.Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.4.Do regime de pagamento dos Precatórios segundo a Constituição Federal.5.Da Execução Fiscal – Lei Federal n.º 6.830/80 e a (im)possibilidade de compensação de títulos.6.Conclusões.Bibliografia.

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1.INTRODUÇÃO

Através do presente trabalho, buscamos realizar uma análise junto ao sistema jurídico brasileiro no tocante a possibilidade ou impossibilidade de utilização dos títulos judiciais, denominados precatórios, para fins de garantia do juízo nas Execuções Fiscais, bem como quanto a possibilidade ou não de compensação dos montantes dentro dos executivos fiscais.

Partindo de uma análise das normas jurídicas, a priori a Constituição Federal, e posteriormente, dos Códigos Tributário Nacional e de Processo Civil, bem como da Lei de Execuções Fiscais e demais normas pertinentes ao tema (instruções normativas, resoluções, pareceres-normativos, etc.), corroborada com a apresentação de doutrina de grandes nomes do cenário jurídico pátrio, buscaremos a simplificação e elucidação da matéria abordada. Somente com conceitos sólidos e bem estruturados é que poderemos fazer uma análise junto ao entendimento exposto pelo Poder Judiciário.

Ressalte-se que o entendimento do Poder Judiciário, muitas vezes, chega a ignorar os conceitos formulados pelos jurisconsultos mediante suas interpretações dos princípios apresentados na Constituição Federal, chegado a verdadeiros absurdos e aberrações jurídicas (algumas delas pacificadas). E, por conseguinte, tais decisões podem acarretar um sem número de conseqüências aos aplicadores da ciência jurídica.

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2.CONCEITOS

2.1TÍTULO JUDICIAL PRECATÓRIO

Precatório é um título judicial, decorrente de uma sentença oriunda de um processo de conhecimento em desfavor da Fazenda Pública, o qual foi expedido em razão da sucumbência por parte de um ente de direito público interno, ou por suas autarquias ^[1]. Em razão da derrota sofrida pela Fazenda Pública, esta deverá arcar com os ônus e demais verbas e despesas processuais da parte contrária.

Celso Ribeiro Bastos, em seus Comentários à Constituição do Brasil corrobora o mesmo entendimento acima apresentado:

Em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução de sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes...

Vladimir Souza Carvalho ^[2], em precioso trabalho... enfoca muito bem a matéria. Ouçamo-lo, pois: "O Presidente que proferiu a decisão exeqüenda é o Presidente do Tribunal hierárquico superior, vez que, condenada em primeira instância a Fazenda Pública, a sentença fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. Então, o circulo se iniciando com o Juízo de primeira instância - que condena a Fazenda Pública e recorre de sua própria sentença ex lege – passa por uma fase primordial, quando a sentença, subindo ao Tribunal superior por força do recurso ex officio, é confirmada. O circulo prossegue: os autos retornam do Juízo superior, onde a sentença foi apreciada e confirmada, ao Juízo inferior, para a liquidação da sentença, fechando-se o circulo quando o precatório é expedido do Juízo inferior para o superior, e este, tendo em vista o precatório recebido, expede a ordem de pagamento ^[3]".

A forma de encaminhamento do ofício requisitório é claramente apresentada por Eduardo Marcial Ferreira Jardim, citado por Maria Helena Diniz:

Requisição de pagamento ou prestação pecuniária, que é objeto de execução contra a Fazenda Pública, contendo peças obrigatórias exigidas pelo Regimento do tribunal, pelo juízo da execução ou indicadas pelas partes, tais como: petição inicial, procuração, contestação, sentença de primeiro grau, acórdão do tribunal, petição inicial da execução, sentença que julgou a liquidação, conta de liquidação, firma reconhecida do magistrado e autenticação das peças que foram juntadas por cópia. A requerimento do autor, o juízo da execução promove o envio do aludido ofício ao presidente do tribunal para que este, após ouvir o Ministério Público e obter parecer favorável, requisite a verba junto à autoridade administrativa. ^[4]

Uma vez que os bens públicos são inalienáveis, imprescritíveis, não oneráveis e impenhoráveis ^[5], instituiu-se o regime de pagamentos mediante precatórios, o qual garante o pagamento da dívida a certo tempo, mediante prévia dotação orçamentária, podendo, ainda, nos casos e formas específicas previstas em lei, na ocasião de seu descumprimento, ter o montante seqüestrado através de decisão judicial ^[6].

Assim sendo, uma vez que há a determinação judicial requisitando o pagamento das verbas, cumpre ao Poder Executivo realizar os pagamentos, podendo este ser parcelado em tantas parcelas que a Constituição Federal autorizar (aproximadamente 10 parcelas anuais corrigidas, segundo o artigo 78 ^[7] do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal).

A questão será retomada oportunamente.

2.2.COMPENSAÇÃO

Compensação é, segundo nos apresenta Maria Helena Diniz, como:

meio especial de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que sejam, ao mesmo tempo, devedoras e credoras umas das outras; operação de mútua quitação entre credores recíprocos ^[8].

Ou seja, em síntese, é a possibilidade de extinguir determinada dívida em razão da ocorrência da situação devedor-credor e credor-devedor entre as partes, desde haja prévio acordo de vontades entre ambos. Por exemplo, José é credor de Pedro em R$ 100,00 e devedor da mesma pessoal em R$ 50,00; logo, poder-se-á haver a compensação dos valores até o limite de R$ 50,00, extinguindo-se, logo, a obrigação de pagar R$ 50,00 de José a Pedro.

O ajuste entre ambas as partes deve estar claramente demonstrado, conditio sine qua non, sob pena de nulidade e/ou anulabilidade do ato jurídico da compensação. Nesse teor, cabe citar Washington de Barros Monteiro:

A característica primordial do ato jurídico é ser um ato de vontade. Precisamente nesse ponto se manifesta sua frontal oposição ao fato jurídico (stricto sensu) e que é a resultante de forças naturais em geral.

O terceiro elemento é o consentimento. Ato jurídico é ato voluntário. Sem o concurso da vontade, elemento psicológico tão discutido na atualidade, o ato não se configura. Assim, exemplificativamente, no caso de coação absoluta, quando a mão da vítima é conduzida a firmar determinado documento, a vontade é totalmente eliminada (non agit sed agitur) ^[9].

Da mesma forma que a vontade deve estar manifesta, Washington de Barros Monteiro ^[10] nos explica que a compensação exige alguns determinados requisitos:

a)reciprocidade da dívida: as dívidas devem ser recíprocas. O débito do devedor deve corresponder ao crédito do credor e vice-versa;

b)liquidez da dívida: a obrigação deve ser certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto;

c)as dívidas devem se encontrar vencidas devendo ocorrer tanto o vencimento normal ou antecipado. Nesse teor, as obrigações condicionais, enquanto não houver o implemento da condição, não podem ser compensadas;

d)as dívidas devem ser homogêneas, ou seja, devem ser fungíveis entre si. Dinheiro somente pode ser compensado com dinheiro; café, com café; nunca café com dinheiro e vice-versa.

O entendimento acima exposto pode ser aplicado sem restrições às questões envolvendo relações entre civis (direito privado), sob a égide do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, verbis:

Art. 5º II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Já a compensação mediante entes de direito privado e/ou de direito público segue regras específicas, as quais devem estar sempre submetidas ao princípio da legalidade estatal (o Estado somente pode agir mediante lei que o autorize). Em muitas vezes, a compensação sequer é permitida; outros casos, a compensação é permitida dentro de certos requisitos, condicionados à discricionariedade do agente público (caso da compensação de precatórios judiciais com dívidas originárias de execuções fiscais).

Assim sendo, temos os principais conceitos a fim de direcionar o presente trabalho ao estudo da compensação dos títulos judiciais precatórios com débitos originários de tributos devidos e não pagos no momento oportuno.

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3.DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TEMA

De origem latina, derivada de principium, principii, princípios são os alicerces, as proposições, cientificamente aceitas, que podem ser tanto explícitos quanto implícitos, e que, segundo o tributarista Roque Antonio Carrazza, "vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam ^[11]".

Trazendo os ensinamentos do publicista espanhol Jesús Gonzáles Pérez, citado por Roque Antonio Carrazza:

Os princípios jurídicos constituem a base do Ordenamento jurídico, a parte permanente e eterna do Direito e, também, o fator cambiante e mutável que determina a evolução jurídica; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica da Nação.

E, precisamente, por constituir a base mesma do Ordenamento, não é concebível uma norma legal que o contravenha. ^[12]

Da mesma forma, Celso Antonio Bandeira de Mello nos ensina que a violação de um princípio é muito mais grave do que qualquer violação de outras normas jurídicas. A violação do princípio...

é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de estrutura mestra. ^[13]

Assim sendo, os princípios no ordenamento brasileiro, na maior parte das vezes, encontram-se explícitos na própria Carta da República. Podemos, nesse teor, apresentar os princípios da legalidade, da prévia dotação orçamentária e da impossibilidade de instituição de novas despesas sem a devida demonstração da receita vinculada, da proibição da alienação de bens públicos sem a observância do processo licitatório, supremacia do interesse público sobre o interesse privado, dentre outros. Não é o objetivo deste trabalho aprofundá-los, mas apenas mencioná-los e adequá-los ao entendimento a ser apresentado futuramente.

3.1.PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Dispõe o princípio da legalidade do Estado que este somente pode realizar determinada atividade ou não se estiver em estrita correspondência com o permissivo ou proibitivo legal. Ou seja, somente se o Poder Legislativo elaborar uma Lei é que o agente do Poder Executivo poderá realizar determinado ato, sob pena de nulidade e afrontamento ao princípio mencionado. É o entendimento da doutrina, exposta, neste caso, por Roque Antonio Carrazza:

Ao contrário dos particulares, para quem ‘tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente facultado’ (Kelsen), o Poder Público só pode fazer o que a lei lhe ordena, conforme a parêmia prohibita intelliguntur quod non permissum. Ou, como quer Jean Rivero, os particulares escolhem livremente seus fins, ao passo que a Administração está adstrita ao cumprimento do preciso fim assinalado pela lei ^[14].

Dessa forma, sob a égide do artigo 37, caput da Constituição Federal, o princípio se encontra de maneira expressa e cristalina, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (grifos nossos).

O Professor Mário Shingaki claramente corrobora o entendimento apresentado anteriormente, concluindo (especificamente em matéria tributária) que "tal principio visa garantir a segurança das relações entre particulares e o Estado, que devem ser inteiramente disciplinadas por lei, obrigando ambas as partes na relação tributária ^[15]". Logo, se a lei for omissa quanto a determinada atividade, não pode o agente público realizar tal atividade. Do mesmo modo que se a lei prescrever determinada atividade (ainda que discricionária – o agente pode agir de várias maneiras nos limites legais), não pode o agente público extravasar e/ou não realizar tais atividades.

3.2.PRINCÍPIO DA PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DA IMPOSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE NOVAS DESPESAS SEM A CORRESPONDENTE CONTRAPARTIDA

O Estado se encontra submetido a inúmeras regras e proposições constitucionais. Uma delas é a prévia elaboração do orçamento anual, um documento onde se encontra todas as previsões de despesas e receitas previstas para o ano-exercício em questão. É, portanto, uma peça jurídica, visto que aprovado pelo legislativo para vigorar como lei cujo objeto disponha sobre a atividade financeira do Estado, quer do ponto de vista das receitas, quer das despesas ^[16].

Por conseguinte, todas as receitas devem estar "provisionadas", de maneira a prever quais as despesas e prioridades com os gastos deverão ser tomadas naquele ano-exercício.

O Juiz de Direito Alysson Maia Fontenele, em ensaio publicado no meio jurídico sobre os orçamentos públicos, elucida que:

...se a receita do ano for superior à previsão inicial, o governo encaminha ao Congresso um projeto de lei solicitando autorização para incorporar e executar o excesso de arrecadação. Nesse projeto, definem-se as despesas que serão custeadas pelos novos recursos. Se, ao contrário, a receita cair, o governo fica impossibilitado de executar o orçamento na sua totalidade, o que exigirá corte nas despesas programadas, constituindo o chamado contingenciamento ^[17].

A Administração, logo, encontra-se totalmente subordinada às previsões anteriormente elaboradas ^[18], devendo, para toda despesa instituída, ter uma receita correspondente, a fim buscar o equilíbrio entre as finanças. Não deve, por óbvio, ser instituídas novas formas de tributos a fim de custear novas despesas; deve-se, pois, reorganizar o orçamento, a fim de verificar se aquela despesa é realmente necessária e readequar os valores disponíveis.

3.3.PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PARA A VENDA DE BENS PÚBLICOS

O processo licitatório encontra-se fundamentado na Lei Federal n.º 8.666/93, conceituada, segundo Diógenes Gasparini:

...como o procedimento administrativo, através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse ^[19].

Uma vez que os bens públicos são indisponíveis (observando o princípio do interesse público sobre o interesse privado), bem como que ao Administrador Público somente é lícito atuar em razão da expressa previsão legal, somente a lei poderá autorizar a venda de bens públicos. E, nesse caso, uma vez que deve ser resguardada a igualdade jurídica entre todos os interessados, deve-se instituir um procedimento licitatório, a fim de realizar a venda de determinados bens. Essa é a previsão do artigo 17, inciso I, da Lei 8.666/93:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência...

Desse modo, somente através de lei, assegurada a igualdade entre todos os participantes, é que os bens públicos poderão ser dispostos. Da mesma maneira, qualquer maneira de disposição do bem deve estar submetida à lei. O que, por fim, nos remete a obrigatoriedade de instituição de precatórios a fim de realizar o pagamento das verbas devidas pelo Estado (diferente dos particulares, os quais, além da livre disposição dos bens, há a possibilidade de gravação de penhora nestes mesmos bens).

3.4.PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO

Segundo define Maria Helena Diniz, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado se traduz na "superioridade do interesse público sobre o do interesse particular para que haja ordem nas atividades administrativas e respeito à coletividade ^[20]".

Ou seja, em razão dos interesses da coletividade serem mais importantes do que os interesses individuais de cada cidadão, o agente público deverá agir em benefício de todos, ainda que tais ações tragam desconforto para alguns cidadãos. Por exemplo, no caso de destinação de verbas públicas, a construção de um hospital para atender grande parte da comunidade deverá ser preferido ao invés da construção de um novo prédio para abrigar a Prefeitura do Município (sendo que o prédio antigo ainda suporta as atividades nele realizadas).

Ressalta, entretanto, Diógenes Gasparini, que:

a aplicabilidade desse princípio, por certo, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, consoante prescreve a Lei Maior da República (art. 5º, XXXVI). De sorte, que os interesses patrimoniais afetados pela prevalência do interesse público devem ser indenizados cabalmente ^[21].

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4.Do regime de pagamento dos Precatórios segundo a Constituição Federal

A Constituição Federal determinou no artigo 100 que todos os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de sentença judiciária deverão ser realizados mediante a apresentação de precatórios, salvo os créditos de natureza alimentar e os créditos de pequeno valor, definidos em lei, devendo estar previamente determinado no orçamento do ente federativo daquele determinado ano.

O pagamento poderá ser realizado em até 10 (dez) parcelas anuais, corrigidas pelos juros legais, segundo dispõe o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, verbis:

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

ADCT art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

Assim sendo, observar-se-á que somente as decisões, transitadas em julgado, de créditos não-alimentares (os créditos alimentares terão preferência e serão pagos em lista preferencial) e de pequeno valor estarão sujeitas ao regime. Isso quer dizer que, ao iniciar o processo de execução contra devedor solvente, o Exeqüente providenciará a citação do Executado, ou seja, a Fazenda Pública a fim dela apresentar a sua concordância com o cálculo oferecido ou Embargos à Execução com fundamento nos artigos 730 e seguintes do Código de Processo Civil. Tudo isso em razão da indisponibilidade dos bens públicos.

Aprovado o cálculo, o Juiz homologará a conta e encaminhará ofício ao Presidente do Tribunal competente a fim de ser expedido o ofício requisitório à Fazenda Pública. O mesmo procedimento será realizado quando da rejeição dos Embargos e seu posterior trânsito em julgado.

O descumprimento da obrigação de pagar por parte do Estado poderá ensejar a medida judicial de seqüestro do montante a ser pleiteado pelo prejudicado. Poderá, ainda, ensejar a instauração de inquérito decorrente da prática de crime de responsabilidade, bem como a possibilidade intervenção federal ou estadual, conforme o caso (artigo 36, II ^[22], da Constituição Federal). Entretanto, tal medida é de caráter extremo, que somente deverá ser deferida em casos de real ocorrência e caracterização de danos. Nesse teor, Antonio Flávio de Oliveira ^[23] apresenta julgados proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Constitucional. Intervenção Federal. Art. 34, VI da CF.- Demonstrada a relutância do Poder Executivo Estadual em cumprir decisão emanada do Poder Judiciário, impõe-se o deferimento da intervenção federal. (STJ, IF 14/PR. Rel.: Min. Américo Luz. Corte Especial. Decisão: 1º/08/94. DJ 1 de 10/10/94, p. 27.054.)

Constitucional. Intervenção federal. (...). 3 - Comprovada a manifesta e reiterada situação de insubordinação à determinação judicial, carente de cumprimento por injustificável recusa do Sr. Governador do Estado em fornecer meios para tanto necessários, mister se faz deferir o pedido de intervenção federal. (STJ. IF 13/PR. Rel.: Min. Bueno de Souza. Corte Especial. Decisão: 09/06/94. RSTJ, v. 63, p. 75. DJ 1 de 08/08/94, p. 19.544.).

Ainda, há de se ressaltar a necessidade de cumprimento estrito da ordem de preferência, a qual deverá ser observada pelo ente competente ao pagamento, sob pena de violação do mesmo artigo 100, caput, da Constituição Federal, que prevê exclusivamente o pagamento mediante a ordem cronológica de apresentação dos ofícios requisitórios. Nesse teor, cumpre salientar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme julgados, ora colacionados:

PRECATÓRIO. CRÉDITO DECORRENTE DE AÇÃO ACIDENTÁRIA. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exceção estabelecida pela Constituição Federal em favor dos chamados créditos de natureza alimentícia não chega ao ponto de abolir, em relação a eles, os princípios orçamentários inerentes à despesa pública, limitando-se apenas a isentá-los da observância da ordem cronológica quanto aos de natureza geral. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário não conhecido (RE 237.676-1, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 22/10/1999 – grifos nossos).

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – INOCORRÊNCIA – SEQÜESTRO DE RENDAS PÚBLICAS LEGITIMAMENTE EFETIVADO – MEDIDA CONSTRITIVA EXTRAORDINÁRIA JUSTIFICADA, NO CASO, PELA INVERSÃO DA ORDEM DE PRECEDÊNCIA DE APRESENTAÇÃO E DE PAGAMENTO DE DETERMINADO PRECATÓRIO – IRRELEVÂNCIA DE A PRETERIÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA, QUE INDEVIDAMENTE BENEFICIOU CREDOR MAIS RECENTE, DECORRER DA CELEBRAÇÃO, POR ESTE, DE ACORDO MAIS FAVORÁVEL AO PODER PÚBLICO - NECESSIDADE DE A ORDEM DE PRECEDÊNCIA SER RIGIDAMENTE RESPEITADA PELO PODER PÚBLICO – SEQÜESTRABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DESSA ORDEM CRONOLÓGICA, DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS OU, ATÉ MESMO, DAS PRÓPRIAS RENDAS PÚBLICAS – RECURSO IMPROVIDO. EFICÁCIA VINCULANTE E FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 28 DA LEI Nº 9.868/99. – As decisões consubstanciadoras de declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme à Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata, revestem-se de eficácia contra todos ("erga omnes") e possuem efeito vinculante em relação a todos os magistrados e Tribunais, bem assim em face da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, impondo-se, em conseqüência, à necessária observância por tais órgãos estatais, que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou ato normativo. Precedente. O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. – O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele – particular ou não – que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente. A SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DA NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DOS PRECATÓRIOS JUDICIÁRIOS. – O regime constitucional de execução por quantia certa contra o Poder Público, qualquer que seja a natureza do crédito exeqüendo (RTJ 150/337) - ressalvadas as obrigações definidas em lei como de pequeno valor - impõe a necessária extração de precatório, cujo pagamento deve observar, em obséquio aos princípios ético-jurídicos da moralidade, da impessoalidade e da igualdade, a regra fundamental que outorga preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure). A exigência constitucional pertinente à expedição de precatório - com a conseqüente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação desse instrumento de requisição judicial de pagamento - tem por finalidade (a) assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os débitos judicialmente reconhecidos em decisão transitada em julgado (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos pessoais indevidos e (c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando injustas perseguições ou preterições motivadas por razões destituídas de legitimidade jurídica. PODER PÚBLICO – PRECATÓRIO – INOBSERVÂNCIA DA ORDEM CRONOLÓGICA DE SUA APRESENTAÇÃO. – A Constituição da República não quer apenas que a entidade estatal pague os seus débitos judiciais. Mais do que isso, a Lei Fundamental exige que o Poder Público, ao solver a sua obrigação, respeite a ordem de precedência cronológica em que se situam os credores do Estado. – A preterição da ordem de precedência cronológica – considerada a extrema gravidade desse gesto de insubmissão estatal às prescrições da Constituição – configura comportamento institucional que produz, no que concerne aos Prefeitos Municipais, (a) conseqüências de caráter processual (seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, ainda que esse ato extraordinário de constrição judicial incida sobre rendas públicas), (b) efeitos de natureza penal (crime de responsabilidade, punível com pena privativa de liberdade - DL 201/67, art. 1º, XII) e (c) reflexos de índole político-administrativa (possibilidade de intervenção do Estado-membro no Município, sempre que essa medida extraordinária revelar-se essencial à execução de ordem ou decisão emanada do Poder Judiciário - CF, art. 35, IV, in fine). PAGAMENTO ANTECIPADO DE CREDOR MAIS RECENTE – CELEBRAÇÃO, COM ELE, DE ACORDO FORMULADO EM BASES MAIS FAVORÁVEIS AO PODER PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE VANTAGEM PARA O ERÁRIO PÚBLICO – QUEBRA DA ORDEM CONSTITUCIONAL DE PRECEDÊNCIA CRONOLÓGICA – INADMISSIBILIDADE. - O pagamento antecipado de credor mais recente, em detrimento daquele que dispõe de precedência cronológica, não se legitima em face da Constituição, pois representa comportamento estatal infringente da ordem de prioridade temporal, assegurada, de maneira objetiva e impessoal, pela Carta Política, em favor de todos os credores do Estado. O legislador constituinte, ao editar a norma inscrita no art. 100 da Carta Federal, teve por objetivo evitar a escolha de credores pelo Poder Público. Eventual vantagem concedida ao erário público, por credor mais recente, não justifica, para efeito de pagamento antecipado de seu crédito, a quebra da ordem constitucional de precedência cronológica. O pagamento antecipado que daí resulte – exatamente por caracterizar escolha ilegítima de credor - transgride o postulado constitucional que tutela a prioridade cronológica na satisfação dos débitos estatais, autorizando, em conseqüência - sem prejuízo de outros efeitos de natureza jurídica e de caráter político-administrativo –, a efetivação do ato de seqüestro (RTJ 159/943-945), não obstante o caráter excepcional de que se reveste essa medida de constrição patrimonial. Legitimidade do ato de que ora se reclama. Inocorrência de desrespeito à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal proferida na ADI 1.662/SP. (Rcl 2143 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 12/03/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-06-06-2003 PP-00030 EMENT. VOL-02113-02 PP-00224 – grifos nossos).

Ressalte-se que a lista tem caráter obrigatório, devendo ser cumprida obrigatoriamente pelo ente público. Mesmo com a edição da Emenda Constitucional n.º 30 que acrescentou o artigo 78 no ADCT, em especial o parágrafo segundo, verbis:

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

Nesse sentido, Celso Oliveira ^[24] (em estudo realizado sobre a instituição da Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira – CPMF), o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se presta a criar novas obrigações, e sim, apenas realizar a transição de duas ordens constitucionais da maneira mais tranqüila possível:

"... a emenda do governo federal que instituiu a CPMF é flagrantemente inconstitucional e não legitima a cobrança" e que "não pode uma emenda constitucional alterar disposição transitória da Constituição quando ela já está em vigor a mais de dez anos", pois "o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) destina-se, apenas, a permitir uma passagem da ordem constitucional anterior para a atual sem traumas e turbulências. Não se pode criar nova tributação sem respeitar o Sistema Tributário Nacional".

Ou seja, instituiu-se uma nova obrigação, mediante Emenda Constitucional, a qual modificou substancialmente a Carta Magna, autorizando a suspensão do pagamento de tributos. Ainda que não tivesse sido instituído mediante o ato do Poder Constituinte derivado, tal norma, segundo classifica José Afonso da Silva, citado por Alexandre de Moraes, carece de regulamentação, sendo considerada como de eficácia contida. Inclusive porque a própria Constituição Federal no seu artigo 146 remete à Lei Complementar – neste caso o Código Tributário Nacional – a função de regulamentar as normas gerais em direito tributário (inclusive a compensação e a isenção de tributos):

(Normas de eficácia limitada)... são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade (por exemplo, CF artigo 192 § 3º) (MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, São Paulo, 9ª Edição, 2001, Editora Altas, p. 39 citando José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 89-91.)

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5.Da Execução Fiscal – Lei Federal n.º 6.830/80 e a impossibilidade de compensação

O processo de Execução Fiscal se encontra regulamentado através da Lei Federal n.º 6.830 de 22 de setembro de 1980 – Lei das Execuções Fiscais (LEF), definindo todos os procedimentos a serem adotados na cobrança da dívida oriunda de tributos, sejam eles impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios ou contribuições especiais ^[25]. Em casos de omissão desta norma, aplicar-se-á subsidiariamente o Código de Processo Civil ou o Código Tributário Nacional, dependendo da situação.

Não obstante, é norma que tem caráter processual (e por isso, aplicação imediata) e caráter material. Neste último caso, desde que não entre em conflito positivo com as normas gerais, estabelecidas pelo Código Tributário Nacional, a LEF terá plena aplicabilidade nos casos concretos.

A Execução Fiscal poderá ser promovida por qualquer ente de direito público interno, competente à instituição de tributos, sejam eles a União Federal, Estados-membros, Municípios e Distrito-Federal, bem como suas autarquias, nos limites impostos por lei. O objeto da Execução sempre será em decorrência do inadimplemento do pagamento das obrigações tributárias, sejam elas apuradas mediante simples declaração do sujeito passivo, sejam mediante a apuração e lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM.

Pois bem, em ambos os casos, em razão do inadimplemento da obrigação tributária, cumpre ao sujeito ativo da relação processual (o Estado) propor a ação de Execução Fiscal objetivando o recebimento de determinada quantia. O Executado, neste caso, após a sua citação, terá o prazo de 05 (cinco) dias para pagar o débito ou nomear bens suficientes à garantia do juízo (que posteriormente poderão ser adjudicados ou levados à leilão/hasta pública). Não o fazendo, cabe o arresto, penhora e depósito de tantos bens bastem à garantir a Execução Fiscal, podendo, inclusive, ser declarado como fiel depositário o próprio executado (o que vem a ocorrer na maioria das vezes) ^[26].

Passadas as fases de lavratura do auto/termo de penhora, o Executado poderá opor, no prazo de 30 (trinta) dias, Embargos à Execução Fiscal nos termos do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais, podendo alegar toda a matéria útil para a sua defesa:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos (grifos nossos).

A Juíza Federal Miriam Costa Rebollo Câmera, quando tece comentários ao artigo 16 da LEF, menciona a Exposição de Motivos n.º 223 à LEF apresentada pelos autores do projeto onde há claro esclarecimento acerca da impossibilidade da compensação tributária:

65.Vale considerar mais detidamente a matéria de que trata o § 3º do artigo 16. Das causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação de pagar, exigível através do processo de execução fiscal, e respeitadas as leis especiais que dispõem em outro sentido, exclui-se a compensação, assim como a reconvenção.

66.Observa-se que, no campo tributário, a compensação é admissível quando a lei, taxativamente prevê aquela forma de extinção do crédito, como admite o artigo 170 do Código Tributário Nacional.

67.Mas, ainda que, em casos expressamente previstos em lei, a compensação pudesse a vir a ser argüida como matéria de defesa, o devedor somente poderia fazê-lo, depois de ter tornado líquido e certo o seu crédito, como impõe o citado artigo 170 do Código Tributário Nacional. Isso, sem dúvida, em processo outro que não o da própria execução proposta pela Fazenda Pública, salvo se lei especial vier a permitir a compensação ^[27].

Deveras, uma vez que a norma tributária tem caráter público submetido ao princípio da estrita legalidade tributária, a compensação tributária com os títulos judiciais expedidos sob a denominação de "precatório" torna-se impossível, salvo se houver plena concordância e autorização da Fazenda Pública mediante a edição de lei específica sobre o tema (art. 37 caput da Constituição Federal c/c artigo 170 do Código Tributário Nacional).

Contudo, inúmeros contribuintes, em razão da existência de precatórios, vêm à justiça buscar uma autorização para que as Fazendas Públicas venham a aceitar esses títulos como forma de compensar os montantes devidos originários de débitos fiscais. E o Poder Judiciário, com exceção do Superior Tribunal de Justiça, vem repudiante tais nomeações.

A posição sustentada pela Fazenda Pública é, principalmente, que o crédito decorrente de precatório encontra-se sujeito a um regime específico de pagamentos, determinado pela Lei Maior da República: ou seja, deve-se realizar o pagamento dos precatórios mediante parcelas anuais em até 10 (dez) anos, devidamente corrigidas através de juros legais, salvo os créditos decorrentes de prestações alimentícias e os créditos de pequeno valor especificados em lei (os quais também se submeterão a uma lista por ordem de apresentação, com privilégios ao pagamento). Nesse sentido, em Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo de São Bernardo do Campo, o qual foi dado provimento, sustentou-se a tese da impossibilidade de aceitação dos títulos precatórios em razão da lista apresentada pelo artigo 100 da Constituição Federal:

NOMEAÇÃO À PENHORA DE CRÉDlTOS PENDENTES. PRECATÓRIO REQUISITÓRIO. A agravante pretende a nomeação à penhora de créditos pendentes – precatório requisitório – e não de numerário, já que se trata de recursos cujo recebimento está sujeito ao procedimento previsto no art. 100 da Constituição Federal. Não é possível. face ao interesse público envolvido, principalmente quanto às exações previdenciárias, cujos valores são necessários a inúmeros segurados, a penhora em garantia a execução de bem em franco litígio. Deve ser rejeitada a penhora sobre os créditos de precatório requisitório. (g.n.). Origem: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO Classe: AG – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 53598 Processo: 199904011367631 UF: PR Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 18/05/2000 Documento: TRF400076839 Fonte DJU DATA: 16/08/2000 PÁGINA: 183 DJU DATA: 16/08/2000 Relator(a) JUIZ VILSON DARÓS Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A).

Outro argumento sustentado pela Fazenda Pública para a recusa dos precatórios, contudo muito utilizado por parte dos contribuintes é a utilização de precatórios de terceiros estranhos à lide. Neste procedimento, ocorre a cessão civil do crédito do precatório para contribuintes em débito com a Fazenda Pública, os quais se utilizam destes montantes a fim de compensar com os tributos vencidos e executados.

No mesmo Recurso de Agravo de Instrumento n.º 370.729-5/0 interposto pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, o precatório tinha origem de terceiros estranhos à lide, os quais haviam realizado a cessão do crédito ao Executado. O ilustre Desembargador Antonio Rulli, acompanhado pelos Desembargadores Gonzaga Fransceschini e Sidnei Benetti, deu total provimento ao recurso interposto sob a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Penhora sobre créditos oriundo de precatórios. Inadmissibilidade. Execução que não obedeceu a ordem legal do artigo 11 da Lei Federal n.º 6.830/80 e nem mesmo o artigo 655 do CPC. Não se pode olvidar tratar-se de titulo judicial de terceiro estranho à lide processual. Recurso provido. (TJSP, AI 370.729-5/0, rel. Des. Antonio Rulli, v.u. – grifos nossos).

Neste mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em reiteradas decisões indeferiu a penhora sobre esses créditos. Inclusive, o ilustre Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick entendeu que, se admitida a aceitação do título precatório, estar-se-ia diante de uma compensação na via transversa.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. PRECATÓRIO. BEM DE TERCEIRO. 1. Inviável o oferecimento à penhora de precatórios adquiridos de terceiros, haja vista que representa, por via transversa, uma compensação de créditos, vedada em execução fiscal (art. 16, § 3º da LEF). 2. A oferta de bens de terceiros à penhora depende da anuência da Fazenda Pública. Inteligência do art. 9º, IV da LEF. 3. Penhora sobre bens imóveis. Aplicação da ordem do art. 11 da LEF conjugado com o princípio da menor onerosidade da execução (art. 620 do CPC). NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006445290, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL, JULGADO EM 27/08/2003) TIPO DE PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO NÚMERO: 70006445290 RELATOR: CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS DATA DE JULGAMENTO: 27/08/2003 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE ORIGEM: COMARCA DE CAXIAS DO SUL SEÇÃO: CÍVEL (grifos nossos)..

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. NOMEAÇÃO PROCEDIDA PELO DEVEDOR. RECUSA DO CREDOR. VALIDA A RECUSA PROCEDIDA PELO CREDOR, RELATIVAMENTE A NOMEAÇÃO A PENHORA DE VALORES REFERENTES A PRECATÓRIO CEDIDO AO DEVEDOR POR TERCEIRO, ATRAVÉS DE ESCRITURA PUBLICA. DO CONTRARIO, TER-SE-IA, VIA TRANSVERSA, A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, A QUAL SÓ PODE SER DEFERIDA NOS MOLDES DEFINIDOS EM LEI, ATRAVÉS DE AÇÃO PRÓPRIA REGULARMENTE INSTRUÍDA E EM QUE FOI ESTABELECIDO O CONTRADITÓRIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 170 DO CTN E 16, § 3.º, DA LEF. AGRAVO INTERNO MANEJADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE NÃO CONCEDEU O EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, QUE RESTA PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO, POR MAIORIA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (AGRAVO Nº 70004344537, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, JULGADO EM 29/05/2002) TIPO DE PROCESSO: AGRAVO NÚMERO: 70004344537 RELATOR: HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS DATA DE JULGAMENTO: 29/05/2002 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL DE SÃO LEOPOLDO SEÇÃO: CÍVEL (g.n.).

Outrossim, uma vez que os títulos judiciais possuem natureza indenizatória, não caberia qualquer possibilidade de compensação strictu sensu, uma vez que a compensação exige homogeneidade entre os créditos. Crédito tributário, neste caso, somente poderia ser compensado com crédito tributário; crédito de natureza indenizatória poderia ser compensado com outros de natureza indenizatória.

Assim sendo, em casos análogos, a Secretaria da Receita Federal expediu inúmeras instruções normativas ^[28] disciplinando e autorizando a compensação de tributos federais mediante sistemas eletrônicos na esfera administrativa. Ou seja, contribuições sociais podem ser compensadas com impostos e vice-versa, desde que todos os tributos sejam administrados pela própria Receita Federal. Entretanto, em nenhum momento houve a autorização de compensação de tributos com créditos de natureza diversa.

No Estado de São Paulo, a situação não é diferente: apesar da edição da Lei 10.339 de 1º de julho de 1999 que autorizou a compensação de precatórios vencidos e não pagos até o termino do exercício e 1998, não houve qualquer outra lei que autorizasse o referido procedimento novamente. E nesse teor, caso não haja lei determinado a compensação, não há em que se falar nela.

Apesar de todo o regramento constitucional existente, há alguns Ministros do Superior Tribunal de Justiça que discordam de todo o apresentado acima. Utilizando-se das regras de direito civil ^[29] referentes à compensação, inúmeros julgados vêm aceitando a nomeação de precatório para garantia da execução fiscal, sob o argumento de ser "equivalente a dinheiro", outrora sob o argumento de ser um "direito", último item da lista de oferecimento de bens.

Pedimos venia para discordar das teses apresentadas pelos advogados e aceitas pelos ilustres Ministros deste sodalício. Frise-se, os precatórios não se encontram sujeitos a regras de direito civil, ou seja, o seu pagamento se encontra submetido a regras específicas de direito público. Se o seu pagamento não ocorre não é por culpa da Fazenda Pública, que algumas vezes não possui o montante necessário para liquidar os seus débitos, ou ainda possui o montante, mas, em razão da supremacia do interesse público, a verba prevista em orçamento é destinada a outros objetivos mais importantes. E por fim, em razão do inadimplemento das obrigações dos contribuintes para com o Fisco, aquela verba orçada para recebimento não se concretiza, obrigando a Fazenda a realizar ajustes.

Nesse sentido, há de se tecer alguns comentários.

A Fazenda Pública, supostamente, se encontra em situação privilegiada no processo de execução fiscal. Entretanto, segundo prevê o artigo 620 do Código de Processo Civil, amplamente citado como forma de defesa do Executado, que dispõe que a execução se fará do modo menos gravoso ao devedor, não há uma análise conjuntural de que o processo de execução fiscal é tão ou mais gravoso à Fazenda Pública. Ou seja, ela se vê obrigada a ingressar em juízo a fim de obter a tutela jurisdicional satisfativa do seu crédito, que muitas vezes foi declarado e não pago pelo contribuinte.

É certo que muitas das vezes, o débito cobrado é inconstitucional, ou se trata de bis in iden. Entretanto, outras vezes, trata-se de débitos legítimos que fazem parte da receita tributária não auferida pela Administração Pública, prevista no orçamento anual.

Descabe qualquer entendimento sobre a equivalência à dinheiro, uma vez que o precatório é titulo judicial que possui regras próprias de liquidação. O pagamento somente se dará de maneira anual, mediante prévia dotação orçamentária, sob pena de decretação de intervenção federal ou estadual. Contudo, enquadra-se como um "direito" do contribuinte, o qual se encontra em último lugar na lista de nomeação de bens à penhora prevista no artigo 11 da LEF. A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima, em decisão proferida em sede de Agravo de Instrumento claramente elucida a idéia:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO COMO GARANTIA DA EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - PENHORA – APLICAÇÃO DO ART. 620 DO CPC E DOS ARTS. 11 E 16 DA LEI 6.830/80. – Traduzindo-se como verdadeira compensação a nomeação de crédito como garantia de dívida fiscal, hipótese esta vedada pelo art. 16, §3º, da Lei 6.830/80 c/c art. 54 da Lei 4.320/64, correta a determinação para que se expeça mandado de penhora, avaliação e registro. Também é de se destacar que, da análise da documentação comprobatória do crédito apontada pelo recorrente, não seria possível inferir se tal crédito foi ou não apropriado pela Receita Federal. – Se ao devedor é dado o direito de ser executado da forma que lhe for menos gravosa, também não se pode perder de vista que o escopo primordial do processo executivo é a satisfação do crédito exeqüendo. Dessa forma, há que ser aplicável o art. 620 do CPC, porém, desde que seja observada a ordem de preferência estabelecida no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, o que não ocorreu na hipótese. – Agravo de instrumento desprovido e agravo regimental prejudicado. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – SEGUNDA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 112069 Processo: 200302010036619 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 05/08/2003 Fonte DJU DATA: 26/08/2003 PÁGINA: 208 Relator(a) JUIZA VERA LÚCIA LIMA Decisão A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o Des. Fed. Ivan Athié que a ele dava provimento (grifos nossos).

Do mesmo modo que o Superior Tribunal de Justiça vem, atualmente, admitindo a penhora sobre os títulos judiciais, esta mesma corte vem apresentando entendimento divergente, recusando os mesmos títulos. O entendimento, logo, encontra-se controvertido entre os próprios julgadores. Com os argumentos apresentados anteriormente, cabe explicitar o voto do Ministro Pedro Acioli quando do julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 18-89, dentre outros recursos:

TRIBUTARIO. CREDITO OFERECIDO À PENHORA. COMPENSAÇÃO. CPC ART. 170. I - O OFERECIMENTO A PENHORA DE CREDITO EXISTENTE JUNTO AO PODER PUBLICO, EM EXECUTIVO FISCAL, APRESENTA-SE COMO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS, SÓ ADMITINDO SE EXISTENTE EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. II - RECURSO PROVIDO. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 18 Processo: 198900088530 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 17/12/1990 Fonte DJ DATA: 04/03/1991 PÁGINA: 1964 SJADCOAS VOL.:00094 PÁGINA:122 SJADCOAS VOL.:00096 PÁGINA:122 Relator(a) PEDRO ACIOLI Decisão POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Em seu voto, explicita o Douto Ministro quais os argumentos utilizados para a recusa da aceitação do título, citando o parecer dado em fls. 113/114 dos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança:

Embora se tratando de crédito a que se opõe outro crédito, no caso em que se tratar de execução fiscal, onde há envolvimento de pessoa jurídica de direito público, as regras aplicáveis são as de direito público específicas para o caso, ou seja, as previstas na Lei 6.830/80, especialmente os artigos 9º e 11, o artigo 170 do CTN e o artigo 1.017 do CC.

Primeiramente, porque o valor contido no precatório não é dinheiro. De outra parte, ilegal a indexação em OTN. Por isto, não está obedecida a ordem legal estabelecida nos artigos 612 e 656 do CPC.

Segundo, a penhora sobre crédito judicial representa verdadeira compensação, que no caso do crédito tributário exige previsão legal, arts. 170 do CTN e 1.017 do CC.

Correto se apresenta tal parecer.

No mesmo sentido, cabe explicitar o voto brilhante do Ministro Franciulli Neto, de maneira singular explicita todo o trabalho até o presente momento apresentado:

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - EXECUÇÃO FISCAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA POR CRÉDITO CONTRA O EXEQÜENTE – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 15, INCISO I, DA LEF - INOCORRÊNCIA – ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 397 E 668 DO CPC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Em execução fiscal, não é defesa a substituição de um bem penhorado por outro; daí, não há inferir que tal substituição possa ocorrer entre um bem que poderá ir à praça pública em condições de satisfazê-la com outro como aquele apresentado pela executada, i. e., crédito seu contra a Fazenda, uma vez que este não pode de pronto, tal qual se encontra, ser praceado. Um crédito sujeito a precatório não atende ao fim teleológico da praça pública. A pretensão do devedor menos não fora que, por vias oblíquas, efetuar compensação entre duas obrigações heterogêneas, sem se perder de vista que, se aceita, poderia fulminar o princípio constitucional da ordem cronológica dos precatórios. A compensação de créditos na seara tributária consiste em poder discricionário da Administração, sendo vedado ao magistrado deferi-la sem expressa vênia legal (cf. § 3º do artigo 16 da LEF). Não há razão que justifique a condenação do ente político, vencedor na demanda, por litigância de má-fé. Recurso especial não conhecido.STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 157913 Processo: 199700876292 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 10/09/2002 Fonte DJ DATA: 31/03/2003 PÁGINA:182 Relator(a) FRANCIULLI NETTO Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Por fim, cabe tecer outro argumento já sustentado perante as Cortes Regionais Federais, se o contribuinte possui outros bens situados dentro da Comarca, a Fazenda Pública não se encontra obrigada a aceitar o título judicial "precatório", em razão de que todos os outros bens preferem os precatórios. Nesse sentido, cabe trazer acórdão de lavra da Desembargadora Federal Ramza Tartuce:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - GRADAÇÃO LEGAL DO ARTIGO 11 DA LEI 6.830/80 - DIREITOS PROVENIENTES DE PRECATÓRIO – NOMEAÇÃO INEFICAZ – EXISTÊNCIA DE IMÓVEL EM NOME DA EXECUTADA - AGRAVO IMPROVIDO. 1. É INEFICAZ NOMEAÇÃO DE BENS Á PENHORA QUE NÃO RESPEITA GRADAÇÃO LEGAL PREVISTA NO ARTIGO 11 DA LEI 6.830/80. 2. SE A EXECUTADA POSSUI BEM IMÓVEL LOCALIZADO NO FORO DA EXECUÇÃO, NÃO ESTÁ O EXEQÜENTE OBRIGADO A ACEITAR A NOMEAÇÃO DE DIREITOS ORIUNDOS DE PRECATÓRIO, SITUADO EM ÚLTIMO LUGAR NA ORDEM DE PREFERÊNCIA DO ARTIGO 11 DA LEI 6.830/80. (INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 656 I DO CPC). 3. AGRAVO IMPROVIDO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – TERCEIRA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 76779 Processo: 199903000034611 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 14/03/2000 Fonte DJU DATA: 30/05/2000 PÁGINA: 812 Relator(a) JUÍZA RAMZA TARTUCE Decisão A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Por óbvio, a nomeação de títulos judiciais precatórios deve estar pautada através dos princípios constitucionais, sob pena de violação do disposto na Carta Magna (o que vem ocorrendo com inúmera freqüência atualmente, inclusive em entendimentos proferidos pelos próprios guardiões da Constituição Federal). E a recusa, devidamente motivada pela Fazenda Pública, é óbice para que haja a compensação de dívidas na esfera tributária.

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6.CONCLUSÃO

Em razão do acima exposto, e diferentemente do entendimento dado atualmente pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, concluímos que a nomeação de precatórios, títulos judiciais com natureza indenizatória, não podem ser utilizados para a compensação de dívidas na esfera tributária, salvo o precatório estiver na fase de iminente pagamento (e mesmo assim, nos limites dos montantes a serem liquidados pelo ente tributante).

Qualquer entendimento discordante desse encontrar-se-ia barrado pelos ditames constitucionais, os quais impõem a exigência do cumprimento estrito da lista de ordem de apresentação dos precatórios, os quais, se descumpridos, poderá ensejar intervenção federal ou estadual ou a possibilidade da propositura da medida cautelar de seqüestro dos montantes a serem pagos os beneficiários do título judicial.

Há de se verificar sempre que a Administração, diferentemente dos particulares, não age conforme a sua própria vontade. Ela se encontra totalmente pautada aos princípios da legalidade, moralidade, eficiência, etc., sempre visando o interesse público. Ademais, existem normas de direito financeiro que devem ser observadas e aplicadas, sob pena de total ruína do Estado.

Por fim, sob uma análise da norma tributária incorporada ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, somente a lei, escrita, estrita e certa, poderá autorizar qualquer forma de compensação, inclusive de precatórios judiciais, sob o argumento da previsão constitucional do artigo 78, § 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mas que carece de regulamentação e aplicabilidade prática segundo ensina José Afonso da Silva (norma de eficácia contida). E uma vez admitida a compensação na esfera tributária, os requisitos deverão estar visíveis no corpo da norma instituidora da relação jurídica compensatória, sob pena de invalidade da norma e conseqüente expurgo desta do ordenamento jurídico.

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NOTAS

¹ Antonio Cláudio da Costa Machado nos ensina que o regime jurídico de precatórios não é aplicável às sociedades de economia mista, em razão da equiparação às empresas particulares – Código de Processo Civil Interpretado, p. 1.093.

² CARVALHO, Vladimir Souza, Iniciação ao Estudo do Precatório, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 19, 76:337, out./dez. 1982 citado por BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Ives Gandra da Silva, Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 05 de outubro de 1988) Volume IV, Tomo III, São Paulo, 1997, Editora Saraiva, P.P. 115-116.

³ BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Ives Gandra da Silva, Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 05 de outubro de 1988) Volume IV, Tomo III, pp. 115-116.

⁴DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico Vol. III, vocábulo precatório, p. 675.

⁵ BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Ives Gandra da Silva, ob cit. p. 119.

⁶ Celso Ribeiro Bastos (ob. cit., p. 120) relata que inúmeras vezes o Supremo Tribunal Federal admitiu o seqüestro de rendas públicas municipais a fim de realizar o pagamento dos títulos precatórios (RTJ 96:651 e RJTJSP 83:342-5)

⁷ ADCT Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Artigo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 13/09/00)

⁸ DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico Vol. I, vocábulo compensação, p. 692.

⁹ MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Vol. I, pp.182-184.

¹⁰ MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Vol. IV, pp.308-309.

¹¹ CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 33.

¹² PEREZ, Jesús Gonzalez, El Principio General de la Buena Fé en el Derecho Administrativo, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, pp. 45-46 in CARRAZZA, Roque Antonio, ob. citada, p. 35.

¹³ MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, pp.545-546.

¹⁴ CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, nota de rodapé p. 213.

¹⁵ SHINGAKI, Mário, Gestão de Impostos para Pessoas Físicas e Jurídicas, p. 14.

¹⁶ BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e Tributário, p. 74.

¹⁷ FONTENELE, Alysson Maia. O orçamento público no Brasil: uma visão geral. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3738>. Acesso em: 13 ago. 2004.

¹⁸ Por sua vez, os orçamentos públicos encontram o seu fundamento de validade nos Planos Pluri-anuais, elaborados a cada quatro anos, onde são traçadas as metas e previsões ao´s exercícios seguintes.

¹⁹ GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, p. 391.

²⁰ DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico Vol. III, vocábulo princípio da supremacia do interesse público, p. 731.

²¹ GASPARINI, Diógenes, ob. cit., 18.

²² Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: II – no aso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

²³ OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Precatórios: aspectos interessantes. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=838>. Acesso em: 13 ago. 2004.

²⁴ OLIVEIRA, Celso. Poder Judiciário decide: CPMF é inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1380>. Acesso em: 17 ago. 2004.

²⁵ Classificação segundo o Recurso Extraordinário n.º 146.733-SP, rel. Ministro Ilmar Galvão.

²⁶ Ressalte-se que a Lei das Execuções Fiscais arrola os bens que deverão ser nomeados em garantia, devendo ser obedecida a ordem estabelecida no artigo 11. Contudo, como cita Heraldo Garcia Vitta (Execução Fiscal, coord. Vladimir Passos de Freitas, p. 264-276), essa ordem, na maior parte das vezes, é desrespeitada no caso concreto. Cumpre, portanto, sempre observar a situação fática, bem como, nos casos de nomeação de bens, aguardar a aceitação ou não da Fazenda Pública (que deverá fundamentar a recusa do bem, se assim o desejar).

²⁷ CÂMERA, Miriam Costa Rebollo, Execução Fiscal (coord. Vladimir Passos de Freitas), p. 329 – grifos nossos.

²⁸ A compensação de tributos encontra-se disciplinada através da Instrução Normativa n.º 210 de 30 de setembro de 2002, com inúmeras alterações posteriores. Entretanto, a Lei 9.250 de 26 de dezembro de 1995 autoriza a compensação de tributos na esfera federal.

²⁹ Note-se que corretamente foi revogado o artigo 374 do Código Civil (Lei Federal n.º 10.406/2002) pela Medida Provisória n.º 75 (posteriormente convertida na Lei Federal n.º 10.677/2003) que autorizava e regulamentava a compensação envolvendo entes de direito público e privado