A aplicabilidade do acordo de leniência na Lei nº 8.429/92 e sua relação com o ponto nº 4 do art. 8 da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção

SUMÁRIO: Introdução; 1 A improbidade administrativa no ordenamento jurídico pátrio; 1.1 Os atos de improbidade enquanto reflexo administrativo do crime de corrupção; 2 O acordo de leniência no ordenamento jurídico brasileiro e sua possível aplicabilidade segundo a Medida 5 do Projeto Dez Medidas Contra a Corrupção; 3 A Medida 5 e sua relação com o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção; Considerações Finais; Referências.

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo discutir a relação entre a aplicabilidade do acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas, conforme proposto pela Medida 5 do projeto Dez Medidas contra a Corrupção e o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Em primeiro lugar, busca-se apresentar a forma como a improbidade administrativa é tratada no ordenamento jurídico pátrio, com enfoque na Lei 8.429/92. Posteriormente, relaciona-se o crime de corrupção praticada por funcionário público, objeto do diploma internacional, com o ato de improbidade que culmine em enriquecimento ilícito. Em seguida, expõe-se o acordo de leniência no Direito brasileiro, em especial nas Leis 12.529/2011 e 12.846/2013, para tratar de sua aplicabilidade na esfera investigativa de atos de improbidade administrativa. Finalmente, procura-se conectar a proposta do parquet federal com o que dispõe o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Palavras-chave: Direito Internacional; Direito Administrativo; Acordo de Leniência; Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

---

INTRODUÇÃO

No cenário brasileiro atual, de ampla divulgação da Operação Lava Jato, iniciada em 2014 e que perdura até a presente data, observa-se a crescente exposição, por parte da mídia, de condutas atentatórias a interesses coletivos. Noticia-se diversas irregularidades cometidas por empresas privadas de distintos ramos empresariais e agentes políticos, as quais resultam em prejuízos para a sociedade brasileira.

Nota-se que há, no ordenamento jurídico brasileiro, diversas normas, assim como projetos normativos, que dispõem sobre a coerção e punição dessas condutas, tenham elas reflexos penais, a exemplo da corrupção, ou administrativos, como no caso da improbidade administrativa.

Percebe-se ainda que o contexto culminou em uma maior exposição do Ministério Público Federal – MPF, o que permitiu a ampla divulgação de um projeto de sua autoria, denominado, Dez Medidas Contra a Corrupção[3]. Este tem como finalidade propor alterações legislativas a fim de reprimir e impor sanções de forma mais efetiva às práticas irregulares supracitadas.

No contexto internacional, o Brasil, por meio do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006[4], ratificou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. O preâmbulo, em suma, consiste em uma espécie de exposição dos motivos pelos quais o referido diploma foi criado, isto é, para proteger a comunidade internacional dos efeitos nocivos da corrupção.

Para os fins almejados aqui, destaca-se o ponto nº 4 do Artigo 8, o qual contém pontos que orientam os Estados Parte no que diz respeito a condutas praticadas por funcionários públicos. O dispositivo em questão estabelece que é daqueles a responsabilidade de promover a atuação íntegra e honesta de seus funcionários públicos. Acentua-se o ponto número 4, o qual institui que cabe aos Estados Parte facilitar a denúncia de "todo ato de corrupção às autoridade (sic) competente quando tenham conhecimento deles no exercícios de suas funções".

Dentro do projeto elaborado pelo MPF, evidencia-se a Medida nº 5[5] – “Celeridade nas ações de improbidade administrativa”. Nela propõe-se a modificação de três pontos na esfera do processo administrativo responsável por investigar condutas ímprobas praticadas pelos sujeitos determinados pela Lei 8.429/92, quais sejam: a extinção da defesa prévia, a criação de varas especializadas e a inserção do acordo de leniência quando as improbidades envolverem agentes públicos.

O presente trabalho tem como objetivo estabelecer uma conexão entre a possível inserção do instituto do acordo de leniência na apuração de atos de improbidade administrativa, conforme proposto pelo Ministério Público Federal por meio da Medida nº 5, do projeto "Dez Medidas Contra a Corrupção" e o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção Internacional supracitada.

Visando alcançar essa finalidade, serão apresentados determinados conceitos atinentes à improbidade administrativa no cenário brasileiro. Posteriormente, demonstrar-se-á que os atos de improbidade, muitas vezes, consistem no reflexo administrativo do crime de corrupção, o qual é o tema do ponto nº 4 do artigo 8 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. Seguidamente, analisar-se-á a proposição do parquet federal para, por fim, interligar a possível aplicação do acordo de leniência para fins de investigação de condutas ímprobas com o intuito da norma internacional em questão.

Por essa razão, utilizar-se-á aqui o método dedutivo de pesquisa, que trabalha com premissas. Quando todas elas são verdadeiras, a conclusão também o deve ser. Dessa forma, a conclusão está contida nas premissas. Assim, serão usados preceitos doutrinários e legais para, por meio da analogia, observar se os institutos em análise se encontram em conformidade um com o outro.

Assim, a partir do estudo da intenção de inserir o acordo de leniência na Lei 8.429/92, conforme proposto pelo Ministério Público Federal, e do ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, torna-se legítimo demonstrar que a possível modificação nas técnicas atualmente aplicadas se alinha a disposições constantes em Convenção Internacional, culminando no cumprimento de normas benéficas a toda a comunidade internacional.

---

1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

Em primeiro lugar, convém tratar da improbidade administrativa dentro do direito brasileiro. O diploma responsável por elencar os sujeitos, as condutas e as sanções é a Lei 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa ou ainda LIA.

Observa-se ser pertinente abordar, de maneira breve, os pontos da lei que são mais relevantes para o desenvolvimento do presente trabalho, quais sejam: os sujeitos da relação administrativa, as condutas previstas e as sanções cominadas.

Destaca-se que os sujeitos ativo e passivo da conduta ímproba são elencados nos arts. 1º e 2º da lei em análise, senão vejamos:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Verifica-se que o legislador visou a englobar diversos sujeitos subordinados à Administração Pública, independentemente de o regime ser celetista ou estatutário, aplicando-se a norma até mesmo a que não é servidor.

No que diz respeito ao sujeitos passivo, a norma parece ser ainda mais abrangente. Sobre o assunto, Di Pietro (2014, p. 910) atesta que o parágrafo único do art. 1º determina que as condutas podem ser praticadas até mesmo em detrimento de entidades que não necessariamente integrem o Poder Público.

Logo, prossegue a autora, o dispositivo excede a esfera pública, protegendo também entes privados que são tutelados, do ponto de vista econômico, pela Administração Pública, como é o caso do conhecido “Sistema S”, que abrange o SESI, o SENAI, o SESC, entre outros.

Acerca das condutas, evidencia-se que são dispostas pelos arts. 9º, 10 e 11 da LIA. Em todos os três há um amplo rol de verbos que determinam as mais distintas formas em que a improbidade administrativa pode ser manifestar.

O art. 9º disciplina os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. O caput condiciona a configuração dessa conduta ao ganho de "qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei".

Oliveira (2014, p. 801) discorre sobre o núcleo do dispositivo, chegando à conclusão que

A premissa central para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantagem patrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrência de dano ao erário (ex.: particular, que preenche os requisitos legais, requer ao Poder Público a emissão de licença para construir, ato administrativo vinculado. O agente público competente, no entanto, exige determinada quantia em dinheiro, sem previsão legal, para acelerar a emissão da mencionada licença).

Dessa forma, a conduta ímproba se dá com o mero ganho patrimonial indevido, não sendo necessária a ocorrência do dano.

Cumpre ressaltar que, no entendimento de Carvalho Filho (2015, p. 1123), não é possível que essa conduta se de forma omissiva.

O art. 10 versa sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Fazzio Júnior (2014, p. 204) define as condutas elencadas, ao afirmar que o dispositivo

Trata de atos que desfalcam o patrimônio público econômico, ou seja, o aspecto objetivo da improbidade administrativa. Aqui, o foco da lei não ilumina a eventual vantagem obtida pelo agente público, mas o prejuízo causado ao patrimônio público econômico, por ato de improbidade administrativa.

De maneira semelhante ao que acontece no decorrer da lei, neste artigo também se nota o intuito de abranger sua incidência a uma amplitude de condutas, o que se demonstra pelo emprego de diversos verbos para caracterizar uma mesma ação, isto é, aquela capaz de culminar em prejuízo ao erário.

Evidencia-se que há um pequeno debate acerca da definição de erário e de patrimônio público.

Neves e Oliveira (2014, p. 83-84), por exemplo, constatam que os termos são distintos, ao passo que erário é mais restrito, envolvendo o que é auferido pelo Estado, assim como pelos entes elencados do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa. Enquanto isso, o patrimônio público é mais amplo, visto que engloba tanto acréscimos pecuniários quanto bens que não possuem esse caráter econômico.

Por fim, o art. 11 da Lei 8.429/92 estabelece os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública. O art. 37, da Constituição Federal, elenca alguns deles, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]

Contudo, frisa-se que esse rol não é taxativo, havendo outros que regem o ordenamento jurídico público pátrio como a supremacia do interesse público e a consensualidade.

De qualquer maneira, o dispositivo legal não elenca determinados princípios, razão pela qual pode-se concluir que o artigo tem como finalidade impedir infrações a todos eles, contanto que consistam em atos atentatórios aos interesses coletivos.

Neves e Oliveira (2014, p. 89) se alinham a esse entendimento ao frisar que

Não seria lógico supor que o administrador tivesse a opção de não observar determinados princípios jurídicos, assim como não seria ilícito concluir pela existência de hierarquia abstrata ou normativa entre os princípios constitucionais aplicáveis à Administração.

A partir disso, torna-se possível observar que a conclusão desse ato independe de o sujeito enriquecer de forma ilícita ou de causar danos ao erário, conforme previsto nas normas que antecedem o art. 11. Logo, nota-se que não há cumulatividade entre os artigos, ou seja, a conduta ímproba existe ainda que o núcleo de apenas um dos dispositivos ocorra.

Ademais, percebe-se que não há ordem de preferência entre os princípios atinentes ao Poder Público.

Por fim, cabe tratar das penas previstas às práticas supracitadas. Essas penalidades são previstas pelo art. 12 da LIA.

Evidencia-se que o termo utilizado pela lei não é "sanções", mas sim, "penas". Di Pietro (2014, p. 920) explica que isso se dá pois a lei em análise nem sempre comina às condutas uma medida sancionatória, a exemplo do "ressarcimento do dano" e da "indisponibilidade dos bens".

Carvalho Filho (p. 1129, 2015) discorda da terminologia, defendendo que se aproxima muito da ideia do Direito Penal, o que vai de encontro às finalidades do diploma, que são civis, portanto, extrapenais.

Isso porque essa norma tem como finalidade a redução dos efeitos econômicos das condutas, punindo quem as praticou.

Nota-se, a partir da análise do art. 12, que sua aplicação traz efeitos não só econômicos para o sujeito ativo da conduta, mas também políticos, como a perda da função pública ou suspensão dos direitos políticos.

Portanto, esse tipo de sanção demonstra-se relevante, pois muitas vezes a punição política pode impactar mais o praticante da improbidade.  

Considerando a abordagem, ainda que breve, do diploma responsável por tipificar e disciplinar as punições sobre condutas ímprobas, convém-se traçar uma relação entre o crime de corrupção e a improbidade administrativa.

1.1 OS ATOS DE IMPROBIDADE ENQUANTO REFLEXO ADMINISTRATIVO DO CRIME DE CORRUPÇÃO

Primeiramente, convém adiantar que a Medida 5 do Projeto Dez Medidas contra a Corrupção e o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção tratam de esferas distintas do Direito pátrio. Este diploma cuida do crime de corrupção, pertencendo, portanto, ao Direito Penal, enquanto a referida Medida trata da improbidade administrativa.

Muito embora ambas as práticas possuam naturezas distintas, assemelham-se no fato de causarem danos a interesses coletivos. A proposição legislativa do parquet federal tem como finalidade aplicar o acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas, as quais podem ser consequência direta do crime de corrupção passiva.

Este tópico do presente trabalho dedica-se a demonstrar há semelhança entre a corrupção passiva e o ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito.

A corrupção passiva é tipificada pelo art. 317 do Código Penal brasileiro, constando do Título XI – Dos crimes contra a Administração Pública, mais precisamente no Capítulo I – Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral. O caput desse dispositivo determina que a corrupção passiva consiste em “Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem [...]”.

Greco (2016, p. 759) analisa os sujeitos do crime, assim como o objeto material dele e o bem juridicamente protegido ao afirmar que

[...] somente o funcionário público pode ser sujeito ativo do delito de corrupção passiva, tipificado no art. 317 do Código Penal.

O sujeito passivo é o Estado, bem como a pessoa física ou jurídica diretamente prejudicada com a conduta praticada pelo sujeito ativo.

[...]

A Administração Pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de corrupção passiva.

O objeto material é a vantagem indevida.

Logo, fica bem claro que a corrupção passiva é crime que atenta contra a Administração Pública. Nesse tipo de conduta, um indivíduo faz uso de sua condição de funcionário público para auferir alguma vantagem indevida.

Considerando essa análise, observa-se que o ato improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito se parece com a corrupção passiva, tendo como diferença o fato de não ser uma conduta punida do ponto de vista penal, mas sim do administrativo.

Isso porque o art. 9º, I, da Lei 8.429/92 possui termos semelhantes ao da norma tratada acima, senão vejamos:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Verifica-se que ambos os artigos possuem termos que são ou idênticos ou parecidos. É pertinente citar alguns, a exemplo do verbo "receber" e do substantivo "vantagem", além das locuções "para si ou para outrem", "direta ou indireta" e "em razão do exercício da função".

Assim, um sujeito que praticou ato de corrupção passiva, punível na esfera penal, também pode ser processado e punido no âmbito administrativo.

A semelhança entre os dispositivos demonstra-se como ponto crucial para o entendimento do objetivo deste trabalho, isto é, traçar uma relação entre a proposição do Ministério Público Federal de inserir o acordo de leniência na apuração de atos de improbidade administrativa e o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Ato contínuo, tratar-se-á brevemente do instituto do acordo de leniência no direito brasileiro e em sua possível aplicação na investigação de condutas ímprobas para, posteriormente, abordar o ponto nº 4 do Artigo 8 do Decreto nº 5.687, que ratificou a referida convenção no ordenamento jurídico brasileiro.

---

2 O ACORDO DE LENIÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUA POSSÍVEL APLICABILIDADE SEGUNDO A MEDIDA 5 DO PROJETO DEZ MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO

Reitera-se que o Projeto Dez Medidas Contra a Corrupção foi elaborado pelo parquet federal como um instrumento para buscar uma coerção mais efetiva tanto do crime de corrupção quanto de condutas ímprobas. Ressalta o Ministério Público Federal que as proposições legislativas são desvinculadas de qualquer afiliação político-partidária[6].

A Medida nº 5, responsável por sugerir alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), propõe três mudanças: a supressão da defesa prévia prevista no art. 17, a criação de varas especializadas e a introdução do acordo de leniência na esfera do processo administrativo de improbidade. É justamente esse ponto final que se alinha ao disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Isso porque o ponto nº 4 do dispositivo em questão institui aos Estados signatários que criem "medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem todo ato de corrupção às autoridade (sic) competentes quando tenham conhecimento deles no exercício de suas funções".

No contexto pátio atual, nota-se que houve o crescimento da popularidade do instituto do acordo de leniência, motivado pela Operação Lava Jato. Por essa razão, convém esclarecer aqui que esse instrumento existe em diversos diplomas brasileiros, dentre eles o criminal (Lei 12.850/2013), o comercial (Lei 12.529/2011) e o administrativo / cível (Lei 12.846/2013).

Na atual realidade brasileira, os cidadãos são diariamente bombardeados com notícias acerca do instituto do acordo de leniência, muitas vezes chamado de delação premiada. A atividade jornalística se restringe aos fatos nela narrados, não se adentrando nas questões jurídicas. Neste tópico tratar-se-á, de forma sucinta, do instrumento em suas esferas comercial e cível / administrativa. A matéria criminal não será abordada em razão de o foco deste trabalho ser em práticas ímprobas.

Em primeiro lugar, convém destacar que a abordagem do acordo de leniência nesses três âmbitos será conjunta, por ser difícil fracionar a temática, devido às suas semelhanças.

No que diz respeito à sua aplicação ao Direito Comercial, destaca-se que a lei que o disciplina, a Lei do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Lei 12.529/2011) visa evitar e punir práticas que venham de encontro ao bom desenvolvimento da ordem econômica. O artigo 1º dessa lei enumera alguns princípios que orientam sua atuação, os quais servem de suporte do sistema econômico nacional.

Acerca da natureza jurídica, ressalta-se que a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) possui natureza híbrida, trazendo reflexos cíveis e administrativos, o que se evidencia a partir da leitura das penalidades aplicadas, as quais geram efeitos em ambas as esferas supracitadas, a exemplo do perdimento de bens e da proibição de receber incentivos públicos.

Em primeiro lugar, demonstra-se conveniente tratar de determinados conceitos inerentes ao acordo de leniência. Observa-se que, muito embora o instituto seja amplamente divulgado na mídia, não há uma explicação propriamente dita sobre seu funcionamento.

Martinez (2014, p. 25) cumpre bem esse papel, ao definir que o sujeito leniente é “o órgão ou entidade pública que celebra o acordo”, ao contrário do entendimento equivocado de que o infrator exerceria esse papel. De maneira semelhante, é incorreto afirmar que quem incorre no ilícito seria o chamado “beneficiário” antes mesmo do reconhecimento do acordo, tendo em vista que só adquire essa característica depois da homologação pela a autoridade competente.

Por fim, atesta a autora que a delação premiada consiste em gênero de institutos que culminem em benefícios mediante notícias de fatos ilícitos e seus respectivos agentes. Assim, o acordo de leniência seria uma espécie desse. Portanto, em conformidade com esse entendimento, os termos não são sinônimos, possuindo abrangências distintas.

Em segundo lugar, ressalta-se a consensualidade ínsita ao acordo de leniência, aproximando-se do chamado compliance. Ainda que esse não culmine no exaurimento das penalidades culminadas, a autoridade competente busca sujeitos que participaram da prática para obter informações a respeito.

Essa consensualidade faz com que a distância entre os órgãos públicos e entes privados se reduzam, permitindo o diálogo entre eles. Por consequência, torna-se menos complexo identificar condutas atentatórias a interesses coletivos, assim como puni-las. É um acordo que tem como objetivo trazer ganhos para ambas as partes: o Poder Público descobre a ilegalidade e quem a integrou suaviza a penalidade a ela culminada.

Contudo, muito embora o raciocínio seja aparentemente simples, essa simplicidade não se revela na prática.

Reitera-se aqui que a abordagem do presente trabalho tem como foco a Lei 12.529/2011 (Lei do Cade) e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

O motivo mais conhecido para a celebração do acordo de leniência é a obtenção de informações acerca de condutas que consistam em infrações a interesses coletivos, conforme já se afirmou exaustivamente aqui. Entretanto, essa não é a única razão para a existência do instituto. Fidalgo e Canetti (2016, p. 339-340) tratam de um caráter mais investigativo do acordo, ao afirmar que

A leniência do Estado com o agente que se "arrepende" se justifica pela constatação de que alguns tipos de ilícito, sobretudo quando praticados em coautoria (i.e. cartel), dificilmente podem ser apurados através das vias ordinárias de instrução. É preciso ter acesso a informações e provas que só os agentes participantes podem disponibilizar.

É sabido que condutas ilícitas são praticadas de forma oculta, muitas vezes sendo impossível identificar todas suas etapas, da origem até a conclusão. O Poder Público entende essa particularidade, razão pela qual permite que o órgão competente firme acordos de leniência visando a obtenção de informações que apenas podem ser recolhidas diretamente da fonte, sem interveniência de terceiros.

A Lei Anticorrupção permite a aplicação do instituto para os entes privados que incorrem em condutas ilegais, enquanto a Lei do Cade age de forma semelhante, estendendo-se aos atos que consistam em infrações à ordem econômica.

Dentre as especificidades da Lei do Cade, destaca-se que apenas o primeiro ente noticiante tem direito a todas as prerrogativas típicas do instituto, conforme previsto no art. 86, § 1º, I da lei em questão.

No website da Autarquia Federal[7], consta que essa “celebra apenas um Acordo de Leniência por infração denunciada, de modo que as empresas e/ou indivíduos participantes de um cartel estão em uma corrida entre si para contatar o Cade e reportar a conduta".

Aos sujeitos que sucedem o primeiro cabe a celebração de Termo de Compromisso de Cessação – TCC, previsto pelo art. 85. Ainda que não tenha o condão de extinguir a punibilidade, traz certos benefícios, com destaque para a suspensão do processo administrativo durante o cumprimento do termo. Caso isso se mantenha durante todo o período estabelecido entre o particular e o Cade, o processo será arquivado (§ 9º).

Oliveira Júnior (2016, p. 392) elucida de forma satisfatória sobre a temática, afirmando que

[...] a regra é que, para as pessoas jurídicas, apenas exista um acordo de leniência referente a cada infração investigada, porquanto se exige que o infrator seja o primeiro a se qualificar, enquanto que, para o TCC, nos casos de cartel, por exemplo, será possível a assinatura de mais de um por infração.

Assim, conclui-se que o TCC pode ser celebrado várias vezes, a depender do número de informações trazidas pelo ente particular.

Sobre as diferenças nas prerrogativas daqueles que celebram acordo de leniência em relação àqueles que firmam o Termo de Compromisso de Cessação, Morais e Bonaccorsi (2016, p. 107) afirmam que "A grande diferença do Acordo de Leniência é justamente que os signatários do Termo que estão sendo investigados criminalmente não recebem qualquer benefício penal".

Na Lei Anticorrupção também há essa espécie de ordem de preferência, chamada pelo Cade de market system. Logo, apenas o primeiro denunciante terá direito a todos os benefícios elencados pela lei. Destaca-se que essas prerrogativas já foram concedidas indistintamente para todos os denunciantes, na vigência da Medida Provisória 703/2015, porém sua vigência teve fim em 30 de maio de 2016, retornando ao caráter preferencial.

Evidencia-se que este trabalho não tem como objetivo esgotar o tema, razão pela qual se passará a tratar da proposição realizada pelo Ministério Público Federal por meio da Medida 5 do Projeto Dez Medidas Contra a Corrupção.

A partir da Operação Lava Jato (iniciada em 2014 e que em curso até a presente data), a figura do Ministério Público Federal adquiriu uma crescente popularidade, compatível com sua função institucional de defesa dos interesses coletivos.

Em consonância com essa atribuição, o parquet federal editou um conjunto de proposições legislativas, conhecidas como Dez Medidas contra a Corrupção.

A Medida 5 é responsável por tratar de aspectos do processo administrativo, sugerindo modificações em seu principal diploma, isto é, a Lei 8.429/1992. Dentre elas há a supressão da defesa prévia, a criação de varas especializadas e a inserção do acordo de leniência na esfera do setor público pátrio.

Assim, pretende o parquet federal a aplicação do acordo de leniência dentro da Lei de Improbidade Administrativa, a Lei 8.429/1992, tendo em vista a ausência de previsão legislativa para tal. Verifica-se que o MPF propõe acrescentar o art. 17-A na referida lei, estendendo a incidência do instituto para os sujeitos elencados no art. 1º desse diploma normativo.

Repisa-se que o acordo de leniência tem como finalidade compatibilizar os interesses do Poder Públicos e de entes privados, mediante a comunicação de condutas ilegais que culminam em infração a direitos coletivos. Assim, quem incorreu nessas práticas busca a autoridade competente para noticiar fatos e indicar produtos de atividades irregularidades, em troca de benefícios processuais.

Isso porque se tem de um lado o Poder Público, com sua função de coibir atos atentatórios a interesses da sociedade e com a intenção de apurar a maior quantidade de fatos possível e do outro o infrator, que muitas vezes compõe um grupo com outros que praticaram a conduta em questão, porém busca reduzir os impactos do ilícito em sua esfera pessoal.

Conforme já visto, o instituto se pauta na consensualidade, aproximando-se da ideia de compliance.

Nota-se que o acordo de leniência, se aplicado aos agentes públicos, alinha-se aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da supremacia do interesse público e da eficiência.

Muito embora o instituto esteja em conformidade com esses princípios, evidencia-se que sua devida aplicação está condicionada à análise das particularidades do caso concreto. Isso porque muitas vezes a compatibilização dos interesses públicos (representados pela autoridade competente) e privado (isto é, das empresas) não se demonstra a via mais eficaz para a coerção dessas condutas.

Logo, não basta simplesmente examinar as vontades das duas partes integrantes do acordo, mas também os efeitos que este provocará na coletividade. Dessa forma, se o acordo não se mostrar como uma alternativa útil para a defesa dos interesses coletivos, o denunciante em questão não merece os benefícios que aquele poderia proporcionar.

De qualquer forma, conforme visto neste capítulo, frisa-se que a proposta do Ministério Público Federal está em consonância com o que entende a comunidade internacional, em especial com o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, o qual será objeto do tópico a seguir.

---

3 A MEDIDA 5 E SUA RELAÇÃO COM O PONTO Nº 4 DO ARTIGO 8 DA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO

Para a melhor compreensão do objetivo deste trabalho, é conveniente analisar a literalidade dos dispositivos em análise.

Dispõe o ponto nº 4 do Artigo 8 do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, o qual ratificou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção:

Artigo 8

Códigos de conduta para funcionários públicos

[...]

4. Cada Estado Parte também considerará, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a possibilidade de estabelecer medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem todo ato de corrupção às autoridade (sic) competentes quando tenham conhecimento deles no exercício de suas funções.

Assim, compete aos Estados signatários da convenção criar métodos que possibilitem a seus funcionários públicos noticiarem aos entes competentes práticas corruptas de que tomem conhecimento.

No ordenamento jurídico brasileiro, nada melhor para ilustrar o cumprimento desse dispositivo do que a existência do acordo de leniência, nas mais distintas esferas, conforme abordado no tópico anterior.

Contudo, o sistema pátrio carece de um dispositivo específico que se aplique aos funcionários públicos. Atentando-se a essa necessidade, o Ministério Público Federal criou o projeto Dez Medidas contra a Corrupção. Destaca-se aqui a Medida 5, que visa trazer maior celeridade nas ações de improbidade administrativa.

O último ponto dessa Medida pretende acrescentar à Lei nº 8.429 o art. 17-A. O caput desse artigo teria a seguinte redação:

Art. 17-A. O Ministério Público poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas físicas e jurídicas responsáveis pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo judicial [...]

Assim, conforme já dito anteriormente, o funcionário público que incorrer em conduta ímproba teria a faculdade de se apresentar à autoridade competente, isto é, o Ministério Público, e prestar seu depoimento. No decorrer do artigo supracitado são elencados os requisitos para a concessão dos benefícios, os quais também se encontram previstos.

O Ministério Público Federal justifica sua intenção de implantar o acordo de leniência na apuração de atos de improbidade administrativa, ao asseverar que

Uma das modernas técnicas especiais de investigação (TEI), utilizada no mundo inteiro, consiste nos acordos de colaboração premiada ou de leniência, em que o investigado se dispõe a esclarecer todo o esquema de corrupção e a apontar os demais envolvidos e os elementos de prova dos ilícitos praticados, em troca de benefício (prêmio) para reduzir o impacto de suas sanções ou, mesmo, ficar imune em relação a elas.

Tal técnica de investigação não apenas acelera a resolução do caso, como também evita injustiças, já que ninguém melhor do que um coautor da infração, tendo-a vivenciado, para esclarecer os fatos, a estrutura da organização criminosa, o modus operandi, bem como para apontar o caminho das provas.

Essa argumentação reforça o que se afirmou no capítulo acima, quando se tratou dos objetivos do acordo de leniência. Frisa-se que, ao realizar as proposições legislativas constantes do projeto Dez Medidas contra a Corrupção, o Ministério Público Federal age em conformidade com uma de suas funções institucionais, nos moldes do art. 5º, I "h" da Lei Complementar 75/93[8].

Por essa razão, ao comparar a Medida 5 com o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, nota-se que a atuação do parquet federal está alinhada não apenas a normas pátrias, mas também à legislação internacional.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve como objetivo demonstrar a relação entre a implantação do acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas e o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Destaca-se que o contexto brasileiro atual permitiu uma maior discussão acerca da aplicação desse instituto na esfera administrativa, haja vista casos de grande expressão, a exemplo do Mensalão (2013) e da Operação Lava Jato (iniciada em 2014 e ainda não encerrada na presente data).

Atentando-se a popularização de sua figura, o Ministério Público Federal editou uma série de proposições legislativas com a finalidade de melhor coerção e punição de condutas atentatórias a interesse coletivos, em um projeto conhecido como "Dez Medidas contra a Corrupção".

Evidencia-se, dentre elas, a Medida 5, a qual propõe a extinção da defesa prévia, a criação de varas especialização e a inserção do acordo de leniência na investigação de atos de improbidade administrativa, ponto central do presente artigo.

Verifica-se que acrescer o artigo 17-A na Lei 8.429/92 está em conformidade com os ditames do Direito Administrativo, em especial com os princípios da impessoalidade, supremacia do interesse público e da consensualidade.

No âmbito do direito internacional, destaca-se o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, o qual institui que os Estados signatários devem possibilitar a inserção, em seus ordenamentos jurídicos, de instrumento de colaboração com os funcionários públicos na apuração de atos de corrupção.

Buscou-se aqui tratar da improbidade administrativa no Direito brasileiro, para depois tratar dessa espécie de ato como reflexo administrativo do crime de corrupção, fazendo um paralelo entre o art. 317 do Código Penal, que trata da corrupção pratica por funcionário público, com o disposto pelo art. 9º, I, da Lei de Improbidade Administrativa, que determina uma das hipóteses de ato de improbidade administrativa que culmina em enriquecimento ilícito.

Ato contínuo, abordou-se o acordo de leniência nas esferas comercial e cível / administrativa, para demonstrar a pertinência de sua aplicação no diploma específico, isto é, a Lei 8.429/92.

Por meio da pesquisa bibliográfica e legislativa apresentada, verifica-se que a aplicação do acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas é compatível com o que dispõe o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Portanto, defendeu-se aqui que a proposição do parquet federal foi elaborada em conformidade com normas nacionais e internacionais.

---

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição [da] República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. Decreto 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Publicado no Diário Oficial da União em 1º de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm>. Acesso em: 19 ago. 2017.

______. Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Publicada no Diário Oficial da União em 03 de junho de 1992. Vade mecum Saraiva. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

______. Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Publicada no Diário Oficial da União em 1º de dezembro de 2011. Vade mecum Saraiva. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

______. Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Publicada no Diário Oficial da União em 02 de agosto de 2013. Vade mecum Saraiva. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

______. Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de agosto de 2013. Vade mecum Saraiva. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

______. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Publicada no Diário Oficial da União em 21 de maio de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm>. Acesso em: 19 ago. 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Combate a Cartéis e Programa de Leniência. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_leniencia.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2017.

_____. Programa de Leniência. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/assuntos/programa-de-leniencia>. Acesso em: 14 set. 2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Doutrina, Legislação e Jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

FIDALGO, Carolina Barros; CANETTI, Rafaela Coutinho. Os acordos de leniência na lei de combate à corrupção. In: MUNHÓS, Jorge; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Lei Anticorrupção e Temas de Compliance. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 337-373.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume III. 13. ed. Niterói: Impetus, 2016.

MARTINEZ, Ana Paula. Desafios do acordo de leniência da Lei nº 12.846/2013. Revista do Advogado, São Paulo, v. 125, n. 34, p. 25-30, dez. 2014.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Dez Medidas Contra a Corrupção: Objetivo geral das propostas. Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/objetivo-geral-das-propostas>. Acesso em: 12 set. 2017.

___. Dez Medidas Contra a Corrupção – Medida nº 5: Maior eficiência da ação de improbidade administrativa. Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas/docs/medida_5_versao-2015-06-25.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2017.

MORAIS, Flaviane de Magalhães Barros Bolzan de; BONACCORSI, Daniela Villani. A colaboração por meio do acordo de leniência e seus impactos junto ao Processo Penal Brasileiro – Um Estudo a Partir da "Operação Lava Jato". Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 122, n. 24, p.93-113, ago. 2016.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade Administrativa. 2 ed. São Paulo: Método, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Método, 2014.

OLIVEIRA JÚNIOR, Fernando Antônio de Alencar Alves de. Os (indispensáveis) instrumentos consensuais no controle de condutas do Direito Antitruste Brasileiro – A experiencia do CADE com o Termo de Compromisso de Cessação e o Acordo de Leniência. In: MUNHÓS, Jorge; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Lei Anticorrupção e Temas de Compliance. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 375-406.

---

Notas

[3] Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas> Acesso em: 19 ago. 2017.

[4] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm> Acesso em: 19 ago. 2017.

[5] Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas/docs/medida_5_versao-2015-06-25.pdf> Acesso em: 20 ago. 2017.

[6] Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/objetivo-geral-das-propostas> Acesso em: 12 set. 2017.

[7] Disponível em: <http://www.cade.gov.br/assuntos/programa-de-leniencia> Acesso em: 14 set. 2017.

[8] Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:

I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:

[...]

h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;