SUMÁRIO: Introdução; 1 A improbidade administrativa no ordenamento jurídico pátrio; 1.1 Os atos de improbidade enquanto reflexo administrativo do crime de corrupção; 2 O acordo de leniência no ordenamento jurídico brasileiro e sua possível aplicabilidade segundo a Medida 5 do Projeto Dez Medidas Contra a Corrupção; 3 A Medida 5 e sua relação com o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção; Considerações Finais; Referências.
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo discutir a relação entre a aplicabilidade do acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas, conforme proposto pela Medida 5 do projeto Dez Medidas contra a Corrupção e o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Em primeiro lugar, busca-se apresentar a forma como a improbidade administrativa é tratada no ordenamento jurídico pátrio, com enfoque na Lei 8.429/92. Posteriormente, relaciona-se o crime de corrupção praticada por funcionário público, objeto do diploma internacional, com o ato de improbidade que culmine em enriquecimento ilícito. Em seguida, expõe-se o acordo de leniência no Direito brasileiro, em especial nas Leis 12.529/2011 e 12.846/2013, para tratar de sua aplicabilidade na esfera investigativa de atos de improbidade administrativa. Finalmente, procura-se conectar a proposta do parquet federal com o que dispõe o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
Palavras-chave: Direito Internacional; Direito Administrativo; Acordo de Leniência; Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
INTRODUÇÃO
No cenário brasileiro atual, de ampla divulgação da Operação Lava Jato, iniciada em 2014 e que perdura até a presente data, observa-se a crescente exposição, por parte da mídia, de condutas atentatórias a interesses coletivos. Noticia-se diversas irregularidades cometidas por empresas privadas de distintos ramos empresariais e agentes políticos, as quais resultam em prejuízos para a sociedade brasileira.
Nota-se que há, no ordenamento jurídico brasileiro, diversas normas, assim como projetos normativos, que dispõem sobre a coerção e punição dessas condutas, tenham elas reflexos penais, a exemplo da corrupção, ou administrativos, como no caso da improbidade administrativa.
Percebe-se ainda que o contexto culminou em uma maior exposição do Ministério Público Federal – MPF, o que permitiu a ampla divulgação de um projeto de sua autoria, denominado, Dez Medidas Contra a Corrupção[3]. Este tem como finalidade propor alterações legislativas a fim de reprimir e impor sanções de forma mais efetiva às práticas irregulares supracitadas.
No contexto internacional, o Brasil, por meio do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006[4], ratificou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. O preâmbulo, em suma, consiste em uma espécie de exposição dos motivos pelos quais o referido diploma foi criado, isto é, para proteger a comunidade internacional dos efeitos nocivos da corrupção.
Para os fins almejados aqui, destaca-se o ponto nº 4 do Artigo 8, o qual contém pontos que orientam os Estados Parte no que diz respeito a condutas praticadas por funcionários públicos. O dispositivo em questão estabelece que é daqueles a responsabilidade de promover a atuação íntegra e honesta de seus funcionários públicos. Acentua-se o ponto número 4, o qual institui que cabe aos Estados Parte facilitar a denúncia de "todo ato de corrupção às autoridade (sic) competente quando tenham conhecimento deles no exercícios de suas funções".
Dentro do projeto elaborado pelo MPF, evidencia-se a Medida nº 5[5] – “Celeridade nas ações de improbidade administrativa”. Nela propõe-se a modificação de três pontos na esfera do processo administrativo responsável por investigar condutas ímprobas praticadas pelos sujeitos determinados pela Lei 8.429/92, quais sejam: a extinção da defesa prévia, a criação de varas especializadas e a inserção do acordo de leniência quando as improbidades envolverem agentes públicos.
O presente trabalho tem como objetivo estabelecer uma conexão entre a possível inserção do instituto do acordo de leniência na apuração de atos de improbidade administrativa, conforme proposto pelo Ministério Público Federal por meio da Medida nº 5, do projeto "Dez Medidas Contra a Corrupção" e o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção Internacional supracitada.
Visando alcançar essa finalidade, serão apresentados determinados conceitos atinentes à improbidade administrativa no cenário brasileiro. Posteriormente, demonstrar-se-á que os atos de improbidade, muitas vezes, consistem no reflexo administrativo do crime de corrupção, o qual é o tema do ponto nº 4 do artigo 8 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. Seguidamente, analisar-se-á a proposição do parquet federal para, por fim, interligar a possível aplicação do acordo de leniência para fins de investigação de condutas ímprobas com o intuito da norma internacional em questão.
Por essa razão, utilizar-se-á aqui o método dedutivo de pesquisa, que trabalha com premissas. Quando todas elas são verdadeiras, a conclusão também o deve ser. Dessa forma, a conclusão está contida nas premissas. Assim, serão usados preceitos doutrinários e legais para, por meio da analogia, observar se os institutos em análise se encontram em conformidade um com o outro.
Assim, a partir do estudo da intenção de inserir o acordo de leniência na Lei 8.429/92, conforme proposto pelo Ministério Público Federal, e do ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, torna-se legítimo demonstrar que a possível modificação nas técnicas atualmente aplicadas se alinha a disposições constantes em Convenção Internacional, culminando no cumprimento de normas benéficas a toda a comunidade internacional.
1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Em primeiro lugar, convém tratar da improbidade administrativa dentro do direito brasileiro. O diploma responsável por elencar os sujeitos, as condutas e as sanções é a Lei 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa ou ainda LIA.
Observa-se ser pertinente abordar, de maneira breve, os pontos da lei que são mais relevantes para o desenvolvimento do presente trabalho, quais sejam: os sujeitos da relação administrativa, as condutas previstas e as sanções cominadas.
Destaca-se que os sujeitos ativo e passivo da conduta ímproba são elencados nos arts. 1º e 2º da lei em análise, senão vejamos:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Verifica-se que o legislador visou a englobar diversos sujeitos subordinados à Administração Pública, independentemente de o regime ser celetista ou estatutário, aplicando-se a norma até mesmo a que não é servidor.
No que diz respeito ao sujeitos passivo, a norma parece ser ainda mais abrangente. Sobre o assunto, Di Pietro (2014, p. 910) atesta que o parágrafo único do art. 1º determina que as condutas podem ser praticadas até mesmo em detrimento de entidades que não necessariamente integrem o Poder Público.
Logo, prossegue a autora, o dispositivo excede a esfera pública, protegendo também entes privados que são tutelados, do ponto de vista econômico, pela Administração Pública, como é o caso do conhecido “Sistema S”, que abrange o SESI, o SENAI, o SESC, entre outros.
Acerca das condutas, evidencia-se que são dispostas pelos arts. 9º, 10 e 11 da LIA. Em todos os três há um amplo rol de verbos que determinam as mais distintas formas em que a improbidade administrativa pode ser manifestar.
O art. 9º disciplina os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. O caput condiciona a configuração dessa conduta ao ganho de "qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei".
Oliveira (2014, p. 801) discorre sobre o núcleo do dispositivo, chegando à conclusão que
A premissa central para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantagem patrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrência de dano ao erário (ex.: particular, que preenche os requisitos legais, requer ao Poder Público a emissão de licença para construir, ato administrativo vinculado. O agente público competente, no entanto, exige determinada quantia em dinheiro, sem previsão legal, para acelerar a emissão da mencionada licença).
Dessa forma, a conduta ímproba se dá com o mero ganho patrimonial indevido, não sendo necessária a ocorrência do dano.
Cumpre ressaltar que, no entendimento de Carvalho Filho (2015, p. 1123), não é possível que essa conduta se de forma omissiva.
O art. 10 versa sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Fazzio Júnior (2014, p. 204) define as condutas elencadas, ao afirmar que o dispositivo
Trata de atos que desfalcam o patrimônio público econômico, ou seja, o aspecto objetivo da improbidade administrativa. Aqui, o foco da lei não ilumina a eventual vantagem obtida pelo agente público, mas o prejuízo causado ao patrimônio público econômico, por ato de improbidade administrativa.
De maneira semelhante ao que acontece no decorrer da lei, neste artigo também se nota o intuito de abranger sua incidência a uma amplitude de condutas, o que se demonstra pelo emprego de diversos verbos para caracterizar uma mesma ação, isto é, aquela capaz de culminar em prejuízo ao erário.
Evidencia-se que há um pequeno debate acerca da definição de erário e de patrimônio público.
Neves e Oliveira (2014, p. 83-84), por exemplo, constatam que os termos são distintos, ao passo que erário é mais restrito, envolvendo o que é auferido pelo Estado, assim como pelos entes elencados do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa. Enquanto isso, o patrimônio público é mais amplo, visto que engloba tanto acréscimos pecuniários quanto bens que não possuem esse caráter econômico.
Por fim, o art. 11 da Lei 8.429/92 estabelece os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública. O art. 37, da Constituição Federal, elenca alguns deles, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]
Contudo, frisa-se que esse rol não é taxativo, havendo outros que regem o ordenamento jurídico público pátrio como a supremacia do interesse público e a consensualidade.
De qualquer maneira, o dispositivo legal não elenca determinados princípios, razão pela qual pode-se concluir que o artigo tem como finalidade impedir infrações a todos eles, contanto que consistam em atos atentatórios aos interesses coletivos.
Neves e Oliveira (2014, p. 89) se alinham a esse entendimento ao frisar que
Não seria lógico supor que o administrador tivesse a opção de não observar determinados princípios jurídicos, assim como não seria ilícito concluir pela existência de hierarquia abstrata ou normativa entre os princípios constitucionais aplicáveis à Administração.
A partir disso, torna-se possível observar que a conclusão desse ato independe de o sujeito enriquecer de forma ilícita ou de causar danos ao erário, conforme previsto nas normas que antecedem o art. 11. Logo, nota-se que não há cumulatividade entre os artigos, ou seja, a conduta ímproba existe ainda que o núcleo de apenas um dos dispositivos ocorra.
Ademais, percebe-se que não há ordem de preferência entre os princípios atinentes ao Poder Público.
Por fim, cabe tratar das penas previstas às práticas supracitadas. Essas penalidades são previstas pelo art. 12 da LIA.
Evidencia-se que o termo utilizado pela lei não é "sanções", mas sim, "penas". Di Pietro (2014, p. 920) explica que isso se dá pois a lei em análise nem sempre comina às condutas uma medida sancionatória, a exemplo do "ressarcimento do dano" e da "indisponibilidade dos bens".
Carvalho Filho (p. 1129, 2015) discorda da terminologia, defendendo que se aproxima muito da ideia do Direito Penal, o que vai de encontro às finalidades do diploma, que são civis, portanto, extrapenais.
Isso porque essa norma tem como finalidade a redução dos efeitos econômicos das condutas, punindo quem as praticou.
Nota-se, a partir da análise do art. 12, que sua aplicação traz efeitos não só econômicos para o sujeito ativo da conduta, mas também políticos, como a perda da função pública ou suspensão dos direitos políticos.
Portanto, esse tipo de sanção demonstra-se relevante, pois muitas vezes a punição política pode impactar mais o praticante da improbidade.
Considerando a abordagem, ainda que breve, do diploma responsável por tipificar e disciplinar as punições sobre condutas ímprobas, convém-se traçar uma relação entre o crime de corrupção e a improbidade administrativa.
1.1 OS ATOS DE IMPROBIDADE ENQUANTO REFLEXO ADMINISTRATIVO DO CRIME DE CORRUPÇÃO
Primeiramente, convém adiantar que a Medida 5 do Projeto Dez Medidas contra a Corrupção e o disposto pelo ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção tratam de esferas distintas do Direito pátrio. Este diploma cuida do crime de corrupção, pertencendo, portanto, ao Direito Penal, enquanto a referida Medida trata da improbidade administrativa.
Muito embora ambas as práticas possuam naturezas distintas, assemelham-se no fato de causarem danos a interesses coletivos. A proposição legislativa do parquet federal tem como finalidade aplicar o acordo de leniência na apuração de condutas ímprobas, as quais podem ser consequência direta do crime de corrupção passiva.
Este tópico do presente trabalho dedica-se a demonstrar há semelhança entre a corrupção passiva e o ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito.
A corrupção passiva é tipificada pelo art. 317 do Código Penal brasileiro, constando do Título XI – Dos crimes contra a Administração Pública, mais precisamente no Capítulo I – Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral. O caput desse dispositivo determina que a corrupção passiva consiste em “Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem [...]”.
Greco (2016, p. 759) analisa os sujeitos do crime, assim como o objeto material dele e o bem juridicamente protegido ao afirmar que
[...] somente o funcionário público pode ser sujeito ativo do delito de corrupção passiva, tipificado no art. 317 do Código Penal.
O sujeito passivo é o Estado, bem como a pessoa física ou jurídica diretamente prejudicada com a conduta praticada pelo sujeito ativo.
[...]
A Administração Pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de corrupção passiva.
O objeto material é a vantagem indevida.
Logo, fica bem claro que a corrupção passiva é crime que atenta contra a Administração Pública. Nesse tipo de conduta, um indivíduo faz uso de sua condição de funcionário público para auferir alguma vantagem indevida.
Considerando essa análise, observa-se que o ato improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito se parece com a corrupção passiva, tendo como diferença o fato de não ser uma conduta punida do ponto de vista penal, mas sim do administrativo.
Isso porque o art. 9º, I, da Lei 8.429/92 possui termos semelhantes ao da norma tratada acima, senão vejamos:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
Verifica-se que ambos os artigos possuem termos que são ou idênticos ou parecidos. É pertinente citar alguns, a exemplo do verbo "receber" e do substantivo "vantagem", além das locuções "para si ou para outrem", "direta ou indireta" e "em razão do exercício da função".
Assim, um sujeito que praticou ato de corrupção passiva, punível na esfera penal, também pode ser processado e punido no âmbito administrativo.
A semelhança entre os dispositivos demonstra-se como ponto crucial para o entendimento do objetivo deste trabalho, isto é, traçar uma relação entre a proposição do Ministério Público Federal de inserir o acordo de leniência na apuração de atos de improbidade administrativa e o ponto nº 4 do Artigo 8 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
Ato contínuo, tratar-se-á brevemente do instituto do acordo de leniência no direito brasileiro e em sua possível aplicação na investigação de condutas ímprobas para, posteriormente, abordar o ponto nº 4 do Artigo 8 do Decreto nº 5.687, que ratificou a referida convenção no ordenamento jurídico brasileiro.
