Bio direito

1 INTRODUÇÃO

A atual Carta Magna é a primeira na história pátria a prever um título próprio dedicado aos Princípios Fundamentais, conhecida como Constituição Cidadã, por trazer à baila em seu corpo de texto direitos e garantias fundamentais inerentes a pessoa humana.

Por um lado, tivemos, pela primeira vez, no âmbito do direito constitucional positivo, o reconhecimento da solidariedade, bem como o da dignidade da pessoa humana como fundamentos do nosso Estado democrático de direito, que se estabelece como um dos pilares do ordenamento jurídico, servindo como fundamento para todo o sistema constitucional pós- positivismo, assim, como última estrutura de proteção aos direitos individuais, dentre outros, sempre objetivando, nos direitos de natural de ser humano.

Em contrapartida, eis que surgem a cada dia novas descobertas no campo da ciência, e o direito, vem tentando acompanhar, sob os aspectos legais, ou seja, vem regulamentar o uso dessas ciências, de modo a estar em conformidade com o meu ambiente de forma global, embora, seja um grande desafio em acompanhar essas mudanças com a agilidade que seria necessária para atingir os objetivos desejados.

Destarte pois, mais especificamente, acerca da compreensão do genoma humano e as constantes inovações no âmbito da pesquisa científica, frente a todo esse processo evolutivo expansivo a passas largos, e que veio na necessidade do poder legislativo brasileiro, na obrigação de editar a nova Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005), com o intuito de padronizar uma série de procedimentos, que a princípio seria uma solução, acabou por criar mais discórdia.

Ocorre que a lei vem recebendo inúmeras críticas, que partem tanto de médicos, biólogos e pesquisadores, como também de juristas. Colocamos em destaque, uma grande questão que se coloca na problemática da clonagem humana terapêutica seria a inafastabilidade da pesquisa com embriões humanos, e sua consequente destruição. O objetivo da clonagem humana terapêutica é a produção de células tronco embrionárias totipotentes, que são as células potencialmente capazes de se transformar em quaisquer tecidos do corpo humano.

Neste diapasão, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 3510 que julgou constitucional o artigo 5º Lei nº 11.105/2005, questões relacionadas à utilização de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, têm sido tarefas que ultrapassam os limites jurídicos e 12 éticos envolvendo argumentos que vêm delongando por vários anos, e sendo debatido, sem que se chegue a um consenso, pois, assim como a medicina, o direito não é uma ciência exata e absoluta.

Por isso, o direito deve intervir no campo das técnicas biomédicas, para estimular o desenvolvimento da ciência dentro de suas fronteiras humanas e desestimular quando passa a avançar os limites desumanos, sempre priorizando a dignidade da pessoa humana.

A questão não é somente discutida no Brasil, mas também ao redor do mundo, em diversos países que, hoje, buscam constituir uma lei para regular essas pesquisas (seja para proibi-las, seja para criar regramentos) e nem mesmo nos países que já possuem determinada lei existe unanimidade sobre o assunto.

O tema não só é atual como também de extrema relevância, haja vista que se enxerga, por meio das pesquisas com essas células-tronco, uma possível cura para diversas doenças, principalmente para aquelas de cunho degenerativo, e uma novidade acerca da utilização de células tronco no auxílio do tratamento em crianças com microcefalia em detrimento do Zica Vírus.

Sendo necessário, que haja a liberação das pesquisas, pois caso seja bem sucedida, poderão fazer com que milhões de pessoas tenham uma melhora em relação ao padrão de vida, isso sem contar na possibilidade de cura. Esta problemática busca apresentar várias discussões, com os mais variados posicionamentos, dentre os principais, as dúvidas no tocante ao destino dos embriões crio-preservados, qual seria então a melhor solução: conservá-los por tempo indeterminado ou destruí-los? Ou, Utilizá-los em prol da humanidade? Dar-lhes o direito de nascer? Ainda, proibir ou retardar, por leis, o avanço tecnológico e científico? E até mesmo, a proibir o congelamento de novos embriões? No Brasil, não existe uma lei formal que trate especificamente de pesquisas envolvendo embriões e células-tronco, embora se admita a existência de outros atos normativos como Resoluções e Portarias, surgidos após a aprovação da Lei 11.105/2005.

No resto do mundo, a situação não é muito diferente. A metodologia utilizada para o desenvolvimento deste trabalho acadêmico científico baseou-se em pesquisa revisional, bibliográfica, com base em informações extraías de doutrinas, trabalhos já publicados, fontes eletrônicas, a própria lei Maior a nossa Constituição Federal de 1988, bem como legislações esparsas, dentre outras fontes do direito.

Nesse sentido, este trabalho visa a fazer uma análise dos seguintes aspectos, quais sejam, à dignidade da pessoa humana, as novas descobertas científicas e a legislação sobre o tema, para, por fim, concluir se seria aceitável a utilização das células-tronco destes embriões excedentários para tentar achar uma possível cura para algumas doenças, senão este recurso. 

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2 O INÍCIO DA VIDA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO

A doutrina é consensual quando reconhece, na chamada primeira geração dos direitos fundamentais, cinco deles que constituem a verdadeira fonte de todos os demais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, e o sexto, não menos importante, que é o princípio da solidariedade.

A atual Constituição, conhecida por Constituição Cidadã, nascida em 05 de outubro de 1988, que avançou muito em relação as Constituições pretéritas, trouxe, de forma positivada, os direitos e garantias fundamentais ao longo do seu corpo normativo. Dentre eles, o mais referenciado e conhecido, o caput do artigo 5º desta Carta, ao qual se proclama a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Enquanto isso, as constituições passadas mencionavam, de maneira eufemística, a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, artigo 153, caput, da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, artigo 150, caput, da Constituição do Brasil de 24.01.1967 e artigo 141, caput, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18.9.1946. Nas palavras do nobre doutrinador Cretella Junior, basta a proclamação do direito à vida, consoante bem observa: “Se a vida é um direito garantido pelo Estado, esse direito é inviolável, embora não violado”. (CRETELLA, 2010, p.182).

Garante-se, pois, o direito à vida. E não se qualifica essa vida, como se pretendeu nas discussões pré-constituístes. O Estado Brasileiro não garante apenas a vida digna, mas qualquer vida humana está protegida pela ordem fundante. Vida sem qualificativos do nascimento com vida.

Nada obstante, logo em seguida, coloque-se a ressalva, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. E aqui se põe a indagação: quando começa a existir à vida? Como o direito não é algo absoluto, não podemos invocar para todos os casos, a regra do artigo 15 4º do Código Civil de 2002, para concluir que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Nada obstante, logo em seguida, coloque-se a ressalva, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

A Constituição é que deve servir como parâmetro de interpretação para a normatividade infraconstitucional, não o contrário. Existe mesmo um princípio de interpretação das leis em conformidade com a constituição, a recordar que:

[...] no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. (CANOTILHO, 2002, p. 229).

Dentre as várias dimensões dessa formulação, sublinhe-se no princípio da prevalência da Constituição, impondo a adoção, dentre as várias possibilidades de interpretação, daquela não contrária ao texto e ao programa da norma constitucional, pois se trata de hierarquia das normas, ao qual, e as demais normas tem que ser interpretadas à luz da Constituinte de 1988, por ter força normativa superior.

E a vida perante a atual Constituição do Brasil, seja biológica, seja moral ou juridicamente, começa desde a concepção. Essa realidade fora objeto de constatação da lucidez de Clóvis Beviláqua, tanto que a defendeu e a introduziu no seu Projeto de Código Civil Brasileiro elaborado em 1899:

[...] Declarando, no artigo 3º, que a personalidade começa desde a concepção, sob a condição de nascer com vida. Clóvis considerou valiosas as razões dos que assim sustentam o início da personalidade, pelas seguintes razões dos que assim sustentaram o início da personalidade, pelas seguintes razões:

 a) desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui um crime;

b) a gravidez autoriza a posse do ventre e a nomeação de curador, sempre que competir à pessoa por nascer algum direito;

c) considerar-se o nascituro como nascido, desde que se trate dos seus interesses; d) admissibilidade do seu reconhecimento. (BEVILAQUA, 1996, p.288).

Embora não tenha sido essa a posição adotada pelo legislador brasileiro, a doutrina de Clóvis repercutiu no Código Civil argentino, cujo artigo 70 dispôs: 

[...] Desde lá concepción em el seno materno comienza la existencia de las personas: y antes de su nascimento puedem adquirir algunos derechos, como si ya hubiessen nacido. Es os derechos que danirrevocablemente adquiridos si los concebidos em el seno materno nacierem com vida, aun que fuera por instantes después de estar separados de su madre. (CASTRO; SILVA, apud, LOPES, 2010, p.290). 

2.1 A vida biologicamente considerada- na óptica dos concepcionistas

O constituinte não formula soluções desvinculadas da realidade das coisas. Não pode ele, ao seu alvedrio, inventar conceitos írritos à ciência. Existe toda uma teoria das limitações implícitas ao Poder Constituinte; entre as quais, estão aquelas postas pelos dogmas já consagrados por outras ciências.

[...] O elaborador do pacto fundante precisa contemplar os dados sociológicos, antropológicos, culturais, tudo aquilo que se vem chamado supra constitucionalidade auto generativa. Esta, “embora não constitua uma ordem de valores ou uma ordem natural, e a jurídica, transporta, pelo menos, uma reserva de juridicidade e de justiça relativa, contingente, histórica, não arbitrária – que o poder constituinte deve mediar e densificar de forma a tomar a própria constituição uma reserva de justiça. (CANOTILHO, 2007, p. 117). 

Essa reserva de justiça não pode ignorar a construção científica a respeito do surgimento da vida. Biologicamente, a vida tem início no momento da concepção. Invoque-se, por todas, a lição da Doutora Márcia Mattos Gonçalves Pimentel, PhD em Genética Humana da Universidade do Rio de Janeiro, em trabalho reproduzido pelo jurista Hélio Bicudo, em sua obra sobre a proteção dos Direitos Humanos: a vida humana, alguns fatos biológicos são incontestáveis.

Senão vejamos: Primeiro: O indivíduo humano começa a existir biologicamente a partir do momento em que ele tem um corpo, e a formação do corpo de qualquer pessoa, inicia-se no momento da fecundação. Ou seja, o primeiro passo para a formação de um novo indivíduo é a fusão de duas células altamente especializadas, denominadas gametas.

Desta forma, todo ser vivo começa sua existência a partir de uma única célula quando, então, tem início um processo contínuo de multiplicação e diferenciação celular, até que, ao tornar-se adulto, o indivíduo terá cerca de 100 milhões de células.

Segundo: uma consciência da fusão do óvulo com o espermatozoide é que estas duas células perdem a capacidade de operar independentemente uma da outra, passando a trabalhar como uma unidade chamada zigoto ou embrião unicelular. É no momento exato da fusão dos gametas que o número cromossômico da espécie é recomposto (46 cromossomos).

O zigoto possui a informação genética que ditará seu desenvolvimento rigorosamente orientado como um novo sistema, regulando sua própria duplicação e todas as suas características fenotípicas futuras. Terceiro: Os genes começam a expressar suas informações, sintetizando RNA mensageiro a partir do DNA, logo após a fertilização. A ativação de genes no embrião ocorre antes da primeira divisão celular, se dá de 15 a 20 horas após a fertilização.

O zigoto, portanto, começa a existir e a operar como uma unidade desde o momento da 17 fecundação. É a expressão de seus genes que controlará todos os aspectos da embriogênese, de seu desenvolvimento, crescimento e metabolismo. Quarto: O zigoto possui um genoma (conjunto gênico) absolutamente único, que lhe confere uma identidade biológica. Cada embrião é uma combinação gênica singular. Nunca ocorreu nem ocorrerá outro genoma igual. Quinto: O embrião tem uma vida intensíssima por representar um período do desenvolvimento humano em que a taxas de divisão celular são intensas.

Portanto, a partir da fusão de dois gametas, uma nova célula humana com uma estrutura própria de informação começa a operar como uma unidade individual, tendo à complexa expressão de sua dotação genética. Esta nova célula não é, absolutamente, parte de um organismo, seja do pai, da mãe ou do novo indivíduo, mas já é o próprio indivíduo todo – precisamente em fase de embrião.

[...] O ser humano deve, então, deve ser tratado e respeitado como pessoa desde a sua concepção, pois a partir do momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide inicia-se uma nova vida que não é aquela do pai ou da mãe, e sim de um novo organismo que dita seu próprio desenvolvimento, sendo dependente do ambiente infra uterino da mesma forma que somos dependentes do oxigênio para viver.

Biologicamente, cada ser humano é um evento genético único que não mais se repetirá. (BICUDO, 1997, p. 63-64). Esse conceito de vida dependente não é novidade do Direito. Francisco Munhoz Conde, Catedrático de Direito Penal na Universidade de Sevilha, assinala: “A separação do claustro materno do já nascido através do corte do cordão umbilical é um limite que separa a vida dependente e a vida já independente”. (CONDE, 1989, p. 145-160).

Devido a este motivo, que sempre considerou o aborto um crime praticado contra a vida: “É antecipado homicídio impedir o nascimento. Não há diferença entre matar o que nasce, e destruir o que se prepara para nascer; homem é também o que há-de-sê-lo, tal como o fruto está já na semente”. (TERTULIANO apud ALMEIDA, 1964, p.20).

A proteção à maternidade está prevista no art. 391 da Consolidação das Leis do Trabalho, CLT. Esse artigo vem nos esclarece que não constitui motivo justo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher, o fato dela haver contraído matrimônio, ou encontrar-se em estado de gravidez, ou seja, no caso de gestação ou adoção terá estabilidade desde a sua última menstruação, sendo assim, desde a concepção.

Seu parágrafo único diz que não são permitidos, em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher no seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez. O art. 392, diz que é proibido o trabalho da mulher no período de 4 semanas antes e oito depois do parto, garantindo a licença gestante de 120 dias. O parágrafo 2º prevê que em casos excepcionais os 18 períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de mais duas semanas cada um. O parágrafo 3º, em caso de parto antecipado a mulher terá sempre direito às 12 semanas previstas neste artigo.

Em casos excepcionais, mediante atestado médico, na forma do parágrafo 1º, é permitido à mulher gestante mudar de função. O art. 393, diz que durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 últimos de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava. (BRASIL, CLT, 1943).

Ainda, podemos ter o respaldo da mais importante norma do nosso ordenamento Jurídico Pátrio, o texto Constitucional de 1988, que nos traz, acercas do Direito e valoração à vida, senão vejamos: A licença maternidade está prevista no art. 7º. inciso XVIII da CF de 1988. Essa licença passou a ser benefício previdenciário que é custeado pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de pagamento, bem como o Direito Administrativo, conferem toda a proteção à trabalhadora e à servidora gestante, direitos os quais são, também, constitucionalmente assegurados, como se pode observar a partir dos artigos 5º, caput, e XXXVIII e 6º, caput e XVIII. (BRASIL, CF/1988).

Nesse diapasão, sob a égide de norma infraconstitucional do Codex Penal de 1940, diante do princípio da reserva legal, que também reconhece a vida intrauterina, após a nidação, podemos conferir:

Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, na mesma esteira, em regra, pune o aborto, protegendo o direito à vida do feto.

A ação de posse em nome do nascituro, medida cautelar acolhida pelo Código de Processo Civil é outro exemplo de efetivação da tutela jurídica de proteção aos direitos do nascituro. (BRASIL, CP, 1940). Entretanto, podemos perceber que, em nosso ordenamento jurídico, apesar da interdependência dos códigos, estão em harmonia com o texto Magno Constitucional, indubitavelmente que dentro de cada particularidade desses referidos códigos ou normas, todos saem em defesa da vida, seja ela concebida, ou, seja ela ao dar o primeiro suspiro, bem como, havendo a nidação intrauterina, ou mesmo de vidas que já aqui estão e purgam por socorro, por aquelas que um dia no futuro serão implantadas, ou até mesmo transformadas em outras células, independente de qual instituto em nosso ordenamento jurídico tratamos, todos eles privam pela vida.

O direito do homem é algo que nasce com ele, de forma universal de onde ele estiver, o que o direito vem dimensionar através de normas, princípios e usos e costumes, muitas vezes e para que, nenhuns desses direitos venham perecerem, ao ponto de causar danos irreparáveis, direitos esses de primeira dimensão, ao qual nunca podemos esquecer, nem ludibriar com retrocessos.

Neste contexto, podemos destacar, no âmbito do Direito Internacional, alguns exemplos de como os direitos inerentes ao homem vem sendo disseminado por todos os Estados, como o Pacto de San José da Costa Rica a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678, de 06-11-1992), a Declaração dos Direitos da Criança, proclamada unanimemente pela Assembleia das Nações Unidas, aos 20 de novembro de 1959 e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ratificada pelo Brasil, em 24-9- 1990), todos instrumentos de proteção aos direitos do concebido e ainda não nascido. (BRASIL, CF/1988).

Dessa forma, realizando uma interpretação sistemática do artigo 2º do Código Civil Brasileiro, bem como pela análise de todo o exposto, consideramos a tese concepcionista a mais apta e bem-sucedida teoria para explicar a tutela jurídica do nascituro. Insta frisar, ainda, que a jurisprudência vem firmando posicionamento semelhante em algumas questões, como a concessão que vem sendo atribuída de indenização por danos morais em favor do nascituro, o que restará explanado a seguir.

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3   A CRIOCONSERVAÇÃO

A crioconservação é um método utilizado para manter os embriões conservados durante um determinado período. Na hipótese em que o casal queira utilizá-los em uma outra ocasião, ou que eles possam servir para outros fins. Este método é defendido pela Resolução nº 1.358/1992, V, do Conselho Federal de Medicina, in verbis: 

As clínicas, centros ou serviços podem crio preservar espermatozoides, óvulos e pré-embriões.  O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser crio preservado, não podendo ser descartado o destruído. (BRASIL Resolução nº 1.358/1992, online).

Pensa-se que, apesar de não ter uma legislação que determine a crio conservação, a Resolução do Conselho Federal de Medicina foi bem-sucedida ao determinar que os embriões excedentários não devam ser descartados e nem destruídos, pois é a única maneira de se proteger a vida e a integridade de um ser que futuramente deverá ser implantado em um útero materno. 

No entanto, a mesma Resolução, no item V, nº 3, determina que os destinos dos embriões fiquem a cargo dos pais, como se verá abaixo: 

[...] no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões crio preservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. (BRASIL Resolução nº 1.358/1992, online). 

Percebe-se que a mesma resolução que defende a não destruição dos embriões permite que seus destinos sejam determinados pelos pais. Entende-se que nesse ponto o Conselho Federal de Medicina foi controvertido, pois ninguém é dono da vida de ninguém. 

3.1     Da doação

A doação é o fornecimento de embriões por casal a outro casal que não pode ter filhos de forma natural. Aqui, evita-se que o casal que recebeu os embriões possa utilizar os métodos de fertilização in vitro, sendo assim, evitando o surgimento de novos embriões excedentários. É uma forma de destinação bastante apoiada pela doutrina. 

No caso de doação dos embriões excedentes não há grandes questionamentos em relação ao destino dado, porém surgem outros problemas que envolvem principalmente a necessidade ou não do anonimato e a relação de parentesco do embrião com sua nova família.  A grande questão nesse meio de destinação é a questão do anonimato do parentesco dos doadores com o embrião. Isso pode acarretar futuros problemas para ambas as famílias. 

A Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/92, no item IV, 1,2,3 e 4, trata da doação sem fins lucrativos e do sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 

Obrigatoriamente, será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. 

3.2     Da destruição

A destruição é o extermínio dos excedentários congelados por um período de tempo. Durante esse tempo, o embrião perde a sua utilidade e deve ser destruído. É o que entende Daniel Serrão, membro do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida: 

Os embriões, a partir de cinco anos ou mais de criopreservação, e alguns antes, são quase todos moribundos, impróprios para transferência intrauterina que, aliás, não é desejada nem permitida pela mulher e só têm um único destino que é a morte biológica. Não é o uso em investigação que os mata; de facto, apenas antecipa uma morte inevitável. (SERRÃO, 2004, online). 

Aqui, no Brasil, existe uma grande resistência quanto à destruição dos embriões excedentários, o que parece ser correto. É o que determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/92, V, 2. O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser crio preservado, não podendo ser descartado ou destruído. 

3.3 Do uso nas experiências   

Muitos defendem que a utilização dos embriões excedentários como material para experiências. As pesquisas genéticas com embriões em prol da sociedade, nas descobertas de curas para muitas doenças, clonagem de órgãos para salvar milhares de pessoas que vivem nos bancos de espera por doações, entre outras, são os principais fundamentos dos que defendem a utilização dos embriões como meio de pesquisa. 

No entanto, existem muitas pessoas que são contrárias a essa ideia alegando que o respeito ao direito à vida, o respeito à dignidade humana, invocando o art. 5º, caput da Constituição Federal; o art. 2º do Código Civil; e o art. 4º, do Pacto de São José da Costa Rica, para fundamentarem a sua posição contrária a utilização dos embriões nas experiências. 

Nas palavras de Tereza Rodrigues Vieira, na obra Bioética e Direito, faz uma considerável análise:

[...] É preciso, entendo, que exista uma conscientização do povo, para compreender que o espírito deve superar a matéria e que a solidariedade humana é de sentido coletivo e não individualista. O altruísmo deve ser espontâneo e não de suporte violento. O benefício deve ser oferecido e não tomado, deve nascer de livre consentimento e não da presunção, ainda que legal. (VIEIRA, 2009, p.10).

3.4 As Células-tronco embrionárias humanas

Nos últimos anos, o assunto células tronco embrionárias, têm sido pauta de muitas discussões. Aqui no Brasil a discussão é grande que chegou até no Supremo Tribunal Federal. 

As células-tronco são as células-mãe que possuem a melhor capacidade de se dividir, dando origem a células semelhantes às progenitoras. As células-tronco possuem o grande potencial para os estudos da medicina. O principal objetivo das pesquisas com células-tronco é usá-las para recuperar tecidos danificados por doenças e traumas. São encontradas em células embrionárias e em vários locais do corpo, como no cordão umbilical, na medula óssea, no sangue, no fígado, na placenta e no líquido amniótico. 

A clonagem terapêutica visa à duplicação de embriões para a obtenção de células e tecidos a serem utilizados em transplantes, com a vantagem de se evitar o risco de rejeição, quando o material genético a ser implantado no núcleo for o do próprio paciente que irá receber o transplante. Os embriões serão gerados em laboratório sem a implantação posterior no útero. Os cientistas acreditam que as células tronco embrionárias, quando estimuladas, podem vir a se transformar em diferentes tipos de células, o que poderia representar a cura, ou ao menos uma revolução no tratamento de inúmeras doenças, como por exemplo, diabetes, mal de Parkinson, paralisia, distrofia muscular. 

Devido à inserção de novas matérias e de novos direitos, a Constituição Republicana de 1988 não poderia ser suscinta. Como exemplo, podem ser citados os chamados biodireitos inscritos na Lei Maior, quando tratou da preservação do meio ambiente que, em última análise, significam a jurisdicionalização da Bioética.

Ainda em consequência desta ampliação do âmbito dos direitos fundamentais, note-se que nos modelos constitucionais mais recentes, como é o caso da nossa Constituição, a presença de tais matérias implica numa mudança de comportamento representando um desdobramento dos princípios da Cidadania e da Dignidade Humana. Conforme preconiza Dantas (2008), uma correta interpretação do texto constitucional posto só se dará, tomando-o como um todo, isto é, um sistema pelo que se faz necessária uma interpretação mais ampla (sistêmica) de suas normas. Tal constatação permite que se fale, atualmente, em Biodireito com status constitucional. 

É necessário que os conceitos jurídicos pareçam adequados ao fato novo. É preciso que o direito e, mais precisamente, o Biodireito sejam atuais e se amoldem às inovações científicas apresentadas pela biomedicina. Por um lado, a Bioética tenta abrir novos caminhos para a discussão e a tomada de decisão numa sociedade pluralista e secular, na qual os referenciais religiosos e as escalas de valor não são mais objeto de consenso. Por outro lado, o direito implica valores dominantes na sociedade, por isso a lei sempre é invocada para organizar a conduta humana, no respeito e promoção dos valores que servem como base para a civilização. 

Segundo Gomes: 

O debate sobre o uso de células-tronco embrionárias se tornou mais intenso no Brasil, principalmente após a aprovação, em março de 2005, da Lei de Bio segurança que entre outros temas, permite o uso de células tronco embrionárias para fins terapêuticos e de pesquisas. Para isso, foi autorizado o uso de embriões excedentes resultantes da técnica de reprodução assistida, inviáveis ou que estejam congelados há mais de três anos da data da publicação da lei, com o consentimento dos genitores para a utilização. Com essa permissão, vários segmentos da sociedade como bioeticistas, cientistas, religiosos, juristas, políticos e a comunidade como um todo, discutiram se esta medida seria ética ou não, pois as pesquisas envolveriam a destruição do embrião. (GOMES, 2007, p. 79).

O uso de células troco embrionárias nas pesquisas no ramo da medicina vem levantando grandes celeumas; aqueles, os quais não são a favor de seu uso, consideram que a vida humana tem início com a fecundação do óvulo e, portanto, o embrião é vida humana, e não com a nidação,  estariam  assim, ferindo dispositivos constitucionais no que diz respeito ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, o que de fato cai em senso comum, pois  o próprio texto constitucional está abarcado além do princípio da dignidade humana o princípio fraternal. 

Entre os defensores desse entendimento é o ex Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, que ingressou com a ADI (Ação Direita de Inconstitucionalidade) nº 3510- DF, contra a Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança) que trata da utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas e terapias. 

O dispositivo impugnado pela ADI é o seguinte: 

Art. 5° É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: 

I    – Sejam embriões inviáveis; ou

II – Sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta

Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. 

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. (BRASIL, ADI, 2008, online).

A lei autoriza as pesquisas com embriões que sejam inviáveis e congelados por três anos ou mais. O professor Luís Roberto Barroso entende que, primeiramente, não existe um consenso no meio científico sobre o início da vida humana e que a discussão no STF não deveria girar em torno do assunto que trata do início da vida, e sim qual o destino dos embriões excedentários produzidos em fertilização in vitro que não foram implantados em útero materno. (BRASIL,2008, online).

Ele é totalmente favorável aos estudos da ciência usando células-tronco embrionárias, porque não existe razão de deixá-los congelados ou descartá-los, em lugar de permitir que eles sirvam para estudos e contribuam para a descoberta de meios que possam superar o sofrimento de inúmeras pessoas. 

Segundo Frankena:

[...] O Princípio da Beneficência não nos diz como distribuir o bem e o mal. Só nos manda promover o primeiro e evitar o segundo. Quando se manifestam exigências conflitantes, o mais que ele pode fazer é aconselhar-nos a conseguir a maior porção possível de bem em relação ao mal. (FRANKENA, 1981, p.61).

O Relatório Belmont seguiu a mesma tendência do pensamento de Frankena, isto é, incluía a Não-Maleficência como parte da Beneficência. O Relatório estabeleceu que duas regras gerais podem ser formuladas como expressões complementares de uma ação benéfica, que seriam não causar mal e maximizar os benefícios e minimizar os danos possíveis. (FRANKENA, 1981, p.61,73).

Segundo o instituto Beauchamp e Childress, vêm distinguirem a Beneficência da Não Maleficência. Definem Beneficência como sendo uma ação feita no benefício de outro. O Princípio da Beneficência é que estabelece esta obrigação moral de agir em benefício dos outros. É importante não confundir estes dois últimos conceitos com a Benevolência, que é a virtude de se dispor a agir no benefício dos outros. (FRANKENA, 1981, p.61,73).

O STJ vem entendendo que o poder público pode ser compelido ao fornecimento de medicamentos, em especial medicamentos de alto custo. Não é possível obrigar o poder público a fornecer medicamentos e tratamentos médicos experimentais, porque violaria o princípio da beneficência e não maleficência. 

3.3     Estudo de caso concreto

Princípio da justiça distributiva (universalização): não confundir justiça distributiva com justiça equitativa. Justiça equitativa vem da ideia de Aristóteles que traz uma ideia de o que é bom, justo e razoável. Não se confundido com justiça distributiva que significa universalização de oportunidades, ou seja, todos têm idênticos direitos, por exemplo, a lei 9.434/97 (lei de transplantes). 

A seguir, apresentam-se do caso, em que o paciente utiliza o medicamento ainda não aprovado pelos órgãos competentes.

Para o advogado Robson Zanetti, que representa Roberto Zanetti, a situação excepcional em que se encontram os pacientes que recorrem à Justiça justifica a oferta da substância mesmo sem a existência de testes controlados em seres humanos. “Para a maioria dessas pessoas os médicos já não deram nenhuma esperança de vida. A Justiça havia colocado uma formalidade na frente da vida das pessoas”, afirma. (CAMPOS, 2015, online).

A fosfoetanolamina funciona como um marcador de células cancerosas. Produzida naturalmente pelo nosso organismo, ela tem papel importante no metabolismo celular, agindo no transporte de ácido graxo para a mitocôndria, estrutura da célula que tem o papel de produzir energia. Quando o ácido graxo entra na célula cancerosa, ele obriga a mitocôndria, até então parada, a trabalhar, denunciando para o sistema imunológico que ali existe uma célula irregular. 

O comprimido da substância, que custa cerca de R$ 0,10 (dez centavos), chegou a ser distribuído gratuitamente pelo professor aposentado Gilberto Orivaldo Chierice, responsável pelas pesquisas e ligado ao Grupo de Química Analítica e Tecnologia de Polímeros da USP. Em 2014, porém, uma portaria do Instituto de Química de São Carlos acabou proibindo essa distribuição, e hoje está em fase de experimento, segundo os regulamentos.

A decisão de liberar novamente a medicação foi tomada pelo ministro Luiz Edson Fachin, que concedeu liminar a pedido de uma paciente em estado terminal. O parecer tem repercussão geral, o que significa que a decisão deve ser estendida a casos idênticos. A notícia reanimou o paranaense Roberto Zanetti, que já havia conseguido na Justiça o direito ao medicamento experimental. Diagnosticado com câncer de fígado, Roberto conta que participa de grupos na internet formados por pessoas que tiveram melhoras significativas, comprovadas com exames, após o uso da substância.

Morador de Joinville (SC), Orlando José Souza Neves, de 50 anos, é um desses pacientes. Há onze meses ele descobriu três nódulos no fígado e recebeu indicação de quimioterapia. Contrário ao tratamento convencional, decidiu esperar pelo pior. Foi quando recebeu do filho 60 comprimidos de fosfoetanolamina e começou a tomar três deles. Segundo o especialista que o acompanha, o paciente passou por uma nova consulta e o oncologista responsável pelo seu caso, constatou-se que o terceiro nódulo parou de crescer. “O médico ficou admirado com a reação da medicação, porque ele havia visto os exames que eu tinha feito antes”, diz. (CAMPOS, 2015, online).

 Podemos constatar que, via de regra o que prevalece é a norma, porém como o direito não é absoluto toda regra há exceção, e relativo ao caso a exceção fez toda a diferença, neste caso o direito cumpriu de forma eficiente, se adequando a realidade social.

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4 O MEIO AMBIENTE

4.1       Conceito

Conforme disposto no art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938/81, (Política Nacional do Meio

Ambiente), vem e define o meio ambiente como sendo: “o conjunto de condições, leis, influencias, alterações e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. (BRASIL, 1981, online).  

Nas palavras do nobre doutrinador José Afonso da Silva, vem conceituar meio ambiente como: “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”. (SILVA, 2013, p 22).

Segundo a Lei Maior de 1988, ao qual dispôs em seu artigo 225, conceito de meio ambiente dado pela Política Nacional do Meio Ambiente, tutelando não só o meio ambiente natural, mas também o artificial, o cultural e o do trabalho, senão vejamos:

[...] O art. 225 da CF/88 aduz que: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações. (BRASIL, CF/1988).

Segundo entendimento do guardião Constitucional Supremo Tribunal Federal, o meio ambiente é de titularidade coletiva, assim ele pertence à coletividade social, sendo um direito fundamental indisponível. (BRASIL,1995, online).

Podemos concluir que, um meio ambiente devidamente equilibrado e saldável, a todos dependem de um juízo de valor construído por todos nós, e agindo como uma ação interligada, entre o Biodireito, a Bioética e Meio Ambiente.

O Biodireito é o direito à saúde, assim para que se possa ter uma vida saudável é necessário que se tenha um meio ambiente equilibrado. Elas são disciplinas que dependem uma da outra e é necessário que as pessoas tenham mais ética e consciência de suas ações, para que possamos ter um meio ambiente adequado as gerações presentes e futuras.

Quando falamos em meio ambiente falamos numa concepção geral, ou seja, como um todo, de forma que todas as ações humanas possam estar em plena harmonia, de modo que vivemos no meio, em que somos responsáveis pela sua manutenção e preservação, mas, como se daria o lixo biológico gerado de forma indiscriminada, dos descartes desses materiais inutilizáveis, por seus proprietários não o mais querem utilizá-los, ou mesmo de ter expirado o seu tempo de uso, como se fosse uma mercadoria que teve sua data de validade expirada, por tanto vai pro lixo.

Por ser um assunto controvertido, qual seria o momento em que o indivíduo passa a existir? Ou seria a fusão do óvulo e do espermatozoide que estabelece o início de uma vida ou há outro marco inicial para a existência humana? As respostas a estas questões fundamentam um debate aberto pela Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida, que, preocupada com o destino dos cerca de 100 mil embriões congelados, resultantes de processos de fertilização in vitro realizados no país, defende o descarte após cinco anos de congelamento. A proposta será discutida pelo Conselho Federal de Medicina, que deve emitir um parecer sobre o assunto.

O “exército” de embriões congelados cresce em progressão geométrica. De 2008 á 2010 foram congelados 34.851 (trinta e quatro mil e oitocentos e cinquenta e um) embriões no Brasil, número muito próximo dos 47.570 (quarenta e sete mil e quinhentos e setenta) embriões que as clínicas especializadas levaram para armazenar nos primeiros 30 anos de uso da técnica. Com o ritmo acelerado de congelamento de embriões, até o final de maio, quando sai o próximo relatório referente aos números de 2011, calcula-se que o país passe com folga do total de 100 (cem mil). Os dados são repassados à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) pelos bancos de células e tecidos germinativos (BCTGs), responsáveis por esse tipo de procedimento.

O fato é que a utilização deste método de forma exacerbada e desmedida, traz à baila a discursões acerca dos limites e responsabilidades de seus idealizadores, pois muitos casais não concebendo prole por métodos naturais, acabam no impulso por optarem na fecundação assistida, sem medir consequências cíveis, por exemplo de um futuro divórcio, com quem ficaria o material ou até mesmo em caso de não puder manter esse material genético devido a seu alto preço para armazenagem, e seu destino? Bom dentre outras questões, levantaremos a questão entre o descarte ou destruição, por que doar em prol da ciência, ou melhor de que está em agonia e essa seria a única forma de uma possível cura? Dentre estas questões e outras relacionadas ao descarte, continuaremos a tratar no próximo subtítulo. 

4.1.1 Do descarte

O problema dos embriões não implantados é tão antigo quanto o próprio surgimento dos bebês de proveta, mas a questão costuma ser negligenciada justamente porque envolve dilemas morais que a sociedade prefere não enfrentar. Eis que o aspecto econômico tira o tema do esquecimento. Curiosamente, quando vem à baila, o assunto desperta dúvidas que apontam que a questão vai bem além disso. Um exemplo: como seria feito esse descarte? A mera dúvida sobre o procedimento comprova que a sociedade vê nos embriões algo distinto do que enxerga em outros tecidos resultantes de procedimentos hospitalares.

 Com base em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que autoriza o uso de embriões para pesquisa com células tronco, e considerando o crescente estoque de material genético, o texto, elaborado pela Câmara Técnica de Reprodução Assistida do CFM, também abordou este tema.

Uma das alterações da Resolução trata do descarte de embriões que estão nas clinicas de reprodução assistida e que não serão mais utilizados pelos casais, como os casos dos que já tiveram seus filhos, estão em separação, ou houve morte de um dos cônjuges. Existem muitos embriões que estão abandonados há 15 anos e não são aproveitados.

Segundo a norma do CFM, após cinco anos, os embriões crio preservados podem ser doados para outros pacientes; doados para pesquisas; ou descartados. Se for da vontade do paciente, esses embriões também podem continuar congelados desde que os pacientes expressem essa vontade e assumam as responsabilidades por essa decisão.

 Relatório da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) aponta que no Brasil 26.283 embriões foram congelados somente no ano de 2011. Para congelar esses embriões, os casais pagam uma taxa que varia entre R$ 600 e R$ 1,2 mil, e para mantê-los neste processo é preciso arcar com uma mensalidade. Entretanto cerca de 80% desse material é abandonado pelos pacientes e o banco que arca com as despesas da manutenção repondo nitrogênio e garantindo espaço físico. “A responsabilidade técnica deste material abandonado só ficará a cargo da clínica por cinco anos. Faremos uma convocação desses casais que já abandonaram os embriões e conscientizaremos os próximos pacientes das possibilidades de doação e descarte”, declarou Adelino Amaral. (CFM, 2013, online).

4.1.2 Números como parte da realidade

Podemos demonstrar, através de dados um total de 82.421 (oitenta e dois mil e quatrocentos e vinte e um) embriões congelados pode não revelar um retrato fiel da realidade brasileira. Isso porque o total armazenado no ano passado não foi computado. Além disso, parte pode já ter sido implantada, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) não tem o controle sobre o material que deixa as clínicas. Há ainda chances concretas de que uma parcela significativa dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos esteja fora do sistema de controle.

A notificação à Anvisa sobre todos os procedimentos de congelamento de embriões humanos tornou-se obrigatória em 2008. Mas, nos dois primeiros anos, a fiscalização teve um caráter educativo. A agência intensificou o trabalho de fiscalização e os bancos de células ficaram sujeitos a processos administrativos, além do pagamento de multas. Em casos mais graves, cabe às vigilâncias sanitárias municipais e estaduais a abertura de processos.

4.1.3 Da Fiscalização

Um levantamento realizado pela Anvisa revela um crescimento de 40% no número de embriões congelados no último ano. Foram mais de 67 mil. Esse resultado está no 9º Relatório do Sistema Nacional de Produções de Embriões (SisEmbrio) e o número endossa uma recente pesquisa do IBGE que mostrou um aumento das mulheres que decidiram ter filho após os 30 anos. 

Em 2015, três em cada dez mães já tinham mais de 30 anos. De acordo com o levantamento, 20,3% dos nascimentos ocorreram entre mães de 30 a 34 anos e 10,5% entre mulheres de 35 a 39. Em uma comparação com o ano de 2005, os bebês que nasciam eram de mulheres entre 20 e 24 anos representavam 30,9%. (BRASIL, Jornal, 2016, online)

Esses números mostram que cada vez mais as mulheres estão buscando seu espaço no mercado de trabalho, querem estabilizar primeiro a vida financeira e crescer profissionalmente antes de ter um filho. Mas, para muitas, o relógio biológico em contagem regressiva não ajuda. De acordo com o SisEmbrio, dos embriões congelados, cerca de 70% estão na Região Sudeste, 12% na Região Sul, 11% na Região Nordeste, 6 % na Região Centro-Oeste e 1% na Região Norte. (BRASIL, Jornal, 2016, online).

Além do congelamento de embriões, o número de congelamento de óvulos também cresceu em média 30%. O congelamento de óvulos pode ser feito por qualquer mulher que pense em alongar seu período reprodutivo pode congelar óvulos visando a gravidez futura. Já o congelamento de embriões é mais procurado por casais que decidem juntos adiar a gestação, já que para fecundação é necessário o material genético de um homem e uma mulher. (VIEIRA, 2016, online).

Não há fiscalização acerca de como fazer controle, já que todos têm direito de utilizar, pois não há normatização quanto a necessidade que a pessoa possui antes de socorrer a métodos artificiais, simplesmente pela manifesta vontade, não havendo, portanto, um controle efetivo por parte do órgão fiscalizador, capaz de gerar segurança tanto dos doadores quanto do meio ambiente, como meio em que vivemos, e os resultados a impactá-lo.

Apesar das Clínicas serem particulares, os órgãos deveriam ter a fiscalização como forma de prevenção, uma vez que se trata de saúde pública o descarte indevido e até mesmo, a responsabilidade em armazenamento desses materiais.

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5          DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO

5.1     Conceito e problemas

Tendo em vista à complexidade, das quais o Biodireito e a Bioética tratam, a priori devemos referenciar seus conceitos, apesar de terem outras ciências afins, que vêm auxiliar, para que haja a melhor compreensão ao lidar com os casos em concreto. 

Conforme o entendimento da respeitosa doutrinadora, Maria Helena Diniz (2009): “não existiria um conceito específico, imutável, seja para a Bioética ou para o Biodireito”.  (DINIZ, 2009, p.10). Há uma grande discussão, acerca desse assunto, ora sob os olhares voltados para o direito, ora voltados para a medicina, duas das mais importantes ciências, se chocam, mas acabam por terem que chegar num consenso, a fim de que possam estabelecer uma conexão entre si, e solucionar a problemática que envolve o uso de células tronco embrionárias. 

Assim dispõe Pegoraro (2002), acerca da Bioética sendo a disciplina ética que:

[...] se transformou em torno de pesquisas, práticas e teorias que visam interpretar os problemas levantados pela biotecnociência e pela biomedicina. [...] Ela se situa na confluência do saber na confluência do saber 16 tecnocientífico, especialmente biológico, com as ciências humanas, como a sociologia, a política, a ética e a teologia. (PEGORARO, 2002, p. 75).

A Bioética vem sendo construída sob a égide de conhecimentos e experimentos científicos, no qual tende a diminuir os impactos, pela crescente evolução científica, no qual, através de inovações para melhorar o futuro ou presente das pessoas, acabam esbarrando em assuntos complexos, que envolvem garantias constitucionais e até mesmo envolve na ceara religiosa, gerando muita polêmica sobre o assunto. 

Nesse contexto, Rogério de Moraes cita Vieira (1999), vem nós dizer: 

Que o vocábulo Bioética indicaria um conjunto de pesquisas e práticas pluridisciplinares, objetivando elucidar e solucionar questões éticas provocadas pelo avanço das tecnociências biomédicas. Desta forma, seu estudo iria além da área médica, abarcando psicologia, direito, biologia, antropologia, sociologia, ecologia, teologia, filosofia, dentre outros, observando as diversas culturas e valores.

Ainda sob as sábias palavras de Maria Helena Diniz cita a Encyclopedia of Bioethics, vem e nos diz sobre a Bioética, senão vejamos: “ um estudo sistemático das dimensões morais da ciência da vida e do cuidado da saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas num contexto multidisciplinar”. (MORAES, apud, DINIZ 2009, p. 8).

Percebemos que, não há um conceito imutável, ou seja, não há uma só verdade, mas sim verdades acerca da problemática conceitual em que haja pontos de vista controvertido, por se tratar de ciências independentes e olhares sobre o mesmo assunto, mas de ângulos diferentes, e possibilidades de resultados diversos, sobre o mesmo assunto.

Podemos constatar, sob o olhar de Garcia, ao definir a Bioética como seria:

[...] uma maneira de regulamentação das novas práticas biomedicinais, atingindo três categorias de normas: deontológicas, éticas e jurídicas, a exigirem comportamento ético nas relações entre a biologia, medicina e direito. Corresponde a tudo que diz respeito à vida (bioética), ou seja, é a ética da vida ou do vivo: Bioética ou ética aplica à vida, no sentido etimológico. (GARCIA, 2004, p. 191).

Se fossemos definir de qual conceito sobre a Bioética seria o mais adequado nos dias atuais, e que pudéssemos gerar avanços tecnocientíficos, sem que houvesse barreiras, tudo em nome da “ciência experimental”, sem sombra de dúvida seria a melhor definição para conceituar a Bioética. 

Nesse diapasão, não temos como apartar o direito dos reais detentores dele, por excelência. Diante de tanta controvérsia, eis que, surge o Biodireito, ao qual vem regulamentar as matérias propostas pela Bioética.

O termo foi empregado pela primeira vez pelo oncologista e biólogo norte-americano

Van Rensselder Potter, da Universidade de Wisconsin, em Madison, em sua obra Bioethics: bridge to the future, publicada em 1971, que em um sentido ecológico, a considera como a ciência da sobrevivência. Para esse autor a Bioética seria então uma nova disciplina que recorreria às ciências biológicas para melhorar a qualidade de vida do ser humano, permitindo a participação do homem na evolução biológica e preservando a harmonia universal. (DINIZ, 2009, p. 9).

Repetidamente a nobre doutrinadora, Maria Helena Diniz, informa que a Bioética: “Seria a ciência que garantiria a sobrevivência na Terra, que está em perigo, em virtude de um descontrolado crescimento”. (DINIZ, 2009, p. 9). 

Considerando que temos uma visão do real surgimento da Bioética, se seria em prol de todo meio ambiente, principalmente de sua preservação e até mesmo de perpetuação da humanidade, em um meio ambiente seguro e saudável, ou sua preocupação ser somente nas questões de sua preservação.

Seria a Bioética, um estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais. Seria o estudo sistemático das dimensões morais das ciências da vida e do cuidado da saúde. Ainda, descreve Maria Helena Diniz que a Bioética seria, em sentido amplo:

[...] uma resposta da ética às novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só dos problemas éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas e alusivos ao início e fim da vida humana, às pesquisas em seres humanos, às formas de eutanásia, à distanásia, às técnicas de engenharia genética, às terapias gênicas, aos métodos de reprodução humana assistida, à eugenia, à eleição do sexo do futuro descendente a ser concebido, à clonagem de seres humanos, à maternidade substitutiva, à escolha do tempo para nascer ou morrer, à mudança de sexo em caso de transexualidade, à esterilização compulsória de deficientes físicos ou mentais, à utilização da tecnologia do DNA recombinante, às práticas laboratoriais de manipulação de agentes patogênicos etc., como também dos decorrentes da degradação do meio ambiente, da destruição do equilíbrio ecológico e do uso das armas químicas. (DINIZ, 2009, p. 10-11).

Constituiria, portanto, uma vigorosa resposta aos riscos inerentes à prática tecnocientífica e biotecnocientífica, como os riscos biológicos, associados à biologia molecular e à engenharia genética, às práticas laboratoriais de manipulação genética e aos organismos geneticamente modificados, que podem ter originado o aparecimento de novas doenças virais ou o ressurgimento de antigas moléstias mais virulentas, e os riscos ecológicos.

Conforme a publicação do livro “Principles of Biomedical Ethics”, pelos norte-americanos Tom L. Beauchamp e James F. Childress, em 1979, fundamentam em quatro princípios básicos: não maleficência, beneficência, respeito à autonomia e justiça, conforme Loch (2002). Senão vejamos:

De acordo com o princípio de Não Maleficência, o profissional de saúde tem o dever de, intencionalmente, não causar mal, bem como danos a seu paciente. É considerado por muitos como o princípio fundamental da tradição hipocrática da ética médica. Este preceito é utilizado frequentemente como uma exigência moral da profissão médica. Trata-se, portanto, de um mínimo ético, um dever profissional, que, se não cumprido, coloca o profissional de saúde numa situação de má-prática ou prática negligente da biomedicina. (TOM L. apud Loch 2002).

Importante salientar que, para não haja cometimentos de excesso no uso dessa tecnologia capaz de gerar danos nocivos, até mesmo irreparáveis, aos seres humanos, bem como ao meio ambiente, é que, devemos sempre nos pautar nos princípios norteadores da Bioética. Pautado sob o ponto de vista ético, podemos preponderar quanto ao resultado, uma vez que, positivamente sobrepor sob o risco, sempre no intuito de obter benefícios minimizando o dano. 

O Princípio de Beneficência significa fazer o bem. Destarte pois, o intuito de assumirmos o compromisso moral em detrimento do outro. Conceito este, quando é utilizado em prol da saúde, eis que surgem diversas ramificações, tais como a ciências biomédicas significa fazer o que é melhor para o paciente, não só do ponto de vista técnico-assistencial, mas também do ponto de vista ético. É usar todos os conhecimentos e habilidades profissionais a serviço do paciente, senão vejamos nas palavras de Loch, assim conferimos:

O princípio da Beneficência obriga o profissional de saúde a ir além da Não Maleficência (não causar danos intencionalmente) e exige que ele contribua para o bem-estar dos pacientes, promovendo ações: 

a)     Para prevenir e remover o mal ou dano que, neste caso, é a doença e a incapacidade; e 

b)     Para fazer o bem, entendido aqui como a saúde física, emocional e mental. A Beneficência requer ações positivas, ou seja, é necessário que o profissional atue para beneficiar seu paciente. Além disso, é preciso avaliar a utilidade do ato, pesando benefícios versus riscos e/ou custos. (LOCH, 2002, p. 3).

O Princípio do Respeito à Autonomia, conforme preceitua Loch (2002), relaciona-se com a capacidade de uma pessoa para decidir fazer ou buscar aquilo que ela julga ser o melhor para ela. 

No entendimento de Maria Helena Diniz, sob o princípio da autonomia, vejamos:

O princípio da autonomia requer que o profissional da saúde respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenças religiosas. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo, com isso, a intromissão alheia no mundo daquele que está sendo submetido a um tratamento. Considera o paciente capaz de autogovernar-se, ou seja, de fazer suas opções e agir sob a orientação dessas deliberações tomadas, [...] Autonomia seria a capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coação ou influência externa. Desse princípio decorre a exigência do consentimento livre e informado e a maneira de como tomar decisões de substituição quando uma pessoa for incompetente ou incapaz, ou seja, não tiver autonomia suficiente para realizar a ação de que se trate, por estar preso ou ter alguma deficiência mental. (DINIZ, 2009, p. 14).

Partiremos do pressuposto de que, a autonomia da vontade tem que prevalecer, uma vez que, trata-se de um princípio constitucional, sempre com respaldo nas diferenças ao qual se perfaz de forma real. Por conseguinte, temos como o pilar dos direitos inerentes ao homem, o princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual deve-se prevalecer sob tudo.

Destacamos outro princípio de grande relevância, que é o Princípio de Justiça, segundo DINIZ (2009), assim dispõe:

[...] requer a imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios, no que atina à prática médica pelos profissionais da saúde, pois os iguais deverão ser tratados igualmente. [...] Esse princípio, expressão da justiça distributiva, exige uma relação equânime nos benefícios, riscos e encargos, proporcionados pelos serviços de saúde ao paciente. [...] A bioética deverá ter tais princípios como parâmetros de suas investigações e diretrizes. (DINIZ, 2009, p. 15-16).

Insta salientar que, toda interpretação que seja dada a uma norma do sistema jurídico brasileiro, e como tal à liberdade de pesquisa, haverá de ser informada pelo Princípio Fundamental da Dignidade Humana, que no texto constitucional vigente de 1988, aparece como Fundamento do Estado Democrático de Direito. 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 

[...] III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, CF/88).

Ao tratarmos de assuntos complexos como a vida e a morte do ser humano, eis que, temos a presença forte, no qual se faz pressente dentro do Biodireito. Devemos, portanto, compreender o quão necessário se faz acerca a da judicialização não é, propriamente, da Bioética, mas do valor à vida e à morte a precipuamente no que tange a pesquisa e manipulação de materiais genéticos primários, como as células tronco embrionárias.

Em se tratando do Biodireito, temos que destacar o princípio da autonomia do paciente determina, de que o paciente tem direito de manifestar sob a sua vontade de procedimentos ou tratamentos que diz respeito a sua vida e saúde, uma vez que, essa vontade não é absoluta em alguns casos. Só quem tem acesso ao prontuário é o paciente os familiares para ter acesso dependem de autorização do paciente ou autorização judicial. O médico não pode revelar o conteúdo do prontuário (direito personalíssimo). O art. 15 do CC inspira-se no princípio da autonomia do paciente: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. (BRASIL, CC/2002).

 A violação deste princípio, terá consequências jurídicas, como se mostra a seguir:

Segundo o Código Civil em seu corpo normativo que dispõe sobre a responsabilidade civil do médico por violação do dever de informação, deu origem a um Recurso Especial, no qual foi conhecido, e nos diz: 

Despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar. Nos casos mais graves - Negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. (GOMES,1999, p 54).

Destarte que, a biotecnologia se aprimora mais com o passar do tempo, abrindo um leque de infinitas possibilidades de aplicabilidade de novas técnicas, tais como: a inseminação artificial, a transferência de gametas, a fertilização in vitro e a micromanipulação de gametas. Assim conhecidas como técnica de reprodução assistida.

Dentre elas as técnicas mais aplicadas na atualidade é a técnica de inseminação artificial, conhecida também como fertilização in vivo e a fertilização in vitro, que teve como primeiro resultado positivo na Inglaterra na década de 70. Contudo, apesar dos benefícios trazidos pela técnica de reprodução assistida, vários problemas de cunho ético, moral, jurídico, religioso, social e político, surgiram juntos com essas técnicas de descoberta, principalmente na fertilização in vitro, quando surge a possibilidade de haver embriões excedentários. A problemática toda seria acerca dos embriões excedentários, qual destino seria dado a eles. 

Sabemos que não há uma pacificação quanto a destinação dos embriões excedentários, uma vez que, existem uma gama de opções para destinarem, como por exemplo, a sua doação, a sua destruição, a sua crio conservação e sua destinação para experiências, como por exemplo, o uso das células troco embrionárias nas pesquisas científicas. 

A norma infraconstitucional que regulamenta o uso de Células Tronco Embrionárias, em seu corpo normativo ainda não foi capaz de prever, acerca dos embriões excedentes, o que acarretou   ao Conselho Federal de Medicina -CFM, editar algumas resoluções sobre o assunto e a Lei de Biossegurança, sobre a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro. Sendo a função precípua da Bioética, é tentar sempre preservar a dignidade humana, conforme os princípios que apontem para uma conduta ética em relação à vida.

A bioética é multidisciplinar, é uma inegável dimensão social, o que a obriga a situar-se em zonas de interseção de vários saberes nomeadamente das tecnociências (sobretudo a biologia e a medicina), das humanidades (filosofia, ética, teologia, psicologia, antropologia), ciências sociais (economia, politologia, sociologia, impactos sociais) e outras disciplinas como o direito.

Temos que a Bioética, em um primeiro momento:

[...] como uma ramificação da Ética, preocupada particularmente com o respeito aos valores morais, na medida em que questiona à dignidade humana, em meio ao progresso das ciências”. E em seguida, a Bioética fala a qualquer pessoa, tendo em vista que: “ É um estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, na área das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular”. (SAUWEN, HRYNIEXICZ, 1997, Apud NEGREIROS, 2017, online).

Temos a ética ora como disciplina descritiva, ora como ética normativa, no âmbito das ciências da vida e da saúde é explicitada pela   bioética, que não deixa de ser uma ética especial.

Nas palavras do ilustre Bobbio a reflexão bioética nada mais é do que um antigo esforço em reconhecer o valor ético da vida humana. Tendo por fim a cidadania plena, ela se consolida mediante a incorporação dos direitos de quarta geração e de quinta geração (BOBBIO, p. 1992). 

Temos as ramificações da Bioética, no qual se divide em:  Macrobiótica e Micro bioética, sendo a macrobiótica é a área que estudas as questões ambientais e abordas as matérias como a ecologia, educação ambiental, entre outras, ou a medicina sanitária, dirigida para a saúde de determinadas comunidades ou populações. E a micro bioética é voltada basicamente para o relacionamento entre os profissionais de saúde e os pacientes. (MORAES, 2011-Online)

O Biodireito se associa à Bioética, ao Direito Penal, ao Direito Civil, Direito Ambiental e ao Direito Constitucional. Temos que o Biodireito é a positivação -ou a tentativa de positivação- das normas bioéticas. Seria, portanto, a positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos, e de sanções pelo descumprimento destas normas. (JÚNIOR, 2004, online). 

No entendimento da ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, aduz que “a noção de “Bem Comum” é bastante    complexa, metafísica e de difícil compreensão, cujo conceito dependerá da filosofia, política e jurídica adotada.  Esta noção se compõe de múltiplos    elementos e fatores, o que dará origem a vá rias definições. Assim se reconhecem, geralmente, como elementos do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a segurança, a utilidade social, a solidariedade ou cooperação. O Bem Comum não resulta da justaposição mecânica desses elementos, mas de sua harmonização em face da realidade sociológica”. (DINIZ, 2001, p. 163)

Podemos destacar o conceito de Bem Comum passam por discrepância doutrinária, segundo o entendimento do professor Goffredo Telles, vejamos:

[...]Bem Comum é a ordem jurídica, por ser o único bem rigorosamente comum, que todos os participantes da sociedade política desejam necessariamente, que ninguém pode dispensar. Sem ordem jurídica não há sociedade; logo somente a ordem jurídica é um Bem Comum. A sociedade política se constitui com a finalidade essencial de realizar a ordem jurídica.  As outras sociedades servem-se do Bem Comum para realizar seu s Bens particulares. Para a sociedade política o Bem Comum é o fim; para os outros é o meio para a realização de seus fins particulares”. (TELLES, Apud, DINIZ, p. 165).

As Biotecnologias e Biociências, em nome do progresso devem curvar-se ante à realização do Bem Comum. Já a Bioética e o Biodireito deverão estampar o que São Tomás de Aquino chamava de leis justas, considerando assim as que produzem ou que mantêm a felicidade do Estado e a dos indivíduos por força das relações estabelecidas entre eles pela vida social. Toda lei tem, então, por finalidade o Bem Geral. (AQUINO, apud, DINIZ. p. 164). 

Podemos entender que o Biodireito pode ser também, interpretado no sentido de abranger todo o conjunto de regras jurídicas já positivadas e voltadas a impor -ou proibir- uma conduta médico-científica e que sujeitem seus infratores às sanções por elas previstas. No Recurso Especial 1144720 / DF o STJ decidiu que o Biodireito é o direito a saúde. (BRASIL, REsp 1144720, 2009, online)

Podemos dizer então, de maneira mais sucinta que Biodireito: “ é o conjunto de leis positivas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo tempo, é a discussão sobre a adequação sobre a necessidade de ampliação ou restrição desta legislação”. (MORAIS, 2011, online)

[...] Biodireito, por fim, é a ciência jurídica que estuda as normas jurídicas aplicáveis à bioética e à biogenética, tendo a vida como objeto principal, não podendo a verdade científica sobrepor-se à ética e ao direito nem sequer acobertar, a pretexto do progresso científico, crimes contra a dignidade humana nem estabelecer os destinos da humanidade”. (DINIZ, 2001, p.8).

Ocorre que o biodireito vem com força normativa, a fim de cumprir seu papel junta a Bioética, com o intuito de coibir excessos por parte de cientistas, que detém em nome da ciência o poder nas mãos, ou seja, o biodireito e a bioética vêm para estabelecerem os freios e contrapesos, sempre baseado no princípio da razoabilidade e se adequando ao caso concreto, colocando sempre em destaque a dignidade da pessoa humana.

5.1.1.1 O Papel das Leis

Insta destacar que, e o papel das Leis são de extrema necessidade, para coibir o uso indiscriminado algumas práticas, e estabelecer requisitos acerca dos procedimentos e limites, a fim de que, evitem demandas judiciárias e eliminem interpretações comprometedoras ou socialmente inaceitáveis. Considerando o princípio da anterioridade em nosso ordenamento pátrio, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei, e que entra os limites por ela impostas, evitando as lides pro futuro, claro sempre tentando se amoldar, sendo que em diversas vezes nem sempre é tão pacífico como se imagina. O Direito é dotado de valores, assim uma lei aborda alguns valores, costumes e claro a norma, para estabelecer limites a todos, sempre em prol da paz social.

Por isso a lei é sempre invocada; não só porque as leis servem como “meios” perante as finalidades que são os valores, mas é sobretudo porque sua ocorrência é expressão inquestionável de segurança, de sua determinação via normativa, como parâmetro de conduta a ser observada por todos. O direito procura organizar a conduta de cada um no respeito e promoção dos valores que servem de base à civilização.

Com isso a lei é a maneira pela qual o Biodireito se exterioriza, fazendo com que a população “obedeça”. Ela se revela um instrumento maleável para regular questões relativas à bioética. Ela deve interferir rapidamente, se ajusta às novas conquistas tecnológicas e, sendo objeto de vasto debate parlamentar, vem coberta de legitimidade capaz de garantir a validade de sua inserção no meio social.

No Brasil, temos como exemplos de leis que regulam a bioética e o meio ambiente como a Constituição Federal (em seu art. 225), a Lei 8.723/93 (alterada pela Lei 10.696/03, que dispõe sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automotores); Lei 9.433/97 (Política Nacional de Recursos Hídricos); Lei 9.795 (Política Nacional de Educação Ambiental); temos inúmeras leis que regulam como deveria ser uma conduta ética do ser humana em relação ao meio ambiente.

Assim, temos que, a lei é o instrumento privilegiado para o desenvolvimento das ciências da vida, pois ela pode intervir rapidamente e se aplica a todos.

A dignidade da pessoa humana é uma Garantia Constitucional fundamental, assegurado à pessoa  humana, consoante previsão do  artigo 1º inciso  III da CRFB, a  dignidade humana na lição erudita  e cívica  de Sérgio Ferraz é a  base da própria existência  do Est ado Brasileiro e, ao m esmo tempo, fim permanente  de  todas  as  suas  atividades, é  a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, assegurados o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas possibilidades e aptidões. (FERRAZ,1991, p).

Conforme disposto no texto Constitucional de 1988, ao qual trouxe para dentro do ordenamento jurídico direitos e garantias fundamentais inerentes a pessoa humana, e mais direitos e deveres para uns com os outros, eis que surge de forma positiva o Princípio da Solidariedade, dentre outros já abordados,  princípio este ao qual se faz jus, sacrificarmos vidas que hão de vir, para com aqueles que aqui estão em estado de intenso sofrimento, fazendo com que sejamos para com os outros fraternos e solidários, e através de doação em prol de melhores condições de vida a estes seres, e que a ciência e o direito casam se  par resultar num conjunto de efeitos benéficos e inimagináveis na vida de pessoas, de que a única esperança se dá através do uso de células tronco, senão a cura, ao menos minimiza tal sofrimento, não só dela, mas de toda a sua família e gerações.          

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6      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Denota-se que o Direito, a fim de acompanhar as rápidas mudanças nos campos da área médica, das descobertas e das inovações no campo da ciência, criou o Biodireito, o qual tem por objetivo redimensionar os avanços da ciência, no sentido de traçar regras de condutas, dotadas de sanção, para que os envolvidos nessas novas descobertas não desrespeitem princípios e direitos fundamentais constitucionalmente resguardados.

Um dos temas polêmicos resguardados pelo Biodireito é a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa, por terem a capacidade de originar todos os tecidos do organismo. Contudo, a utilização das células-tronco causa inúmeras controvérsias, haja vista tantos posicionamentos divergentes, como médicos, científicos e religiosos.

No Brasil, com o auxílio do Biodireito e de preceitos éticos, elaborou-se a Lei de Biossegurança (lei 11.105/05), que criou uma normatização específica para o assunto. No entanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de artigos desta lei, pois feriam o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como a inviolabilidade do direito à vida, previstos na Constituição Federal. Com o objetivo de esclarecer se esses princípios constitucionais foram realmente atingidos, se faz necessário responder os questionamentos já expostos.

Destarte, por meio da teoria natalista concepcionista, entende-se que o nascituro, tem mera expectativa de direito, já que só o adquire pelo nascimento com vida, assim, não há como se atingir o direito à vida desses embriões, visto que eles não possuem personalidade jurídica. Portanto, porque não utilizar embriões congelados em clínicas de fertilização, para fins de pesquisa e terapia, desde que preenchidos os requisitos do artigo 5° da lei 11105/05, se a pesquisa só traria benefícios como a possibilidade de cura para diversas doenças.

Em que pese, entre os requisitos estão o consentimento dos genitores e a utilização de embriões congelados há mais de três anos. O melhor a fazer com esse material genético seria aproveitá-los para o uso de pesquisas de células tronco, seja elas totipotentes, quando conseguem se diferenciar em todos os tecidos do corpo humano, e pluripotentes ou multipotentes, quando são capazes de se transformar em quase todos os tecidos, exceto placenta e anexos embrionários. Células tronco oligotentes, diferenciam-se em poucos tecidos, células tronco onipotentes, se transformam em um único tecido, mas sempre em prol daquele que dela precisa para uma sobrevida ou até mesmo uma possível cura.

Considerando um dos princípios mais reconhecido por todo ordenamento jurídico, o da Dignidade da Pessoa Humana, eis que esbarramos numa questão ética e até mesmo religiosa, acerca da vida desses futuros ou não indivíduos, lembrando que, devido a outro princípio tal quanto importante que o primeiro referenciado, temos o Da Solidariedade, ou seja, temos que ser solidários uns para com os outros, uma vez que, um ser que já existe e se encontra a depender desse uso da tecnociência, para que tenha suas chances aumentada, devemos sacrificar uma possível expectativa de vida, para atenuar ou até mesmo eliminar o sofrimento deste ser que já existe, e necessita de ajuda incondicionalmente. Podemos constatar que devido a estes princípios e que o STF, decidiu a Constitucionalidade e aplicabilidade do uso de Células Tronco Embrionárias.

Segue a decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI3510, foi de um julgamento parcialmente procedente, com o fim de detalhar melhor a Lei de Biossegurança, mas, não se provou a violação aos princípios constitucionais, mantendo com isso, o posicionamento favorável à utilização de células-tronco para fins de pesquisa e terapia, desde que preenchidos os requisitos determinados pela referida Lei.

O ideal e que chegássemos ao um nível de consciência de que somos seres humanos dotados de inteligência, e devemos sempre tentar fazer o bem do próximo, tendo em vista que o mero descarte desses materiais genéticos como lixo biológico, devemos sempre pensar que ninguém está imune ao ponto de nunca ter que precisar, seja através de nós mesmos, ou até mesmo de um ente querido próximo. Condenar a ciência é algo que o pré conceito muitas vezes faz com que tenhamos opiniões equivocadas, mas a consciência tem que partir de cada um de nós ao invés de assumir um compromisso genético por impulso.

Temos que pensar nos que aqui estão, como naqueles que estão por vir, tomando decisões que menos impactam o meio ambiente, como um todo, inclusive, o quanto se custa ao meio ambiente manter esses embriões preservados, e quantas vidas poderíamos salvar, com a manipulação de células tronco embrionárias, ao descarte.

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