Desconsideração inversa da personalidade jurídica nas sociedades limitadas

Publicado em 11/2017. Elaborado em 11/2015.

O Novo Código de Processo Civil regulou a desconsideração inversa da personalidade jurídica, estando este instituto, porém, ainda em estágio de aperfeiçoamento. Saiba mais sobre isso.

1 INTRODUÇÃO

Nos dias de hoje, ao criarem organizações societárias empresariais, o intuito dos empresários, ou sócios, é a obtenção de lucro e estabilidade comercial. Para tanto, há quem recorra a métodos ilícitos e prejudiciais aos credores.

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art. 50 do Código Civil de 2002. É um instituo criado comumente por sua usualidade, com intuito de restringir determinados atos ilícitos, visados por empresário, que por vezes, tentar restringir aquilo que são devidos aos seus credores, além de proteção própria e autônoma de uma sociedade. Ela é aplicada nos casos de abuso de personalidade, isto quando ocorrer um desvio de finalidade ou até mesmo confusão patrimonial. Sendo assim, Fran Martins (2001, p. 164) retrata:

A admissão, pelas sociedades, do principio da personalidade jurídica, deu lugar a indivíduos desonestos que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos. Numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades para responsabilidade os culpados. Nos Estados Unidos chegou-se a falar em lifting the veil, ou seja, levantar o véu da pessoa jurídica para serem atingidos diretamente os sócios. Na Alemanha, o professor Rolf Serick apresentou, na Universidade de Tubingen, a tese sobre “Aparência e Realidade nas Sociedades Mercantis. Do abuso de direito por intermédio da pessoa jurídica”. Constatando o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoa inescrupulosas que praticassem em benefícios próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais começam então a desconhecer a pessoa jurídica para responsabilidades os praticantes de tais atos.

O presente trabalho, cujo tema é desconsideração inversa da personalidade jurídica nas sociedades limitadas, visa a apontar uma solução aos problemas acarretados pelo mau uso da personalidade jurídica. A desconsideração tradicional já se encontra aclarada em doutrina e na jurisprudência.

Porém, tem-se falado atualmente da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Relevante é a indagação: quais sãos os requisitos que autorizam o uso da modalidade inversa da desconsideração da personalidade jurídica? Em qual fundamento está amparada sua aplicação? Quais são seus efeitos? Como a doutrina, a legislação e a jurisprudência tem se posicionado a respeito?

Posto isto, é necessário entendermos a relevância que tem a sociedade empresária em nosso contexto social. De fato, a atividade empresária possui relevante função social, seja gerando emprego, renda e tributos, seja mediante o atendimento das necessidades de todos na obtenção de bens e serviços para sanar suas necessidades. Logo, a atividade empresarial exerce importante papel em nossa sociedade. Analisá-la em seus múltiplos aspectos é de extrema relevância.

O objetivo geral deste trabalho, em consonância com a questão problema, consistiu em analisar a desconsideração inversa da personalidade jurídica nas sociedades limitadas.

A pesquisa teve objetivos específicos, tais como entender o complexo funcionamento do ente societário, no que concerne à sociedade limitada, em especial, no que se refere à responsabilidade dos sócios e da sociedade pelas obrigações sociais e particulares do sócio. Necessariamente, para tanto, é necessário investigar os contornos da sociedade empresária na modalidade limitada. Na sequência, dispomos sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para depois se perquirir pela modalidade em questão: a inversa.

A justificativa da presente pesquisa deriva, justamente, da falta de contornos legais precisos de dispositivos que autorizam desconsiderar a personalidade jurídica em modo inversamente. Há dúvidas e divergências acerca desse instituto. Ao considerarmos que a atividade empresarial é extremamente relevante, a análise em questão é primordial. Precisamos de um ambiente empresarial forte e desenvolvido com vistas à realização de sua função social. Este trabalho é necessário para uma melhor compreensão do assunto. Se a sociedade empresária gera empregos, tributos e auxilia o consumidor no atendimento de suas necessidades de bens e serviços, ela precisa se desenvolver de forma saudável, dentro da legalidade e da ética.

A realização desse trabalho demandou pesquisas em obras de grandes doutrinadores do cenário jurídico nacional do direito empresarial. As pesquisas evoluíram também a partir de periódicos impressos, outros publicados na internet, livros, artigos eletrônicos, legislação seca e comentada, além de vídeos-aulas. Deste modo, foi realizada uma pesquisa teórica, descritiva, bibliográfica, com a forma de abordagem dedutiva.

O trabalho apresenta uma divisão feita em quatro capítulos. No primeiro capítulo, temos a Sociedade empresária, onde são apresentados conceitos básicos a fim de demonstrar o surgimento e tipos de sociedades existentes, juntamente com a sua legislação. O segundo capítulo dispõe sobre um tipo societário específico, objeto de nosso estudo: Sociedade limitada, onde tratamos do conceito, histórico, legislação aplicável, situação jurídica do sócio, administração, para então termos aparato para adentrarmos na desconsideração da pessoa jurídica. No terceiro capítulo dispomos acerca da desconsideração da pessoa jurídica, mediante a explanação do instituto, distinção basilar de pessoa com personalidade, como ela se originou no país, qual sua necessidade e importância. Por derradeiro, o quarto capítulo trata da desconsideração inversa da personalidade jurídica, foco maior de nosso estudo.

A falta de tratamento jurídico adequado para a desconsideração inversa nos leva a crer que compete ao juiz suprir tal lacuna sem ferir o ordenamento jurídico vigente. Cabe então a possibilidade de fazer uma hermenêutica da norma existente, levando em consideração a celeridade e eficácia de sua escolha.

É uma questão que nos remete necessariamente a conclusão, por hora abreviada, de que a lei não acompanha a importância que a atividade empresarial exerce na prática.

2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA

2 1 Conceito

O exercício da atividade comercial e fabril tem sido um fator bastante importante para o desenvolvimento das nações. Por muito tempo, determinadas atividades deste ramo eram literalmente artesanais. Com a chegada da Revolução Industrial, tudo mudou. Ganhou importância gradativa a produção empresarial e competição entre os empresários. Esse ramo de atividade que se transforma conforme a necessidade da época e imposições ditadas por variados fatores, continua tendo relevante papel no cenário contemporâneo.

No Brasil, aquele que pretende constituir atividade empresária tem algumas opções. Poderá fazê-lo de forma individual ou em sociedade. Se optar por atividade individual, poderá ser empresário individual pessoa física. Poderá ainda ser empresário individual pessoa jurídica (EIRELI). Caso pretenda explorar empresa com duas ou mais pessoas e não individualmente, então poderá constituir sociedade empresária.

Sociedade empresária é uma terminologia que reúne vários tipos de sociedades. Pode ser considerada como um círculo mútuo de bens e serviços, caracterizado o elemento empresa, com objetivo de lucro. Esse lucro, quando alcançado, deverá ser dividido entre os sócios. Pode-se dizer ainda que se trata de uma reunião de pessoas que tem como principal foco exercer uma atividade profissional, econômica e organizada. É um modo de junção de vários tipos de especialidades, constituídas com o propósito de obter lucros. Nesse sentido, define Marlon Tomazette (2010, p. 201):

As atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas pelas pessoas físicas isoladamente, porquanto nem sempre é possível que elas sozinhas exerçam a atividade pretendida. Em muitos casos, é necessária a combinação de esforços ou recursos dessas pessoas para que a atividade pretendida seja exercida da melhor maneira. Em outras palavras, é extremamente frequente a união dessas pessoas em sociedade para o exercício de atividades econômicas.

A sociedade empresária por assim dizer, é uma pessoa jurídica que explora a empresa. Nessa Linha, Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 5) nos ensina:

Sociedade empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa. Atente-se que o adjetivo “empresária” denota ser a própria sociedade (e não os seus sócios) a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de sociedade empresarial, correspondente à sociedade de empresários, mas da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa. Essa sutileza terminológica, na verdade, justifica-se para o direito societário, em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica, o seu mais importante fundamento. Empresário, para todos os efeitos de direito, é a sociedade, e não os seus sócios. É incorreto considerar os integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é da pessoa jurídica, e não dos seus membros.

É preciso deixar claro que a expressão “empresa” designa a atividade exercida, enquanto o termo empresário é reservado à própria sociedade, à pessoa jurídica. Assim define Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 63):

A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus sócios são chamados “empresários”. Em que termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mais a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante da sociedade empresária (o sócio) não é empresário; não está, por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário.

Assim, podemos entender que a sociedade empresária envolve dois elementos essenciais, quais sejam: pessoa jurídica e exercício de empresa.

Em nossa legislação, diversas são as pessoas jurídicas. Existem dois grandes grupos de pessoas jurídicas: as de direito público e as de direito privado, conforme estabelece o art. 40 do Código CC/02 (Código Civil de 2002). Basicamente, o que as diferencia é o regime jurídico a que se encontram submetidas. As de direito público gozam de posição jurídica diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar. Uma pessoa jurídica de direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado em posição privilegiada, ao passo que as de direito privado relacionam-se entre si em pé de igualdade.

As pessoas jurídicas de direito privado, por seu turno, subdividem-se em dois grupos: as estatais e as não estatais. Consideram-se como estatais as sociedades de economia mista e a empresa pública, como por exemplo, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, respectivamente. Nesse tipo de sociedade, o capital social é formado, majoritária ou totalmente, com recursos públicos, mas por definição legal, fazem parte do direito privado.

Quanto às pessoas jurídicas de direito privado não estatal, o art. 44 do CC/02 estabelece: “São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as fundações; III – as organizações religiosas; IV – os partidos políticos; V – as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) e VI – as sociedades.”

Sabemos que, por definição legal, as associações e fundações não possuem objetivo de lucro. As primeiras, nos termos do art. 53 do CC/02, constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não-econômicos. Podem ter escopo religioso, esportivo, recreativo, moral, etc.

As fundações, por seu turno, resultam não da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade, que o art. 62, parágrafo único do CC/02 relaciona: “religioso, moral, cultural ou de assistência”.

Entidades religiosas e partidos políticos também são pessoas jurídicas que não visam ao lucro. Tem finalidades outras, quais sejam, a expressão religiosa e a defesa de uma ideologia, com vistas à conquista de poder, respectivamente.

Por último, tratemos da sociedade. Essa sim tem objetivo de lucro e pode ser simples ou empresária. O que as difere é o objeto social, tal qual expõe o art. 982 do CC/02: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967) e, simples, as demais”.

Chegamos assim, ao conceito de sociedade empresária: “pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social”. (COELHO, 2014, p.21).

Explorar empresa é a atividade definida no CC/02, em seu art. 966: “considera-se empresário o profissional exercente de atividade econômica, organizada, para a produção e circulação de bens e serviços.” Portanto, sociedade empresária é a pessoa jurídica, formada por duas ou mais pessoas, com o propósito de obter lucro mediante empresa.

2 2 Espécies de Sociedades Empresárias

De acordo com a legislação brasileira, temos vários tipos de sociedades empresárias, sendo que algumas destas são reguladas pelo Código Civil e outras reguladas pela lei de sociedades por ações (Lei 6.404/76). Embora em sua maioria, apresentem alguma semelhança, é necessário distingui-las.

2 2 1 Sociedade em Nome Coletivo

Essa sociedade é contratual, regida pelo Código Civil, nos artigos 1.039 e seguintes.

É aquela em que cada um de seus sócios deve, necessariamente, ser pessoas físicas que respondam ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais. Poderão os sócios definirem metas, limites de responsabilidade por determinada obrigação social entre si, sem que isso tenha validade em face dos credores da sociedade.

José Maria Rocha Filho (2004, p. 267) estabelece que as sociedades em nome coletivo é toda aquela “em que duas ou mais pessoas físicas se associam para fins empresariais, obrigando-se, todas elas, perante terceiros, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”.

É de se ressaltar característica relevante dessa sociedade quanto à administração. Nos termos do art. 1.042 do Código Civil, ela deve ser administrada pelos próprios sócios, excluindo a possibilidade de nomeação de terceiros para determinados cargos.

2 2 2 Sociedade em Comandita Simples

Sociedade em comandita simples é outro tipo de sociedade contratual, regida pelo Código Civil, nos artigos 1.045 e seguintes.

São formadas a partir de duas categorias de sócios, tal qual estabelece o artigo 1.045 acima mencionado. De acordo com o mesmo, a sociedade tem duas categorias de sócios: os comanditados e os comanditários, cabendo ao contrato, identificar quem é cada um.

Sérgio Campinho (2010, p. 279) sintetiza:

A sociedade em comandita simples é aquela que comporta duas categorias de sócios: sócios comanditados e sócios comanditários. Os primeiros, necessariamente pessoas físicas, respondem, solidaria e ilimitadamente, pelas obrigações sociais; os segundos, pessoas naturais ou jurídicas, respondem somente pelo valor de suas quotas de capital. O contrato social deverá discriminar cada uma dessas classes de sócio.

É uma sociedade contratual, ou seja, regida a partir de contrato social.

2 2 3 Sociedade em Comandita por Ações

Comandita por ações é uma sociedade empresária, regida pela Lei 6.404/76, sendo, portanto, uma sociedade estatutária, regida a partir de Estatuto Social.

Nos termos do art. 280 da Lei 6.404/76, a comandita por ações é aquela em que seu capital social é dividido em ações, com duas categorias de sócios.

Os acionistas respondem de acordo com seu posicionamento na sociedade. Os sócios diretores possuem responsabilidade ilimitada. Os demais sócios possuem responsabilidade limitada. Necessariamente, esses diretores deverão ser acionistas.

Em uma breve definição, fazendo uma sucinta comparação, José Maria Rocha Filho (2004, p. 268) diz que “seu capital, é óbvio, é dividido em ações, regendo-se a sociedade pelas normas relativas à sociedade anônima”.

Trata-se de uma sociedade estatutária, regida que é por estatuto social.

2 2 4 Sociedade Anônima

Bastante e comumente conhecida, as sociedades anônimas, por sua vez, também são lembradas como companhia.

Trata-se de sociedade empresária e estatutária, regida pela Lei 6.404/76.

Estabelece o art. 982, parágrafo único do Código Civil de 2002:

Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

A participação dos sócios no capital social se dá a partir de ações. É o que relata o art. 1.088 do Código Civil vigente.

Não é um tipo de sociedade de pessoas e sim de capital. Lembramos que sociedade de pessoas é aquela em que se leva em consideração os valores pessoais de seus sócios. De certo modo, são escolhidos para se associarem devido a seus aspectos particulares. Já a sociedade de capital se difere desta última, uma vez que existe uma determinada contribuição financeira, mais relevante do que aspectos subjetivos do indivíduo. Marlon Tomazette (2010, p. 408) acredita que por se tratar “de uma sociedade de capital, não condiz com a natureza da sociedade anônima a adoção de uma razão social, pois nesta estão presentes nomes do sócio”. Nos termos do art. Art. 1.160 CC/02, “a sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integradas pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”.

É uma sociedade bastante comum por ter responsabilidade dos sócios na forma limitada. Conforme reza o art. 1º da Lei 6.404/76, “a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

2 2 5 Sociedade Limitada

Trata-se do tipo societário mais comum no Brasil.

Por ser objeto de nosso estudo, este tipo de sociedade será tratada em tópico especial, no próximo capítulo.

3 SOCIEDADE LIMITADA

3 1 Breves apontamentos históricos

Usando as singelas e breves palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 376), a história da sociedade limitada é “pequena e pobre”. Originária da Alemanha, as sociedades limitadas vieram para beneficiar uma parte da classe econômica que queria um lugar ao sol, por assim dizer. Relativamente estabelecida para as classes de empresas pequenas e médias,

No Brasil, são originárias de discussões parlamentares ocorridas por volta dos anos de 1919.

Rubens Requião (2007. p. 478) assim dispõe acerca de sua origem histórica:

O surgimento das sociedades por cotas de responsabilidade limitada está envolto em viva controvérsia. Uns consideram-nas de origem britânica e outros, alemã. Deve-se essa divergência ao uso que a legislação inglesa fez da expressão limited, secundada pela legislação francesa de 1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente denominada de société à responsabilité limitée.

De qualquer forma, a criação da responsabilidade limitada é um fator que beneficia o empreendedorismo e incentiva o empreendedorismo.

3 2 Conceito

Devido às suas características, tomou gosto por ela grande parte dos brasileiros empresários ou não empresários. O que se pode perceber é que é o tipo de sociedade mais comum, devido a sua facilidade de criação e sua manutenção no mercado, tanto para pequenas, médias e grandes empresas. Soma-se ainda a responsabilidade limitada dos sócios pelas dívidas da sociedade.

Ela deve ser criada por duas ou mais pessoas, sejam físicas ou jurídicas, que respondem solidariamente pela integralização do capital social, nos termos do art. 1052 do Código Civil de 2002.

Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 368) faz uma relação referente à junção de pessoas para iniciar uma empresa: “Quando duas pessoas unem seus recursos e trabalho para desenvolverem juntas uma atividade econômica, possuem, sem qualquer dúvida, interesses convergentes, comuns”.

A responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais é limitada ao capital social subscrito e não pago.

José Maria Rocha Filho (2004, p. 269), diz que:

Sociedade limitada é “sociedade em que duas ou mais pessoas, físicas e/ou jurídicas, associam-se para fins empresariais, responsabilizando-se, todas pela total integralização do capital social, muito embora a responsabilidade de cada sócio seja restrita ao valor de suas quotas”.

3 3 Legislação aplicável

A legislação aplicável a uma sociedade limitada, assim como às demais sociedades, vem para que seja eficaz e essencial para o seu funcionamento, inclusive, a sua criação. Na legislação há que haver regras, permissões, proibições, etc., sejam de normas taxativas ou exemplificativas, a disciplinar o ente societário.

Quanto às limitadas, o primeiro manual de normas que viria a regulamentar as sociedades chamadas então de quotas de responsabilidade limitada foi o Decreto 3.708/1919, originariamente com apenas 18 artigos ativos.

A respeito, Rubens Requião (2008, p. 482) nos alertava para os artigos falhos dessa norma, omitindo também alguns pontos que seriam bastante relevantes para a sociedade empresarial, ensejou alterações.

Fran Martins (2008, p. 317) também elucida:

O Decreto nº 3.708, de 1919, foi muito recriminado pelas falhas e omissões que seu laconismo enseja. (...) Há apenas um conglomerado de dispositivos, muitos deles sem nenhum sentido lógico, dentro do nosso ordenamento jurídico. E, acima de tudo, há uma falta absurda de detalhes que torna cansativo qualquer trabalho no sentido de conceituar esse tipo social, tendo por base as características do instituto.

Devido às falhas e lacunas nesse decreto, muitas questões eram solucionadas pelos próprios sócios empresários, mediante contrato social. Isso não resultou em grandes prejuízos, já que na verdade os sócios ficaram bem a vontade para escolher a sua própria regulamentação. Claro que dentro dos limites que as regras gerais e superiores estabeleciam para a matéria societária.

Diante disso, Rubens Requião (2008, p. 483) relata:

Surgiu, então, dessas deficiências instrumentais, a apaixonante questão de se saber se a lei de sociedades anônimas constitui fonte subsidiária das sociedades limitadas. A controvérsia se desenvolveu em torno da interpretação do artigo 18 do Decreto nº 3708 de 1919, que reza: “Serão observadas quanto às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, no que não for regulamentada no estatuto social, e na parte aplicável, a disposição das sociedades anônimas”.

Finalmente, o Código Civil de 2002 elucidou o problema da lei aplicável à sociedade limitada. Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 377) enfatiza que a “questão da legislação aplicável às sociedades limitadas perde a complexidade doutrinária.”

As sociedades limitadas passaram a ter tratamento legal claramente estabelecido no Código Civil de 2002, dos artigos 1052 a 1087, dispondo em um capítulo inteiro e próprio para a respectiva espécie societária.

Na omissão desses artigos, aplicar-se-á, subsidiariamente, as normas que regem as sociedades simples nesse Código. No entanto, pode-se aplicar também supletivamente a Lei das sociedade anônima (Lei 6.404/76), desde que haja permissão expressa no Contrato Social a respeito. É o que estabelece o art. 1053 do Código Civil de 2002.

3 4 Deliberação dos sócios

Deliberar é uma terminologia utilizada para expressar decisão tomada depois de uma reunião. No caso, é um ato que respalda a administração societária cabível aos gerentes que foram nomeados, seja em contrato, seja por votação dos sócios cotistas que definam dentro das ramificações organizacionais sobre determinado assunto tratado em pauta na reunião.

A deliberação dos sócios acerca de assuntos relevantes da sociedade é disciplinado em lei. A participação social dos sócios, em momentos mais impactantes e marcantes para a empresa, é democrático, de forma com que a estrutura da sociedade limitada se pareça com a sociedade anônima.

Nos termos do art. 1.072 do Código Civil, há duas formas de deliberação dos sócios. É a reunião ou assembleia.

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

§ 1º A deliberação em assembleia será obrigatória se o numero dos sócios for superior a dez.

§ 2º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3º do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

§ 3º A reunião ou assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

§ 4º No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva.

§ 5º As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, que ausentes ou dissidentes.

§ 6º Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembleia.

Nas palavras de Sebastião José Roque (1997. p. 101), pode-se fazer uma distinção sobre assembleia e reunião:

A assembleia é uma reunião, mas reunião com características especiais. Em primeiro lugar, numa assembleia, as pessoas que dela participam devem ser da mesma categoria, com identidade de funções, interesses, de propósitos. [...] A reunião pode ser de pessoas heterogêneas, como credores e devedores. [...] Assim, uma assembleia deve ser convocada por edital de convocação assinado pelo presidente, contendo ordem do dia, publicada com certo prazo antes de sua realização e outras formalidades. A reunião é mais libre, mais informal; pode ser convocada por telefone, por exemplo.

3 5 Administração

Para que as pessoas jurídicas, ao serem criadas, no caso que estamos tratando das sociedades limitadas, é preciso que se tenha um determinado departamento para que a administre e tome decisões baseadas nas deliberações dos sócios.

Isso não é diferente com os demais tipos de sociedade. Esse departamento, muitas vezes, é tratado como sendo o departamento administrativo. Muitas vezes, é o sócio que toma a função de administrador, podendo ser uma ou mais pessoas, que esteja nomeada no contrato social da empresa, ou em até mesmo em ato separado, tal qual estabelece o art. 1.060 do Código Civil: “A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado”.

O administrador pode ser ou não sócio.

A administração pode ser delegada até mesmo a um terceiro, (desde que por decisão unânime dos votos dos sócios cotistas) para que delegue o cargo administrativo. Pode a administração ser por tempo determinado ou não.

O art. 1.063 do Código Civil trata da saída do administrador: “o exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo termino do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução”.

Isso pode ocorrer devido a diversos motivos, tais como vontade própria, por renúncia, ou até mesmo devido a uma deliberação dos sócios feito em conjunto, que por sua vez, pode ter cometido a má gestão, ou alguma outra disfunção do cargo ocupado. Uma vez ocorrido isso, a renúncia ou afastamento deverá então ser registrado na Junta Comercial, informando o caso. Após esse registro, seus efeitos e decisões como administrador, não terá mais validade.

3 6 Conselho Fiscal

Como o próprio nome diz, tem a intenção de verificar se está tudo correndo na mais perfeita ordem, seja na parte administrativa, seja, ela na parte laboral, até mesmo na estrutura da sociedade por meios de documentação, registros e livros contábeis.

Esse órgão é criado como um fiscal da administração empresarial. Deste modo, para Ricardo Negrão (2010, p. 405), dentre as “novidades previstas pelo novo Código Civil está a possibilidade de adoção de um conselho fiscal, composto com um mínimo de três membros, sócios ou não sócios, eleitos em assembleia ordinária.” Que tanto pode ser fiscalizado pelos sócios ou por próprio conselho. É um órgão independente, que não é subordinado diretamente aos sócios e nem mesmo à administração. Sua composição pode estar prevista no contrato social, sendo eles sócios ou não, residentes ou domiciliados no país da sociedade em questão.

Ricardo Negrão (2010, p. 405) também ressalta as condições de quem pode ser um conselheiro fiscal: “qualquer pessoa capaz, idônea, no gozo da administração de seus bens, pode exercer as funções no conselho fiscal, não exigindo a lei nenhuma formação acadêmica especial”. Entretanto, por se tratar de um cargo sério e conceituado em uma empresa, há de se prezar pela boa conduta e experiência como pelo menos administrador.

O Código Civil traz uma seção toda especifica sobre o conselho fiscal, fazendo menção sobre sua criação, quadro de pessoas presentes no conselho, suas funções na empresa, remuneração, além de suas competências para dentro de uma sociedade.

3 7 Responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais

A responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é limitada, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Sua responsabilidade é limitada ao valor do capital social, de acordo com o art. 1.052 do Código Civil: “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restritiva ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

Porém, se a sociedade é irregular ou de fato (em comum), a responsabilidade cabível é a ilimitada. Se, porventura, a sociedade não estiver dentro da conformidade legal será tratada como irregular, fazendo com que seja os sócios responsáveis. Posto isso, o art. 990 do Código Civil dispõe que: “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.”

Ricardo Negrão (2010, p. 408) trata dos casos de isenção de responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores:

Os sócios se vinculam às deliberações sociais em geral, quando em conformidade com a lei ou com o contrato social, mas às que vierem a infringi-los somente respondem os que as aprovarem, isentando os que se tornaram vencidos. A aprovação dos resultados – balanço patrimonial e de resultado econômico – aceitos sem reservas pelos sócios, salvo hipóteses de erro, dolo ou simulação, desoneram de responsabilidade os administradores, bem como os membros do conselho fiscal, se existente este órgão.

3 8 Responsabilidade Ilimitada

Conforme vimos anteriormente, os sócios respondem limitadamente, porem, possuem solidariedade pela integralização do capital social. Essa é a regra.

Porém, na ocorrência de atos fraudulentos por parte dos sócios, má conduta, abuso de autoridade, enfim, mau uso da personalidade jurídica, a regra da limitação da responsabilidade dos sócios pode cair por terra.

Também acarretam a responsabilidade ilimitada os atos que violem a lei ou contato social, conforme dispõe o art. 1.080 do Código Civil que reza que “as deliberações infringentes do contrato os da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”

Sérgio Campinho (2010, p. 203) avança em sua doutrina:

Assim não procedendo (dentro da legalidade), passarão a responder pessoal e ilimitadamente pelas dívidas sociais, decorrentes do ato ilícito para cuja prática concorreram, ou resultantes do abuso da personalidade jurídica da sociedade, o que, neste último caso, autorizaria a sua desconsideração.

Quanto às dívidas fiscais da sociedade, tem-se perquirido pela responsabilidade pessoal dos sócios. Rubens Requião (2008, p. 519), amparado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, elucida:

após algumas vacilações, deixou claro que a responsabilidade do sócio somente se torna ilimitada quando resultar de ato infrator da lei ou do contrato. A sociedade que deixa de pagar tributos por irresponsabilidade econômico-financeira, pelo fato de sua insolvência, não acarreta a responsabilidade ilimitada dos sócios, de vez que não houve a ocorrência de fraude, violação da lei ou do contrato.

Marlon Tomazette (2014, p.385) dispõe sobre a responsabilidade ilimitada:

Apenas excepcionalmente se afasta essa limitação de responsabilidade, como nos casos de desconsideração da personalidade, distribuição fictícia de lucros com prejuízo do capital social (CC – art. 1.059), deliberação infringente do contrato social ou da lei (CC – art. 1.080), superavaliação de bens para formação do capital social (CC – art. 1.055, § 1º), limitada neste último caso a responsabilidade ao prazo de 5 anos.

Além disso, a jurisprudência tem entendido que a responsabilidade dos sócios pelas dívidas trabalhistas da sociedade também é ilimitada. Vista a sociedade limitada e a forma como os sócios respondem pelas obrigações sociais, trataremos a seguir a desconsiderçaão da personalidade jurídica.

4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

4 1 Pessoa jurídica

Apesar do conceito de pessoa jurídica parecer ser bastante sedimentado, é bom frisarmos para que não haja distinção com a pessoa física. Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 9), alega que “pessoa jurídica não preexiste ao direito; é apenas uma ficção, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos”.

Portanto, pessoa jurídica é aquela que é substanciada por uma entidade coletiva ou artificialmente criada e legalmente organizada. Normalmente, a pessoa jurídica se caracteriza por seus fins sociais, econômicos, políticos, dentre outros. Destaca-se a existência de autonomia entre a pessoa jurídica e os seus eventuais membros, que compõem essa pessoa jurídica.

Pode se caracterizar em relação aos seus direitos e obrigações, de modo ativo ou passivo, ao modo que se classificam através de sua natureza, contrato social, constituição.

Podemos diferenciar as pessoas jurídicas de direito público das pessoas jurídicas de direito privado, tal qual explicita o art. 40 do Código Civil.

As de direito público são caracterizadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 41 do Código Civil).

As de direito privado são:

Art. 44 do Código Civil de 2002: São pessoas jurídicas de Direito privado: I - associações, II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos ; VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.

Sílvio de Salvo Venosa (2008, p.224) nos alerta a questão sobre a nomenclatura sobre pessoa jurídica:

Não é unânime na doutrina e nas várias legislações a denominação pessoa jurídica. Essa é a denominação de nosso Código e também do Código alemão. Na França, usa-se da expressão “pessoas morais”. Na verdade, a denominação por nós utilizada tem a vantagem de realçar o aspecto jurídico, o que nos interessa.

Por sua vez, César Fiuza (2014, p. 176) define pessoa jurídica em um breve conceito que “são entidades criadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como pessoas, sujeitos de direitos e deveres. São conhecidas como pessoas morais, no Direito Francês, e como pessoas coletivas, no Direito Português”.

Caio Mário da Silva Pereira (2001, p. 247), em seu entendimento, engloba seu conceito em um caráter de universalismo dizendo que “toda pessoa é dotada de capacidade jurídica, que a habilita a adquirir direitos. Todo ser humano é sujeito da relação jurídica. Mas não é somente a ele que o ordenamento legal reconhece esta faculdade”. Reconhece-se igual direito às pessoas jurídicas.

Maria Helena Diniz (2010, p. 116) entende como “sendo a pessoa natural (ser humano) ou jurídica (agrupamentos humanos) sujeito das relações jurídicas e a personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade”.

4 2 Personalidade Jurídica

Ao adquirir personalidade jurídica, passa então a própria sociedade ser responsável por seus direitos e obrigações, de modo a gerar consequências legais esse entendimento.

Fábio Ulhoa (2008, p. 14), relaciona essas consequências da personalização da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.

A titularidade obrigacional é em relação à pessoa jurídica e terceiros. É a pessoa jurídica que realiza contratos e não os sócios.

Já na segunda, a titularidade processual, quem se apresenta em juízo para oferecer ou responder determinado processo em que se é parte, é a pessoa jurídica e não os sócios ou administradores.

A terceira conseqüência da personalização é a responsabilidade patrimonial. Os bens patrimoniais da pessoa física e da pessoa jurídica que não se confundem. Os bens de uma não são os bens de outra e vice versa.

Os artigos 967 e 45 do Código Civil de 2002 nos direcionam sobre o procedimento para investidura da personalidade jurídica. Dispõe o art. 967 que é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

O art. 45 dispõe:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com inscrição do ato constitutivo no respectivo registo, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Em outro artigo que estabelece, também, informação sobre a inscrição é o art. 985 do Código Civil “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, de seus atos constitutivos”.

Se por acaso, determinados sócios que tenham intenção de iniciar uma empresa societária, e esta não passar a observar estes requisitos, será, portanto, uma sociedade irregular, também conhecida como Sociedade em Comum. É o que nos apresenta os arts. 986 a 990 do Código Civil de 2002:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluindo do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Quando a sociedade arquiva seu ato constitutivo, quando ela registra seu contrato social ou seu próprio estatuto no órgão competente, ela adquire personalidade jurídica. Passa a ser pessoa com existência própria. Passa a ter personalidade própria sendo que esta é distinta da personalidade de seus sócios, além de ter direitos e obrigações próprias.

Devidamente registrada tem autonomia patrimonial.

4 3 Aspectos Históricos da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Luiz Antônio de Souza (2013, p. 67), em um breve e direto conceito, nos retrata o início e a precisão da necessidade da desconsideração da personalidade jurídica:

A razão do surgimento e da existência da pessoa jurídica residiu na necessidade da separação entre o ente moral e as pessoas que a constituem, bem como do patrimônio de ambas. E a finalidade que se buscava era estimular o desenvolvimento da atividade econômica, pela limitação dos riscos no empreender, o que se logrou atingir. Todavia, por força dos inúmeros abusos que ocorreram, em razão de abuso, fraude e desvio no exercício da atividade da pessoa moral, houve a necessidade de se desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica para se buscar a pessoa dos sócios e seus patrimônios.

Aos registros que se preze, a partir de meados do século XIX, teve início as gritantes preocupações acerca da má gestão, má funcionamento, má utilização da pessoa jurídica. Fraudes eram praticadas por meio da personalidade jurídica. Assim, passa a se buscar meios lícitos para coibir esses atos, com até mesmo mediante represálias.

A desconsideração teve origem iniciada nos países da Common Law. Há registros de que o primeiro caso em que se foi aplicado a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, foi na Inglaterra, com o Caso Salomon v. Salomon CO. Ltda., em meados de 1897. Diante de vários fatos que se pode considerar como a origem da desconsideração, registra que foi desde a jurisprudência anglo-saxônica que se desenvolveu determinada teoria, que se ressalte a jurisprudência norte americana.

Diante de varias doutrinas, há que se citar a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser, que originariamente foi publicada em 1927. Destaca-se também a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick, que foi publicada no idioma alemão nos anos de 1953. Por fim, a obra ll superamento della personalitá giuridica delle societá di capitalli nella “common law” e nella “civil law” de Piero Verrucolo, publicada em 1964 também contribuiu para a criação da teoria. Inclusive nesta ultima obra citada, Sebastião José Roque (1997, p.323) acredita que o direito brasileiro, de tal modo foi influenciado por ela. Para ele, “essa obra foi considerada a sistematização da doutrina da superação da personalidade jurídica, dando esse nome a ela, nome também adotado no direito brasileiro, apenas mudando o termo superação por desconsideração”.

Um pouco mais tardia em relação às outras obras apresentadas, aqui no Brasil, esse assunto chegou em meados de 1969, como o tíitulo de Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, em forma de um artigo, pelo grande autor, Rubens Requião. Foi esse autor que sedimentou no Brasil a teoria que já era aplicada na Inglaterra e Estados Unidos.

Posteriormente, tivemos a inclusão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em nossa legislação. Primeiramente, o CDC (Lei 8078/90), art. 28: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (...)”.

Depois, o Código Civil de 2002, art. 50 também tratou do tema, como veremos mais a frente.

4 4 O Abuso do Uso da Personalidade Jurídica

Ainda que tardiamente, surge em nosso ordenamento a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Teoria que é também conhecida como teoria da superação ou teoria da penetração. Tomando por base a regra da autonomia patrimonial, combinada com a limitação da responsabilidade, deixa de certa forma uma lacuna, uma brecha, a prática de atos fraudulentos. Imaginamos e tomamos como exemplo que certo administrador de uma determinada sociedade, agindo de má-fé, pare para pensar que se na sua sociedade o total subscrito foi totalmente integralizado, suponhamos que o patrimônio dessa pessoa jurídica gira em torno de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Portanto, desse valor, o administrador aplica boa parte do patrimônio da pessoa jurídica ao patrimônio pessoal dos sócios, sendo em seu próprio patrimônio e nos dos demais sócios. Ele está pensando em formalizar um negócio jurídico com um determinado fornecedor, que, diga-se de passagem, é um fornecedor antigo que logo ele, por ser antigo para a sociedade, acredita no pagamento que ocorrerá perfeitamente. Acredita na solvência da sociedade. Formaliza-se então o acordo jurídico empresarial. E é feito o negócio jurídico no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhão de reais).

O administrador, agindo de má-fé, resolve não realizar o pagamento conforme combinado, pois os recursos da sociedade foram indevidamente direcionados para o patrimônio pessoal dos sócios, em prejuízo desse credor. Quando este fornecedor for executar o valor de seu crédito, via de regra ele, vai acionar apenas o patrimônio da pessoa jurídica, e irá conseguir obter até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) no máximo. Consequentemente, o administrador juntamente com os sócios sai totalmente no lucro. Tomemos como alerta que isso pode acontecer sem dúvidas.

Tomando como outro exemplo, Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 35) cria uma hipótese, inclusive com nome ficto, Antônio como sendo uma pessoa física, que através de seu nome, inicia atividades empresaria:

Como se trata de sociedade limitada, esses credores também não poderão, em principio, responsabilizar o sócio pela obrigação social. Sofre, assim, prejuízo, enquanto Antonio, a despeito da falência da sociedade empresaria que controla, não perde nada, continuando com a mesma condição patrimonial que possuía antes do inicio da exploração da indústria. Verifica-se, à margem, que a situação seria muito diferente se o estabelecimento empresarial houvesse sido transferido à sociedade a título de integralização do capital social, e não por venda a prazo com reserva de domínio.

Então nesse, e em outros casos, conforme citado como um exemplo, é que não podemos permitir o abuso da personalidade jurídica seja cometido. Na verdade o direito não pode tolerar que a autonomia patrimonial seja utilizada com objetivo de praticar esses atos fraudulentos. O remédio jurídico para esse tipo de procedimento, é um remédio que surge inicialmente na doutrina, conforme vimos anteriormente, qual seja a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o sócio por dívidas da sociedade.

4 5 Fundamentos Legais

O objetivo do direito, em linhas gerais, é permitir a convivência humana, mediante disciplina das atitudes no âmbito social. Nesse sentido, esclarece José Jairo Gomes (2006, p. 1): o “direito manifesta-se em forma de racionalidade objetiva, a qual se reflete em normas abstratas de caráter geral que organizam e estruturam as instituições político-sociais, disciplinando o comportamento e, portanto, a convivência humana”.

Com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é diferente. A aplicação dessa teoria não ocorrerá de forma aleatória, baseada apenas na mera analogia. É preciso observar os institutos legais que servem de amparo para que se possa concretizar a desconsideração. A desconsideração irá ocorrer toda vez que a ilicitude vier à tona. Quando a pessoa jurídica, melhor dizendo, a personalidade jurídica, for utilizada para outros fins que não seja da sua própria e especifica competência, ocorrendo lesão a terceiros credores, deve ser aplicada a desconsideração. Fazendo com que assim, o sócio, administrador, ou diretor, responda, pela dívida, que via de regra pertence à pessoa jurídica.

A respeito do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) anteriormente citado, o professor Fran Martins (2011, p. 165), de acordo com as prerrogativas de liberação da desconsideração da personalidade jurídica, entende que:

Entendemos que, em certas hipóteses, poderá o juiz decretar a descaracterização da personalidade jurídica, no propósito de comprovar sua fraude, abuso, desvio, e confusão patrimonial, a fim de se proteger interesse coletivo, do consumidor ou indeterminado.

Nas situações de crise da empresa, vindo à quebrar, pode acontecer a confusão patrimonial e o uso abusivo da personalidade; assim, ainda que o credor, não peça, ou se trate de simples pedido de recuperação, convolado em falência, ao juiz se lhe permite, descrevendo pormenorizadamente os fatos, apontando os atos, desestimar a pessoa jurídica, com intuito de alcançar bens particulares dos sócios.

Dessa forma, temos uma norma legislativa aplicável ao caso concreto da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para os casos que forem referentes ao direito do consumidor, nas relações consumeristas. São aplicáveis às empresas que queriam de certa forma, de certo modo, a atingir os sócios, que lesam o consumidor seja intencionalmente ou não, o juiz, está autorizado a desconsiderar a personalidade.

Já no Código Civil no art. 50, temos premissas que também autorizam a aplicação desse instituto. Vejamos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Se formos levar em conta, apenas a prévia leitura do artigo acima, a responsabilidade dos sócios ocorrerá no caso de desvio de finalidade e na hipótese de confusão patrimonial. Claro que isso se dá em relação à característica principal que está relacionada ao abuso de personalidade.

Outro ramo onde se prevê a desconsideração da personalidade jurídica é no direito ambiental, na Lei nº 9.605 de 1998, em seu art. 4º. Dispõe ele: “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

O direito é bastante vasto. Percebemos que requisitos que autorizam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não estão apenas em conceitos do Código Civil. Sendo assim, é possível percebê-los em outros ramos do direito que também trazem artigos de lei, que demonstram primícias que autorizam e levam a desconsiderar determinada personalidade jurídica para atingir o patrimônio particular dos sócios.

Outra área é a trabalhista. O art. 2º, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho, apresenta informações acerca de responsabilidade solidária nos casos de relação de emprego:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos de relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 124, diz sobre a obrigação solidária. O art. 135 desse Código traz de forma mais explicativa o porquê da responsabilidade solidária, demonstrando no artigo de lei, o uso dos atos praticados com excesso de poder ou até mesmo diante de infrações cometidas. Sendo assim, diante da legislação, e das premissas que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica, Waldo Fazzio (2008, p. 114-115) fazendo relação com Fábio Konder Comparato, contribui para o tema:

Embora o desfalque do patrimônio social por sócios inescrupulosos quase sempre se apresente como geratriz de situação ensejadora da desconsideração, não basta a simples impotência patrimonial da sociedade; reclama-se seja derivada de fraude. [...]

Com certeza, a desconsideração não é regra. Tratando-se de um mecanismo excepcional, há de ser aplicada com cautela,fundamentadamente, evitando-se o risco de destruir o instituo da pessoa jurídica e lesionar os direitos da pessoa física. Deve ser apoiada em fatos concretos que tornem a medida excepcional inevitável. Não pode ser descuidadamente banalizada.

É de grande importância a posição de Sérgio Campinho (2010, p. 79-80):

De tudo que foi exposto, podemos concluir que a “disregard doutrine” representa uma salvaguarda dos interesses de terceiros contra fraudes e abusos praticados por via da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedade em relação à de seus sócios. Entretanto, sua aplicação exige do magistrado imprescindível zelo e parcimônia, de modo a não vulgarizar sua utilização nos casos concretos que se apresentem, sob pena de impor a destruição do instituto da pessoa jurídica, de construção secular e de reconhecida importância para o desenvolvimento econômico das nações. Somente se verificando a prova cabal e incontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrado pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica ou pela confusão patrimonial é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido e abusivo da entidade jurídica.

4 6 Situação e Efeitos da Sociedade Desconsiderada

Vimos anteriormente alguns requisitos que podem ocasionar a decisão do Judiciário em aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. É necessária à sua aplicação o mau uso da personalidade jurídica, diante de funções e decisões tomadas por sócios ou administradores.

Ao ser desconsiderada a personalidade, qual é a real função da sociedade? Terá, portanto a sociedade validade, e aplicabilidade em suas ações e decisões tomadas, mesmo estando desconsiderada, sejam ou não, desconsiderada pelos motivos e requisitos que legislação permite? E como ficam os colaboradores que a esta sociedade integram, inclusive a dos sócios, administradores? Sofrem estes também algum tipo de punição? Diante destes questionamentos, Daniela Story Lins (2002, p. 42), nos informa sobre a situação de desconsideração em uma sociedade:

Embora a citada regra seja apresentada como toda a clareza, a falta de precisão terminológica muitas vezes cria problemas quanto à sua aplicação, notadamente ao tratarmos de institutos com efeitos similares, tais como o instituto da fraude contra credores e ação revocatória, dentre outros, [...]

Analisando a questão de forma ampla, deduz-se, facilmente, que tais efeitos da desconsideração não se confundem com uma invalidação da personificação societária, com efeitos ex tunc ou ex nunc. Não é definitiva e não retira, por isso, o cunho de pessoa jurídica à sociedade, reconhecendo-se como valida a constituição da sociedade.

Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 154) em uma brilhante explicação, nos alerta, sobre como fica a sociedade empresária diante de um ato de desconsideração:

A desconsideração da pessoa jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada continua valida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial em relação aos seus sócios, é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele especifico ato objeto da fraude. Esta é, inclusive, a grande vantagem da desconsideração em relação a outros mecanismos de coibição da fraude, tais como a anulação ou dissolução da sociedade.

Maria Gabriela Gonçalves (2011, p. 98), segue em seu posicionamento na mesma linha de raciocínio de Fábio Ulhoa Coelho anteriormente citado:

Veja-se que, se não houve fraude, mais um inadimplemento ou insolvência por parte de empresa que não conseguiu cumprir suas obrigações, não será hipótese de aplicação da teoria. Nesse caso, o credor arcará com eventual saldo devedor, pois não foi transferido a ele um ônus decorrente de má-fé. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, portanto, um valioso instrumento de coibição do mau uso da sociedade por atitude fraudulenta dos sócios.

A grande vantagem dessa teoria é que sua aplicação é pontual. Demonstrada a fraude, a desconsideração da personalidade da sociedade ocorrerá apenas sobre os atos ilícitos praticados. Não será dissolvida ou extinta a empresa, nem se declarará invalido seu ato constitutivo. Todos os atos por ela praticados antes e depois dos ilícitos permanecem válidos. A teoria apenas ignora a personalidade da empresa e sua independência patrimonial naquela situação de fraude em particular, atingindo, sem limites, e de forma direta, os bens pessoais dos sócios. Para outros fins, a sociedade continua válida, com personalidade distinta de seus membros, bem como patrimônio próprio, resguardando-se todos os interesses que a circundam, como o dos demais sócios não envolvidos na fraude; dos trabalhadores da empresa; do Fisco, pela arrecadação; e da própria coletividade, pela produção de bens ou prestação de serviços úteis.

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica não acarreta o fim da sociedade, devido ao princípio da preservação da empresa. Apenas atinge o ato específico de mau uso da personalidade.

4 7 O Judiciário diante de caso de desconsideração

Diante de fatos e acontecimentos que levam à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em determinado processo, resta saber a quem cabe impetrar o pedido de desconsideração. Porventura, teria a possibilidade de o próprio judiciário, ao tomar conhecimento do processo, verificar que, naquele caso especifico, existe a possibilidade de que a sociedade seja desconsiderada, tomar de oficio próprio o pedido da desconsideração? Ou necessariamente deve ser provocada, pela parte que se sinta lesada?

Pois bem, fato é que para ocorrer à aplicabilidade da desconsideração, diante da questão acima levantada, é estritamente necessária a provocação da parte interessada, sendo então qualquer credor, ou até mesmo o próprio Ministério Público, que poderá arguir a desconsideração da personalidade jurídica. Isso não necessariamente terá que acontecer a partir de uma ação autônoma. Conforme enunciado anteriormente neste tópico, pode esse requerimento da desconsideração da personalidade jurídica ocorrer dentro do próprio processo de execução.

Sebastião José Roque (1997, p.324) apresenta em poucas palavras o que levou o Judiciário a adotar tal medida:

Foram razões que fundamentaram a jurisprudência em favor da desconsideração da personalidade jurídica. Por isso, já se notava a aceitação de se desconsiderar a pessoa jurídica em relação à pessoa de quem se oculta sob ela e quem a utiliza fraudulentamente.

Maria Helena Diniz (2009, p. 540) nos ensina a respeito da desconsideração ao ser aplicada pelo juízo:

A desconsideração da pessoa jurídica veio a permitir que o juiz não mais considere os efeitos de personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraudes e o abuso de direitos cometidos, por meio da personalidade jurídica, que prejudiquem terceiro.

Os tribunais declaram que há diferença de personalidade entre a sociedade e os seus sócios, só que a da pessoa jurídica não constitui um direito absoluto por estar sujeita às teorias da fraude contra credores e do abuso do direito.

4 8 Desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código de Processo Civil

O Código de Processo Civil atual e vigente não tem certa procedimentalidade ou abordagem sobre o tema específico da desconsideração, fazendo então com que esse instituto seja basicamente aplicado de acordo com a jurisprudência e até mesmo com o direcionamento da interpretação do juiz.

Recentemente aprovada, a Lei 13.105/2015, também conhecida como Novo Código de Processo Civil, irá (por ainda não estar vigente) suprir essa lacuna, já que vai tratar em tópico e capítulo específico sobre a desconsideração da personalidade jurídica, em seus arts. 133 a 137. Essa norma estabelece métodos e regras para sua aplicação e efetividade.

Denominado então de “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, em seu primeiro artigo, traz a ideia de cessar de uma vez a pretensão de que este instituto jurídico deverá ter origem apenas por ação distinta, já que então, o juiz, estando apto para o processo, poderá, em qualquer momento, na fase do processo de conhecimento, aplicar sua decisão desde que provocado.

Quanto ao seu contraditório, terá o prazo regular de 15 (quinze dias) para a parte se manifestar, a partir da citação do pólo passivo do incidente. Vejamos:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.

§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Desse modo, é possível verificar que, neste novo cenário, cabe ao judiciário, um papel de grande importância, que remete a fazer com que a proteção legal não seja um empecilho à desconsideração de uma personalidade jurídica, tomando por base os princípios do contraditório e da ampla defesa. É necessário ser frisado que, em determinadas modificações que o Novo Código de Processo Civil apresenta, de maneira alguma ficará o juiz, de acordo com sua competência e poder de cautela, isento de aplicar o instituto.

A partir desses atos e procedimentos apresentados, no próximo capítulo será tratado outro objeto especifico de nosso trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica, em sua modalidade inversa.

5 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

5 1 Conceito

Será tratada, neste capítulo, a desconsideração da personalidade jurídica na sua modalidade inversa. Sendo assim, diante da teoria da desconsideração na modalidade inversa da personalidade jurídica, a responsabilidade ocorrerá em sua forma no sentido oposto. De modo ao que os bens da sociedade respondem também por atos praticados pelos sócios.

Nas sábias palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2008. p. 47), a “desconsideração inversa é o afastamento do principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio”.

E mais:

Em síntese, a desconsideração é utilizada como instrumento para responsabilizar sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. Também é possível, contudo, o inverso: desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação de sócio (BASTID DAVID LUCHAIRE, 1960, p. 47).

No entanto, serão aplicados os princípios da teoria da desconsideração da personalidade jurídica clássica, que veremos adiante. A desconsideração da personalidade jurídica, em sua forma inversa, terá pressuposto que lhe garante o ato, assim como na forma clássica, sempre que for apurado o uso abusivo do direito, fraudulento, que desta forma, venha a prejudicar terceiros, ou credores interessados. Então, nesse entendimento, o princípio da separação da personalidade jurídica da sociedade dos sócios, ou até mesmo, o principio da autonomia da vontade, ao que se preze pela sua integridade, não será completamente desfragmentado. Não atinge o ato constitutivo da sociedade em sua validade. Porém, o que ocorre é que vai ser atingida de fato a parte fraudulenta.

Importante destacar que o instituto da desconsideração inversa, no âmbito empresarial ainda é fato novo, ainda é raro estudos sobre o tema, uma vez que o instituto em sua modalidade clássica, cada vez é mais crescente, e recebido com atenção pela parte da doutrina jurídica.

5 2 Possibilidade da desconsideração na modalidade inversa

A desconsideração inversa da personalidade jurídica será objeto de estudo no direito de família. Ao que se preze, pode ser feito então, ao invés de solicitar a desconsideração inversa, pedir anulação da transferência dos bens. Ensejando assim, não se caracterizaria a desconsideração inversa.

Marlon Tomazette (2014, p, 286) diz que: “em casos extremos, pode-se anular ou mesmo declarar a nulidade do ato de transferência dos bens para a sociedade, não havendo qualquer necessidade de se recorrer à desconsideração inversa”. Concordando com o posicionamento, Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 47), acredita ser amparado “de forma especial, os direitos de família.

Na desconstituição do vinculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada”. Nota-se que Carlos Roberto Gonçalves, fazendo citação a Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 255) discorre:

Caracteriza-se a desconsideração inversa quando é afastado o principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, como, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome de pessoa jurídica sob o seu controle, para livra-los da partilha a ser realizada nos autos da separação judicial. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge do sócio.

Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 48) acrescenta:

Outro exemplo de aplicação da desconsideração inversa encontra-se na hipótese de responsabilização da sociedade empresaria, mediante a execução de bens empregados na exploração da atividade econômica (e, portanto, que deveriam estar mesmo em nome dela, sociedade), por obrigação do sócio, uma vez demonstradas a fraude e a confusão patrimonial entre os dois sujeitos de direito.

Não se pode dizer que o instituto da desconsideração inversa é uma prática comum, pelo fato de que tomados por algum tipo de sentimento não compreensível, os cônjuges ao saber que estão prestes do divórcio, possam subtrair bens em comum, que até então seriam bens de partilha, acrescendo em uma pessoa jurídica próxima, ou até mesmo o qual possa ser sócio. Fazendo assim a extinção de bens divisíveis. Se ocorrer isto em determinada empresa, o juiz poderá desconsiderar autonomia patrimonial da pessoa jurídica, colocando até mesmo outros sócios em situação de responsabilidade solidária, uma vez que iniciou ato com má-fé. É preciso verificar cada caso em concreto.

5 3 Princípio da Autonomia Patrimonial

Conforme vimos anteriormente, a respeito da criação da pessoa jurídica, a partir do momento em que determinada sociedade empresária arquiva seus atos constitutivos em respectivo órgão competente, está formada a pessoa jurídica. Que por sua vez, esta, diferentemente da pessoa física de seus sócios, tem existência própria e distinta.

Observado isso, a pessoa jurídica passa a ter então, com a administração de seus sócios, bens, direitos e obrigações. E o principio da autonomia patrimonial, reluz, o que está dentro da legalidade, regido pelo ato constitutivo da sociedade. Diante disso, a pessoa jurídica, passa a responder, sem que se confunda ou se caracterize, a vinculação do patrimônio pessoal dos sócios. Tomamos por fundamento as sábias palavras de Rubens Requião (2007, p. 390), que nos traz a diferenciação acerca dos bens pessoais dos sócios e das dívidas empresariais:

Partindo das premissas rigidamente estabelecidas pela teoria da personalidade, de que a pessoa dos sócios é distinta da pessoa da sociedade, e de que os patrimônios são inconfundíveis – pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiaria, pessoal, do sócio solidário – não se poderia compreender, dentro dos ditames da logica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa física do sócio, ou, ao revés, vicissitudes dos sócios comprometer a vida social.

A teoria menor em sua aplicabilidade, não demostra a sua implicância, em analisar quais são os reais motivos que levam determinada sociedade a exercer a sua função de obrigação diante de terceiros, de modo que pressupõe a simples relação de não pagamento, para com seus credores. Esta teoria ao ser adotada, pode gerar danos aos sócios, diretores, ou até mesmo os administradores da pessoa jurídica, já que por sua adoção, não se leva em conta, o abuso do direito da personalidade. É realmente levado em consideração apenas a garantia do recebimento pelo credor, que tenha sido lesado. Essa teoria pode também ser aplicada, nos casos de falência da pessoa jurídica.

Por sua vez, a teoria maior, mais elaborada e mais eficiente, tem mais consistência e maior destaque em sua aplicação, já que apresenta a retirada da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas no caso de fraude ou de abuso do direito.

É importante ressaltar que na teoria maior, não é apenas observado o não pagamento do credor. É levado em consideração as causas do não pagamento.

Sendo assim, percebe-se então que dentre essas teorias adotadas, a maior, é aplicada por permitir ao juiz, a autorização de não levar em consideração a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para coibir a fraude. A teoria menor deve ser aplicada se o credor apresentar algum prejuízo, independentemente das circunstâncias da fraude.

5.4 Ocorrência da desconsideração inversa

Em uma breve comparação com a desconsideração da personalidade jurídica na sua modalidade clássica, o administrador de uma sociedade incorre de abuso de poder, fraudando uma sociedade, desviando seus bens para si.

No caso da desconsideração inversa da personalidade jurídica, ocorre devido à transição de bens do sócio, de seu patrimônio pessoal, para os da pessoa jurídica. Claro, tendo como objetivo fraudar interesses de terceiros. Diante disso, pode acontecer que venha a ocorrer à confusão patrimonial, sem que realmente se saiba a quem pertence determinado bem: à pessoa física ou à pessoa jurídica. Sobre essa confusão patrimonial, Henrique Geaquinto (2005. p. 38), esclarece:

Ocorre confusão patrimonial quando os sócios registram bens da pessoa jurídica como seus, ou vice-versa, ou quando fazem despesas em favor com numerário do outro depositam cheques ou valores de um em cota bancaria de outro, utilizam bens da pessoa jurídica para beneficio pessoal alugam como seus imóveis da pessoa jurídica etc. A simples troca constante e injustificada entre o patrimônio social e o particular já mplica confusão. E quem provoca a confusão patrimonial abre mão exatamente da separação que o beneficiaria.

Dessa forma, Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 47) nos ensina:

A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufrui-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em principio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens.

Em razão dessa ilicitude, ocorrida pela pessoa jurídica, ao ser desconsiderada inversamente sua personalidade, gera efeitos no desenrolar processual. Sendo um efeito primordial que pode se levar em consideração é o rompimento do princípio da autonomia patrimonial, que faz a distinção entre os patrimônios do sócio e os da sociedade. Podendo neste caso, acarretar o alcance dos bens patrimoniais da sociedade para pagamento de dívidas inicialmente caracterizadas como pessoais de seus sócios.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A personalização da sociedade empresária, tal qual a limitada, ora analisada, faz com que ela tenha existência, direitos, obrigações e patrimônio próprio, distintos dos que oss sócios eventualmente possuam. Essa é a regra.

Porém, por conta do mau uso da personalidade jurídica, para praticar fraudes, por exemplo, há que se desconsiderar a personalidade jurídica, para atingir o patrimônio particular dos sócios pelas obrigações originariamente pertencentes à sociedade. Essa é a modalidade de desconsideração tradicional, comum.

Como pode acontecer o inverso também, ou seja, o sócio transfere seus bens pessoais para a sociedade da qual faz parte para lesar terceiros -como por exemplo, um cônjuge do qual se divorcia - há que se desconsiderar inversamente a personalidade, para que esse bem, que está na sociedade, seja atingido por questões afetas apenas ao sócio. Se não o fizéssemos, haveria prejuízos e injustiça.

A fraude que a desconsideração invertida veda é a do desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual possui o controle. Desse modo, continua a usufruir deles, embora não seja seu, mas da sociedade para a qual foi transferida.

Necessário salientar que, durante a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, amparada pela decisão, pode-se concluir que ainda é norteador o princípio da autonomia patrimonial da sociedade. A desconsideração precisa ser aplicada com extrema cautela, para que na medida em que o efeito dessa desconsideração seja apenas momentâneo, a fim de liquidar aquela dívida contraída por determinada obrigação não prestada por uma das partes.

Importante destacar que ainda não há, em nosso ordenamento jurídico vigente, legislação especifica que aborda a desconsideração inversa da personalidade jurídica, sendo merecedor de deixar registrado também, que esse instituto, o da desconsideração inversa, está ainda em estágio de aperfeiçoamento, a não ser a previsão trazida pelo novo Código de Processo Civil, já em vigor.

Há a necessidade de pensarmos sobre o futuro do direito comercial, levando em consideração o rumo que está tomando. O próprio direito empresarial precisa disciplinar essas questões. Devido a isso, existe, em andamento no Congresso, o projeto de lei 1.572/2011, que trata da criação de um novo Código Comercial.

O diploma comercial vigente é originário ainda de 1850, na época do Império, restando ainda somente apenas uma parte em vigor, qual seja, o direito marítimo. As demais normas foram resgatadas e emaranhadas juntamente com outras normas inclusive no Código Civil, ressaltando que a própria Constituição Federal de 1988, trata o direito empresarial (comercial como também é chamado) como sendo uma matéria distinta do direito civil.

Entendemos que é necessária a separação da legislação civil e empresarial, pelos princípios particulares de cada um, não obstante a interdisciplinaridade. Há nele previsão dessa forma de desconsideração.

É preciso deixar claro que a desconsideração vem aperfeiçoar o direito empresarial, capacitando-o a atingir os seus fins. É que a atividade empresarial é extremamente relevante. Gera empregos, tributos, auxilia os consumidores na obtenção de bens e serviços de que precisam. Daí a sua função social, que acarreta o princípio da preservação da empresa.

A desconsideração não encerra a atividade empresarial, não fecha a empresa. Apenas a aperfeiçoa. Mas a sociedade continua existindo normalmente, motivo que justifica a extrema importância da desconsideração da personalidade jurídica, seja na modalidade clássica, seja na inversa.

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Autor

Tarley Sousa de Lima

Assistente Jurídico - Simiema e Lima Advogados. Bacharel em Direito pela Faculdade Católica de Uberlândia.

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