A responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos

INTRODUÇÃO

A evolução da medicina farmacêutica, ao longo das décadas, veio afirmar o grande crescimento pela qual a sociedade vem passando, em todos os níveis

Porém, todo esse desenvolvimento ocorre não só com o intuito de obter uma restauração da saúde, ou o de melhorar técnicas consideradas ultrapassadas, essa evolução acontece também como fruto de um crescimento desorganizado que trouxe à tona desigualdades e junto com elas doenças, tanto físicas como psíquicas, cada vez mais resistentes.

Aliada a isso, está a entrada das mulheres no mercado de trabalho, aumentando o consumo de produtos ditos "garantidores da saúde e bem-estar plenos": produtos de beleza, cosméticos, medicamentos para emagrecer, anticoncepcionais. Surge, nesse momento, uma competição com o sexo masculino, que também se utiliza de tais produtos, como os motivadores sexuais.

Ou seja, há uma busca incessante por fórmulas mágicas, em um mundo onde o culto pela estética e a performance perfeita predomina ante a verdadeira intelectualidade, vindo a atingir não somente esses consumidores diretos como, muitas vezes, consumidores indiretos, seus filhos.

O avanço das técnicas no desenvolvimento dos medicamentos, cosméticos e produtos farmacêuticos em geral, traz na maior parte das vezes conseqüências marcantes. A ganância dos produtores (fabricantes/fornecedores), responsáveis por esses produtos, transforma o desenvolvimento dos mesmos em camuflagem para sua real intenção: a busca por um lucro exacerbado.

Grandes investimentos, sem grandes obrigações e com poucas penalidades propiciam a esses profissionais o campo livre para um retorno financeiro inescrupuloso.

A substituição por matérias-primas mais baratas, a negligência na utilização das mesmas, a imprudência no processo de fabricação e a imperícia com que esses profissionais trabalham, colocam em risco o bem mais precioso do ser humano, a vida. Bem este, protegido pela legislação em sua Carta Magna e o qual deveria ser preservado por todos, já que um dia tais profissionais gananciosos podem cair em uma de suas próprias armadilhas.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) alerta que: 25% de todos os remédios (os quais daremos maior enfoque como produto farmacêutico) consumidos nos países em desenvolvimento são falsos ou não respeitam as leis mínimas de qualidade. Para a agência de saúde da Organização das Nações Unidas (ONU), os altos preços dos produtos farmacêuticos e a pobreza crescente em muitas regiões do mundo estão fazendo com que o mercado ilegal, principalmente no que diz respeito aos remédios tenha crescimento sem precedentes. Os dados da entidade são alarmantes. Na China, 1,3 mil laboratórios clandestinos foram fechados pelo governo local, no ano passado, por estarem produzindo remédios falsificados. No Camboja, existem 2,8 mil vendedores ilegais de remédios e 8,5% dos produtos no mercado tailandês são falsificados. Segundo a OMS, esse comércio já movimenta US$ 32 bilhões por ano no mundo e, de acordo com o governo americano, 10% de todos os remédios vendidos estão nessa situação. Os produtos vítimas da falsificação não são os mesmos nos países ricos e nos países pobres. Produtos contra a malária e antibióticos são os mais comercializados em situação irregular nos países em desenvolvimento. Já nos mercados ricos, um dos produtos mais falsificados é o Viagra, que pode até mesmo ser comprado pela Internet.

Tem este trabalho a intenção de trazer à tona atualidades, no que concerne a responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos em face do Código do Consumidor, e para isso, se faz necessária a abordagem de conceitos e institutos do Direito Civil, Direito do Consumidor e uma pequena mostra do Direito Penal diante do tema, além de uma explanação sobre conceitos básicos do Direito Processual Penal no tocante à sua abrangência, principalmente nos casos de ocorrência de crimes hediondos, regidos pela Lei 8.072 de 25 de julho de 1990.

Devido ao avanço das técnicas, da contínua e necessária procura por produtos farmacêuticos, tanto pelos próprios consumidores como pelos hospitais e clínicas de todas as classes sociais, faz do tema Responsabilidade Civil dos Fabricantes e Fornecedores de Produtos Farmacêuticos, um tema de grande relevância social e dotado de vastas atualidades.

Ínsita é a idéia que, os responsáveis nunca, ou melhor, quase nunca responderão por seus erros. Porém, os consumidores, muitas vezes pessoas perfeitamente saudáveis, não poderão se calar diante da falta de escrúpulos ou até mesmo de uma negligência, imprudência ou imperícia dos médicos biólogos, farmacêuticos, comerciantes, empregados e donos dos respectivos laboratórios e indústrias, que, com apenas alguns minutos, poderão levar uma pessoa à eterna infelicidade e ao total desamparo, devido a dor de se ver deformado, da perda de seus parentes e amigos ou até mesmo da sua própria vida.

Este trabalho analisará a responsabilização civil dos fabricantes em laboratórios, empresas e indústrias fabricantes de produtos farmacêuticos, além dos fornecedores dos mesmos, caracterizados pelos comerciantes, atacadistas e varejistas, quando os mesmos, deixando de cumprir com a obrigação a que estavam submetidos, causam danos ao consumidor final.

Por ser nossa sociedade uma sociedade carente de informações, no que tange aos direitos dos cidadãos, quanto mais se discutir a respeito de tais assuntos, mais se estará levando ao cidadão os instrumentos adequados para a sua defesa.

Afinal, é em razão do sofrimento de milhares de pessoas e famílias, que por longos anos esperaram a justiça, quase sempre perdendo sua crença na vida social, que certamente acreditamos ser o tema de imensa relevância, de acordo com a necessidade de tais produtos na vida cotidiana das mesmas.

Para explorar tal assunto necessário se faz enfrentar algumas questões, tais como, o que vem a ser responsabilidade civil? Quais são seus pressupostos, espécies e formas de exclusão? Quais as peculiaridades, características da responsabilidade civil em face ao Código de Defesa do Consumidor? O conceito de consumidor, fornecedor e fabricante. As diferenças existentes entre farmácias, drogarias, cosméticos e medicamentos. Quais as penalidades nos casos de negligência, imprudência ou imperícia e, até nos casos mais graves onde chega-se ao homicídio? E quando as infrações ocupam o cargo dos crimes hediondos? Como o direito encara tal tipo de responsabilidade? E o Código de Defesa do Consumidor? Quais as alternativas para o conflito entre os laboratórios, empresas, médicos, consumidores e suas famílias?

A construção textual do trabalho se dará basicamente pelo levantamento de dados, através de pesquisa bibliográfica, na qual serão utilizadas as seguintes fontes de pesquisa: doutrina, tanto clássica como moderna, lei, jurisprudência, artigos, revistas, periódicos e internet.

O método a ser utilizado é o dedutivo, onde, primeiramente, será abordada a questão da Responsabilidade Civil em geral, para em um segundo momento, serem exploradas as questões que concernem à Responsabilidade Civil em face do Código de Defesa do Consumidor. Em capítulo subsequente, fala-se dos importantes conceitos relacionados à Lei 5.991/73 e sobre Conselho Federal de Farmácia, até que se chegue no tema propriamente dito, ou seja, a Responsabilidade Civil dos Fabricantes e Fornecedores de Produtos Farmacêuticos. Diante disso, chega-se à discussão do Direito Penal e Processual Penal, onde será feito um breve estudo, para que após a análise, com minúcias, do trabalho completo, possamos, em um último momento, propor uma solução ao mesmo.

Enfim, cabe ao consumidor, como bom cidadão, conhecer seus direitos e exercê-los, como também é essencial que os produtores estejam a par de seus deveres perante a sociedade, para que, desse modo, não mais se assegurem na ganância e impunidade que rondam as diversas esferas mercantis, conscientizando-se do seu real papel, o de produtor ou fornecedor de bem-estar social.

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1. A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. Aspectos Gerais

O ser humano, como ser racional, possui em torno de si responsabilidades, as quais produzem efeito em sua liberdade e em seu caráter socializante.

Essa liberdade oriunda da racionalidade humana pode voltar-se contra a estabilidade social. Como diz a Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, in verbis: Art. 3º - "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária".

Afetada a ordem social, torna-se necessária à intervenção do direito para promover a sanção adequada a cada caso hipoteticamente previsto.

A responsabilidade civil é um tema de grande relevância na atualidade jurídica, pois, produz reflexos nas atividades contratuais e extracontratuais, devendo ser dotada de grande flexibilidade, a fim de restabelecer o equilíbrio causado pelo dano e buscar a paz pública.

Qualquer manifestação, a qual provoque um prejuízo, traz consigo a responsabilidade, sendo esta um fenômeno da vida social e não somente jurídico.

José Aguiar Dias, diz que a palavra responsabilidade tem sua origem no termo latino spondeo, tirada do direito romano, a qual ligava o devedor nos contratos verbais. ^[1]

Conclui-se que, o fundamento da responsabilidade civil é de que todo dano deve ser reparado. Assim, uma responsabilidade civil quando bem aplicada, torna-se um instrumento poderoso na valorização ética do ser humano.

Apesar de tudo, Sílvio Rodrigues afirma: "(...) o que me parece inegável é que o problema da responsabilidade civil não atingiu, entre nós, a importância alcançada noutros países"; ^[2] E conclui dizendo: "note-se que a obra prima sobre o assunto publicada no Brasil, ou seja, o livro de Aguiar Dias, encontra suas raízes mais na literatura estrangeira do que no ambiente brasileiro". ^[3]

Ao longo de nosso trabalho veremos algumas citações a respeito da responsabilidade civil no direito estrangeiro e suas influências na responsabilidade civil brasileira.

1.2. Evolução da responsabilidade civil

Maria Helena Diniz preceitua: "A responsabilidade civil apresenta evolução pluridimensional". ^[4]

A noção de responsabilidade encontra-se presente desde os tempos mais remotos. Em monumentos legislativos antigos, anteriores à civilização mediterrânea, há vestígios a respeito do tema.

A citada civilização mediterrânea já previa penas impostas ao autor do dano, quando o mesmo deveria ter um sofrimento igual ou na mesma proporção do sofrimento causado.

Isto vem do Código de Hamurabi e do ordenamento mesopotâmico, além do Código de Manu e o antigo direito hebreu ^[5], (porém não havia nestes a precisão de se distinguir a noção de punição e reparação).

A civilização helênica, já mais avançada, atribuiu um conceito puramente objetivo à reparação, mesmo que esta reparação viesse a afrontar uma norma predeterminada.

Sobre a época romana, Caio Mário da Silva Pereira assevera:

Não chegou o Direito romano a construir uma teoria da responsabilidade civil, como, aliás, nunca se deteve na elaboração teórica de nenhum instituto. Foi todo ele construído no desenrolar de casos de espécie, decisões dos juízes e dos pretores, respostas dos jurisconsultos, constituições imperiais – que os romanistas de todas as épocas, remontando às fontes e pesquisando os fragmentos, tiveram o cuidado de utilizar, extraindo-lhes os princípios e desta sorte sistematizando os conceitos⁶.

Porém, foi o Direito Romano quem trouxe às civilizações modernas subsídios sobre a responsabilidade civil.⁷

Primeiramente, dominava a vingança coletiva ou generalizada (vindicta), uma reação natural sujeita a todos os componentes.

Com o passar do tempo, já à época do Direito Romano, imperava a vingança privada, onde a justiça era feita pelas próprias mãos (retaliação). Era a reparação do mal pelo mal, sob a Égide da Lei de Talião: "olho por olho, dente por dente", sendo prescrita na Lei das XII Tábuas (452 a.C.).⁸

Odete Novais Carneiro de Queiroz assegura que: "No direito romano, não foi conseguida pelos jurisconsultos a separação da idéia ''pena'' da de ''reparação'', o que justifica o tratamento similar da responsabilidade civil e da responsabilidade penal".⁹

Esse período é sucedido pelo da composição voluntária, similar à atual arbitragem, na qual a reparação da ofensa era feita mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro ou em bens), em troca do perdão do ofendido. "(...) se o delito fosse público, ou seja, dirigido contra a coisa pública, revertia para o Poder Público e, se o delito fosse perpetrado contra particular, para ele revertia".¹⁰

Grande revolução, em termos de responsabilidade civil, ocorre no Direito romano com a Lex Aquilia de damno (286 a.C.).¹¹ A mesma, introduziu como fundamento da responsabilidade a idéia de culpa, estabelecendo a responsabilidade extracontratual, em que, o patrimônio do lesante deveria arcar com o dano causado ao lesado. Nesse ponto, aos romanos, passa a interessar a existência do dano (damnum).

Caio Mário da Silva Pereira adverte:

Enorme controvérsia, contudo, divide os autores, assinalada com toda exatidão por Aguiar Dias: "de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idéia de culpa era estranha à Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presença como elementar na responsabilidade civil (...)"12.

Esta idéia, datada do Direito romano, perdurou-se por toda Idade Média, ingressando no direito moderno através de Domat e Pothier.

Pontes de Miranda assinala que a noção de reparação, apenas em casos especiais, foi abolida somente no século XVIII¹³, quando surgiu uma idéia geral, na qual, todo dano causado pelo autor, por sua culpa, à outra pessoa, deveria ser reparado pelo mesmo.

Grande influência romana obteve a responsabilidade civil no Direito francês; o Código de Napoleão (1804 d.C.) veio regulamentar a culpa, independente de sua gravidade.

O atual conceito de responsabilidade civil buscou inspiração no século passado.

Orlando Guimaro Júnior explica:

Nos tempos modernos, seria o Código Civil francês, de 1804, a primeira codificação a recepcionar as idéias desenvolvidas pelo espírito romano, acrescentando, entretanto, contribuições que enriqueceriam e consolidariam para sempre a idéia de responsabilidade civil conhecida por nós atualmente.

É o nascimento, portanto, do hoje muito discutido dano moral, que goza de merecido destaque ao lado da responsabilidade civil apurada materialmente. As experiências legislativas, doutrinárias e a jurisprudencial francesa, ao lado da escola alemã, ambas em destaque a partir de meados do século XIX, representam o pilar de apoio para tudo que restou construído neste século14.

Somente com as Ordenações do Reino, vigentes no Brasil colonial, é que se encerraram as confusões entre reparação, pena e multa, no entanto, a indenização ainda não era vista com clareza.

O estudo da responsabilidade civil, no Direito brasileiro, pode ser dividido em três partes:

Nas Ordenações do Reino, o Direito romano encontrava-se presente, sendo utilizado subsidiariamente, através da Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769).

A segunda fase inicia-se com o Código Criminal de 1830, encontrando-se, em seu Capítulo IV, o instituto da "Satisfação", que possuía regras as quais, os tribunais brasileiros atuais poderiam recorrer, tamanho o seu mérito.

A Consolidação de Teixeira de Freitas e a Nova Consolidação de Carlos Carvalho marcam a terceira fase. Estas cogitaram da responsabilidade indireta, dos vários aspectos da reparação e liquidação do dano, e principalmente do instituto da responsabilidade civil independendo da penal, entre outros.

O Código Civil de 1916 não se distanciou do Código francês e das idéias acima citadas, assim, consagrou a teoria da culpa, em seu art. 159.

Oscar Ivan Prux relata o histórico da responsabilidade civil no direito brasileiro:

(...) o direito brasileiro não foi precursor de nenhuma das duas correntes doutrinárias predominantes (a subjetiva e a objetiva); apenas as recebeu das legislações mais avançadas.

A teoria da culpa predominou no direito brasileiro até meados do século XX, onde foi substituída pela teoria da responsabilidade objetiva.

Atualmente, nosso país adota tanto a responsabilidade objetiva, como a subjetiva, dependendo da questão a ser regulada.

Contudo, é importante consignar que, em algumas áreas do direito, nós que sempre fomos buscar inspiração no direto alienígena, já temos, não só na jurisprudência, mas também na legislação, posições reconhecidas internacionalmente como das mais vanguardeiras. Nem tanto por criar doutrinas inéditas, mas, sobretudo por inovar corajosamente na forma de aplicar e combinar as já existentes, gerando fórmulas de resolver questões que as modernas relações sociais fazem surgir a cada dia. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um desses exemplos de norma nacional que já recebe o reconhecimento internacional por ser uma peça jurídica das mais avançadas, capaz de contribuir em nível mundial, inclusive, com importantes conceitos para a evolução da responsabilidade civil¹⁵.

Pudemos observar, realmente, que o direito comparado influiu e muito no que diz respeito à responsabilidade civil brasileira, porém, estamos evoluindo em nossas próprias conquistas.

1.3. Responsabilidade Moral, Civil e Penal

A natureza da responsabilidade pode ser vista de diversas formas, ainda que seu conceito principal seja o mesmo.

Maria Helena Diniz divide a responsabilidade sob três aspectos: moral, civil e penal, e diz: "(...) transgressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não um homem de fé".¹⁶

E complementa: "A responsabilidade moral não se exterioriza socialmente e por isso não tem repercussão na ordem jurídica".¹⁷

Já a responsabilidade jurídica, engloba tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal. Porém, José Aguiar Dias salienta, que isto não significa dizer que uma exclua a outra, já que "(...) não há separação estanque entre as duas disciplinas".¹⁸

Sobre este contexto, Sílvio Rodrigues ensina:

No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público (...) e "(...) A reação da sociedade é representada pela pena".

No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano¹⁹.

Com a entrada em vigor, do Novo Código Civil, o problema da responsabilidade dos infratores, tanto na esfera cível, como criminal, se torna difícil.

Miguel Reale explica:

Ante uma realidade tão comprovada, custa crer que não figure, entre as revisões constitucionais, a eliminação do artigo 228 da Constituição, visto tratar-se de matéria mais própria da legislação ordinária.

A maioridade começará aos dezoito anos, sendo os menores de dezesseis anos considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, o que quer dizer que passarão a ser "relativamente capazes" as pessoas entre dezesseis e dezoito anos.

Isto não obstante, continuará em vigor o artigo 228 da Constituição de 1988, segundo o qual "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial", disposição infeliz que não pode deixar de ser obedecida pelo Código Penal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A abstenção do legislador no tocante à fixação da idade em que começa a inimputabilidade penal não se me afigura exemplo a ser seguido, mas é manifestamente absurdo o mandamento constitucional vigente no Brasil, já agora coincidente com a maioridade na vida civil, aos dezoito anos.

Observo logo que não há como confundir o Direito Penal, estrito senso, com o Direito Penitenciário que regula a forma ou processo de cumprimento da pena. Entendo que os menores entre dezesseis e dezoito anos não devem ser isentos das sanções previstas no Código Penal, mas que a aplicação da respectiva pena só pode ocorrer em estabelecimento distinto dos destinados aos adultos, segundo critérios que visam mais à recuperação do que a punição dos criminosos.

Eu sei que é fácil desejar tais providências, sendo, por ora, quase impossível implantar imediatamente essas reformas, devido à falta de recursos financeiros, mas é imprescindível colocar as soluções normativas nos seus devidos termos, ainda que importem em um programa de longo e progressivo alcance²⁰.

Além das responsabilidades acima citadas, temos a responsabilidade civil administrativa, a qual não possui nenhuma influência em nosso estudo.

1.4. Conceito de Responsabilidade Civil

É nítida a preferência em não determinar a responsabilidade civil, mas apenas dar noções gerais sobre ela devido a sua grande complexidade. "Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação".²¹

Josserand considera responsável àquele que em definitivo suporta um dano. Toma a responsabilidade civil no seu sentido mais amplo, tanto que abrange na qualificação de responsável o causador do dano a si mesmo.

Mazeaud et Mazeaud divergem, pretendendo que a definição de responsabilidade deve colocar em confronto duas pessoas, supor, necessariamente, um conflito suscitado entre elas, para propor, ao cabo, que responsável será a pessoa que deve reparar um prejuízo²².

Nos dizeres de Maria Helena Diniz:

A responsabilidade é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por uma pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal23.

Assim também, Savatier conceitua a responsabilidade civil: (...) obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.²⁴

E complementa: "Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou".²⁵

Ulderico Pires dos Santos acredita que:

(...) a melhor definição da responsabilidade é a que a concebe como causa determinante do dever de não violar o direito alheio, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, isto é, seja lá através de que procedimento for26.

Devido a essa grande dificuldade em se conceituar a responsabilidade civil, o conceito de responsável passa, muitas vezes, a integrar o seu lugar.

Josserand admite a idéia de responsabilidade, em que o dano é causado a si próprio. Esta, com razão, não é a linha de pensamento dominante, afinal, seja no sentido moral, patrimonial, ou qualquer outro, a responsabilidade envolve a reparação de bem alheio.

Logo, deve haver os dois pólos de uma relação obrigacional. De um lado o agente responsável em reparar o dano (polo ativo), e do outro a vítima, a qual clama pela indenização.

Esta indenização, geralmente pecuniária, nem sempre esgota o real objetivo do ressarcimento, principalmente na esfera moral, na verdade, aquela possui apenas o intuito da obrigação de reparar um dano injusto.

1.5. Pressupostos da Responsabilidade Civil

A imprecisão doutrinária torna-se marcante no que diz respeito aos pressupostos da responsabilidade civil. Os juristas apresentam conclusões diversas sobre seus elementos:

"Marty e Raynaud apontam o ''fato danoso'', o ''prejuízo'' e o ''liame entre eles'' com a ''estrutura comum'' da responsabilidade; Savatier apresenta a culpa e a imputabilidade como seus pressupostos".27

Maria Helena Diniz elenca como pressupostos fundamentais: a ação, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação.²⁸

Sílvio Rodrigues denota quatro importantes pressupostos para a responsabilidade civil, sendo eles: ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.²⁹

Orlando Guimaro Júnior ressalva:

Estes são alicerces do que denominamos responsabilidade civil subjetiva, ou clássica, com o pressuposto culpa como elemento central. Autorizada doutrina, entretanto, com luz própria, e fundamento nas construções jurisprudenciais e sumulares de nossos egrégios tribunais, de longa data vislumbra e aceita a idéia de uma responsabilidade sem culpa, ou seja, desvinculada de um de seus mais importantes elementos, e que a cada dia angaria mais e mais adeptos, todos com fervorosos argumentos, o que pode ser comprovado pelo teor de alguns de nossos mais modernos instrumentos legislativos, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor30.

A responsabilidade civil objetiva, encontrada no Código de Defesa do Consumidor será discutida profundamente no capítulo II.

No momento, em nosso estudo, cuidaremos em abordar os mesmos quatro pressupostos citados por Sílvio Rodrigues, por acharmos ser esta, a forma mais completa para o verdadeiro entendimento da matéria.

1.5.1. Ação ou Omissão

Podemos dizer que ação e a omissão são espécies, a qual o gênero é a conduta.

Sérgio Cavalieri Filho assim conceitua: "Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas".³¹

Quando um bem é lesionado, antes mesmo de se apurar a existência da lesão e o prejuízo, é necessário, primeiramente, apurar a efetividade da conduta humana seja positiva ou negativa.

Ação é um ato comissivo ou omissivo, em que o agente atropela um dever legal ou moral alheio. Esse ato pode ser próprio, de terceiro, de animal ou coisa sob a responsabilidade do mesmo.

Ato comissivo é aquele no qual, o agente pratica uma ação (facere), seja lícita ou ilícita, dependendo do caso concreto. Já o ato omissivo, importa na abstenção, inércia, negligência (non facere) do agente em relação a um fato, em que o mesmo deveria agir, realizar.

Utilizando a mesma linha de pensamento, Maria Helena Diniz conceitua ação:

(...) vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado32.

Os eventos da natureza não podem ser considerados, já que o ato é sempre humano; excluem-se também os atos sob coação, afinal, como bem diz o conceito, deve o mesmo ser voluntário.

1.5.2. Culpa

Pode-se dizer, que a idéia de culpa surgiu com o Código Civil francês de 1804.

O direito brasileiro não deixa a teoria do risco completamente de lado, porém utiliza a culpa como regra geral.

Caio Mário da Silva Pereira assim ensina: "(...) prendem-se a uma distinção que lhes parece essencial, a saber, se o agente incidiu em culpa delitual, também dita grave ou dolo, ou, ao revés, incorreu em culpa quase delitual".³³

Essa distinção, entre delito e quase-delito não é de suma importância nos dias atuais, o que realmente tem significativo interesse é a diferenciação entre o dolo e a culpa.

O dolo significa o elemento subjetivo, a real e fraudulenta intenção.

A culpa é conceituada por Savatier como:

A inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil ou, em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, podendo conhecê-la e evitá-la, há culpa simples; fora destas matérias contratuais, denomina-se quase-delito34.

José Aguiar Dias explica:

A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica à vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico35.

No dizer coloquial, a culpa é "um não se conduzir como se devia conduzir".³⁶ É sucintamente, um erro de conduta.

José Aguiar Dias complementa ainda:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude37.

Quando alguém age impelido da culpa, não se encontra em sua consciência a voluntariedade de causar dano, esse simplesmente ocorre devido à falta de negligência do autor. Não obstante, ocorrendo à voluntariedade, aparece o dolo. Em outras palavras, na culpa a ação é voluntária, mas o evento danoso não. No dolo, ao contrário, tanto a ação quanto o prejuízo são voluntários.

Resumindo: "O conceito de culpa é unitário, embora sua ocorrência possa dar-se de maneiras diversas".³⁸

Dentro deste conceito, há ainda que ser observar a tão citada negligência, juntamente à imprudência e imperícia.

Nos dizeres de Sérgio Cavalieri Filho, estas não são espécies nem elementos da culpa, mas sim, formas pela qual a mesma se exterioriza.³⁹

Significam respectivamente: a) negligência: a omissão (falta de cuidado, um não agir de forma normal, a qual, qualquer ser humano o faz); b) imprudência: falta de cautela na conduta; c) imperícia: a falta de habilidade de alguém que presumíamos possuí-la.

Há defensores, como Saleilles e Josserand, que possuem uma postura de negação em relação à culpa, confundindo a mesma com a causalidade, dizendo ser este o seu sentido popular, moral.⁴⁰

Outro detalhe importante a respeito da culpa recai em norma preexistente. Para que se configure a culpa, mister se faz, que a norma, legal ou contratual, seja preexistente.

"Carnelutti o demonstrou concludentemente, ao dizer que não se pode divisar culpa onde não existe nenhuma obrigação preexistente".41

Como importante pressuposto da culpa no seu sentido lato encontramos a imputabilidade, ou seja, a capacidade que o indivíduo possui de responder pelos seus atos e possíveis conseqüências.

Para um melhor estudo a respeito do assunto, mister se faz o aprofundamento em relação ao ato ilícito.

1.5.2.1. Ato Ilícito

O ato ilícito⁴² pode ser causado tanto contra um dever legal como à finalidade social a qual esse ato se destina.

Seus elementos principais são: a culpabilidade, a antijuridiciedade, o dano e o nexo de causalidade; na falta de um desses elementos não há ilícito na esfera civil. Assim, os atos praticados em legítima defesa, estado de necessidade, etc, (excludentes da responsabilidade) excluem a reparação. Os mesmos serão estudados ao final deste capítulo.

O conceito de ato ilícito encontra-se condensado no Novo Código Civil em seus arts. 186 e 187.⁴³

Maria Helena Diniz assim explica o ato ilícito:

O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa44.

Quando o agente pratica um ato ilícito sem a consciência real do mesmo, este ato é apenas considerado como antijurídico, afastando sua ilicitude. É o caso, por exemplo, dos amentais ou dos menores (18 anos, Novo Código Civil). O problema aqui é estabelecer a conexão entre a culpa e a imputabilidade.

Podemos acreditar que, em relação aos menores, esse problema encontra-se apenas nos textos da lei, pois, todos os dias constatamos o crescente número de menores transgressores dos direitos, os quais demonstram total discernimento pela conduta a qual realizam.

Outros exemplos a respeito do ato ilícito podem ser encontrados no próprio Código Civil, art. 932.

1.5.2.2. Classificações ou Espécies da Culpa

A conduta culposa pode se apresentar de diversas maneiras.

Em relação à sua gravidade ela é divida da seguinte forma: a) grave: "(...) a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens"; b) leve: "(...) haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum, de um bonus pater familias". c) levíssima: "(...) caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular".⁴⁵

Há ainda, neste contexto: a) a culpa "in vigilando": a qual decorre da falta de cuidado com o procedimento de algo que está sob sua guarda ou responsabilidade; b) culpa "in eligendo": derivada do ato de terceiro; c) culpa "in custodiendo": é a displicência em relação à coisa ou animal sob os cuidados do agente.

Podemos observar, que estas espécies de culpa acima citadas, possuem forte relação com alguns dos conceitos de responsabilidade civil vistos no tópico 1.4.

Para não nos estendermos demasiadamente neste assunto, procuraremos, a seguir, somente citar algumas outras espécies de culpa. Em relação à sua natureza: culpa contratual e extracontratual; e ainda, culpa presumida, culpa contra a legalidade, culpa concorrente, etc.

1.5.2.2.1. Responsabilidade Civil In Contrahendo Aquiliana

A responsabilidade civil pode, no entanto, recair sobre uma das partes quando esta induzir à crença a outra, a respeito da celebração de um contrato, chamando-se: responsabilidade civil in contrahendo.

Porém, este tipo de responsabilidade pré-contratual pode ocorrer somente na responsabilidade aquiliana, afinal, a responsabilidade contratual tem como primeiro pressuposto, um contrato já firmado entre as partes.

1.5.2.2.2. Responsabilidade sem culpa

Uma corrente dita objetivista, procurou desvincular o dever ressarcitório de toda idéia de culpa. Saleilles, que se fez campeão desta equipe, insurgiu-se contra a culpa, e assentou a indenização no conceito material do fato danoso. Josserand (De lá responsabilize do Fiat dês Causes Inonimées) procurou conciliar a responsabilidade objetiva com o código Napoleão, muito embora permanecesse este jungido à teoria subjetivista⁴⁶.

Esta corrente objetivista, liderada, de certa forma, por Saleilles e Josserand, possui grande importância em nosso estudo, na medida que, a não culpabilização é uma das principais características da responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos.

1.5.3. Dano

O dano é um elemento essencial na responsabilidade civil, além de ser o de mais fácil entendimento e conceituação.

O mesmo pode ser encontrado tanto na responsabilidade civil contratual, como extracontratual.

Quando um indivíduo pratica um ato antijurídico, causando como conseqüência, um prejuízo a outrem, há a obrigação de reparação.

Tira-se, dessa forma, uma conclusão:

A de que o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil47.

Indaga-se, no entanto, se é necessário que a vítima seja atingida em um direito ou, se basta apenas que a ofensa atinja uma relação de fato.

De Page registra que "um simples interesse é bastante para caracterizar o elemento ''dano'' ".⁴⁸

Não é passível a noção de responsabilidade sem que haja um dano, afinal, o direito das obrigações preceitua o dever de reparar, sendo necessário, nesse contexto, que tenha ocorrido um dano e não apenas o simples interesse da vítima.

O dano não é avaliado de maneira quantitativa, assim, cabe à justiça, qualificar a reparação de acordo com a lesão provocada ao interesse da vítima e não à sua extensão pecuniária. Nesse caso, de quantificação do dano, o interesse da vítima se torna peça fundamental.

O dano, todavia, deve ser atual e certo, ou seja, deve existir ou ter existido, além de ser preciso e não baseado em hipóteses.⁴⁹

Cabe ainda, neste contexto, citar a existência do chamado dano em ricochete ou dano reflexo. É o caso, por exemplo, de uma pessoa que sofre reflexos resultantes de dano causado à outra.

Outra modalidade de dano se refere ao dano à coletividade, que pode atingir pessoas de uma determinada comunidade ou até mesmo pessoas jurídicas, causando reflexos em seus membros.⁵⁰

Estas duas últimas espécies de dano são freqüentes nas relações de consumo, principalmente quando se trata de produtos farmacêuticos, os quais causam, na maioria das vezes, danos a uma legião de pessoas, consumidoras de tais produtos.

1.5.3.1. Dano Moral

A jurisprudência no Brasil, até cerca de 25 anos atrás ainda não afirmava a ressarcibilidade do dano moral, porém, esse conseguiu maior força em nosso ordenamento a partir da Constituição de 1988, em seu art. 5º, X, in verbis:

Art. 5º, X - "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Matéria digna de relevância encontra-se, na indagação a respeito da obrigação de indenizar um dano moral independentemente da ocorrência de um dano patrimonial.

Caio Mário da Silva Pereira assim afirma:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos51.

A grande problemática do ressarcimento do dano moral é discutida no sentido de que, não se repara a dor, a honra, ou mesmo a integridade psicológica, os quais, não podem ser medidos pecuniariamente.

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (art. 186) e com o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º e 7º), a reparação a esta espécie de dano foi definitivamente admitida.

"No estado evolutivo atual, a mais avançada doutrina chega a admitir o ''dano moral em ricochete'' ".52

A prova do dano moral não é feita da mesma forma que o dano material. "O dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo (...) que decorre das regras da experiência comum".⁵³

O que não existe, ainda, é uma tabela de quantificação para os danos morais, que por sua vez, fica a cargo do próprio juiz.

1.5.3.2. Dano Patrimonial

O dano patrimonial pode também ser chamado dano material, sendo aquele que afeta o patrimônio do agente passivo, seja total ou parcialmente.

Mas o dano patrimonial pode resultar da violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a saúde, entre outros.

Esta espécie de dano pode afetar tanto o patrimônio presente como o futuro, assim, ele abrange os danos emergentes e os lucros cessantes, encontrados no art. 402 do Novo Código Civil.

Dano emergente ou positivo é aquele que causa uma diminuição imediata no patrimônio da vítima, seja aumentando o passivo ou reduzindo o ativo.

"Na condenação relativa a dano emergente, a indenização poderá processar-se de duas formas: o lesante será condenado a proceder à restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação".54

O lucro cessante exige cautela na sua fixação, já que abrange prejuízo futuro. Significa tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar em razão do prejuízo, é, portanto, um dano negativo.

Ainda dentro do conceito de dano patrimonial encontramos a distinção de dano direto, quando a lesão for causada de forma imediata ao patrimônio ou à pessoa da vítima, e dano indireto, em que a lesão ocorre de forma mediata, tendo sido primeiramente causado um dano extrapatrimonial.

Como exemplo, é visto o retardamento de uma obrigação, a qual gera juros moratórios, devendo ser reparados.

Há jurisprudências afirmando que, se um mesmo fato causar prejuízo moral e patrimonial, suas indenizações podem ser cumuladas, desde que sejam pleiteadas pela própria vítima.

Essa polêmica levou o Superior Tribunal de Justiça a formular a Súmula n. 37, in verbis: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato".

1.5.4. Nexo de Causalidade

Dos pressupostos da responsabilidade civil, o nexo de causalidade é o de mais difícil conceituação, devido a isso, se torna arriscado confundí-lo com a imputabilidade.

O nexo de causalidade se relaciona a elementos externos, enquanto a imputabilidade diz respeito à subjetividade, ou seja, a elementos internos. O que pode acontecer é a ocorrência de imputabilidade sem nexo causal. Por exemplo: "Se A dirige seu carro à noite, com os faróis apagados, atropelando B, mas, na realidade, B sofreu o acidente por sua própria culpa".⁵⁵

O cerne da questão não é definir a conduta culposa, muito menos o resultado danoso, o principal se encontra em discernir se houve relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano suportado. Uma simples coincidência não implica na causalidade.⁵⁶

O onus probandi, no geral, incumbe ao autor, caso este, que não acontece na responsabilidade objetiva.A prova é elemento crucial quando se trata do liame de causalidade.

Caio Mário da Silva Pereira enfatiza:

Esta necessidade enfatiza-se fundamentalmente na responsabilidade simples. Inocorre no caso de responsabilidade complexa, isto é, naqueles casos em que alguém responde pelo fato de outrem ou pelo fato das coisas, nos quais está presente a presunção de culpa. Na citada responsabilidade complexa, há uma atenuação probatória.

Essa presunção existente, como no caso dos pais pelos filhos menores fez com que surgisse a Súmula 341 pela jurisprudência, a qual diz: "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Não eximimos em dizer que se trata de presunção iuris tantum, a qual permite a prova contrária⁵⁷.

Com isso o encargo do onus probandi pode ser dado ao réu, fazendo com que o mesmo prove a inexistência de responsabilidade.

A inversão do ônus da prova na responsabilidade complexa fez surgir, como diz Caio Mário da Silva Pereira, as "chamadas hipóteses de ''causalidade múltipla'' ".⁵⁸ A mesma, busca uma concatenação entre as ocorrências, sendo necessário avaliar qual delas realmente causou o dano.

Para este caso, os tribunais belgas criaram a "teoria da equivalência das condições", elaborada por Von Buri (jurista alemão) para o direito penal, e desenvolvida pela doutrina civilista.⁵⁹

É também chamada de teoria dos antecedentes ou conditio sine qua non, e estipula que, havendo uma série de circunstâncias propensas à causa do prejuízo, mesmo que suprimida uma delas, o evento danoso restaria ocorrido. Por conseguinte, quaisquer das circunstâncias poderiam ser as causas do dano.Da mesma forma, a doutrina francesa criou a "teoria da causalidade adequada", inspirada na criação do filósofo alemão Von Kries, no final do século XIX.

Esta teoria traduz-se na exclusão de fatos que não sejam relevantes para produzir o evento danoso, fatos extraordinários, que quando ocultados, são indiferentes, não atrapalham a prova.

A equivalência da causas já era usada no Código de Napoleão, em seu art. 1382, não eliminando a culpa, mas também não propendendo ao risco.

Além destas teorias citadas por Caio Mário da Silva Pereira, existem outras, como: a teoria da causa eficaz, de Birkmeyer, a qual, segundo o critério quantitativo a causa é a condição mais eficaz; a teoria do equilíbrio, atribuída a Binding, onde "causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado", estas duas, porém, ultrapassadas.⁶⁰

Ademais, podemos encontrar, a chamada "teoria da causalidade imediata" ou "dos danos diretos e imediatos". Para ela, é preciso existir entre o fato e o dano uma relação de causa e efeito direta e imediata. Esta teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico" encontra-se elencada no art. 403 do Novo Código Civil.⁶¹

Outro fator, de extrema importância, se refere ao cunho subjetivo da vítima, em que essa possui uma maior receptividade ao prejuízo no caso concreto.

Caio Mário da Silva Pereira cita como exemplo:

(...) o condutor de um automóvel, que abalroou outro, foi acusado de responsabilidade pela morte da vítima; apurou-se, todavia, que esta, conduzida ao hospital em estado de semi-inconsciência, foi submetida a um tratamento de emergência, e veio a falecer porque as suas condições pessoais eram incompatíveis com a medicação que lhe foi ministrada. Não há dúvida de que ocorreu uma causalidade múltipla62.

O agente, causador do abalroamento com o carro, neste caso, pode ser responsabilizado pelo mesmo, mas não o pode pelo estado patológico da vítima.

Deste mesmo exemplo, se a vítima levada ao hospital, decorrente de atropelamento, é socorrida pelos médicos, sendo-lhe ministrada certa dose de medicamento, cuja composição fora alterada, e aquela vem a falecer. Esse é um caso típico, que demonstra de certa maneira a amplitude de nosso estudo no desenvolvimento deste trabalho.

Também estão ligadas ao nexo de causalidade, as excludentes de ilicitude, já que, ocorrendo uma delas, o mesmo se desconfigura, não havendo, portanto, o dever de reparação.

1.6. Espécies de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil pode ser dividida em espécies.

Maria Helena Diniz, assim, divide a responsabilidade civil: a) Quanto ao seu fato gerador: ela pode ser: contratual (partindo de um contrato), ou extracontratual ou aquiliana (advinda da prática de um ato ilícito, seja por pessoa capaz ou incapaz); b) Em relação ao seu fundamento: podendo ser objetiva (quando se funda no risco), ou subjetiva (possuindo seu fundamento na culpa ou no dolo, seja por ação ou omissão); c) Relativamente ao agente: direta (ato proveniente da própria pessoa) e indireta ou complexa (advinda de ato de terceiro, podendo ser animal ou coisa sob sua responsabilidade).⁶³

Veremos agora de maneira completa, cada uma destas espécies.

1.6.1. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Controvérsias existem a respeito do surgimento da responsabilidade contratual⁶⁴ pelos romanistas.

Os adeptos da teoria unitária, ou monista criticam essa dicotomia, por entenderem que pouco importa os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida à tese dualista ou clássica⁶⁵.

Em outras palavras, Caio Mário da Silva Pereira afirma:

Considerada a mais clássica, a tese dualista da precedência da responsabilidade contratual sobre a delitual tem levado, nas obras de direito civil, a tratar a contratual a propósito do efeito dos contratos, e as perdas e danos entre os efeitos das obrigações66.

A responsabilidade contratual (ilícito relativo)⁶⁷ surge de um negócio jurídico, tanto unilateral quanto bilateral, cabendo ao devedor o ônus da prova. Não obstante, a responsabilidade aquiliana (ilícito absoluto)⁶⁸, como também é chamada à responsabilidade extracontratual, ocorre com o inadimplemento de um ato normativo, através de um ato ilícito, o qual deve ser provado pela vítima.

Esmein, considerando o problema, diz que tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se fundam na culpa, conceito unitário. Ela é, contudo, coisa diversa do simples fato de não haver o devedor cumprido a obrigação assumida, da mesma forma que a culpa extracontratual é coisa diferente da causa material que ocasiona o dano⁶⁹.

"Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato (...)".⁷⁰A culpa em sentido lato é nomeada por Maria Helena Diniz como responsabilidade delitual baseada na culpa e responsabilidade sem culpa.

Explicada ainda, nas palavras de Maria Helena Diniz, na responsabilidade civil contratual há casos excepcionais, em que, possuindo o contrato cláusula expressa, um dos contratantes poderá sozinho suportar encargos, seja por caso fortuito ou força maior. Portanto, cai sobre o devedor o ônus da prova.

Como a responsabilidade extracontratual resulta de um "inadimplemento normativo" onde não há nenhum vínculo anterior entre as partes, cabe à vítima o onus probandi.⁷¹

De acordo com Sílvio Rodrigues:

(...) na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano72.

Caio Mário da Silva Pereira, em suas palavras sobre o assunto diz:

Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiológicos da responsabilidade: o dano, a infração da norma e o nexo de causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o onus probandi, o que torna a posição do lesado mais vantajosa73.

Assim entende a doutrina dominante, com a qual não vemos a necessidade de confrontar.

1.6.2. Responsabilidade Direta e Indireta

São espécies de responsabilidade civil, as quais, possuem como foco principal o autor da ação, ou seja, aquele que pratica a ação.

Quando o agente responde por ato que ele próprio cometeu diz-se que a responsabilidade é direta, também "chamada de responsabilidade por fato próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação".⁷⁴

Já na responsabilidade indireta, também chamada complexa ou responsabilidade por fato de terceiro, o ato advém de um terceiro vinculado ao agente, sob sua guarda, seja animal ou coisa inanimada.

Na realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem, expressão originária da doutrina francesa, é responsabilidade for fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. Assim, não é muito próprio falar em fato de outrem.

Alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem⁷⁵.

À pessoa ofendida, cabe apenas provar a relação entre o agente direto e a pessoa (física ou jurídica) incumbida legalmente de exercer vigilância.

Como exemplo claro tem: a responsabilidade dos pais pelos filhos, do empregador pelos seus comitentes etc.

Antes de encerrarmos, é necessária uma última ressalva.

O antigo art. 1521, III, do Código Civil de 1916, o qual falava a respeito da responsabilidade indireta, foi totalmente derrogado pelo Código do Consumidor. Nas relações de consumo, onde há fornecimento de produtos ou serviços, é utilizada a responsabilidade objetiva.

Sérgio Cavalieri Filho ainda diz:

Responde o fornecedor diretamente e independentemente de culpa do seu preposto pelos danos causados ao consumidor durante a prestação de um serviço – clínicas médicas, transportes, hotéis etc. – e por produtos colocados no mercado de consumo, desde que decorrentes de defeitos dos mesmos.

Serve como exemplo o fato notificado pelo jornal O Globo, de 01.10.97, ocorrido em uma academia de ginástica; uma das alunas ao tomar banho, após as aulas, teve queimaduras de segundo grau em seus braços e costas, devido a um defeito do chuveiro. Neste caso de responsabilidade nas relações de consumo, claro se torna que, acarreta-se ao fornecedor a obrigação de indenizar, independentemente de culpa do mesmo⁷⁶.

Na verdade, a estas espécies de responsabilidade, o que se torna primordial em nosso estudo, é saber o autor do dano foram, realmente os fabricantes ou fornecedores, ou se aquele ocorreu por fato de terceiro.

1.6.3. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

Responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa são fatos naturais ou jurídicos, os quais agem sob mundo.

Quanto a esses fatos, não existem maiores dúvidas, já que, os mesmos, foram mencionados durante o trabalho. Porém, é conveniente lembrar que os fatos jurídicos são, nada mais nada menos, que atos jurídicos, os quais podem ser lícitos ou ilícitos.

A imputabilidade é elemento subjetivo do ato ilícito, em face do art. 186, 187 e 927 do Novo Código.⁷⁷

A culpa, analisada amplamente, ou seja, incluindo o dolo, é o pressuposto principal da responsabilidade subjetiva. Nesse caso, a vítima deve provar a culpa do agente para obter a reparação devida.

Podemos observar, que no direito brasileiro, a responsabilidade civil, que tem como princípio fundamental à culpa, ainda é largamente utilizada, sendo a regra geral. Assim, o dever de reparar só prospera se a culpa for extraída da conduta danosa.

Embora, a responsabilidade subjetiva seja a regra geral, em alguns casos, o direito brasileiro se utiliza à responsabilidade objetiva.

Nesta responsabilidade objetiva ou teoria do risco, a reparação do dano só é obrigatória quando houver uma ação, um dano e um nexo de causalidade. Aqui, elemento culpa não é utilizado.

A teoria do risco possui sua mais antiga adoção, na responsabilidade das estradas férreas. Em 1934 inaugurou-se o Decreto n. 2.681, de 07/12/1912, a respeito da Lei de Acidentes do trabalho.⁷⁸ Seguindo, citamos a Legislação Aeronáutica, às legislações relativas às instalações nucleares, e, não menos, o Código de Defesa do Consumidor.

O Código Civil de 2002 inovou-se a respeito do assunto, admitindo a teoria do risco sempre que o ato praticado por um indivíduo vier a causar dano a outrem. Encontramos esta passagem no art. 927, parágrafo único, in verbis:

Art. 927: (...)

Parágrafo único – "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

1.7. Meios de Exclusão da Responsabilidade Civil

Há casos, onde o indivíduo não terá a obrigação de reparar o dano, seja por se envolver em um evento o qual, não lhe deu causa (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito ou de força maior), além dos casos de legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.

1.7.1. Caso Fortuito e Força Maior

Duas correntes diferentes existem a respeito: a primeira, chamada subjetivista (Goldschimidt), "confunde a força maior com a ausência de culpa"; a segunda, objetivista (Exner), "sustenta a exoneração do devedor na hipótese de surgir um evento cuja fatalidade se evidencia, afastando a idéia de responsabilidade".⁷⁹

Sérgio Cavalieri Filho afirma que, tanto o caso fortuito como a força maior se encontra fora dos limites da culpa.⁸⁰

O caso fortuito é aquele provocado pela força da natureza, como terremotos, vendavais, raios etc. Já a força maior significa a impossibilidade do agente sob certas condutas ou autoridades.

Consequentemente são fatos necessários, porém, imprevisíveis e inevitáveis. Contudo, há momentos em que o evento pode ser previsto, mas não evitado isso denota a importância dos dois requisitos para configuração da exclusão da responsabilidade, seja do caso fortuito, seja da força maior.

Da mesma forma, explicado nas palavras de Gisele Leite:

Caso fortuito e de força maior são fatos imprevisíveis, incontroláveis pelo agente e, por isso, inevitáveis. Fortuito em latim quer dizer casual; é uma imprevisão, um acidente, que mostra incontrolável ao agente e superior às suas forças81.

E complementa dizendo: "A principal característica é inevitabilidade".⁸²

Maria Helena Diniz, cita a inevitabilidade como sendo um requisito objetivo; já como requisito subjetivo coloca "a ausência de culpa na produção do acontecimento".⁸³

Sílvio de Salvo Venoza assevera que:

O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe)84.

E complementa: "Fica afastada, entre nós, a teoria subjetiva, que procura identificar os fenômenos nas condições do agente e na ausência de culpa".⁸⁵

O mesmo autor exemplifica: "Não se considera caso fortuito o rompimento do ‘burrinho’ dos freios do veículo" (RT 453/92).⁸⁶

Em sentido contrário diz: "A ruptura da ‘borrachinha’ dos freios é totalmente imprevisível ao motorista, que só a constata quando da inoperância daqueles" (RT 351/362).⁸⁷

Sílvio Rodrigues, ainda ressalta:

(...) se nos adstringirmos apenas ao campo da responsabilidade aquiliana, poderíamos afirmar que o caso fortuito ou de força maior representa uma excludente da responsabilidade em virtude de pôr termo à relação de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado pela vítima.

Se esta se fundar na culpa, bastará o caso fortuito para exonerá-lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior.

Se a sua responsabilidade fundar-se no risco, então o simples caso fortuito não o exonerará⁸⁸.

A jurisprudência não é muito uniforme numa e noutra direção.

1.7.2.Fato de Terceiro

O primeiro passo é saber o que é terceiro.

Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venoza e Sílvio Rodrigues dizem ser o terceiro aquela pessoa além da vítima.⁸⁹

Completando esse conceito, podemos dizer que terceiro é todo aquele que não é considerado agente e nem vítima, mas que possui influência no dano causado. Como exemplo: empregados, tutelados, filhos.

Sílvio de Salvo Venoza ainda completa: "Na responsabilidade contratual, terceiro é, em síntese, alguém que ocasiona o dano com sua conduta, isentando a responsabilidade do agente indigitado pela vítima".⁹⁰

Sílvio Rodrigues diz ainda: "O fato de terceiro pode ser o causador exclusivo do dano ou ser apenas o causador concorrente do prejuízo".⁹¹ Ou seja, a terceira pessoa pode atuar de forma total ou parcial, mas somente no primeiro caso pode-se utilizar o fato de terceiro como fundamento.

"Em rigor, quando o fato de terceiro é a fonte exclusiva do prejuízo, desaparece qualquer relação de causalidade entre o comportamento do indigitado responsável e a vítima".92

O mesmo autor acentua o caso do fato de terceiro se encontrar ao lado do caso fortuito e da força maior.

Tal idéia, mais nítida dentro da responsabilidade contratual, é verdadeira, também, dentro do campo da responsabilidade aquiliana. Neste último caso, "(...) o fato de terceiro pode apresentar-se como causa exclusiva do evento danoso; em tal hipótese, a inexistência de relação de causa e efeito entre o fato causador direto do dano e o prejuízo experimentado pela vítima exonera aquele do dever de reparar. Para que isso aconteça, entretanto, é mister que a ação do terceiro seja imprevisível e inevitável, e que o indigitado responsável não tenha concorrido com qualquer parcela de culpa"⁹³.

Assim, o dano deve ter sido causado somente por força de terceira pessoa, não se tendo envolvido, em hipótese alguma, a pessoa que está sendo responsabilizada.

1.7.3. Culpa Exclusiva da Vítima

Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venoza, "(...) a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal".⁹⁴

Da mesma forma, aponta Sílvio Rodrigues ao dizer que "na culpa exclusiva, desaparece a relação de causa e efeito entre o prejuízo da vítima e o ato do agente".⁹⁵

"Washington de Barros Monteiro afirma que o nexo desaparece ou se interrompe quando o procedimento da vítima é a causa única do evento (Qui sua culpa damnum sentit, damnum sentire non videtur)".96

Casos há, em que a culpa é concorrente, ou seja, quando a vítima colabora com o agente para o resultado danoso. Quando isso ocorre, há possibilidade: "(...) de empregar vários critérios, como o da compensação das culpas; o da divisão proporcional dos prejuízos; o da gravidade da culpa de cada um; o do grau de participação na causação do resultado".⁹⁷

"Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída proporcionalmente".⁹⁸

Assim sendo, ao juiz incumbe decidir a proporção da contribuição de cada um na reparação do prejuízo. Pode, neste ínterim, ser utilizada "a teoria da equivalência das condições, segundo a qual ''os antecedentes do dano constituíram o encadeamento indispensável das causas'' ".⁹⁹

Como exemplo pode ser citado o Decreto nº 2.681/1912, o qual regula a responsabilidade das estradas de ferro e o art. 6º da Lei 6.453/77, que fala sobre a responsabilidade por danos nucleares.¹⁰⁰

1.7.4. Estado de Necessidade

Primeiramente, é importante sabermos se o estado de necessidade é um direito ou uma faculdade, pois controvérsias existem a respeito.

Nelson Hungria assegura:

Não se trata de um direito, pois a todo direito corresponde uma obrigação, e nenhum dos titulares dos bens em conflito tem a obrigação de sofrer a lesão de seu interesse. Em face disso, reconhecendo a faculdade e permanecendo neutro, o Estado declara a inexistência de crime na conduta do sujeito101.

Em outras palavras, Damásio Evangelista de Jesus afirma:

Quando há uma norma penal permissiva, como a que contém o estado de necessidade, ocorre uma inversão nos pólos da relação jurídico-punitiva. Tratando-se de um direito subjetivo de liberdade, o Estado tem a obrigação de reconhecer os efeitos da causa excludente da antijuridiciedade. Não há relação jurídica entre o agente causador da lesão necessária e o titular do bem lesado, mas sim entre o agente e o Estado102.

Acreditamos então, se tratar de um direito, afinal, se a vítima for inocente em relação ao perigo causado, deverá ser ressarcida, possuindo o agente a obrigação de reparar, ainda que o mesmo possua o direito de regresso. O Estado, nesse caso, deve garantir o direito da vítima e o dever de reparação do agente, ainda que, o instituto seja um excludente da antijuridiciedade. Estando esclarecida a controvérsia, podemos, a partir deste momento, avaliar seus conceitos, tanto na esfera cível, como na criminal.

O estado de necessidade é delineado no art. 188 e seus incisos, além dos arts. 929 e 930 caput, todos do Novo Código Civil.

Gisele Leite assim diz:

Estes descrevem atos lesivos, porém, não ilícitos que não acarretam o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.

O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situações jurídicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se vê obrigado a causar um dano a outrem¹⁰³.

De acordo com o Código Penal, em seu art. 24, in verbis:

Art. 24 – "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Porém, aquele que possui o dever legal de enfrentar o perigo, não pode se valer do instituto do estado de necessidade, pois, exige-se dele uma conduta diversa. Esta é uma característica marcante, principalmente na esfera criminal.

1.7.5. Legítima Defesa

O direito civil não conceitua a legítima defesa, presta-se somente a pegar emprestado o conceito do direito penal.

O Código Penal elenca a legítima defesa em seu art. 25, onde diz, in verbis:

Art. 25 – "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Legítima defesa não significa fazer justiça com as próprias mãos, como grande parte da sociedade acredita; ela está ligada a certas situações onde o indivíduo pode defender-se de uma agressão, ou ameaça de agressão, injusta contra ele, seja ela atual ou iminente.

Porém, os meios de defesa devem ser moderados, não excedendo o indispensável à manutenção ou restituição dos direitos.

Estes meios de defesa estão relacionados aos bens materiais e aos valores morais, como a honra, boa fama.¹⁰⁴

Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus, a natureza da legítima defesa pode ser estabelecida em dois grupos:

Em primeiro lugar, "as teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade"; e "as teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação".¹⁰⁵

Por último, podemos citar a legítima defesa putativa (erro de fato), a qual, não exime o réu do dever de indenizar, pois, exclui a culpabilidade, mas não a antijuridiciedade.

1.7.6.Exercício Regular do Direito

Além das demais excludentes da responsabilidade, encontra-se o exercício regular do direito.

No exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito. O novo Código Civil é expresso em descrever o abuso de direito no art. 187, mencionando que o comete quem excede manifestamente os limites impostos para o fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes relacionados ao direito em questão¹⁰⁶.

Este instituto somente é imposto quando determinado por lei. As obrigações de ordem moral, sociais ou religiosas, não podem ser argüidas.

Por conseguinte, podemos utilizar o exercício regular do direito tanto na esfera penal como na cível, desde que o agente obedeça aos objetivos traçados pela lei e tenha conhecimento do requisito subjetivo, de estar praticando o ato em exercício regular do direito, sob pena de abuso desse direito.

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2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1. Breve Histórico do Movimento Consumerista

No Código de Hamurabi (2300 a.C.), já se encontravam regulamentações a respeito do comércio, que de certa forma protegiam o consumidor, como a Lei 233, em que "o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las às suas próprias expensas", ^[107] ou a lei 235, a respeito do construtor de barcos.

"O Código de Manu, na Índia do século XIII a.C., previa punição e multa àqueles que adulterassem produtos". ^[108]

Passando já a nossa era, na Grécia, com a Constituição de Atenas; na Europa medieval, França e Espanha; no Império Romano ^[109], destaca-se a prática de controle de abastecimento de produtos.

"Além disso, em Don Quixote de la Mancha, Miguel de Cervantes Saavedra, no início do século XVI, coloca como ordens baixadas por Sancho Pança, (...) a obrigatoriedade de ser anunciada a procedência e o nome do vinho que fosse adulterado (...)". (110)

A partir do século XVII, como explica Roberto Brasilone Leite:

As idéias liberais, como se depreende, surgiram com o intuito de eliminar o absolutismo do Estado e ampliar os espaços da cidadania. Nasceram na Inglaterra do século XVII com os filósofos empiristas, desenvolveram-se na França do século XVIII com os iluministas, propagaram- se pela Europa e pelo mundo, inspiraram a Independência norte-americana em 1776 (111) e triunfaram com a Revolução Francesa, em 1789 (112).

José Geraldo Brito Filomeno evidencia, neste contexto, três importantes fases de evolução:

Começando pela "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão" (1789), passando ao "Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais", (aprovado pela ONU em 1966) e terminando com a terceira fase, em que se encontra a Resolução nº 39/248 da ONU (09/04/85) (113).

A partir do século XIX, grandes mudanças ocorrem no mundo consumerista. Roberto Brasilone Leite, resume as mudanças ocorridas a partir do século XIX, até nossos dias, da seguinte maneira:

A fantástica evolução tecnológica iniciada no século XIX acarreta profundas transformações na realidade econômica, política e social do mundo. Essa nova realidade, por sua vez, impõe a mudança da legislação vigente, que se torna ultrapassada e inadequada para solucionar os conflitos interpessoais.

Foram surgindo, assim, novas disciplinas jurídicas. O computador e a Internet propiciaram o aparecimento do direito da informática ou direito cibernético; a consciência da devastação ecológica do planeta fez nascer o direito ambiental; as experiências genéticas e a clonagem de seres vivos deram origem a bioética e ao biodireito.

Dentre as graves mudanças que condicionam o mundo atual, destaca-se a que talvez seja a mais sensível no cotidiano do povo: a transformação de toda a população do planeta em um staff de consumidores. Hoje praticamente não existem comunidades auto-suficientes ou sustentadas por economia de escambo, o que era relativamente comum há trezentos anos. Cada um dos seis bilhões de habitantes do planeta é um consumidor – ao menos em potencial, já que 15% dessa população encontra-se abaixo da linha da miséria e não tem poder de consumo ^[114].

As características apontadas por Roberto Brasilone Leite constituem grandes modificações, as quais chamamos nos século XXI, de globalização. Essa globalização é largamente atacada por grande parte da população mundial, devido justamente, ao aumento da linha de miséria, cenário ao qual o Brasil possui destaque.

2.2. Evolução da Legislação de Consumo no Brasil

Na doutrina brasileira, predominava o princípio da Autonomia da Vontade, do Consensualismo e da Obrigatoriedade Contratual ^[115] (também chamado pacta sunt servanda) ^[116], protegendo-se tão somente a relação contratual e não seus efeitos.

Com a Revolução Industrial do século XIX, a produção artesanal foi substituída pela máquina. Houve intensa migração da população da zona rural para a zona urbana e a abertura de indústrias, passando a responsabilidade do chamado produtor-consumidor, para o fabricante. O maquinário produzia em larga escala (produção em massa), o que provocou uma grande taxa de desemprego, e de outro lado, a exploração da população, muitas das vezes, de forma fraudulenta, para que ocorresse a demanda dessa grande quantia de produtos. ^[117]

A sociedade de consumo foi, primeiramente, uma grande evolução do Direito Civil; o Código de 1916, continha à primeira norma de uma relação de consumo no Brasil. ^[118]

Porém, foi entre as décadas de 40 e 60 que realmente surgiu um direito do consumidor, começando, principalmente, após a 2º Guerra Mundial. Nessa época, o advento da televisão foi um marco, já que com ela surgiu o marketing.

Em 1940, o Código Penal, editado por Getúlio Vargas, trazia normas relacionadas aos crimes contra o consumidor; (arts. 272 e 273, corrupção, falsificação ou alteração de substância alimentícia ou medicinal).

Dentro deste conceito penal, Sônia Maria Vieira de Mello ainda cita:

Lei n. º 1.521 de 26/12/51, que trata dos crimes contra a economia popular, tutelando os consumidores diante de situações referentes à fraude dos fornecedores, quanto à quantidade ou qualidade dos bens adquirido (119).

A referida Lei, foi, durante anos, largamente utilizada nas questões consumeristas e, ainda hoje, podemos ver casos em que a mesma é de grande valia.

Roberto Brasilone Leite complementa:

Já em 1960 cinco normas importantes são editadas: a Lei Delegada nº 4 (26/09/62); a Lei nº 4.137 (10/12/62), esta revogada pela Lei 8.884 de 11/06/94 (Lei Antitruste), que se referia a infrações econômicas, visando a defesa do consumidor; a Lei da Reforma Bancária (Lei 4.495 de 31/12/64); em 1965 cria-se a Lei nº 4.728 (14/07/65), regulamentando o mercado de capitais e, em 1969 é criada a SUNAB (Superintendência Nacional do Abastecimento) (120).

Era comum a propaganda enganosa, como a de remédios milagrosos para calvície e a impotência sexual.

A partir da década de 80, órgãos especializados e responsáveis pela defesa dos consumidores são instituídos, como o Prodecon - Programa de Defesa do Consumidor (hoje Sistecom), o Conar – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, o Procon e o Decon, além do Condecon – Conselho Nacional de Defesa do Consumidor.

Carlos Alberto Bittar afirma:

A primeira norma legal que tratou de forma específica do direito do consumidor foi a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Ela representa o prenúncio da história do Direito do Consumidor como disciplina autônoma (121).

Com a promulgação da Constituição de 1988, em seu art. 48, das Disposições Constitucionais Transitórias, ficou determinado que o Congresso deveria elaborar um código de defesa do consumidor. Assim, em 11 de setembro de 1990 é instituída a Lei 8.078, o Código de Defesa do Consumidor, entrando em vigor no dia 12 de março de 1991. (Possuindo outras Garantias Constitucionais, verificadas em seus arts. 5º, XXXII, 129, III, 170, V e o citado art. 48 das disposições transitórias).

Exatamente por isso, José Geraldo Brito Filomeno finaliza:

(...) o Código de Defesa do Consumidor, (...) muito mais do que um corpo de normas é um elenco de princípios epistemológicos e instrumental adequado àquela defesa. E, em última análise, cuida-se de um verdadeiro exercício de cidadania, ou seja, a qualidade de todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado, que o habilita a ver reconhecida toda a gama de seus direitos individuais e sociais, mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos institucionalizados, bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses resultados ou acesso àqueles meios de proteção e defesa ^[122].

Após o ensejo histórico sobre os Direitos do Consumidor, passar-se-á a uma breve definição do que seja Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para, então, adentrarmos aos conceitos principais.

A definição da palavra "código" é definida brevemente por Roberto Brasilone Leite:

"Código", provém do latim caudex, ou seja, "tabulinha de escrever". A partir do século IV, a palavra codice passou a ser utilizada no sentido de coleção de normas legais (...). "Na atualidade, código denota ''(...) o conjunto metódico e sistemático de normas legais atinentes à determinada disciplina jurídica'' " (123).

Apesar da semelhança com que os dicionários da língua portuguesa colocam, a distinção entre proteção e defesa, não é de todo redundante, já que o Código coloca as duas palavras distintamente, cada qual com sua significação.

Roberto Brasilone Leite assim explica:

A proteção referida no art. 1º, e tratada sob a denominação "interesses protegidos" nos arts. 82 e 83 têm conotação ampla e compreende todo o conjunto de princípios e instrumentos de amparo ao consumidor instituídos pelo Código, judiciais e extrajudiciais.

Já a expressão "defesa", utilizada, por exemplo, nos arts. 81 e 82, refere-se especificamente aos instrumentos de efetivação da proteção ^[124].

E, em seguida, dá o conceito:

O Direito do Consumidor é o ramo do direito que estuda as relações jurídicas entre fornecedor e consumidor final, em que este adquire produto daquele ou utiliza serviços por ele prestados mediante remuneração e sem caráter trabalhista (125).

Segundo o autor supra citado, a natureza jurídica de Direito do Consumidor é pública, como também explicita o art. 1º, enquanto sua finalidade primordial é, proporcionar, no tocante às relações de consumo, harmonia entre fornecedores e consumidores.

Ainda nos dizeres do autor acima citado, sete são os princípios do direito do consumidor, a saber:

(a) princípio protecionista ou da vulnerabilidade; b) princípio da intervenção estatal ou da obrigação governamental; c) princípio democrático ou da representação; d) princípio da qualidade ou da garantia de adequação; e) princípio da boa-fé objetiva; f) princípio da informação e da educação e g) princípio da efetividade da norma ou do acesso à justiça (126).

A proteção ao consumidor, portanto, é encontrada em vários tipos de relações, envolvendo desde objetos, lugares e atos, até o exercitar ou realizar do indivíduo, na ânsia de se ver satisfeito, seja materialmente, seja psicologicamente.

José Geraldo Brito Filomeno conclui, propondo a denominação "direitos do consumidor", no plural, afinal:

Congregam uma gama variada e complexa de institutos jurídicos e conceitos que pertencem a outros ramos da ciência jurídica, constituindo, o Código brasileiro a respeito, um verdadeiro "microssistema" de direitos do consumidor (127).

Ou seja, o C.D.C. utiliza-se de pré-conceitos, adquiridos em outros ramos do direito, principalmente do Direito Civil e Comercial.

Em contrapartida, J. M. Othon Sidou introduz:

Desde o tempo adamítico houve direito; e Adão e Eva devem ter sido consumidores (...) Logo, não há um direito específico do consumidor, como a contrário, há um direito civil, mercantil, cambial, familial, com natureza própria e compartida no cosmo jurídico. Há, sim, regras que, à medida da coexistência humana, impõem atenção mais acurada, soluções mais imediatas, policiamento mais prestante, na busca do equilíbrio social, uma vez que todos somos relacionados uns com os outros e exigimos, neste sentido, um mínimo de proteção128.

E conclui: "(...) a proteção ao consumidor depende basicamente do próprio consumidor".¹²⁹

No ensinamento de J. M. Othon Sidou, não encontramos contrariedades espantosas. O Direito do Consumidor existe há milhares de séculos, porém, antigamente era exercitado de forma livre pelos próprios indivíduos.

Até a década de 90, quando o Código do Consumidor entrou em vigor, utilizávamos outros instrumentos em busca de proteção, seja individual, coletivamente, ou através das normas dos Códigos Civil, Comercial e das leis esparsas.

Com isso, podemos dizer que, a partir dos anos 90 tivemos a oportunidade de obter proteção nas relações de consumo, de forma imediata e eficaz, sem as antigas arbitrariedades utilizadas no passado.

Veremos agora, com detalhes, a relação de consumo e cada um dos seus elementos.

2.3. A Relação de Consumo

O Código do Consumidor possui como um de seus principais objetos, a relação de consumo, podendo esta ser vista como cooperação ou como concorrência.¹³⁰

Agostinho Oli Koppe Pereira assim diz: "(...) é certo que toda relação de consumo é uma relação jurídica, mas nem toda a relação jurídica é uma relação de consumo".¹³¹

E completa explicando:

Assim, para que a relação de consumo possa ser uma relação jurídica de consumo, deve possuir os sujeitos e o objeto delineados conforme os ditames traçados pelo CDC, bastando, para a sua não- configuração, a falta de qualquer um desses elementos (...)132.

Os elementos do qual Agostinho Oli Koppe Pereira trata, sobre a relação de consumo, são necessariamente: o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço demandados.

Nelson Nery Júnior, assim conceitua as relações de consumo: "Aquelas que se formam entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor".¹³³

A relação de consumo surge, como acima explicitado, com a presença de dois pólos (consumidor x fornecedor), compreendendo um negócio jurídico com princípios contratuais, a respeito de produtos ou serviços.

Leandro Cardoso Lages esclarece:

Em geral, a aquisição de bens ou serviços formaliza-se através de um acordo de vontades, no qual há uma prévia discussão a respeito da forma de prestação, pagamento, garantias, multas, indenizações, etc. A este acordo de vontades, dá-se o nome de contrato. Para uma maior segurança, o mesmo é reduzido a termo, ou seja, escrito e em seguida, assinado por ambas as partes e algumas testemunhas do ato. O contrato faz lei entre as partes, obrigando os contraentes quanto ao seu conteúdo134.

Porém, com o aparecimento de uma produção em massa, foi criado um "contrato de massa"¹³⁵, ao qual o consumidor tem a obrigação de anuir, sem, contudo influenciar na sua elaboração. Consoante, de acordo com as normas, havendo algum evento danoso "(...) respondem solidariamente o fornecedor, o comerciante, o fabricante, o produtor, o intermediário e todos aqueles que intercederam na relação de consumo".¹³⁶Assunto que será mais bem estudado nos capítulos seguintes.

Em relação ao termo consumo, Roberto Brasilone Leite diz:

A palavra "consumo", documentada no início do século XVI, provém do verbo latino "consumere", ''comer, consumir, gastar'', o qual, por sua vez, deriva do latim sumere, ‘tomar’, de onde resultou o verbo português "sumir". Este foi o modelo para a adaptação de consumir137.

O dicionário da língua portuguesa conceitua a palavra consumo como: 1. "Ato ou efeito de consumir; gasto. 2. Extração de mercadorias. 3. Aplicação das riquezas na satisfação das necessidades econômicas do homem. 4. Aproveitamento dos produtos".¹³⁸

Agostinho Oli Koppe Pereira, assim assevera sobre o assunto:

Consumo é o processo pelo qual se derivam utilidades de um bem, ou de um serviço. De uma forma mais generalizada, também se pode descrever o consumo como a atividade de adquirir bens e serviços com o intuito de auferir satisfações139.

E complementa:

Nesse momento é de se perguntar: o que o CDC entende por bem de consumo? (...) Ao invés de falar em bem de consumo, o CDC optou por usar a nomenclatura produto ou serviço. Portanto, o bem a ser consumido, para se enquadrar no Código, pode ser produto ou serviço140.

A conceituação de bens juntamente aos produtos e serviços serão vistos tópicos à frente, de forma detalhada.

Passemos agora, ao conceito referente a consumidor.

2.3.1. Consumidor

Várias críticas são feitas ao conceito de consumidor, uma delas diz respeito ao que Antônio Hermen V. Benjamin afirma: "a definição jurídica de consumidor não está assentada nem mesmo naqueles países que possuem legislação especial para protegê-lo".¹⁴¹

Agostinho Oli Koppe Pereira inicia sua perspectiva a respeito do consumidor, da seguinte forma:

(...) a princípio, toda pessoa pode ser considerada como consumidor. Porém, para se compreender juridicamente o conceito, é de se restringir sua visão aos parâmetros traçados no campo do Direito e, dentro deste, buscar subsídios tanto no âmbito legal e doutrinário, quanto no jurisprudencial142.

Realmente, como disse o autor acima, numa visão ampla, todo indivíduo poderá ser consumidor, porém, de acordo com o C.D.C., há algumas restrições a respeito deste conceito, as quais veremos a seguir.

Roberto Brasilone Leite enuncia o conceito de consumidor, referindo-se ao art. 2º caput do C.D.C.¹⁴³

J. M. Othon Sidou, de forma mais completa, explica:

Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir144.

J.M. Othon Sidou, ao conceituar consumidor, pecou somente ao omitir o termo destinatário final, afinal, possui o mesmo grande repercussão no estudo da matéria.¹⁴⁵

Enquanto isso, Thierry Bourgoignie, considerado o mais brilhante jurista belga na matéria, dá outro enfoque ao conceito de consumidor: "(...) o consumidor será toda pessoa (...) cuja utilização destinação – se faz apenas com fins comerciais ou não profissionais".¹⁴⁶

"A comunidade Européia, na Resolução n. 543, de 17 de maio de 1973, que aprovou a Carta de Proteção do Consumidor, assim define consumidor: ''pessoa física ou coletiva a quem são fornecidos bens e prestados serviços'' ".147

Plínio Lacerda Martins, denomina o conceito do art. 2º como conceito padrão interpolando a palavra, "standard" (derivada da língua inglesa), e complementa explicando: "(...) haja vista que a lei consumerista reconhece outras pessoas como consumidoras denominando-as de consumidores por equiparação (bystandard)".¹⁴⁸

São considerados consumidores, ainda, como explica Roberto Brasilone Leite, as pessoas jurídicas de direito público interno e externo, além das já citadas, pessoas jurídicas de direito privado; as pessoas que recebem produtos como presente; os empresários, quando adquirem bens para guarnecimento das instalações da fábrica.¹⁴⁹

O Código do Consumidor, neste ínterim, preocupou-se em proteger as pessoas estranhas à relação de consumo ("bystandards"), as quais, porém, vieram a sofrer prejuízos de mesma monta, ou maiores do que os consumidores diretos ("standards").

Nehemias Domingos de Melo afirma o exposto acima, e em suas palavras explica:

(...) toda e qualquer vítima de acidente de consumo equipara-se ao consumidor para efeito da proteção conferida pelo C.D.C. Passam a ser abrangidos os chamados "bystander" que são terceiros que, embora não estejam diretamente envolvidos na relação de consumo, são atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no serviço150.

Em conclusão, portanto, consumidor vem a ser a pessoa a qual ocupa o pólo ativo em uma relação jurídica de consumo, seja de forma direta (art. 2º) "standard", ou equiparada, (arts. 2º parágrafo único, 17 e 29 do C.D.C.) "bystandard", e na posição de destinatário final¹⁵¹ (aquele que utiliza o produto e não o adquirente), com intuito de se ver satisfeito em suas necessidades físicas, materiais ou psicológicas, e ainda, poder se resguardar de práticas abusivas do mercado, com amparo da legislação.

A título de curiosidade, encerramos esse tópico, citando a existência do chamado, dia internacional do consumidor, instituído pela Organização das Nações Unidas, celebrado no dia 15 de março.¹⁵²

2.3.2. Fornecedor

No Brasil, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11/09/1990, em seu art. 3º utiliza a palavra fornecedor; já no art. 12 fala do fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro e do importador; no art. 13, adenda à nomenclatura utilizada no art. 12, o comerciante; no art. 18 volta a falar em fornecedor¹⁵³.

Podemos perceber, de início, que Agostinho Oli Koppe Pereira, ao enunciar todos esses arts. do C.D.C., deixou evidente a existência de vários tipos de fornecedores, cujas diferenças, veremos nos tópicos seguintes.

Introduziremos, então, o assunto, remontando-nos ao art. 3º da Lei 8.078/90, in verbis: Art. 3º - "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados¹⁵⁴, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Plínio Lacerda Martins conceitua fornecedor nas seguintes palavras:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que oferta produtos ou serviços mediante remuneração com atividade, cabendo salientar que é dispensável que o fornecedor seja uma pessoa jurídica (empresa, indústria, etc), pois o art. 3º autoriza inclusive as pessoas despersonalizadas155.

Podemos, por conseguinte, realçar no conceito de fornecedor, um elemento subjetivo, ligado à pessoa, e um elemento objetivo, ou seja, "(...) a qualidade exterior que, associada ao sujeito, distingue-o e o faz classificado como fornecedor".¹⁵⁶

Carlos Romero Lauria Paulo Neto, ao contrário, assevera:

Com efeito, não há índole subjetivista, sendo relevante apenas, para a configuração de fornecedor, que o ente, desenvolvendo atividade civil ou mercantil, seja responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de produtos ou serviços no mercado, com profissionalidade157.

Podemos ressaltar a última parte deste conceito, a qual, de forma implícita, volta a falar dos tipos de fornecedores, quando diz: "(...) responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de produtos ou serviços".

Da mesma maneira, Agostinho Oli Koppe Pereira assegura:

O CDC, ao definir fornecedor, diz ser aquele que exerce atividade, que pode ser de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º CDC). Assim, a atividade pode estar vinculada ao produto e ao serviço158.

Ainda como espécies de fornecedores, como dito no começo deste tópico, podemos citar: os comerciantes, fabricantes, produtores, construtores, importadores.¹⁵⁹

Para não nos estendermos, falaremos apenas sobre alguns.

2.3.3. Comerciantes e Distribuidores

Segundo Agostinho Oli Koppe Pereira, o comerciante e o distribuidor são aqueles que:

(...) intermedeiam a comercialização do produto entre o produtor e o consumidor. Incluí-los na classe dos fornecedores é de suma importância, uma vez que, muitas das vezes, a confiança do consumidor na aquisição do produto está mais no comerciante no distribuidor do que no próprio produtor160.

Os comerciantes, são os fornecedores que possuem maior contato com o consumidor, tornando-se peça fundamental na responsabilidade civil nas relações de consumo.

2.3.4. Fabricantes

O próprio autor, Agostinho Oli Koppe Pereira, assim assevera sobre os fabricantes: "(...) não se pode entender por fabricante somente aquele que coloca o produto no mercado".

Nesse sentido se manifesta Sílvio Luis Ferreira da Rocha:

Por fabricante devemos entender a pessoa física ou jurídica que coloca no mercado produtos industrializados, manipulados ou processados, acabados ou semi-acabados. O conceito de fabricante abrange não só aquele que produz produtos acabados, mas também aquele que produz matéria-prima, componentes e peças para serem utilizados na fabricação de outros bens161.

Se utilizarmos os termos contidos no dicionário da língua portuguesa, veremos que Ferreira da Rocha explanou o conceito "fabricante", de forma clara e concisa, esquecendo-se somente de assinalar que o fabricante inclui também, aquele que dirige, organiza ou é o proprietário da fábrica.

Como veremos a seguir, o fabricante encaixa-se na classificação dos chamados fornecedores reais ou mediatos, afinal, participam da "(...) realização e criação do produto acabado ou de parte componente do mesmo, inclusive a matéria-prima (...)".¹⁶²

2.3.5. Produtores

O termo produtor é definido como a pessoa que, (...) é considerada responsável a título principal. É o criador do produto, sem embargo do que o art. 3°, nos parágrafos 2° e 3°, ressalva a condição de haver sempre um responsável se não se puder apurar, na demanda pela vítima, a pessoa do produtor de fato¹⁶³.

A doutrina costuma chamá-los de "responsáveis", e classifica-os da seguinte forma: a) fornecedor real; b) fornecedor presumido e; c) fornecedor aparente.

Carlos Romero Lauria Paulo Neto, assim descreve as seguintes categorias:

O fornecedor real é o que efetivamente participa da realização e criação do produto acabado ou parte componente, abrangendo assim o fornecedor final e o intermediário.

O fornecedor aparente, por sua vez, aparece como o produtor ou consumidor, na medida em que, ao apor seu nome ao produto assume a sua fabricação, bem como os riscos envolvidos.

Por fim, o fornecedor presumido é geralmente aquele que adquire produtos anônimos, industrializados ou não, para vender ao mercado de consumo. Geralmente, são importadores e comerciantes. A lei admite, por ficção, que assumam a condição de fabricantes, para que em defesa do consumidor, possam-lhes ser imputada à responsabilidade pelos acidentes de consumo¹⁶⁴.

De acordo com Marins, o fornecedor real, também chamado de mediato, é:

(...) toda pessoa física ou jurídica que participa da realização e criação do produto acabado ou de parte componente do mesmo, inclusive a matéria-prima, ou seja, é o fornecedor final assim como o fornecedor intermediário", podendo ser portanto o fabricante, o produtor e o construtor165.

"(...) o verdadeiro fornecedor não é aquele que está sendo responsabilizado, mas outra pessoa".¹⁶⁶ Assim é visto o fornecedor presumido por Agostinho Oli Koppe Pereira.

Sílvio Luís Ferreira da Rocha conceitua fornecedor presumido da seguinte maneira: "O fornecedor ou produtor presumido é aquele que importou os produtos, ou, ainda, vende produtos sem identificação clara do seu fabricante, produtor, importador ou construtor (art. 13, CDC)".¹⁶⁷

O fornecedor aparente, no entanto:

(...) é aquele que, aos olhos do consumidor, responsabiliza-se pela qualidade do produto, de tal forma que o consumidor adquire o produto porque imagina que tal fornecedor participou do processo produtivo ou que infere, ao produto, a qualidade desejada pelo consumidor.

O fornecedor aparente não participa diretamente do processo produtivo. Ele apenas participa como elemento fiscalizador, uma vez que são terceiras pessoas que desenvolvem a atividade direta da fabricação¹⁶⁸.

Estas são, portanto, as espécies de fornecedores, delineadas capítulos à frente de formas exemplificativas.

2.3.6. Produtos

J. M. Othon Sidou dá seu conceito de produto:

Produto é todo objeto, natural ou não, seja bruto ou manufaturado, em estado autônomo ou incorporado a outro produto ou a um imóvel. Se bem que os bens imóveis estejam excluídos do campo de aplicação convencional, as coisas móveis a eles incorporadas consideram-se "produto" e são como tais submetidas ao regime de responsabilidade previsto pelo instrumento169.

O C.D.C., em seu art. 3°, parágrafo 1°, define, in verbis: Art 3°- §1° - "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial".¹⁷⁰

Agostinho Oli Koppe Pereira, a respeito de produto possui a seguinte visão:

É de se notar, no entanto, que o § 1º do art. 3º do CDC, ao mesmo tempo que se refere a produto, também utiliza a expressão bem, quando estabelece "produto é qualquer bem". Seria uma referência ao bem em seu sentido mais amplo. A explicação de produto através da idéia de bem significa que não houve um afastamento da idéia de bem jurídico, embora, numa visão mais restritiva, o produto denote vinculação com a criatividade humana171.

Agostinho Alvim ensina que bens "(...) são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica".¹⁷²

O conceito de bens, puramente analisado, é um quanto genérico, dizendo respeito a qualquer tipo de bem regulado por norma jurídica. O produto, porém, denota uma espécie de bem jurídico economicamente visto, já que integra a relação jurídica, no caso específico, relação jurídica de consumo.

Agostinho Oli Koppe Pereira conclui da seguinte maneira:

Portanto, ao se analisar o § 1º do art. 3º do CDC, deve-se vincular produto com relação jurídica de consumo. O parágrafo não fala de produto de forma geral e cotidiana, mas de produto dentro de uma relação jurídica de consumo, ou seja, o produto do parágrafo é aquele que é parte de uma relação jurídica de consumo, ou que dela pode fazer parte. Portanto, essa análise deve ser procedida tendo em vista outros aspectos.

Pode-se dizer que, embora o §1º do art. 3º diga que "produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial'' pode-se entender que nem todo bem é um produto para a relação jurídica de consumo, vez que o bem se apresenta como gênero, e o produto, como espécie"¹⁷³.

O que realmente nos importa aqui é o fato do produto, já que bem, impõe-nos uma gama muito grande de especificações.

2.3.7. Serviços

O serviço visto pelo prisma do C.D.C., é conceituado, in verbis:

Art. 3°- § 2° - "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista".

Agostinho Oli Koppe Pereira confirma, e com suas palavras diz:

O código não coloca, como possível objeto da relação jurídica de consumo, qualquer serviço, mas tão-somente aquelas atividades fornecidas no mercado de consumo, mediante remuneração. Assim, se a atividade não for fornecida no mercado de consumo, não será considerada serviço para efeitos do código. E, também, se a atividade for oferecida no mercado de consumo, mas de forma gratuita, não será considerada serviço para os mesmos efeitos174.

Os serviços serão de fundamental interesse quando falarmos na responsabilidade civil de médicos, farmacêuticos, entre outros, ou seja, a responsabilidade dos profissionais liberais.

2.3.8.Vícios e Defeitos

Primeiramente, não podemos deixar de citar os chamados vícios redibitórios, os quais imperavam, através do Código Civil, antes da instituição do Código de Defesa do Consumidor.¹⁷⁵

Roberto Brasilone Leite ao analisar o C.D.C., afirma que o mesmo possui a seguinte classificação a respeito das imperfeições dos produtos e serviços: "(a) a dos vícios, previstos nos arts. 18 e 20; e b) a dos defeitos, regulados nos arts. 12 e 14". A seguinte classificação corresponde à natureza e aos efeitos das imperfeições.¹⁷⁶

Apesar de vez ou outra, serem utilizadas como sinônimas, as palavras vício e defeito possuem conceituação diferenciada.

Roberto Brasilone Leite, assim conceitua os vícios:

Os vícios são as imperfeições que tornam o produto ou serviço impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, diminuem-lhes o valor, ou, ainda, as que denotam disparidade com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou da oferta ou mensagem publicitária177.

Já sobre os defeitos, o mesmo autor diz:

Os defeitos dos produtos e serviços consistem em imperfeições de natureza grave, capazes de causar dano à saúde ou à segurança do consumidor. Na acepção legal, produtos e serviços defeituosos são aqueles que não oferecem a segurança que deles legítima e razoavelmente se espera (arts. 12, parágrafo 1º, e 14, parágrafo 1º)178.

Em outras palavras, J. M. Othon Sidou assevera:

Para o entendimento de defeito, em cuja noção repousa a base do regime de responsabilidade, o instrumento internacional arrima-se numa definição negativa, ou seja, o não oferecer o produto à segurança que dele se pode legitimamente esperar, em virtude de um critério objetivo179.

Ricardo Canguçu Barroso de Queiroz relaciona o conceito ao Código Civil, da seguinte forma:

Para o C.C. as expressões "vício" e "defeito" são equivalentes, enquanto que no sistema do C.D.C. "defeito" é vício mais dano à saúde ou segurança, estando associado, portanto aos fatos do produto ou serviço e "vício" está associado à deficiência de qualidade ou quantidade do produto ou serviço180.

Como ensina Luiz Antônio Rizzato Nunes:

O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é um vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago181.

De maneira sucinta, podemos concluir que, os vícios dizem respeito às anomalias ocorridas no funcionamento do produto ou serviço, sem, contudo, colocar em risco a saúde dos consumidores.

E, portanto, defeituosos, são aqueles produtos que não oferecem a devida segurança que se espera deles, em função de seus riscos, seja pela ausência de informações, pela constatação de erro em seu conteúdo, etc., correspondendo à deficiência, a qual é incluída o dano, que possa colocar em risco a saúde dos utentes.

Ademais, Roberto Brasilone Leite, classifica os defeitos face à responsabilidade civil:

No que tange à responsabilidade civil, os defeitos classificam-se em defeitos juridicamente irrelevantes e defeitos juridicamente relevantes.

Os defeitos juridicamente irrelevantes para a responsabilidade civil não acarretam para o fornecedor a obrigação de reparação de danos. (São encontrados no art. 12, parágrafo 1º, inciso II, III, e parágrafo 3º, inciso III; art. 14, parágrafo 1º, inciso II e III e parágrafo 3º, inciso III).

Os defeitos juridicamente relevantes para a responsabilidade civil, ao contrário dos anteriores, obrigam o fornecedor a reparar os danos causados. Os mesmos são encontrados nos caputs dos arts.12 e 14¹⁸².

Exemplo claro de defeito de produtos farmacêuticos (medicamentos) mundialmente conhecido, é o do Talidomida.

2.4. A Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor vivencia suas ações a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, procurando proteger o consumidor de eventuais prejuízos ocasionados pelo fato do consumidor ocupar, na relação de consumo, uma posição tão fraca e suscetível de ser lesada¹⁸³.

Em outras palavras, o Código do Consumidor foi criado como instrumento para a proteção do hipossuficiente¹⁸⁴, em regra, o consumidor.

Nelson Nery Jr., assim diz:

As relações de consumo estavam desequilibradas no mercado, estando o consumidor sem recursos legais hábeis a torná-lo tão forte quanto o fornecedor. O Código veio para regulamentar essas relações, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalência de um em detrimento do outro sujeito das relações de consumo185.

Como citado, por Roberto Brasilone Leite, no tópico sobre o Código de Defesa do Consumidor, ampliando a esfera dos princípios norteadores do C.D.C., Carlos Alberto Bittar enuncia:

(...) como princípios fundamentais do sistema nacional de defesa do consumidor os seguintes: (art. 4º) o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; o da proteção governamental; o da compatibilização dos interesses dos consumidores e das empresas; o da informação e o da educação de fornecedores e de consumidores; o do incentivo ao controle de qualidade dos produtos e o da instituição de mecanismos alternativos de solução de conflitos; o da coibição e da repressão de abusos no mercado de consumo e no âmbito da concorrência desleal; o da racionalização e da melhoria dos serviços públicos; o do estudo constante das modificações do mercado de consumo186.

Entre os destacáveis enfoques do C.D.C., encontra-se a proteção contra produtos ou serviços perigosos, alicerçando-se no princípio da segurança à saúde. Este será um de nossos enfoques primordiais nos próximos capítulos.

No capítulo I, tivemos a oportunidade de estudar todas as formas de responsabilidade, além de suas várias espécies.

Voltando ainda, ao primeiro capítulo, relembramos o princípio "in lex aquilia et levíssima culpa venit", ou seja, o agente é obrigado a indenizar a vítima, não levando em conta a existência de culpa nem sua gravidade. Aqui é o ponto em que se baseia a Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor.

Roberto Brasilone Leite ensina que:

As mudanças introduzidas pelo Código afetam direta e objetivamente dois campos do estudo jurídico: o do contrato de consumo e o da responsabilidade civil. No primeiro, cuida das irregularidades nos contratos de consumo e dos vícios e defeitos nos bens ou serviços fornecidos. No segundo, regula a questão da responsabilidade pelos danos decorrentes de defeitos do produto ou serviço187.

E complementa:

(...) a responsabilidade civil pertinente às relações de consumo será a chamada, responsabilidade por culpa presumida; e exemplifica sua afirmação, apontando os arts. 12, parágrafo 3°, III, e 14, parágrafo 3°, II, os quais "apontam como causa excludente da responsabilidade do fornecedor a prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro"188.

Carlos Romero Lauria Paulo Neto, diferentemente afirma:

Assim, há a responsabilidade objetiva com culpa presumida e a responsabilidade objetiva com culpa prescindível. No primeiro caso, embora a culpa não precise ser provada pela vítima, permite-se que o agente faça prova em contrário, isto é, prova de fato que exclua sua culpa, donde se conclui que, neste caso, milita uma presunção relativa de culpa do agente, tendo-se, por conseqüência apenas, a inversão, em detrimento deste, do ônus probandi. No segundo caso, o agente da conduta lesiva será responsabilizado independentemente da existência de culpa; qualquer indagação acerca de culpa do agente; os fatos são vistos de forma objetiva, não cabendo valoração comportamental do agente ou de quem quer que seja.

Ao tratar da responsabilidade civil do fornecedor, o legislador adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva, com culpa de todo dispensável ou prescindível. Deveras, nos artigos 12, caput, e 14, caput, previu que o fornecedor em geral responderá pelos danos causados aos consumidores, "independentemente de culpa¹⁸⁹.

Essa temática encontra-se inserida na ética, dita por Roberto Brasilone Leite, "boa-fé objetiva".¹⁹⁰ O fornecedor-produtor deverá, calcado em uma ética profissional e cultural, agir com prudência na realização de suas atividades, sob risco de ser responsabilizado por danos causados, sob a égide de uma responsabilidade independente da prova de culpa.

O princípio da inversão do ônus da prova foi uma grande alteração trazida pelo Código do Consumidor, encontra-se inserida no art. 6º, inciso VIII.

Podemos dizer, que este consiste na dispensa ao consumidor de apresentar a prova ou verossimilhança, obrigando assim, a mudança da responsabilidade de provar ao fornecedor.

Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova cabe a quem alega.¹⁹¹

Assim comenta Roberto Brasilone Leite: "Um dos grandes trunfos dos fornecedores-infratores, que impedia a decretação judicial de sua responsabilidade, era justamente a teoria clássica do ônus da prova".¹⁹²

Assim, nas palavras do mesmo autor: "(...) portanto, se alegação do consumidor for verossímil, o juiz não pode deixar de inverter o onus probandi, por se tratar de um direito da parte e não de uma faculdade ilimitada ao juiz".¹⁹³

E complementa, concluindo seu raciocínio:

Dessarte, desde que julgada procedente a ação de responsabilidade do fornecedor ajuizada por uma das vítimas do evento danoso, todas as demais vítimas poderão posteriormente habilitar-se no processo para promover a liquidação e execução da indenização devida, mediante execução coletiva (art. 98 do Código)19·;

A regra acima, diz respeito aos direitos difusos e coletivos, encontrados na Constituição Federal e no próprio Código do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VI.

Há ainda, o que chamamos de desconsideração da personalidade jurídica (art. 28 e parágrafos). Esta se determina, nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho, pela autorização que se dá ao Poder Judiciário:

(...) a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade195.

Não há, portanto, confusão entre o patrimônio da sociedade com o dos sócios, ou seja, o interesse jurídico da primeira não poderá ser perseguido pelo interesse individual dos sócios.

A isso tudo, encontra-se ligada à aplicação da competência mais benéfica ao consumidor, princípio importante no estudo da responsabilidade civil no C.D.C.

Não podemos esquecer ainda, que existem cláusulas de exoneração da responsabilidade do fornecedor, fabricante, produtor, etc., estas já foram estudadas no capítulo I, relembrando como exemplo, citamos: o caso fortuito ou de força maior.

2.5. Obrigações de Meio e Obrigações de Resultado

No campo do Direito das Obrigações encontramos as distintas, obrigações de meio e de resultado. Esta distinção relaciona-se à prova, como veremos.

Washington de Barros Monteiro conceitua:

Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio196.

As obrigações de resultado, ou determinadas¹⁹⁷, são aquelas em que o devedor vincula-se a um resultado certo, além de o credor poder exigir a produção desse resultado. Uma vez inadimplidas, caberá ao devedor provar que a obrigação não ocorreu por sua culpa, podendo ter ocorrido um caso fortuito ou de força maior.

Ao contrário, nas obrigações de meio, ou "obrigações gerais de prudência e diligência"¹⁹⁸, o devedor não se obriga a um resultado determinado, mas tão somente, a agir com prudência, diligência, em benefício do credor.

Nesse caso a prova cabe ao credor, devendo o mesmo demonstrar que o resultado não ocorreu, ou se deu de forma diferente, devido à falta de escrúpulos ou diligência do agente.

Concluímos, portanto, que a Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor possui a característica de Obrigação de Meio, afinal, os agentes (fornecedores ou fabricantes), possuem o dever de agir com prudência, seja na fabricação, na venda, ou mesmo no fornecimento de seus produtos e serviços aos consumidores, não sendo obrigados a que o resultado dessas ações seja determinado. A prova, portanto, de suas atitudes inescrupolosas, caberá ao consumidor, apoiado na legislação do C.D.C.

A principal distinção entre as obrigações de meio e as obrigações de resultado, dizem respeito à questão do ônus da prova.

Como exemplo: o consumidor que adquire produto farmacêutico, e vem a sofrer lesões graves, devido à medicação encontrar-se contaminada. Deverá o mesmo provar que o laboratório, ou empresa, os quais fabricaram o produto, agiram com negligência na higiene de seu estabelecimento, esta é a regra. Aplicando-se a teoria da inversão do ônus da prova, esta incumbência passará ao laboratório ou empresa.

2.6. Natureza Extracontratual da Responsabilidade

Com o grande progresso tecnológico, e o aparecimento de uma "massa consumidora", novos conceitos foram criados.

Caio Mário da Silva Pereira assim introduz:

Tornou-se, então, necessário repensar o problema da responsabilidade, sob a inspiração de novos conceitos e das exigências do comércio, principalmente em termos de produção em série, e de processos técnicos de verificação e atestação concluírem ser imune de defeitos a coisa comercializada199.

Porém, neste ínterim, a preocupação mais significativa é, proporcionar acentuada e ampla proteção ao consumidor.

O que nos interessa nesse tópico, é ressaltar a natureza extracontratual da responsabilidade civil no Código Proteção e Defesa do Consumidor, em que, o risco, ou seja, a mera possibilidade de ocorrência de um dano, às pessoas ou bens alheios, pode trazer o dever de reparação.

Assim concluímos que a responsabilidade civil no C.D.C. possui natureza estritamente extracontratual, já que, não exige a ocorrência certa, determinada de um dano, e muito menos a culpabilidade.

2.7. Natureza Objetiva da Responsabilidade

Nos remontando ao capítulo I, vemos que duas são as modalidades de responsabilidade civil: a subjetiva, se fundada na culpa, e a objetiva, se ligada ao risco (responsabilidade civil em sentido estrito ou aquiliana).

Como já pudemos ver, a responsabilidade objetiva remontou, principalmente, à Revolução Industrial, demonstrando dois princípios fundamentais, quais sejam: o da boa-fé e o da equidade.

A responsabilidade extracontratual objetiva busca suporte na teoria do risco, segundo o qual, o dever de indenizar não encontra amparo na conduta do agente causador do prejuízo, mas sim, no risco existente em suas atividades relacionadas a terceiros, devido ao proveito econômico resultante das mesmas. Assim seja, indica os casos, nos quais, o que importa é o nexo causal entre o ato do agente e o dano ocasionado à vítima.²⁰⁰

Nas palavras de Fábio Henrique Podestá:

Na teoria objetiva prescinde-se da idéia de culpa que em alguns casos é presumida e em outros nem se exige a prova de sua ocorrência, o que impõe inversão do ônus da prova ao agente para demonstrar que sua conduta não foi culposa201.

E complementa:

De fato, parte-se do pressuposto de que a existência da atividade econômica que presta o serviço ou coloca à disposição determinada mercadoria faz com que não seja necessária à apuração de culpa na hipótese de responsabilidade do fornecedor que pratica qualquer dano contra o consumidor, bastando-se também somente que este prove o prejuízo e nexo causal, que a indenização fluirá como conseqüência natural do evento202.

Concluímos, portanto, que, a responsabilidade civil no Código do Consumidor, possui sua natureza objetiva, afinal, a conduta culposa ou dolosa do agente não é de suma relevância; o dever de indenizar pode surgir se for verificada a relação de causalidade entre o dano e a conduta (art. 927, parágrafo único), priorizando a figura do lesado, a vítima do dano.

Como exemplo, podemos citar, o comerciante que, no exercício de sua atividade, causa danos ao consumidor. Como previsão legal, o art. 931 do Código Civil diz, in verbis: Art. 931 – "Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação".

2.8. Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar nada mais é do que, a possibilidade de se convencionar, nas obrigações de natureza contratual, que uma das partes não se responsabilize pelos danos que por ventura vierem a ocorrer; transfere-se, portanto, os riscos do contrato para a pessoa da vítima.

Caio Mário da Silva Pereira, diz que a cláusula de não indenizar é a "convenção pela qual se exime o responsável do dever de reparação (...)".²⁰³

Seguindo o mesmo raciocínio, Sílvio de Salvo Venoza conceitua a cláusula de não indenizar: "Trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial".²⁰⁴

A respeito da cláusula referida, Caio Mário da Silva Pereira assevera:

No seu mecanismo, a convenção funciona como acessória, nunca como obrigação principal. Pressupõe uma obrigação, legal ou convencional, cujo inimplemento gera a responsabilidade. E para abolir os efeitos desta, vem à cláusula exoneradora de suas conseqüências, apelidada por metonímia, e com impropriedade, cláusula de não responsabilidade²⁰⁵.

Grande controvérsia existe, a respeito da legitimidade da cláusula de não indenizar, havendo teses, as quais, a proíbem, por ser contrária ao interesse social, ou seja, é imoral e algumas que se baseiam na autonomia da vontade para admití-la.²⁰⁶

Sílvio de Salvo Venoza evidencia:

No campo dos direitos do consumidor, essa cláusula é nula (art. 51, I)207. O Código de Defesa do Consumidor admite nesse mesmo artigo a limitação da responsabilidade indenizatória "em situações justificáveis, quando o consumidor for pessoa jurídica. Em se tratando de consumidor, pessoa natural, não se admite qualquer cláusula que o restrinja ou exonere do dever de indenizar208.

De acordo com nosso estudo, esta parece ser a tese a qual, melhor esclarece nossa linha de raciocínio.

Tanto Sílvio Rodrigues como Sílvio de Salvo Venoza, caracterizam como requisitos de validade da cláusula de não indenizar, a bilateralidade do consentimento e a não colisão com preceito cogente de lei, ordem pública e com os bons costumes.²⁰⁹

Com este esclarecimento, não nos resta dúvida de que, a cláusula de não indenizar, é inadmissível quando não há contrato, ela portanto, não terá validade, como já dito acima, será nula em relação à responsabilidade civil no C.D.C, afinal, a responsabilidade consumerista possui natureza puramente extracontratual e objetiva.

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3.O CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA (C.F.F.)

3.1. Lei nº. 3.820, de 11 de novembro de 1960

Como introdução a este capítulo, veremos a Lei n.º 3.820, de 11 de novembro de 1960, a qual, cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia.

Assim, seu art. 1º diz, in verbis:

Art. 1º - "Ficam criados os Conselhos Federais e Regionais de Farmácia, dotados de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, destinados a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País".

O Conselho Federal de Farmácia possui atribuições as mais variadas, destacando, em razão do nosso estudo, as que se encontram no art. 6º, alíneas h, i, j, m, p, in verbis:

Art. 6º - h) "propor às autoridades competentes as modificações que se tornarem necessárias à regulamentação do exercício profissional, assim como colaborar com elas nas disciplinas das matérias de ciência e técnica farmacêutica, ou que de qualquer forma digam respeito à atividade profissional.

i) organizar o Código de Deontologia Farmacêutica.

j) deliberar sobre questões oriundas do exercício de atividades afins às do farmacêutico.

m) expedir resoluções, definindo ou modificando atribuições ou competência dos profissionais de Farmácia, conforme as necessidades futuras.

p) zelar pela saúde publica, promovendo a assistência farmacêutica".

Assim, os Conselhos Federais e Regionais de Farmácia, exercem fundamental papel de zelo pela classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no Brasil, cuidando da saúde da população através de seus membros responsáveis, intervindo sempre que necessário, nas questões relacionadas, organizando, fiscalizando ou legislando sobre necessárias mudanças a essa classe de profissionais liberais.

3.2. Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973

Este capítulo, porém, tem como objetivo primordial, estudar conceitos relevantes, para o necessário entendimento dos próximos capítulos, além de diferenciações existentes entre os referidos conceitos. Para que este estudo seja claro e de fácil assimilação, tomaremos como amparo a Lei n.º 5.991, de 17 de dezembro de 1973, a qual, como bem diz seu preâmbulo, in verbis: "Dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e dá outras providências".

A Lei 5.991/73 trata em seu art. 4º e seguintes sobre conceitos como: drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, estabelecimentos e empresas, entre outros, cujas distinções são extremamente relevantes na imputação da responsabilidade civil.

O art. 4º, inciso II dá o conceito de medicamento, in verbis: Art. 4º - II – "Medicamento – produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado com a finalidade profilática curativa, paliativa ou para fins diagnóstico".

Como podemos ver, os medicamentos são produtos farmacêuticos por excelência, nos quais são inseridas como matéria-prima, substâncias com finalidades determinadas. Como exemplo, temos as chamadas drogas, as quais nesse contexto, possuem exatamente a função de matéria-prima com finalidades medicamentosas, não podendo ser confundidas com as drogas denominadas "entorpecentes". (Caso da maconha, cocaína, craque, etc).

Devemos ressaltar ainda, que produto farmacêutico e insumos farmacêuticos possuem diferenças. ^[210] Enquanto o primeiro relaciona-se ao próprio produto farmacêutico (medicamento), o segundo coloca-se como droga ou matéria-prima.

Porém, a expressão "produtos farmacêuticos é utilizada vulgarmente de forma errônea, pois, quando nos referimos a produtos farmacêuticos, incluímos todos os produtos existentes nesses locais de venda [farmácias e drogarias], desde medicamentos, até perfumes, desodorantes, fraldas plásticas e outros, os quais veremos abaixo, são produtos chamados, na verdade, de correlatos".

Adiante, o inciso X, também do art. 4º, estabelece, in verbis:

Art. 4º – X – "Farmácia – estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais".

O inciso citado acima estabelece importância direta com estudo da responsabilidade civil dos fornecedores de produtos farmacêuticos, na medida que, constitui um dos locais de trabalho desses profissionais.²¹¹

Neste inciso, parte final, é utilizada a palavra "correlatos". Mas o que vem a ser isto?

A própria lei, os define, o que torna nosso estudo mais simples e com grande aprimoramento, já que os ditos "correlatos" são produtos de grande importância no contexto dos produtos farmacêuticos. Assim:

Art. 4º - IV, in verbis – "Correlato – a substância, produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos anteriores, cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e ainda, os produtos dietéticos, óticos de acústica médica, odontológicos e veterinários".

Não é necessário aqui, ficarmos conceituando os referidos correlatos, já que são produtos mundialmente conhecidos, não discriminando classe social, cor ou raça, mas apenas, o gosto ou a escolha de cada um de seus representantes, de acordo com a variedade encontrada no mercado.

Vemos, portanto, que os produtos correlatos, são também produtos vendidos pelas farmácias, drogarias e farmácias homeopáticas, constituindo-se num importante aspecto relacionado aos popularmente ditos "produtos farmacêuticos", e consequentemente, à responsabilidade daquelas em caso de danos individuais e coletivos".

Assim como há farmácias, existem também as chamadas drogarias e ervanarias. As duas, assim como as farmácias, são estabelecimentos, porém, em ambas, não há manipulação de fórmulas (como ocorre nas farmácias), mas somente, dispensação, seja de drogas, medicamentos ou insumos farmacêuticos (drogaria), seja de plantas medicinais (ervanaria).

Entraremos agora, no que poderíamos denominar, segunda parte deste capítulo, pois veremos, de maneira exemplificada, vários dos tipos de fornecedores (estabelecidos, no capítulo anterior, em: fornecedor real, aparente ou presumido).

As espécies de fornecedores, já foram conceituadas no capítulo II, cabe a nós agora, definir, dentro da Lei 5.991/73, quais serão as espécies de fornecedores relacionadas aos seus preceitos.

Encontramos no art. 4º os incisos XIII, XIV, XVI, XVIII, XIX e XX, os quais tratam respectivamente sobre o posto de medicamentos e unidades volantes, o dispensário de medicamentos, o distribuidor, representante, importador e exportador, os supermercados, os armazéns e empórios, e por fim, as lojas de conveniência.

De acordo com o estudo feito a respeito dos fornecedores, concluímos que a lei refere-se nestes artigos, apenas a fornecedores presumidos, pois todos os locais acima citados adquirem produtos industrializados ou não, para vender no mercado de consumo. Nenhum dos mesmos possui a característica de criador do produto, e nem mesmo aparece como produtor ou consumidor [apesar de alguns se enquadrarem como consumidores], porém, a eles não cabe colocar seu nome no produto, assumindo assim, sua fabricação.

Como diz Sílvio Luís Ferreira da Rocha, o fornecedor presumido "(...) vende produtos sem identificação clara do seu fabricante, produtor, importador ou construtor (art. 13, CDC)".²¹²

Art. 5º, in verbis: - "O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta lei".

Sobre o art. 5º, já nos referimos linhas acima, porém seu § 1º acrescenta, in verbis:

Art. 5º- §1º - "O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios".

Creio neste ponto, ser a lei bem explícita, afinal, os termos utilizados neste artigo já foram detalhadamente vistos.

A lei hora estudada, em continuação, reporta-se ao conceito de dispensação, o qual ela mesma denota (art. 4º, XV), indicando de forma taxativa, quais os locais específicos têm competência para dispensar "medicamentos" (art. 6º, caput). Complementa, ademais, no parágrafo único a possibilidade dos estabelecimentos hoteleiros e similares possuírem a referida capacidade de também disporem de medicamentos. Porém, o artigo faz a ressalva, na qual, esses medicamentos têm de ser anódinos²¹³, ou, não devem depender de receita médica.

No capítulo III da mesma lei, 5.991/73, trata-se das farmácias homeopáticas.²¹⁴ As mesmas se diferem das farmácias normais, estudadas acima, pois, nela só podem ser manipuladas fórmulas oficinais e magistrais, obedecidas à farmacotécnica homeopática (art. 10).

Essas fórmulas, devem ser devidamente manipuladas, e, nos casos em que os medicamentos homeopáticos não forem constantes das farmacopéias ou não se encontrem nos formulários homeopáticos, caberá ao órgão sanitário federal aprová-los (art. 10, parágrafo único).

Às farmácias homeopáticas é permitida a venda de produtos correlatos, porém, os mesmos deverão, de acordo com a lei, apresentarem-se em suas embalagens originais (art. 12).

Em relação ao receituário, relativos aos medicamentos homeopáticos, somente serão necessários quando a concentração de substância ativa corresponda às doses máximas farmacologicamente estabelecidas (art. 13).

O art. 13 mostra-nos uma típica situação em que a responsabilidade da farmácia poderá ser amplamente discutida, na medida que seus medicamentos podem livremente ser vendidos, independentemente de receita médica; é a chamada automedicação, a qual, o indivíduo, com seus próprios conhecimentos, compra e utiliza produtos, principalmente medicamentos, sem a devida orientação profissional.

Nesse caso, a quem cabe a responsabilidade por danos à saúde? Nos capítulos seguintes estaremos respondendo a esta indagação, que muitas das vezes não é feita pelos consumidores, que adquirem anomalias ou problemas os quais não são devidamente reparados, seja materialmente, seja moralmente.

E nos casos em que o município não possui farmácias homeopáticas? O art. 14 esclarece, in verbis:

Art. 14 – "Nas localidades desprovidas de farmácia homeopática poderá ser autorizado o funcionamento de posto de medicamentos homeopáticos ou a dispensação dos produtos em farmácia alopática".215

Como última nota a este capítulo, devemos frisar que, às farmácias e drogarias é obrigatória à assistência de técnico farmacêutico, entendendo-se aqui, tanto o profissional diplomado, quando o prático de farmácia ou oficial de farmácia, necessariamente inscrito no Conselho Regional de Farmácia.

Em conclusão, o presente capítulo restringiu-se a explicitar conceitos indispensáveis ao estudo da Responsabilidade Civil dos Fabricantes e Fornecedores de Produtos Farmacêuticos, tema que será especificamente estudado no capítulo V.

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4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FABRICANTES E FORNECEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Os produtos farmacêuticos podem ser grandes heróis ou até mesmo demônios, de acordo com seu modo de fabricação, comercialização e distribuição. Dificilmente, ou mesmo impossível, é encontrarmos pessoas que não utilizem destes produtos no seu dia a dia. Há casos, porém, que lamentáveis tragédias são noticiadas devido à falsificação ou à má elaboração dos mesmos.

Como exemplo, temos o medicamento anticolesterol chamado MER-29, o qual provocou graves defeitos visuais e até mesmo cegueira em milhares de pessoas, tendo de ser retirado do mercado, a Vacina Salk, contra poliomielite, que provocou doenças em centenas de crianças na Califórnia e o Talco Morhange, que levou algumas crianças à morte; este caso ficou conhecido por ter abalado a jurisprudência alemã na década de 60.

Como visto na parte histórica dos capítulos supra, a evolução tecnológica provocou grandes transformações, inclusive no que se refere à responsabilidade dos fabricantes e fornecedores. E é justamente aí que mora o perigo.

A evolução específica da responsabilidade destes agentes passou por vários países até chegar ao Brasil; como ponto importante, destacamos a Diretiva n. º 85/374 aprovada pela Comunidade Econômica Européia, em 25/07/1985, "regulamentando a responsabilidade do produtor por danos causados por produtos defeituosos" ^[216], havendo neste momento a uniformização da matéria.

Especificamente no Brasil, "a partir da edição do Código do Consumidor, a cada ato de natureza consumerística concretizado, surge para os respectivos fornecedores à obrigação de responder por eventuais vícios, defeitos, ou seja, acidentes de consumo ocasionados pelo produto ou serviço fornecido". ^[217]

A matéria é tratada pelo C.D.C. a partir do seu art. 8º e 9º, os quais, dizem respeito ao dever de diligência e informação do fornecedor sobre os produtos, atendendo à saúde e segurança do consumidor.

Este seria o ponto de partida pelo qual os fabricantes e fornecedores deveriam proceder em benefício de seus consumidores.

4.1. A Responsabilidade pelo Fato do Produto

A responsabilidade dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos enquadra-se na responsabilidade pelo fato do produto²¹⁸.

Esta noção de fato do produto encaixa-se perfeitamente aos casos exemplificativos do tópico anterior.

A responsabilidade retro citada é delineada nos arts. 12 e seguintes do Código do Consumidor, promovendo a segurança relacionada aos produtos defeituosos introduzidos no mercado, produtos os quais são os causadores da maioria dos acidentes de consumo.

Os fabricantes ou fornecedores assumem os riscos procedentes de sua atividade econômica, em que é aplicada a Teoria do Risco do Empreendimento²¹⁹.

A responsabilidade ocorre, portanto, à medida que alguém se dispõe a fabricar, distribuir ou comercializar produtos. É considerada uma responsabilidade presumida e seu fato gerador não é a conduta culposa, nem a relação contratual, mas sim o defeito do produto.

Sob o prisma do consumidor, esse tem o dever de apenas provar o nexo de causalidade entre o defeito apresentado e o dano causado. Não obstante, a prova do liame causal, em regra, é difícil, principalmente no que concerne aos produtos farmacêuticos.

As diferenças entre produtores, fabricantes, importadores e comerciantes vistas em capítulos anteriores e suas respectivas responsabilidades, podem aqui ser mais bem entendidas.

Assim, o produtor é uma espécie de fabricante, porém, somente de produtos acabados, de uma parte componente ou de matérias-primas, onde coloca sua marca ou nome; ou ainda, aquele que importa produtos para venda ou distribuição.

Esclarecemos que toda pessoa que apresentar um produto como sendo seu, figurando nele o seu nome, marca ou sinais, serão responsabilizados.

O importador pode introduzir no país, tanto produtos naturais como industrializados, assim, sua responsabilidade é indireta, pois o mesmo não participou de nenhuma das fases de fabricação do produto (fornecedor presumido). Porém, equipara-se ao produtor ou ao fabricante no que diz respeito aos produtos defeituosos.

Roberto Brasilone Leite, explica a comercialização de produtos estrangeiros:

(...) a responsabilidade pelos produtos estrangeiros comercializados em território brasileiro recai integralmente sobre o importador, que deve investigar a procedência, qualidade, quantidade e adequação dos produtos²²⁰.

Nos dizeres de J. M. Othon Sidou:

(...) se o produto não indicar com precisão a identidade das pessoas responsáveis acima referidas (produtor ou importador), cada fornecedor será reputado como produtor, assim fechando o círculo que se inicia com a fabricação do produto e se encerra com sua transmissão ao consumidor, a modo de garantir-lhe sempre identificar o responsável221.

Já o fabricante, propriamente dito, inclui tanto os produtores de matéria-prima para fabricação de outros bens, como o de produtos acabados.

Há, portanto, os chamados fabricantes finais dos produtos (assembler) ou seja, aqueles que possuem o controle do processo produtivo, e os fabricantes de fase, os quais produzem a matéria-prima ou componentes integrantes desses produtos.

No caso de produtos compostos, a responsabilidade civil será do fabricante final ou assembler por ele controlar o processo produtivo integrado, não podendo eximir-se da obrigação de indenizar provando que o defeito era do produto incorporado ao produto final²²².

Os fabricantes de fase encaixam-se como responsáveis solidários, de acordo com o art. 25, § 2º, do C.D.C.

Já os fabricantes aparentes, ou quase-fabricantes, devem ser equiparados aos fabricantes no que diz respeito à responsabilização por danos; equipara-se, portanto, ao fabricante real²²³.

Concluindo este raciocínio, sendo o defeito dimanado de um produto incorporado, poderá a vítima ter a opção de perseguir tanto o produtor final, como o produtor da parte componente, ou ambos concomitantemente.

Os comerciantes também podem ser responsabilizados pelos prejuízos causados aos consumidores pelo fato do produto, no entanto, sua responsabilização ocorre somente quando estiverem presentes as hipóteses encontradas no art. 13 do Código do Consumidor: a) o fabricante, produtor ou importador não puderem ser identificados; b) o produto estiver sem identificação clara; c) o produto perecível for mal conservado.

Estas assertivas encontram-se também relacionadas com grande ênfase no art. 31 do C.D.C., que trata da oferta.

Se a responsabilidade subsidiária do comerciante for configurada, responde ele solidariamente pela reparação dos prejuízos. Assim, na hipótese da letra c supra, poderá o consumidor optar entre acionar somente o fabricante, ou fabricante e comerciante conjuntamente.

Podemos ver, que a responsabilidade segue uma solidariedade passiva, onde o consumidor pode exigir de um ou de todos os agentes sua reparação. Além disso, esta reparação deverá ser ampla, atingindo tanto os danos patrimoniais como os danos morais, ou seja, tanto o lucro cessante quanto o dano emergente.

J. M. Othon Sidou finaliza: "O princípio da reparação total do dano por todos os co-responsáveis é elementarmente lógica, uma vez que a solidariedade é instituto ínsito do direito mercantil".²²⁴

4.1.1. Produtos Defeituosos

Os produtos farmacêuticos vão muito além das simples funções para as quais são fabricados, já que, na maioria das vezes, produzem efeitos outros, secundários àqueles normalmente esperados.

A responsabilidade pelo fato do produto está ligada a defeito, que consequentemente se liga ao dano.

Um medicamento, por exemplo, não poderá ser considerado defeituoso, se provocar como efeito secundário, alergia em um usuário, sendo esta alergia ocasionada por predisposição subjetiva, mas será defeituoso se ocasionar uma determinada doença ou a morte em todos os pacientes que o tomem.

Exemplos clássicos foram os produtos medicinais a base de talidomida e o Celobar.

A Talidomida ou "amida naftálica do ácido glutâmico" é uma poderosa droga concebida por um laboratório alemão em 1954, destinada a tratar a ansiedade, a tensão e náuseas. Três anos após sua criação acidental, ela já era consumida em 146 paises, inclusive no Brasil, que começou sua própria produção de Talidomida em 1958.

De 1954 a 1960 a Talidomida foi amplamente consumida, e uma geração inteira de crianças (mais de 12 mil crianças) nasceu com graves problemas de formação. Até que um dia, certo médico fez uma bizarra ligação: mães que haviam ingerido a Talidomida em um período critico de aproximadamente duas semanas, durante o inicio da gestação, davam a luz às crianças doentes.

A resposta global foi imediata, em 1961 a droga foi retirada de circulação em todos os países, exceto do Brasil, que continuou a produzir e consumir a droga até 1965, ano em que a droga foi retirada de circulação no país, mas na prática, porém, não deixou de ser consumida indiscriminadamente, em função da desinformação, descontrole na distribuição, omissão governamental, automedicação e poder econômico dos laboratórios. Com a sua utilização por gestantes portadoras de hanseníase, surge a segunda geração de vítimas da talidomida.

Hoje, a Talidomida ainda é pesquisada como solução, tanto para hanseníase como para aids, lupus, doenças crônico degenerativas - Câncer e Transplante de Medula.

Já a tragédia do Celobar, começou a ser esboçada em fevereiro de 2002. O laboratório carioca Enila, ao não pagar uma encomenda de sulfato de bário feita ao laboratório Sachtleben Cheme, um dos quatro do mundo que possui autorização para fabricação deste produto, começou a fabricá-lo por si próprio, o que causou várias mortes. Este evento pode ser visto através dos meios de comuniçação de todo o país, um dos exemplos é a revista Época (nº. 265, de 16 de junho de 2003).

Os defeitos de informação apresentam-se como vícios extrínsecos ao produto, e as outras categorias de defeitos caracterizam-se em vícios intrínsecos à qualidade ou relativamente à própria estrutura do produto (produtos de periculosidade adquirida).

Possuímos, de modo geral, três espécies de periculosidade: a) os produtos altamente perigosos; b) os produtos relativamente perigosos e; c) os produtos inofensivos.

Apesar da descrição do art. 10 do C.D.C., se houver omissão do Estado em proibir a fabricação de produtos altamente perigosos à saúde e segurança da população, não eximirá o fornecedor da responsabilidade eventualmente causada. Trata-se aqui de uma garantia de idoneidade, de segurança do produto. No mesmo sentido atesta o art. 24.

Apesar dos casos citados acima, os fornecedores ou fabricantes possuem total responsabilidade nos casos de uso errôneo ou incorreto de seus produtos.

Desta forma, uma máscara de beleza, ao ser aplicada, pode desprender partículas as quais venham atingir os olhos, portanto, devem ser fabricadas sem substâncias prejudiciais a esses órgãos do sentido.

Outro grande exemplo da ampliação do dever de informação por parte dos fabricantes e fornecedores, devido ao uso incorreto de um produto foi noticiado pelo jornal Folha de São Paulo, edição de 20.11.1991, p. 2-5. Sobre a condenação de uma indústria farmacêutica americana, a pagar US$ 2,5 milhões aos pais de um menino que bebeu óleo de limpeza sofrendo danos cerebrais irreversíveis.²²⁵

Não podemos deixar de voltar ao aspecto da inversão do ônus da prova, explicada capítulos antes e essencial no que diz respeito à prova do dano nos casos de responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos. Assim, incumbe-se aos produtores (fabricantes ou fornecedores) provar a não ocorrência do dano nos acidentes de consumo.

O que podemos ver, na verdade, como uma grande característica encontrada nos defeitos de fabricação é a sua inevitabilidade, pois, mesmo com a utilização da mais avançada técnica, não podem ser eliminados completamente, daí decorre o dever de informação do fornecedor para com o consumidor.²²⁶

Esta inevitabilidade é usada principalmente, por aqueles que querem afastar estes profissionais do dever de responder. Mas o que se exige, na verdade, é a produção sem riscos, de acordo com que informa o art. 8º da Lei 8.078/90.²²⁷

Aos fabricantes e fornecedores cabe demonstrar da maneira mais clara e explícita possível às instruções ou advertências no uso de seus produtos. Todas estas informações devem estar redigidas no idioma do país a que se destinam, de forma simples e de fácil compreensão, tanto para o público leigo como para os diplomados, alertando sobre possíveis transtornos.

As bulas, encontradas na grande maioria dos produtos farmacêuticos, principalmente nos medicamentos (produtos farmacêuticos por excelência), são os melhores exemplos de como a informação ainda é de difícil compreensão à população em sua totalidade. Pesquisas realizadas demonstram que a maior parte da sociedade sequer entende o que vem escrito nas bulas.²²⁸

A partir da Seção III, do Capítulo III do C.D.C., a responsabilidade passa a ser tratada no que diz respeito aos vícios do produto e do serviço.

A diferenciação entre vícios e defeitos já foi estudada no capítulo II, sendo desnecessária nova menção.

Assim, o que mais nos interessa nos arts. 18 e seguintes, são os vícios decorrentes de disparidades com as indicações do produto, de sua embalagem, rotulagem e da própria alteração de sua substância.

O art. 19 tratará da responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de quantidade dos produtos, em que os mesmos responderão solidariamente pelos devidos vícios, ficando a critério do consumidor a exigência em relação à sua reparação.

O art. 23 da Lei 8.078/90, também traz dispositivo de grande importância ao nosso estudo, in verbis: Art. 23 – "A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade".

Seguindo-se a ele está o art. 25, que trata da solidariedade na reparação do dano.

Concluindo, de acordo com o Código e a exata definição da palavra vício, a responsabilidade nestes casos, fica adstrita ao produto, não atingindo a pessoa humana, ou melhor, sua saúde e integridade físico-psíquica. Esta última visa o interesse entre a equivalência da prestação e contraprestação. Já a garantia por defeitos, tem o objetivo proteger a integridade pessoal do consumidor e de seus bens.

Controvérsias, no entanto, tem se formado tanto na doutrina brasileira quanto estrangeira, a respeito dos vícios do produto. Para Maria Helena Diniz²²⁹, Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, Adalberto Pasqualotto e Odete Novais Carneiro de Queiroz, a responsabilidade é subjetiva; ao contrário, José Aguiar Dias e Nelson Nery Júnior, João Calvão da Silva, Rui Stoco e Cláudia Lima Marques, asseguram tratar-se de responsabilidade objetiva (posição majoritária).

No contexto da tese da responsabilização subjetiva podemos citar um instituto, o qual, Odete Novais Carneiro de Queiroz se embasa para sua explicação sobre o assunto. Assim, solidariedade, juntamente com a cumulação da reparação de danos materiais e morais, permite-nos ver a aplicação da tutela da interpretação sempre mais favorável ao consumidor.

Odete Novais Carneiro de Queiroz, então explica, corroborando com a idéia de Maria Helena Diniz: "A tutela total e irrestrita do consumidor pode ser obtida através da responsabilidade subjetiva, com presunção juris et de jure de culpa, que trará o mesmo resultado (...)".²³⁰

Em contraposição, José Aguiar Dias assevera:

(...) o expediente da presunção de culpa é, embora não o confessem os subjetivistas, mero reconhecimento da necessidade de admitir o critério objetivo (...). Em teoria, a distinção subsiste, ilustrada por um exemplo prático: no sistema da culpa, sem ela real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar231.

Considerando, parece-nos mais assimilável a teoria da objetividade da responsabilidade, de acordo com a posição majoritária de renomados juristas.

O art. 12 do CDC utiliza-se da expressão "independentemente de culpa", relativa aos vícios por insegurança, a qual se estenderia ao art. 18, sobre os vícios do produto por inadequação.

Contudo, o que encontramos de fato, é um sistema misto, o qual devido à sua natureza extremamente recente, ainda é alvo de grandes discussões, as quais, somente as jurisprudências futuras poderão pacificar.

4.2. Causas de Exclusão da Responsabilidade

A responsabilidade no C.D.C. é objetiva e, ademais, mitigada, pois, permite a isenção de responsabilidade, num dos aspectos de grande relevância, que diz respeito às cláusulas de exclusão da responsabilidade dos fabricantes e fornecedores de produtos.

Mesmo sendo a responsabilidade civil pelo fato do produto objetiva, em que é priorizado o nexo causal entre o produto e o dano, é obrigatória a existência de um defeito (acidente de consumo) entre eles; o fornecedor, portanto, não é um simples assegurador do produto.

O art. 12, § 3º, trata dos casos em que a responsabilidade civil do fornecedor é excluída.

Às formas de exclusão da responsabilidade civis citadas no primeiro capítulo (caso fortuito e força maior²³², fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima), poderiam, em relação ao tópico especificamente estudado, ser colocadas, como nos ensina Sílvio Luís Ferreira da Rocha, em outros termos:

a)"A não colocação em circulação do produto"²³³:

Neste caso, porém, os produtos distribuídos gratuitamente, como medicamentos nos postos de saúde e hospitais, produtos de beleza colocados como prova para promoções publicitárias, ou até mesmo bens destinados às vítimas de calamidades, não podem ser incluídos nesta categoria, já que, de certa forma foram consumidos.

Se os produtos forem ainda, introduzidos por preposto ou representante autônomo, responderá o fornecedor solidariamente (art. 34).

A exceção está aqui, nos casos de roubo ou furto, em que o produto é colocado no mercado contra a vontade do consumidor. Nesse caso, pode o fornecedor, utilizar-se da referida excludente.

b)A culpa exclusiva do consumidor

O caso da enfermeira que aplica intencionalmente medicamento errado em seu paciente. Não há aqui nenhuma responsabilidade do fornecedor.

Contudo, havendo casos de emergência, que obrigue o consumidor a utilizar o produto, estando ciente do defeito, a responsabilidade do fornecedor não será excluída.²³⁴

Não podemos confundir a culpa exclusiva e a culpa concorrente, pois, nesta última, a responsabilidade é somente atenuada.

Outras possíveis causas de exclusão de responsabilidade pelo fato do produto, ainda não citadas por nós seriam o controle administrativo imperativo, o qual é definido como: a imposição de técnicas de controle da produção, prevenindo possíveis danos. Essas normas são vistas, como propulsoras de exclusão da responsabilidade somente quando, taxativamente, não deixarem margem para qualquer alternativa do fornecedor.

E, os riscos de desenvolvimento (considerados defeitos de concepção), ou seja, riscos que não podem ser reconhecidos no primeiro instante, no momento de seu lançamento, vindo a ser descoberto após um certo tempo de uso, como foram as vacinas contra a Aids, as pílulas para melhorar o desempenho sexual e cremes rejuvenescedores.

Os medicamentos novos são os grandes vilões desta espécie de risco. (A matéria relativa aos novos medicamentos não se encontra pacificada no mundo).

A questão da nocividade de certos medicamentos nos demonstram o grande perigo da adoção da teria do risco de desenvolvimento. Quando o que estão em causa são vidas humanas, as eximentes devem ser recebidas com muita reserva pelo aplicador das normas.

c) A inexistência do defeito:

Cabe aqui ao fornecedor provar que o produto não possui o defeito descrito pelo consumidor, que se encontra, nesse caso, em situação de hipossuficiência.

4.3. Prescrição e Decadência

Abordaremos a prescrição e a decadência da pretensão à reparação dos danos causados por produtos, assinalados pelo CDC art. 26 e seguintes, de forma sucinta.

A reparação dos danos causados, encontrados na Seção II do Capítulo IV do CDC, prescreve-se em cinco anos, iniciando-se sua contagem a partir do momento em que a vítima toma conhecimento do dano causado pelo defeito do produto e de sua autoria.

Já o prazo decadencial encontra-se elencado no art. 26 e seus parágrafos, sendo de 30 dias nos casos de produtos não duráveis; e de 90 dias para os produtos duráveis. Inicia-se sua contagem, a partir da entrega efetiva do produto (Art. 26, § 1º).

4.4. Aspectos Processuais

O art. 81 do CDC estipula duas formas de defesa dos direitos dos consumidores: individual e coletiva.

A tutela de defesa individual é feita nos moldes do Código de Processo Civil.

Já na tutela coletiva, devemos entrar no âmbito dos direitos difusos e coletivos.

Esta é, porém, matéria de âmbito constitucional e processualista, fugindo da proposta de nosso trabalho, podendo ser encontrada em doutrinas constitucionais ou específicas em defesa dos consumidores.

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5. A RESPONSABILIDADE DOS FABRICANTES E FORNECEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E OS ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Tem este capítulo a intenção de evidenciar a responsabilização dos principais estabelecimentos de fabricação e fornecimento de produtos farmacêuticos, bem como, elucidar sobre a responsabilidade dos profissionais liberais pertencentes a alguns destes recintos, em alguns casos, prestando também seus serviços, e por fim tratar sobre os principais órgãos especializados relacionados à defesa do consumidor.

Não abordaremos conceitos ou espécies de responsabilidade, afinal, estes temas já foram largamente estudados nos capítulos anteriores.

Pretendemos, tão só, falar de forma sucinta sobre alguns entraves a respeito dos estabelecimentos de maior funcionamento nesse ramo de atividade, seja na fabricação ou fornecimento, e ao final, citar alguns dos órgãos de proteção dos consumidores e suas principais funções.

O art. 931 do Novo Código Civil, estabelece de forma mais ampla que o Código de Defesa do Consumidor, sobre a responsabilidade dos devidos estabelecimentos. Assim diz, in verbis:

Art. 931 – "Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação".

Neste ponto, devemos levar em consideração não somente em relação à fabricação ou ao fornecimento, mas também aos serviços prestados pelos profissionais ligados a estas áreas.

5.1. Responsabilidade Civil dos Hospitais

Os hospitais encerram uma vasta área de confluência jurídica pelo seu sistema funcional. Além das implicações civis e penais que envolvem cada funcionário, somam-se fatores interligados na dimensão do contrato hospitalar com o paciente e o médico.

Por exemplo: se uma enfermeira deixar por vários dias de ministrar certo medicamento a um cliente internado, ou deixar o médico de lhe dar assistência, será a direção do hospital responsável pelos danos causados a esse paciente, afinal, tratou-se de uma negligência.

A distinção entre a responsabilidade do médico e a responsabilidade da sociedade comercial hospitalar deve ser examinada com minúcias. Dessa forma, o hospital responde pelos atos médicos dos profissionais que o administram (diretores, supervisores, etc.), e dos médicos que sejam seus empregados. ^[235] Não responde, no entanto, quando o médico simplesmente utiliza as instalações do hospital para a internação e tratamento dos seus pacientes.

De acordo com o art. 34 do C.D.C., se os produtos forem introduzidos por preposto ou representante autônomo, responderá o fornecedor solidariamente.

Como dito acima, se o dano for causado por médico-empregado da entidade hospitalar, poderá a mesma responder solidariamente, ou sendo somente ela acionada, pedir a quantia paga em regresso ao médico responsável.

São também os hospitais, grandes responsáveis pela distribuição de medicamentos gratuitos aos pacientes desprovidos de recursos, nesse caso, como estudado no capítulo IV, responderá o estabelecimento fornecedor (hospital), não podendo eximir-se da responsabilidade. Da mesma forma acontece se o hospital deixa de distribuir os medicamentos por falta de organização, não mantendo plantões, por exemplo, mas se o paciente for encaminhado a outro hospital, o mesmo deixa de ser responsabilizado.

A responsabilidade dos hospitais particulares, no entanto, é semelhante a dos hoteleiros, ou seja, é contratual. Aqui nos parece que há uma contradição. Tratando-se de prestação de serviços, a responsabilidade hospitalar deveria ser subjetiva e não baseada na objetividade, como ensina o art. 14 do C.D.C. Porém, como a prestação de serviços não é o enfoque primordial de nosso trabalho, cabe a nós somente citá-lo, persuadindo o leitor a um estudo sobre o mesmo.

No caso dos hospitais públicos, a responsabilidade recairá de acordo com a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º.

Neste caso há uma responsabilidade por riscos, que pode ocorrer, por exemplo, nos casos de vacinações obrigatórias feitas pelos hospitais públicos ou postos de saúde.

A jurisprudência se divide em relação à responsabilidade, seja de médicos, enfermeiros ou serviçais, mas a maioria pende para a responsabilidade objetiva.

O instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) pode prestar serviços hospitalares através de seus próprios hospitais, ou entidades conveniadas, e por médicos credenciados. Se aquele fizer convênio com hospitais particulares, é dele a obrigação de responsabilidade pelos danos causados aos pacientes segurados.

Ao abordar este tema não esquecemos da situação dramática em que se encontra a rede hospitalar em nosso país, cujas deficiências submetem os médicos a decidir sobre quem tem direito à assistência, diante da escassa aparelhagem e medicação.

5.2. Responsabilidade Civil das Empresas de Assistência Médica

Existem três tipos de operadores de planos privados de saúde, porém, somente as companhias seguradoras funcionam pelo regime da livre escolha de médicos e hospitais e reembolso das despesas médico-hospitalares.

Assim, a responsabilidade nos casos de médicos e hospitais de livre escolha será direta do hospital ou do médico, não tendo a seguradora nenhum encargo. No entanto, nos casos de médicos e hospitais próprios ou credenciados a responsabilidade será também da seguradora. Sua responsabilidade será pois, solidária.

A defesa judicial nestes casos poderá ser de forma individual ou coletiva.

5.3. Responsabilidade Civil dos Laboratórios

A maior parte das ações demandadas contra laboratórios buscam um alto ressarcimento por danos morais, em função de fatos ocorridos na fabricação e fornecimento de produtos. Cabe ao laboratório provar que não cometeu o erro e que seus produtos são de qualidade (ônus da prova).

Facilmente, podemos concluir que na maioria das ações, as vitimas entrarão com a ação em nome do laboratório o qual o logotipo vem estampado no produto. Assim os laboratórios devem estabelecer de forma correta, se realmente é ele o fabricante ou fornecedor do produto, bem como a respeito dos profissionais relacionados a estas funções.

Infelizmente, em nosso ordenamento jurídico, não existe uma tabela para que o órgão julgador possa verificar a gradação da gravidade do dano moral, para então estabelecer o quantum da reparação. Estabelecer o valor quando há mortes, para casos de possível pensionamento, por exemplo, corresponde ao bom senso do juiz.

Por fim, curiosamente, podemos citar a importante missão a qual o Instituto de Química da UNESP vem adotando.

Consciente da importância de adotar ações efetivas no sentido do gerenciamento de resíduos químicos em laboratórios, tanto do ponto de vista da responsabilidade civil quanto da formação de futuros profissionais da Química, o instituto estabeleceu normas severas, como a obrigatoriedade de descrição detalhada do tratamento e destinação dado aos resíduos químicos gerados nos projetos de seus respectivos laboratórios.

5.4. Responsabilidade Civil das Clínicas

Na questão relacionada à responsabilidade das clínicas, há uma peculiaridade, assim, por exemplo, três médicos resolvem montar uma clínica, tendo os mesmos, consultórios e até secretárias próprias; um dos médicos atende a um paciente no próprio local, ministrando-lhe medicamento, ou o leva para atendimento no hospital. Vemos neste caso, a evidência de que a clínica, pessoa jurídica, e os outros sócios não tem vinculação no atendimento, devendo cada médico individualmente responder por sua negligência.

A hipótese mencionada acima, poderá ocorrer, não somente com clínicas médicas, mas em maior número no que trata das clínicas estéticas, em que são utilizados cremes e loções, entre outros produtos, respondendo assim, cada esteticista, pelo cliente por ela atendido e não a clínica ou seus sócios.

5.5. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos de Ensino

Assim como nos hospitais públicos, nos estabelecimentos de ensino público inexiste uma contraprestação por parte do consumidor, porém, presentes à entidade escolar como fornecedora de produtos e mais ainda, de serviços, e dos alunos como consumidores, pode-se dizer que há uma nítida relação de consumo.

Neste caso, a responsabilidade das Escolas Públicas ocorre relacionada ao dever de incolumidade à pessoa humana, resguardado pela Constituição Federal.

Assim, não se subtrai o dever da entidade escolar de assegurar os direitos constitucionais fundamentais dos alunos. O fundamento jurídico dessa responsabilidade será objetivo, porém, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal ^[236], não se aplicando a regra do C.D.C., por se tratar de um serviço público derivado da atividade do Estado, como resultado dos tributos pagos pela população.

5.6. Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais

"Profissão liberal é a que: ''se caracteriza pela ausência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício preponderantemente técnico e intelectual de conhecimentos'' ". (237)

Entre os profissionais liberais responsáveis, podemos citar os médicos, já vistos nos tópicos acima, os farmacêuticos, os profissionais biólogos entre outros.

Em relação à profissão biomédica, todos os seus profissionais devem assumir a responsabilidade técnica por um estabelecimento, além de verificar se a empresa encontra-se devidamente registrada no CRBM. Caberá, portanto, a ele assinar o termo de responsabilidade técnica conforme o estabelecido pelo Conselho. Seus locais de trabalho, incluem as indústrias de produtos farmacêuticos, hospitais, laboratórios, entre outros.

Já os farmacêuticos, também devem ser registrados no Conselho Federal de Farmácia. Na prática esses profissionais possuem a velha mania de prescrever produtos (incumbência médica), sem um prévio exame do indivíduo, o que vem a causar sérios riscos. Assim, este deve responder por atos negligentes de sua parte.

Desse modo, se o paciente sofreu danos em razão de culpa exclusiva do profissional liberal de sua livre escolha, sendo a obrigação de natureza intuito personae, mesmo estando o médico vinculado ao hospital, a responsabilidade será subjetiva e pessoal, com fundamento no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Oscar Ivan Prux cita ainda, casos de suma importância no que diz respeito à responsabilidade dos profissionais liberais. Assim, assevera:

Não se pode ignorar a freqüência com que muitos profissionais liberais, a par de fornecerem seus serviços, também atuam como autênticos comerciantes (e até como fabricantes e importadores), vendendo ao consumidor produtos ligados ao serviço prestado. Assim, transportando para o campo prático, podemos exemplificar da seguinte maneira: o médico que em tratamento de obesidade, depois de prescrever o tratamento, também vender ao consumidor o remédio por ele receitado, deverá responder, tanto pela qualidade de seu serviço, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo que, nesse aspecto, sua responsabilização deverá acontecer tal qual a de qualquer comerciante. E se o remédio for de sua fabricação ou importação, também responderá na condição própria de fabricante ou importador²³⁸.

Como vimos ao longo deste capítulo, a responsabilidade do profissional liberal está intimamente ligada à fabricação e fornecimento dos produtos farmacêuticos, afinal, esses profissionais utilizam-se de seus conhecimentos, para, de forma correta ou inescrupulosa, atender aos anseios da população.

5.7. Órgãos Especializados na Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor – C.D.C. - prevê a participação de diversos órgãos públicos e entidades privadas, bem como o incremento de vários institutos como instrumentos para a realização da Política de Consumo. Quis o Código que o esforço fosse nacional, integrando os mais diversos segmentos que têm contribuído para a evolução da defesa do consumidor no Brasil. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – S.N.D.C. é a conjugação de esforços do Estado, nas diversas unidades da Federação, e da sociedade civil, para a implementação efetiva dos direitos do consumidor e para o respeito da pessoa humana na relação de consumo. 

Conforme o artigo 105 do C.D.C., e o decreto nº 2.181/97, que o regulamentou, integram o S.N.D.C. a Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – D.P.D.C., e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e entidades civis de defesa do consumidor. O D.P.D.C. é o organismo de coordenação da política do S.N.D.C. e tem como atribuições principais coordenar a política e ações do S.N.D.C., bem como atuar concretamente naqueles casos de relevância nacional e nos assuntos de maior interesse para a classe consumidora, além de desenvolver ações voltadas ao aperfeiçoamento do sistema, à educação para o consumo e para melhor informação e orientação dos consumidores.

Os órgãos oficiais do S.N.D.C., o são em razão de quem aplica a Lei 8.078/90 para fins de tutela administrativa, aplicando as sanções previstas no artigo 56 do referido código. Coube ao D.P.D.C. a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Os PROCONS, tanto estaduais como municipais, tem por missão fazer cumprir o C.D.C., atendendo diretamente ao cidadão consumidor. Os PROCONS atuam preventivamente, buscando a harmonização das relações de consumo, e na repressão das práticas abusivas e infrações à Lei, mediante a aplicação das sanções administrativas cabíveis.

Existem alguns órgãos que, embora não exerçam a tutela administrativas dos consumidores em face do C.D.C., desempenham papel importante na defesa dos interesses dos consumidores. Destacaremos o papel de três destes órgãos: ao Ministério Público cabe a defesa dos consumidores na judicialização das questões que envolvam lesão aos direitos da coletividade; à Defensoria Pública cabe prestar assistência jurídica gratuita para aqueles consumidores que não possam pagar, nos termos previstos na lei; e às Agências Reguladoras cabe defender os interesses dos consumidores, nos respectivos mercados regulados, em face da legislação específica que regulamenta o setor.

Para melhor esclarecer as inter-relações dos órgãos oficiais do SNDC, deve ser explicitada a relação do D.P.D.C. com os PROCONS. O art. 106 do C.D.C. determina que o D.P.D.C. é o organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Os órgãos do S.N.D.C. possuem as seguintes características:

1) São dotados de autonomia e independência funcional e operacional – esferas distintas de governo – federal, estadual e Distrito Federal, municipal;

2)Não estão submetidos à ordem hierárquica;

3) Unem-se em decorrência das sinergias dos propósitos de proteção e defesa que os inspiram;

4) Os seus inter-relacionamentos estão voltados para as otimizações dos seus programas de trabalho.

Assim, não há relação hierárquica do órgão federal com os órgãos estaduais e municipais, nem mesmo dos estaduais em relação aos municipais, do ponto de vista administrativo e decisório. Há, sim, uma relação de coordenação entre o órgão federal e os estaduais e municipais, e entre os estaduais e municipais. Melhor explicando: o D.P.D.C. possui uma relação de coordenação em face dos PROCONS estaduais. De sua vez, os PROCONS estaduais exercem uma função de coordenação no seu âmbito de competência em face aos PROCONS municipais.

As principais diretrizes para atuação do D.P.D.C. são:

1) Coordenação da Política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor- S.N.D.C.;

2) Promoção da educação e conscientização do consumidor e do fornecedor quanto aos seus direitos e deveres;

3) Fomento à criação e aperfeiçoamento de órgãos e entidades de defesa do consumidor;

4) Atuação preventiva, normativa e repressiva nos casos de relevância nacional;

5) Coordenação de ações e esforços e busca de soluções técnicas e orientações que propiciem maior eficácia e efetividade à atuação do S.N.D.C.;

6) Promoção da visão da defesa do consumidor junto a órgãos, entidades, instituições e demais fóruns onde matérias de interesse dos consumidores estejam sendo tratadas.

Cabe ao D.P.D.C. a aplicação da lei 8078/90, respeitados alguns aspectos teóricos-institucionais e de caráter empírico do S.N.D.C. São eles: a) a ação dos órgãos de defesa do consumidor em face das reclamações dos consumidores/indivíduos deve se dar, sempre que possível, localmente; b) para os casos em haja relevância da questão tratada no âmbito estadual, a ação deverá ser do Estado; c) para os casos de relevância federal deverá haver a tratativa da questão pelo órgão federal; as ações de proteção ao consumidor que tenham relação com a articulação do S.N.D.C. deverão ser coordenadas pelo órgão federal e da mesma forma se dará nos respectivos Sistemas Estaduais de Defesa do Consumidor – S.E.D.C. em face dos PROCONS Estaduais; d) o órgão federal deverá ser um facilitador do trabalho dos demais órgãos, reunidos para isso as informações do Sistema e retroalimentando o mesmo.

Os PROCONS são órgãos estaduais e municipais de defesa do consumidor, criados, na forma da lei, especificamente para este fim, com competências, no âmbito de sua jurisdição, para exercitar as atividades contidas no C.D.C. e no Decreto nº 2.181/97, visando garantir os direitos dos consumidores. Verifica-se, dessa forma, que as competências são concorrentes entre União, Estados e Municípios no que se refere aos direitos dos consumidores, não havendo, portanto, relação hierárquica entre o DPDC e os PROCONS ou entre PROCONS.

Os PROCONS são, portanto, os órgãos oficiais locais, que atuam junto à comunidade, prestando atendimento direto aos consumidores, tendo, desta forma, papel fundamental na atuação do S.N.D.C.

Outro importante aspecto da atuação dos PROCONS diz respeito ao papel de elaboração, coordenação e execução da política local de defesa do consumidor, concluindo as atribuições de orientar e educar os consumidores, dentre outras. 

Em nível estadual tem-se 27 PROCONS no total, um para cada Unidade da Federação. Os mesmos possuem, no âmbito de sua jurisdição, competência para planejar, coordenar e executar a política estadual de proteção e defesa do consumidor, assim para o melhor funcionamento do sistema estadual de defesa do consumidor, faz-se necessário que exista um estreito relacionamento entre os PROCONS municipais e o estadual, bem como entre os próprios órgãos municipais. 

Outros dois atores merecem destaque pela sua importante atuação na defesa dos direitos dos consumidores: os Ministérios Públicos e as Entidades Organizadas da Sociedade Civil. 

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6. A RESPONSABILIDADE FACE AO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Neste capítulo abordaremos a responsabilidade em relação ao direito penal e processual penal, destacando, de forma geral, suas características, os artigos diretamente relacionados, e, por fim, a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

6.1. Responsabilidade Penal da Pessoa Física e Jurídica

Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o autor Fausto Martin de Sanctis assevera:

"Não alterou o Código (Lei n. 8.078, de 11/09/1990) os preceitos básicos do direito penal, previstos no Código Criminal. Com efeito, o art. 61 estabelece que "constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código [CDC], sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes" ^[239]

O C.D.C., em seu artigo 61 e seguintes, refere-se às infrações penais, entrando aqui temas já vistos por nós, como a omissão de informações de periculosidade do produto, sua natureza, qualidade ou quantidade, a produção de propaganda enganosa, entre outros.

Como regra no ordenamento penal, e, não diferindo em relação ao C.D.C., a norma especial ou específica prevalece sobre a norma geral, ou seja, às penas cominadas nas relações de consumo serão utilizadas as normas do Código do Consumidor (específica), sobrepondo-se sobre a norma Penal (geral), e, havendo ausência de norma específica, aplica-se subsidiariamente o crime de estelionato.

Assim, o autor supra citado complementa:

Não modificando a parte geral do Código Penal, continua, assim, no Código do Consumidor, o critério da individualização e pessoalidade da pena, ressaltando-se, porém, que, embora não haja previsão de imputação criminal às pessoas jurídicas, o art. 28 permite ao magistrado desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, quando esta servir de abuso de direito, em detrimento do consumidor (240)

Sobre este assunto, devemos nos reportar, portanto, ao capítulo II, onde tratamos da desconsideração da personalidade jurídica.

Fábio Ulhoa Coelho assim diz:

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica importa na impossibilidade de serem responsabilizados, em regra, os seus sócios ou associados em decorrência de obrigação dela. Tal responsabilização somente se verifica em hipóteses excepcionais e sempre em caráter subsidiário (241)

Não podemos nos esquecer, no entanto, da co-deliquência, a qual, é citada no Código do Consumidor, em seu art. 75, em que o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica incidem como co-delinquentes nos crimes citados, e, os quais, nos dizeres de Fausto Martin Sanctis "o dispositivo reforçou (...) sugerindo uma modalidade de responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa lato sensu". ^[242]

6.2. Artigos 273 a 282 do Código Penal Brasileiro

O Código Penal trata, de forma direta, em seus artigos 273 a 282, dos crimes relacionados aos produtos medicinais, suas alterações, falsificações, os medicamentos em desacordo com a receita e, ainda, do exercício legal de profissões, como a do farmacêutico.

Guilherme de Souza Nucci explica: "A Lei 9.677/98 alterou substancialmente as penas de alguns destes delitos, passando-as, de detenção a reclusão, ou simplesmente modificando sua duração, mantendo-se a multa". ^[243]

São dez artigos, os quais possuem suma relevância em nosso estudo, tornando-nos possível, assim, afirmar algumas de suas características penais.

Nos crimes propostos qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo ou passivo, porém, no caso de alguns delitos (arts. 273 a 279), o verdadeiro sujeito passivo do crime será a sociedade. Trata-se de crimes comuns (com exceção do art. 280, o qual é um crime próprio), considerados como crimes de perigo comum, in concreto (não ocorre presunção) ^[244], podendo ser de ação dolosa ou culposa (arts. 273, 278 e 279). São também crimes formais ("delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na efetiva existência de dano para alguém") ^[245]

Os artigos em questão são de ''interesse da saúde pública do povo em cotejo com o interesse patrimonial, ou a lealdade do comércio, destacou sob rótulo especial de "Crimes contra a saúde pública" as fraudes que embora empregadas lucri faciendi causa, constituem um perigo ou possibilidade de dano a um indefinido número de pessoas e não permite, assim, que com elas se confundam as fraudes meramente patrimoniais ^[246]

O art. 273, caput do CP, deverá ter especial relevo, pois "trata-se de nocividade positiva, isto é, capacidade de causar diretamente dano à saúde; e não simples nocividade negativa, isto é, de redução do valor nutritivo ou do efeito benéfico da substância, sem perigo imediato à saúde" ^[247], além de possuir verbos de grande conexão com o tema de nosso trabalho; é o único dos artigos em questão, encontrado também na Lei 8.072/90, sendo, por certo, um crime hediondo. Devido a isso, sua pena é maior em relação aos outros (Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa).

Seu § 1º-B, contém, ainda, caracteres ("sem registro" (inc. I), "em desacordo com a fórmula" (inc. II), "sem as características de identidade e qualidade" (inc. III) com o C.D.C. (arts. 63 e seguintes).

No art. 280 – "Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica", Guilherme de Souza Nucci, faz a seguinte ressalva:

"Falha legislativa - deveria ter sido prevista, também para o tipo culposo, a pena de multa alternativa, embora o juiz possa corrigir essa falha, substituindo-a, quando a lei o permitir (art. 60, § 2º, CP)". (248)

Já no art. 282 – "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites"; parágrafo único – "Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também a multa", há nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci: "Figura qualificada – quando há intenção de obter lucro, portanto, a atividade é remunerada, acrescenta-se a pena pecuniária ao preceito sancionador". ^[249]

6.3. Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. (Lei dos Crimes Hediondos)

A Lei dos Crimes Hediondos não é uma invenção dos legisladores, diz respeito sim, à Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XLIII, in verbis: – "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". ^[250]

Não se trata também de crimes asquerosos, cruéis ou sádicos, ou seja, relacionados à sua gravidade, mas sim, crimes os quais são definidos "de forma taxativa pelo legislador ordinário". ^[251]

Os crimes hediondos encontram-se relacionados no art. 1º da Lei 8.072/90, a qual possui alterações dadas pelo art. 1º da Lei n. º 8.930/94, e pela Lei n. º 9.695, de 20-08-1998, que acrescentou ao rol destes crimes, o art. 273, caput, § 1º, § 1º- A, § 1º- B, do Código Penal, cuja redação se deve à Lei n. º 9.677/98. ^[252]

Os crimes hediondos e assemelhados possuem diversas conseqüências, relacionadas nos arts. 2º e seguintes da Lei 8.072/90.

Dessa forma, prevê que tais crimes são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, além da fiança e da liberdade provisória, devendo o agente cumprir a pena em regime fechado. Nos casos de sentença condenatória, deverá o juiz decidir se o réu poderá apelar em liberdade ou, em relação à prisão temporária. De tudo, seguem-se características penais gerais, como o "princípio da irretroatividade da lei penal mais grave (CF, art. 5º, XL e CP, art. 2º, parágrafo único)"; às normas de caráter processual serão de aplicabilidade imediatas, segundo art. 2º C.P.P., "pois vigora a anterioridade da lei diante do ato processual e não em relação à conduta típica do agente". ^[253]

Concluímos, portanto, este tópico citando uma passagem da obra de Alberto Silva Franco:

A explosiva questão da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos alimentícios ou de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, posta a nu, de modo gritante, nas televisões e nos jornais nacionais no segundo trimestre do ano de 1998, necessitava ser equacionada e, como de hábito, o Direito Penal foi chamado a exercer seus poderes mágicos. Em termos mercadológicos, tão ao gosto do processo de globalização, que tomou conta do país, novo produto normativo foi posto no mercado: a Lei 9.677, de 2 de julho de 1998, que introduziu o inciso VII-B na chamada Lei de Crimes Hediondos. Não é preciso dizer que os meios de comunicação social noticiaram "a boa nova" com manifestações de exaltada euforia. Os famosos "bustos falantes, que ancoram os telejornais nacionais, puderam, enfim, "tranqüilizar" a população brasileira. Não mais existiria a impunidade e não seria mais necessário repetir o cansativo bordão de que a ausência de comandos penais severos "é uma vergonha"! Com a intervenção penal, tudo entraria nos eixos: as firmas produtoras de alimentos ou os laboratórios de produtos terapêuticos ou medicinais passariam num passe de mágica, a agir corretamente, dispensando qualquer outro mecanismo de controle ou vigilância sanitária (254)

Após o estudo deste trabalho, nem precisamos dizer que a lei não resolveu o problema, exemplos elucidativos encontram-se nos capítulos anteriores. Deveremos continuar lutando pela nossa segurança.

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CONCLUSÃO

A responsabilidade civil possui um imenso e complexo campo, devido a isso, não tivemos a pretensão de esgotar o assunto, mas somente criar diretrizes acerca de tão importante tema social e jurídico.

Por conseguinte, a responsabilidade civil consiste, de maneira sucinta, no fenômeno jurídico que se externa toda vez que há a violação de um dever jurídico alheio, seja por pessoa física ou jurídica, e que tiver por conseqüência um dano a terceira pessoa.

Pudemos ao longo do trabalho, ver que existem duas teorias acerca da responsabilidade civil, a teoria objetiva, em que o elemento culpa é prescindível, bastando a prova do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, e a teoria da responsabilidade subjetiva, na qual a comprovação da culpa é seu elemento caracterizador. Esta última, ainda é a teoria mais utilizada no Brasil, mas vem sendo substituída, principalmente com a vigência do Código de Defesa do Consumidor.

Em se tratando dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos, há a obrigação de indenizar pelo simples fato da presunção da culpabilidade, vale dizer, pela simples ocorrência de um risco em razão de sua conduta, não sendo necessária a comprovação de negligência, imprudência ou imperícia do agente.

De forma geral, temos em mente que a obrigação desses profissionais é de resultado e não de meio, porém, não há um compromisso dos mesmos com um resultado específico, devendo, tão somente, utilizar-se de toda a prudência e diligência necessárias às quais tiver acesso no processo de fabricação e fornecimento.

A jurisprudência, vem caminhando ao longo dos últimos anos de maneira sensata ao que diz respeito a esse assunto, dando ensejo à questão do ônus da prova como caracterização de uma obrigação de meio.

Por conseguinte, não há distinção entre obrigação dos fabricantes e fornecedores, pois, nos dois casos, os agentes figuram o polo ativo da relação consumerística, procurando desenvolver sua atividade sem a preocupação em obter um fim determinado, utilizando-se do instituto do onus probandi para eximir-se da responsabilidade.

É de se salientar que, no que se trata de produto farmacêutico, há sempre a existência de um risco ligado ao funcionamento do organismo de cada indivíduo, que pode comprometer o resultado hora esperado do produto adquirido.

Põe-se a salvo, todavia, que embora haja um brilhante desempenho destas importantes funções, os profissionais apesar de conduzir-se com extrema cautela e prudência na fabricação ou no fornecimento dos devidos produtos, podem, por fatores externos, imprevistos e supervenientes, causar resultados nem sempre esperados, o que configuraria a exclusão da responsabilidade.

O fornecimento e a fabricação, em especial, figuram temas de grande delicadeza, pois muitas vezes o resultado de suas funções fica aquém das expectativas do consumidor, causando-lhe, além de uma enorme frustração, danos muitas vezes irreversíveis. No entanto, isto não significa que houve falhas em sua intervenção.

Necessário, assim, que o julgador se atenha à prova dos autos, aos limites da postulação e aos ditames da ordem jurídica com a devida flexibilidade, sem o que perderiam os profissionais acusados sua mais valiosa garantia: a da isenta, imparcial e correta aplicação do ordenamento jurídico, a fim de manter o equilíbrio na administração da justiça e a conseqüente e tão necessária organização social.

Consoante a este aspecto, grande particularidade há que acrescentar à responsabilidade dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos, assim seja, seu dever incessante de informar de modo claro e esclarecedor a respeito de seus produtos de acordo com o que elenca o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Hoje em dia, há decisões que embora tenham um certo resquício de caráter subjetivista, o qual, configura-se na culpa, condena objetivamente o profissional. O simples fato de ter praticado a ação de fabricar ou fornecer produtos já é um fato de risco para que ocorra condenação.

Em alguns casos, porém, a injustiça é gritante a ponto de condenar o produtor pelo resultado danoso ocasionado pela constituição do organismo do indivíduo.

Desta postura decorre absurda incoerência, tal qual a de responsabilizar os fabricantes e fornecedores quando o resultado não desejado, e não esperado, advém de uma resposta contrária à genética da pessoa. Muitas das vezes a realização plena de uma obrigação encontra-se fora do alcance de atuação e deliberação do profissional. Não há que se negar, contudo, que existem profissionais que utilizam-se de métodos escandalosos para driblar os órgãos fiscalizadores e acentuadamente os consumidores.

Porém, devido à recente introdução de uma legislação de proteção ao consumidor, verifica-se que o tema ainda é de grande discussão e está longe de chegar a uma definição pacífica. Afinal, de certa forma, esse tipo de intervenção é carregada de uma grande expectativa ou ilusão, vez que envolve a estética ou a cura. É impossível escapar do sonho da beleza, da potencialidade, da saúde perfeita. O mundo da tecnologia nos mostra uma realidade distorcida de que há solução para tudo menos para a morte.

Conquanto, antes de consumir um produto farmacêutico, é necessário ter consciência de eventuais transtornos. Por exemplo, uma pessoa com alergia à certa substância não deve utilizar produto que a contenha, porque com certeza lhe causará alguma moléstia. Cabe aí, evidentemente, ao profissional prestar de forma completa as devidas informações sobre os produtos.

O que ocorre, é a grande expectativa por parte do consumidor, que se submete a produtos desconhecidos na esperança de um bem-estar eterno, o qual não significa o extermínio de todos os seus problemas.

Com a assimilação pelo Código de Defesa do Consumidor, da responsabilidade objetiva, esse obteve sua intenção no plano do direito moderno. Porém, ainda não atingiu níveis satisfatórios aos diversos reclamos sociais.

Porém, o consumidor não é sempre a vítima das ações de indenização.

Há, por outro lado, o abuso do direito de demandar. Ao prescrever o Código do Consumidor a possibilidade do cidadão entrar com ação em função da fabricação ou fornecimento, muitos deles utilizam-se de má fé, na tentativa de enriquecer facilmente. Pode ser chamada de indústria da indenização. Afinal, o ônus da prova não cabe mais a quem entra com a ação, mas sim, ao réu, provando que seus produtos são de qualidade.

A prova nesse caso, principalmente no que se trata dos danos morais, é difícil, pois envolve assuntos médicos, fora da esfera de conhecimento de um juiz de direito. Nesse momento, temos nítida a importância da idoneidade do órgão julgador, ao avaliar e sentenciar a ruína de um inocente em face a literal malandragem.

Casos como este, ocorrem também no sentido contrário, como pudemos observar ao longo de nosso estudo, em que os fornecedores e fabricantes, entre outros, utilizam-se de sua "negligência", falsificando produtos importantes, às vezes, essenciais ao bem-estar da população.

Os estabelecimentos responsáveis pela fabricação e fornecimento de produtos farmacêuticos, apesar de possuírem muitas das vezes uma personalidade jurídica e autonomia, não respondem individualmente sobre danos causados a seus pacientes ou clientes, já que nesse ínterim, torna-se importante a prestação de serviços dos profissionais liberais.

Estes poderão responder individualmente ou solidariamente com hospitais, clínicas, laboratórios, dependendo ainda, da natureza particular ou pública dos mesmos.

Ao abordar este tema não esquecemos da situação dramática em que se encontra a rede hospitalar em nosso país, cujas deficiências submetem os médicos a decidir sobre quem tem direito à assistência, diante da escassa aparelhagem e medicação.

O consumidor ao entrar com uma ação de indenização perante a justiça, não visa somente obter êxito financeiro. Existe também a satisfação moral e o efeito pedagógico. O consumidor quando recorre à justiça, tem a pretensão de pressionar o fornecedor ou fabricante para que ele passe a prestar melhor seus serviços, seja fabricando, fornecendo, comercializando, exportando etc, aprimorando sua qualidade.

Podemos concluir, com base nos estudos feitos, que a cada dia a indústria da corrupção da falsificação de produtos farmacêuticos se torna mais alarmante.

Para que possamos ter nítida a idéia de como a indústria da falsificação é extrema, o Procurador-Geral de Justiça, Romero de Oliveira Andrade constituiu um Grupo de Trabalho formado por renomados promotores, para apuração de uma CPI dos Medicamentos, envolvendo falsificação de medicamentos, materiais, insumos laboratoriais, entre outras atividades.²⁵⁵

A segurança e a saúde do consumidor, incluídas em sua própria vida, denota a importância com os cuidados que a legislação necessita proporcionar.

Os fabricantes e fornecedores devem ser responsabilizados sim, porém, são necessárias análises dos casos concretos em si, na medida que a vida cotidiana e a própria legislação nos proporcionam variados meios, tanto de transgredir como de reparar os danos causados por essas ilicitudes.

Voltamos a dizer, no entanto, que não basta apenas as leis para que o quadro da saúde e da segurança se modifiquem. Devemos sim, nunca abandonar nossos direitos e sempre nos manter informados sobre o que é criado.

A informação no século XXI será a grande mantenedora dos direitos fundamentais dos indivíduos, principalmente dos consumidores.

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NOTAS

¹ DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 2.

² RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 18. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 5. v. 4: Responsabilidade Civil.

³ Idem, ibidem

⁴ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 09. v. 7: Responsabilidade Civil. Maria Helena Diniz explica que: "(...) sua expansão se deu quanto à sua história, aos seus fundamentos, à sua extensão ou área de incidência (número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à sua profundidade ou densidade (exatidão de reparação)".

⁵ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 01

⁶ Idem, ibidem. p. 01.

⁷ Idem, ibidem. p. 02. Odete Novais Carneiro de Queiroz afirma no mesmo sentido. QUEIROZ, Odete Novais Carneiro de. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 28.

⁸ Na Tábua VIII, Lei 2ª encontrava-se: "si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto" (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de talião, salvo se existiu acordo). Caio Mário da Silva Pereira, também cita a Tábua VIII. E complementa, dizendo que o princípio da responsabilidade civil ainda não é determinante, há apenas cogitações a respeito do mesmo. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 01. Maria Helena Diniz, ao contrário, cita a Tábua VII, Lei 11ª, como possuindo esta mesma norma. DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 10.

⁹ QUEIROZ, Odete Novais Carneiro de. op. cit., p. 29.

¹⁰ PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 65.

¹¹ Caio Mário da Silva Pereira não data precisamente a Lex Aquilia, diz apenas que ela se encontra nos tempos da República. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 03.

¹² A^pud PEREIRA, ^{Caio Mário} da Silva^{. op. cit., p. 05. Pode-se enumerar vários autores nas duas linhas de pensamento: Filippo Serafini, Biondo Biondi, Edouard Cuq, estes eram favoráveis à idéia de culpa como fator fundamental na reparação do dano. Além das Institutas de Gaio;} (^{se destacarmos a parte final desta – impunitus est qui sine culpa et dolo malu casu quodam damnum committi, conclui-se que a culpa foi introduzida contra o objetivismo primitivo). O contrário, diziam: Arangio Ruiz, Giovanni Pacchioni e Pietro Dei Francisci}.

¹³ "Um alvará de 1668 (século XVII), citado por Pontes de Miranda, tratava, entretanto, regulando caso particular, da culpa extracontratual, acatando o princípio da solidariedade na reparação, e inspirando-se no direito romano". Apud DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 30.

14 GUIMARO, Orlando Júnior^. Responsabilidade Civil: Noções Basilares e Evolução Histórica. Disponível em: ^<http://^www.ufac.br> Acesso ^em: ^{06 de março de} 2004. Alvino Lima afirma: "Existem notícias detectando sinais visíveis da responsabilidade sem culpa em período anterior ao Código Civil francês de 1804 vir assentar o império da teoria subjetiva, (...) mas por serem meras manifestações que não se constituíram em uma doutrina caracterizada como tal, há de se principiar pela narrativa das teorias que mais modernamente procuraram evoluir esse conceito da responsabilidade civil. Apud PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 73.

¹⁵ PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 76.

¹⁶ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 20.

¹⁷ Idem, ibidem. José Aguiar Dias corrobora da mesma idéia, dizendo que o problema da moral se encontra na própria consciência do indivíduo ou perante Deus, seja o indivíduo crente ou não. DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 5.

¹⁸ DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 5.

¹⁹ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 6-7.

²⁰ REALE, Miguel. Da responsabilidade civil e penal. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 02 de março de 2004.

²¹ CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. rev. aum. atual. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 20.

²² Apud DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 19-20.

²³ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 36.

²⁴ Apud RODRIGUES, Sílvio. op. cit.,. p. 6.

²⁵ Idem, ibidem.

²⁶ SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 01.

²⁷ Apud DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 37.

²⁸ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 38 e 39.

²⁹ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 14.

³⁰ GUIMARO, Orlando Júnior. Responsabilidade Civil: Noções Basilares e Evolução Histórica. Disponível em: <http://www.ufac.br> Acesso em: 06 de março de 2004.

³¹ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 31.

³² DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 39.

³³ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 65.

³⁴Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 67. José Aguiar Dias, assim como Caio Mário da Silva Pereira, confirmam os dizeres de Savatier, ao também citá-lo em sua obra. DIAS, José Aguiar. op. cit. p. 123.

³⁵ DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 121-122.

³⁶ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 123.

³⁷ DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 136.

³⁸ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 70.

³⁹ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 41.

⁴⁰ Apud DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 126.

⁴¹ Idem, ibidem. p. 148.

⁴² Sérgio Cavalieri Filho diz: "Trata-se de uma conquista do Direito moderno, devida à obra monumental dos pandectistas alemães do século XIX, que criaram a parte geral do Direito Civil e, por conseguinte, deram-nos os fundamentos científicos de toda a teoria da responsabilidade hoje estudada". CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 22.

⁴³ Código Civil, art. 186, in verbis – "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Art. 187, in verbis – "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

⁴⁴ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 41.

⁴⁵ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 42-48.

⁴⁶ Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 366.

⁴⁷ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 70.

⁴⁸ Apud CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 39.

⁴⁹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 40-42. "No entanto, há ressalvas, como diz o próprio Lalou: ''em uma ação de perdas e danos, é possível que o dano seja conseqüência de um prejuízo futuro. Não há objeções a esse respeito, no entanto, a doutrina não o aprova de maneira unânime. Já a certeza do prejuízo é assim enunciada: o dano deve estar dentro de uma certeza, não admitindo hipóteses, a menos que haja idéia de perda de oportunidade''". Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 42-43.

⁵⁰ "A Constituição Federal de 1988, na figura do mandado de segurança coletivo (art. 5º, alínea LXX), configura a idéia de defesa de direito líquido e certo de uma determinada comunidade (como partido político, organização sindical)". PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 45. Nesse campo, encontramos a responsabilidade civil do produtor ou fabricante. "O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990) habilita o Ministério Público para as ações de interesse do consumidor, inclusive para execução e liquidação das indenizações". PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 45.

⁵¹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 54.

⁵² Idem, ibidem. p. 56. O item 1.5.3. fala sobre o dano em ricochete.

⁵³ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 80.

⁵⁴ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 63.

⁵⁵ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 102.

⁵⁶ Idem, ibidem. p. 75.

⁵⁷ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 76 -77.

⁵⁸ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 78.

⁵⁹ Idem, ibidem. Baseada nas idéias de Stuart Mill, a teoria da equivalência das condições é criticada "(...) pelo fato de conduzir a uma exasperação da causalidade e a uma regressão infinita do nexo causal". CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 51.

⁶⁰ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 52.

⁶¹ Código Civil, art. 403, in verbis – "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Sérgio Cavalieri Filho, atribui à teoria da causalidade imediata, predominante no Direito brasileiro, o nome de teoria da causa adequada. CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 52-53.

⁶² PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 80-81.

⁶³ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 119-120.

⁶⁴ Sérgio Cavalieri Filho diz: "Alguns autores, por entenderem que a expressão responsabilidade contratual não é inteiramente rigorosa, na medida em que a obrigação de reparação do dano por ela abrangida nem sempre resulta da violação de um contrato, sugerem outras designações, como responsabilidade negocial, para abranger a violação das obrigações provenientes de negócio unilateral, ou, ainda, responsabilidade obrigacional, para compreender o não cumprimento das obrigações em sentido técnico, que não provenham de um negócio jurídico, mas da lei". CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 194.

⁶⁵ Idem, ibidem. p. 27.

⁶⁶ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 246.

⁶⁷ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit. p. 26.

⁶⁸ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit. p. 26.

⁶⁹ Apud CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 142.

⁷⁰ DIAS, José Aguiar. op. cit., p. 21.

⁷¹ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 119-120.

⁷² RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 10.

⁷³ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 247.

⁷⁴ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 110.

⁷⁵ Idem, ibidem. p. 111.

⁷⁶ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 133.

⁷⁷ Código Civil, art. 927, in verbis - "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

⁷⁸ Este decreto elencava que o patrão respondia objetivamente pelos danos, relacionados à lesão corporal, causados por seus empregados.

⁷⁹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 303.

⁸⁰ CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 66.

⁸¹LEITE, Gisele. As excludentes da responsabilidade civil. Disponível em: <http://www2.passosuemg. br/faculdades/fadipa/Artigos/Dir_Civil/0020.htm> Acesso em: 07de março de 2004.

⁸² Idem, ibidem.

⁸³ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 105.

⁸⁴ VENOZA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4: Responsabilidade Civil. p. 42-43.

⁸⁵ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 42-43.

⁸⁶ Idem, ibidem.

⁸⁷ Idem, ibidem.

⁸⁸ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 176.

⁸⁹ DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 463. VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 48. RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 300.

⁹⁰ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 48.

⁹¹ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 170.

⁹² Idem, ibidem.

⁹³ Apud DIAS, José Aguiar. p. 171 e 173. "Há um aspecto dicotômico em relação ao fato de terceiro na culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto a primeira, destaca-se o fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, mesmo assim, não exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os prejuízos causados à vítima, gerando o direito de regresso em face de terceiro, o real provocador do dano. O mesmo acontece em relação aos atos praticados pelos seus prepostos". LEITE, Gisele. As excludentes da responsabilidade civil. Disponível em: <http//:www2.passosuemg.br/faculdades/fadipa/Artigos /Dir_Civil/0020.htm> Acesso em: 07 de março de 2004. Vide Súmula 187 STF, in verbis: "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva".

⁹⁴ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 40.

⁹⁵ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 165.

⁹⁶ Apud CAVALIERI, Sérgio Filho. op. cit., p. 65.

⁹⁷ DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 103-104.

⁹⁸ Idem, ibidem.

⁹⁹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 299.

¹⁰⁰ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 40. Caio Mário utiliza este mesmo exemplo ao falar do fato de terceiro em relação ao caso fortuito e à força maior. PEREIRA, Caio Mário da Silva. p. 301.

¹⁰¹ Apud JESUS, Damásio E de. Direito Penal. 23. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 383. v. 01: Parte geral.

¹⁰² JESUS, Damásio E de. op. cit., p. 366.

¹⁰³ LEITE, Gisele. As excludentes da responsabilidade civil. Disponível em: <http//:www2.passosuemg.br/ faculdades/fadipa/Artigos/Dir_Civil/0020.htm> Acesso em: 07 de março de 2004.

¹⁰⁴ Idem, ibidem.

¹⁰⁵ JESUS, Damásio E. de. op. cit., p. 383.

¹⁰⁶ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 46.

¹⁰⁷ LEITE, Roberto Brasilone. Introdução ao Direito do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 21.

¹⁰⁸Idem, ibidem. José Geraldo Brito Filomeno corrobora da mesma idéia. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 2000. p. 22-23.

¹⁰⁹ "No direito Romano Clássico, o vendedor era responsável pelos vícios da coisa, a não ser que estes fossem por ele ignorados. Porém, no Período Justiniano, a responsabilidade era atribuída ao vendedor, mesmo que desconhecesse do defeito". PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução Histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004. Ainda no direito romano, haviam outras leis as quais atingiam o consumidor, como a Lei Semprônia de 123 a.C., a Lei Clódia do ano 58 a.C. e a Lei Aureliana, de 270 da nossa era. PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 79.

¹¹⁰ FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 23.

¹¹¹ A revolução americana de 1776 pode ser considerada uma revolução do consumidor, pois os americanos eram obrigados a comprar produtos da Inglaterra pelos tipos e preços estabelecidos, devido ao monopólio. Além disso, em 1914, nos Estados Unidos, foi criada a Federal Trade Commission, com o objetivo de aplicar a Lei Antitruste e ainda proteger os consumidores. PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução Histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹¹² LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 21.

¹¹³ FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 22-23.

¹¹⁴ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 22-23.

¹¹⁵ PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução Histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004. "Autonomia da Vontade Contratual – Origem Liberal, defende a liberdade em contratar desde que não contrarie a Lei e a Ordem. Em decorrência deste princípio, os contratos entre particulares têm força de Lei, devendo ser cumprido o pactuado entre os mesmos, mas sob a presunção de igualdade de condições entre as partes, o que nem sempre é real, principalmente nas relações de consumo". MELLO, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 11. Nas palavras de Roberto Brasilone Leite, essa "(...) autonomia da vontade do consumidor é hoje uma falácia". LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 28.

¹¹⁶ Roberto Brasilone Leite afirma: "A máxima pacta sunt servanda determina que os pactos devem ser respeitados". O mesmo autor diz ainda, que esses princípios, atualmente foram substituídos: o da autonomia da vontade pelo da vulnerabilidade, o da liberdade de contratação pela intervenção estatal, e por fim, o pacta sunt servanda pela regra rebus sic sandibus. Idem, ibidem. p. 28-30.

¹¹⁷ Nos dizeres de Thierry Bourgoignie: "surgiu uma ''norma social de consumo'', em que o produtor só se interessava pelo lucro e o consumidor adquiria idéias de necessidade de obter mais bens, escoando, assim, a produção". Apud PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução Histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹¹⁸ No Código Civil de 1916, Capítulo V referente ao Direito das Obrigações, ao regular os vícios redibitórios e no Capítulo VI, dispondo sobre a evicção. LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 37.

¹¹⁹ MELLO, Sônia Maria Vieira de. op. cit., p. 13.

¹²⁰ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 37-38. "No âmbito privado, cumpre anotar-se a atuação do Instituto dos Advogados de São Paulo, que em fins de 1976 promoveu debate sobre o tema, de que acabou surgindo, pela ação do conferencista convidado, J. M. Othon Sidou, o oferecimento de um Esboço de Lei de Proteção ao Consumidor, como órgão de cúpula do regime proposto (art. 43), destinado a formular e a tomar medidas concretas para a satisfação dos direitos dos consumidores". BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 21.

¹²¹ BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 40. José Geraldo Brito Filomeno, ao contrário diz: "O chamado ''movimento consumerista brasileiro'', em rigor, surgiu em 1976, quando o então governador paulista Paulo Egydio Martins designou comissão especialmente para estudar a implantação do já aludido ''sistema estadual de defesa do consumidor'', de que resultou a Lei n. 1.903/78, e, concretamente, a instalação do Procon (então chamado de ''Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor'', hoje Fundação de Proteção ao Consumidor, órgão da Secretaria de Estado de Justiça), em princípios de 1979. Daquela preocupação pioneira, até a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11-09-90), pode- se afirmar que o movimento consumerista brasileiro evoluiu rapidamente. E sua comissão elaboradora, sem a pretensão de ''reinventar a roda'', examinou cerca de 20 legislações diferentes adotadas em vários países, e seguiu as diretrizes da ONU a esse respeito". FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 29.

¹²² FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 29.

¹²³ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 56.

¹²⁴ Idem, ibidem. p. 58.

¹²⁵ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 62-63.

¹²⁶ Idem, ibidem. p. 68. Carlos Alberto Bittar afirma que: "Os princípios que inspiram a sua ossatura são os seguintes: o da proteção da vida, da saúde e da segurança dos consumidores (...); o da proteção de seus interesses econômicos (...); o do direito à informação (...); o do direito à educação (...); o do direito de representação e de consulta (...); e o da compensação efetiva por prejuízos (...)". BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 6.

¹²⁷ FILOMENO, José Geraldo Brito apud LAURIA, Carlos Romero Paulo Neto. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004.

¹²⁸ SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao consumidor. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 3-11.

¹²⁹ SIDOU, J. M. Othon.op.cit., p. 3-11.

¹³⁰ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 54-55.

¹³¹ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. Responsabilidade civil por danos ao consumidor causados por defeitos dos produtos: a teoria da ação social e o direito do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 84.

¹³² Idem, ibidem. p. 85.

¹³³Apud LAURIA, Carlos Romero Paulo Neto. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004.

¹³⁴LAGES, Leandro Cardoso. Considerações sobre o Código do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹³⁵CARVALHO, Bertram Oliveira de Alcântara. A soberania do consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹³⁶Idem, ibidem. O art. 47 do C.D.C. estabelece, in verbis: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

¹³⁷Roberto Brasilone Leite ainda diz: "Para a ciência econômica, contudo, o termo consumo possui um sentido mais amplo, porquanto se refere a toda e qualquer aquisição de bem ou de serviço, ainda que não venha a ser efetivamente ''consumido ou utilizado'' ". LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 53.

¹³⁸ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. p. 372.

¹³⁹ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 80.

¹⁴⁰ Idem, ibidem. p. 79.

¹⁴¹Apud NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do fabricante pelo fato do produto. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 6.

¹⁴² PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 82. José Geraldo Brito Filomeno, para um melhor entendimento do conceito de consumidor, o divide: nos aspectos sociológico, filosófico e literário, econômico, entre outros. FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 31-32.

¹⁴³ "Consumidor, nos termos do caput do art. 2º do Código em estudo, é a pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço, para uso próprio ou de sua família, na condição de consumidor final". LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 49.

¹⁴⁴ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 2.

¹⁴⁵ Carlos Romero Lauria Paulo Neto assim como o Código, e de acordo com Roberto Brasilone Leite e Thierry Bourgoignie insere em sua conceituação o termo destinatário final, o qual, é de suma importância, e explica-o de forma sucinta: "Considera-se consumidor o destinatário final do produto ou serviço, ou seja, o usuário ou utente, isto é, aquele que faz uso do bem ou serviço, com destruição imediata, ou, de forma permanente, sem destruição imediata. Observe-se que, para caracterização do consumidor, faz-se mister que se verifique a finalidade consignada ao consumo". LAURIA, Carlos Romero Paulo Neto. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004. A doutrina divide-se em duas no tocante ao conceito de consumidor strictu sensu: os minimalistas e maximalistas. Sua crítica, relaciona-se ao conceito de destinatário final, em que os primeiros não os admitem, nos casos os quais o profissional adquire o produto não para comercializar, e sim, para utilizar em seu escritório, por exemplo, enquanto os segundos, contrariamente, são favoráveis. MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004. José Geraldo Brito Filomeno, no entanto, afirma que os finalistas, são aqueles que interpretam o conceito "consumidor" de forma restrita; e maximalistas, são os que interpretam extensivamente, vendo as normas do C.D.C. não somente como protetoras do consumidor-não-profissional. FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 36. Estas teorias são também citadas por Roberto Norris. NORRIS, Roberto. op. cit., p. 10-11. Cláudia Lima Marques, também cita as duas teorias, porém, se mostra adepta à interpretação finalista. MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 279

¹⁴⁶ Apud KAUFFMAN, André Gustavo Salvador. Reflexões acerca da definição de consumidor no direito brasileiro. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹⁴⁷ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 50-51.

¹⁴⁸MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004. Assim como o autor citado, Sílvio Luís Ferreira da Rocha, diz que o conceito de consumidor possui 4 importantes definições, elencadas nos artigos seguintes, in verbis: Art. 2º, caput - "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 17 – "Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas a vítimas do evento". Art. 29 – "Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas, às práticas nele previstas". ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 70-71. A doutrina, que se dividia antes entre os minimalistas e maximalistas, aqui se uniformiza.

¹⁴⁹ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 51

¹⁵⁰MELO, Nehemias Domingos de. Do conceito ampliado de consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹⁵¹ Nas palavras de Cláudia Lima Marques: "O destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor". MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 279.

¹⁵² "(...) encontra-se a Resolução n.º 39/248 da Organização das Nações Unidas, aprovada em sessão plenária de 9-4-1985, inspirada na famosa declaração dos direitos do consumidor, proferida pelo Presidente John Kennedy, em 15-3-1962, data que, por sinal, se comemora o ''dia internacional do consumidor'' ". FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 25.

¹⁵³ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 101. "Expressamente o legislador referiu-se à possibilidade de pessoas jurídicas de direito público poderem fazer o papel de fornecedor, donde se conclui obviamente que pode haver relação entre Estado e pessoa física ou jurídica enquadrável como de consumo. Idem, ibidem.

¹⁵⁴ Roberto Norris assim define os "entes despersonalizados": "(...) os que exercem atividades produtivas de bens e serviços, embora não sejam dotados de personalidade jurídica. (...) constituem um grupo sui generis, em face da ausência formal de elemento essencial para que possam ser consideradas pessoas jurídicas: a affectio societatis, que corresponde à expressa intenção de manutenção de vínculo de natureza associativa". NORRIS, Roberto. op. cit., p. 19. São exemplos de pessoas despersonalizadas: a massa falida, o espólio, o condomínio.

¹⁵⁵ MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹⁵⁶ GONÇALVES, Carlos de Andrade Neto. O prestador de serviço notarial como fornecedor, nos termos do Código do Consumidor. <http://www.jus.com.br>, pesquisa realizada em 04 de abril de 2004.

¹⁵⁷ LAURIA, Carlos Romero Paulo Neto. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004. O mesmo autor complementa: "A exigência da profissionalidade vem ínsita no termo legal ''atividade'', que não pode ser entendido senão como a prática de atos continuados e habituais, no caso, atos de comércio ou de indústria". Idem, ibidem. Cláudia Lima Marques diz: "Quanto ao fornecimento de produtos o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais". MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 326.

¹⁵⁸ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 103.

¹⁵⁹ Agostinho Oli Koppe Pereira ainda divide o fornecedor da seguinte forma: a) fornecedor enquanto pessoa física; b) fornecedor enquanto pessoa jurídica; c) fornecedor enquanto pessoa jurídica de direito privado; d) fornecedor enquanto pessoa jurídica de direito público; e) fornecedor enquanto pessoa nacional; f) fornecedor enquanto pessoa estrangeira; e ainda, g) o fornecedor enquanto "ente despersonalizado". Idem, ibidem. p. 115-117.

¹⁶⁰ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 105.

¹⁶¹ ROCHA, Sílvio Luis Ferreira da apud PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 120-121.

¹⁶² PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 125.

¹⁶³ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 46.

¹⁶⁴ NETO, Carlos Romero Lauria Paulo. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004.

¹⁶⁵ Apud PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 120.

¹⁶⁶ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 121.

¹⁶⁷ Apud PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 125.

¹⁶⁸ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 126.

¹⁶⁹ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 46.

¹⁷⁰ Agostinho Oli Koppe Pereira, assim define: "(...) são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social (...). ''(...) pode-se dizer que são imóveis o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo''. ''Bem material é aquele que possui uma existência concreta, possuindo como características a possibilidade de ser percebido visualmente, de ser quantificado tanto sob a ótica da medida, quanto da pesagem, que pode, em última análise, ser apreendidos'' ". E finalmente: "Os bens imateriais se contrapõem aos ditos materiais, uma vez que aqueles não podem ser vistos, pesados, medidos ou apreendidos, não possuindo existência tangível". (Ex: direitos autorais, usufruto). PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 141-144.

¹⁷¹ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 133-134.

¹⁷² Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. p. 275.

¹⁷³ PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 136.

¹⁷⁴ Idem, ibidem. p. 149. Roberto Brasilone Leite ainda diz, que os serviços não remunerados e aqueles prestados no âmbito do contrato de trabalho, estão fora do C.D.C. LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 52.

¹⁷⁵ Vícios Redibitórios, segundo Washington de Barros Monteiro "(...) podem ser definidos como defeitos ocultos da coisa, que a tornam imprópria ao fim a que se destina, ou lhe diminuem o valor, de tal forma que o contrato não se teria realizado se esses defeitos fossem conhecidos". MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 33. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 5: Direito das Obrigações – 2ª parte. p. 55.

¹⁷⁶ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 138.

¹⁷⁷ Idem, ibidem. p. 139.

¹⁷⁸ Idem, ibidem.

¹⁷⁹ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 47.

¹⁸⁰ QUEIROZ, Ricardo Canguçu Barroso de. Vícios no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹⁸¹ NUNES, Luiz Antônio Rizzato apud QUEIROZ, Ricardo Canguçu Barroso de. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço x responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004.

¹⁸² LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 139-140.

¹⁸³ CARVALHO, Bertram Oliveira de Alcântara. Responsabilidade civil na defesa do consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 04 de abril de 2004. José Geraldo Brito Filomeno destaca o C.D.C., como uma tutela de tríplice aspecto: penal, civil e administrativo; e complementa afirmando que: "No aspecto da defesa da cidadania, cuida-se de uma lei de ordem pública e de interesse social, o que equivale a dizer que seus preceitos são inderrogáveis pelos interessados em dada relação de consumo, e seus preceitos são aplicáveis às relações verificadas no mundo fático, ainda que estabelecidas antes de sua vigência". FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit., p. 30.

¹⁸⁴ Roberto Brasilone Leite, ao contrário afirma: "Na relação de consumo em larga escala, o consumidor tende a ser a parte mais vulnerável – o que não significa ser ele economicamente mais fraco, ou hipossuficiente". LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 26.

¹⁸⁵ Apud PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das Obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 245. Carlos Alberto Bittar, corrobora deste mesmo raciocínio, e diz: "Os objetivos básicos do Código são, a par de garantir a regularidade das atividades empresariais, permitindo, como o declara, o desenvolvimento dos processos produtivo e distributivo dentro das normas próprias – em que imperam os princípios éticos da honestidade e da lealdade -, preservar direitos dos consumidores, dentro de uma sistemática mais eficaz, em que denuncia e sanciona práticas abusivas detectadas na experiência fática". BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 23-24.

¹⁸⁶ BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 29-30.

¹⁸⁷ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 58.

¹⁸⁸ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 142.

¹⁸⁹ LAURIA, Carlos Romero Paulo Neto. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br> Acesso em: 18 de abril de 2004. A culpa presumida possui caráter distante da concepção subjetivista; pode ser considerada como uma forma extremada da teoria do risco.

¹⁹⁰ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 101-102.

¹⁹¹ Art. 333 do Código de Processo Penal, in verbis: – "O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quando fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

¹⁹² LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 108.

¹⁹³ Idem, ibidem p. 109.

¹⁹⁴ Idem, ibidem. p. 112.

¹⁹⁵ COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 10. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 114.

¹⁹⁶ MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 30. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 4: Direito das Obrigações – 1ª parte. p. 8.

¹⁹⁷ VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. v. 4: Direito das Obrigações. p. 36-37.

¹⁹⁸ VIANA, Marco Aurélio S. op. cit., p. 8. Maria Helena Diniz, também utiliza das palavras, prudência e diligência, para conceituar as obrigações de meio, já que estas encontram-se diretamente relacionadas com as mesmas. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2: Teoria Geral das Obrigações. p. 185.

¹⁹⁹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 185.

²⁰⁰ Nas palavras de Carlos Alberto Bittar: "Daí a formulação da teoria objetiva da responsabilidade, passando as empresas, em certas áreas (atividades perigosas) a arcar com os gravames indenizatórios com fulcro na simples idéia de risco introduzido na sociedade, consoante a máxima ubi emolumentum, ibi onus, traduzida na noção de que a empresa que retira resultados de sua atividade com riscos que introduz na sociedade deve, em contrapartida, por eles responder, independentemente de culpa". E complementa: "Engendraram-se, na teoria objetiva, mecanismos tendentes a equilibrar as posições das partes, formulando-se, no plano da defesa do consumidor, regime próprio, consubstanciado nas regras já indicadas (...)". BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 71-72.

²⁰¹ PODESTÁ, Fábio Henrique. op. cit., p. 202.

²⁰² Idem, ibidem. p. 246.

²⁰³ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 2: Teoria Geral das Obrigações. p. 223.

²⁰⁴ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 50. No mesmo sentido corrobora o autor Sílvio Rodrigues. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 18. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 4. p. 179. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venoza: "(...) essa cláusula não pode pretender nulificar a obrigação essencial do contrato, mas apenas elementos de cumprimento das obrigações em geral, que podem ser entendidas como acessórias". Idem, ibidem. p. 52.

²⁰⁵ PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 225.

²⁰⁶ VENOZA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 51.

²⁰⁷ O mesmo autor ainda afirma: "Também não pode ser admitida à cláusula de não indenizar em conflito com a ordem pública, matéria que não pode ser objeto de transação pela vontade individual". Idem, ibidem.

²⁰⁸ Idem, ibidem.

²⁰⁹ RODRIGUES, Sílvio. op. cit., p. 180.

²¹⁰ Lei 5.991/73, art. 4º - III, in verbis: "Insumo farmacêutico – droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes".

²¹¹ Não devemos nos esquecer, no entanto, das diferenças entre empresas e estabelecimentos, encontrados na mesma lei, incisos VIII e IX, também do art. 4º (ver anexos), encaixando-se as farmácias entre os chamados estabelecimentos.

²¹² ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da apud PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. op. cit., p. 125.

²¹³ Segundo o dicionário da língua portuguesa, "anódino", vem a ser um adjetivo, com significação de inofensivo. BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário Escolar da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1960. p. 108.

²¹⁴ De acordo com o dicionário médico, homeopatia é: "Sistema de tratamento desenvolvido por Samuel Hahnemann, baseado na ''lei da semelhança'', do aforismo similia similibus curantur (os semelhantes são curados pelo semelhante), que afirma que uma substância medicinal que pode desencadear certos sintomas no tratamento de doença com sintomas muito parecidos aos produzidos pela substância". STEADMAN, Thomas Lathrap. Dicionário Médico. 25. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1996. p. 598.

²¹⁵ "Alopatia: terapia substitutiva; sistema terapêutico no qual uma doença é tratada pela produção de uma segunda condição incompatível com ou antagonista da primeira". STEDMAN, Thomas Lathrap. op. cit., p. 38.

²¹⁶ ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit., p.129.

²¹⁷ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 143. Cláudia Lima Marques afirma: "A cadeia de fornecimento é um fenômeno econômico de organização do modo de produção e distribuição, do modo de fornecimento de serviços complexos, envolvendo grande número de atores que unem esforços e atividades para uma finalidade comum, qual seja a de poder oferecer no mercado produtos e serviços para os consumidores". MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 334.

²¹⁸ "A terminologia responsabilidade pelo fato do serviço (e do produto) utilizada pelo Código de Defesa do Consumidor é questionada na doutrina, visto que serviços (e produtos) por si mesmos, em razão de serem inanimados, não são capazes de produzir os acidentes de consumo que induzem à responsabilidade. São as ações humanas que impulsionam o fato do serviço e, portanto, geram responsabilidades. Essa forma de tratamento colocada na lei, apenas enfatiza a origem mais próxima donde pode provir o dano. Assim, seria mais apropriado falar-se em responsabilidade do fornecedor do serviço (ou do produto), manejando, por mais adequada, a expressão responsabilidade pelos acidentes de consumo. Entretanto, a expressão ''responsabilidade pelo fato do produto e do serviço'', foi estabelecida no texto legal, e é certo que vai aos poucos se impondo ou, ao menos, sendo tolerada apesar das críticas". PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 237.

²¹⁹ Teoria do Risco do Empreendimento: "(...) todo aquele que se propõe a desenvolver qualquer atividade no campo do fornecimento de bens e serviços consequentemente têm a obrigação de responder pelos fatos e vícios resultantes dessa atividade econômica, não se questionando aí se concorreu ou não com culpa no evento danoso". SILVA, Luiz Cláudio. Responsabilidade Civil: Teoria e Prática das Ações. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 53.

²²⁰ LEITE, Roberto Brasilone. op. cit., p. 145. Diferentemente, o produtor strictu sensu, é considerado aquele que introduz no mercado produtos naturais (não-industrializados).

²²¹ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 49.

²²² ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit. p. 77.

²²³ "O problema existe em relação à marca de comércio. Quem coloca a própria marca de comércio nos produtos deve ser considerado fabricante (produtor) ou comerciante? No caso, se a marca de comércio não é precedida da expressão ''distribuído por'', ou equivalente, demonstrando que o comerciante está apenas comercializando o produto, será ele responsabilizado nos termos do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Caso contrário, não. O comerciante que aponha no produto sua marca, o seu nome ou outro sinal distintivo sem nele ocultar o verdadeiro fabricante (produtor) não é responsável nos termos do art. 12, mas apenas subsidiariamente nos termos do art. 13". ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit. p. 81.

²²⁴ SIDOU, J. M. Othon. op. cit., p. 50. "Na verdade, o que se faz premente na relação em estudo é que os prejuízos sejam ressarcidos ao consumidor. Em sendo assumida tal responsabilidade pelo fornecedor, particularmente o fabricante, poderá ser repassada a indenização aos custos dos produtos e serviços e conseqüentemente repartida entre todos os componentes do mercado de consumo". QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. op. cit., p. 129.

²²⁵ ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit. p. 100.

²²⁶ "A defeituosidade é uma noção que depende de valoração. Só o Juiz pode valorar tendo em atenção à peculiaridade do produto em causa e todas as circunstâncias do caso concreto. Todavia, o Código de Defesa do Consumidor especificou algumas dessas circunstâncias a valorar pelo julgador, na complexa atividade de concretizar a noção elástica de defeito contida no art. 12, § 1º". ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit. p. 98. São elas: a) apresentação do produto (fornecimento); b) resultado e riscos razoavelmente esperados do produto; c) época em que o produto foi colocado em circulação.

²²⁷ Encontra-se, neste ponto, a aplicação do risco inerente e do risco adquirido, estudados capítulos acima.

²²⁸ Nos anexos, poderemos ver uma notícia, intitulada "Brasil, o paraíso das farmácias", em que a reportagem fala: Remédios terão novas bulas no próximo ano" (2004).

²²⁹ "A responsabilidade do fornecedor por vício de quantidade e de qualidade por insegurança, relativo à tutela da incolumidade física do consumidor (art. 6º, I), nos produtos e serviços será objetiva (arts. 12 e 14), mas a responsabilidade por vícios de quantidade e de qualidade por inadequação, (...) será subjetiva, porém, com presunção juris et de jure, ou seja, absoluta de culpa do fornecedor". Apud QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. op. cit., p. 45.

²³⁰ QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. op. cit., p. 48.

²³¹ Apud QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. op. cit., p. 49.

²³² Há teses as quais não admitem a força maior como excludente da responsabilidade do fornecedor, porém, a doutrina dominante a admite (Cláudio Bonatto, James Marins, João Calvão da Silva, José Aguiar Dias, Roberto Norris).

²³³ Segundo o art. 12, § 3º, as referidas excludentes permitem ao fornecedor a produção de prova liberatória.

²³⁴ ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. op. cit. p. 105-108.

²³⁵ No Código de Defesa do Consumidor não há que se falar em responsabilidade presumida do patrão pelo seu empregado, afinal, o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixou de ser contratual, para ser materializar na relação de consumo.

²³⁶ Constituição Federal, art. 37, § 6º, in verbis: "As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

²³⁷ FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nacional, 1985. p. 984 apud PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 105.

²³⁸ PRUX, Oscar Ivan. op. cit., p. 97.

²³⁹ SANCTIS, Fausto Martin. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 71.

²⁴⁰ SANCTIS, Fausto Martin. op. cit., p. 72.

²⁴¹ COELHO, Fábio Ulhoa apud SANCTIS, Fausto Martin. op. cit., p. 72-73.

²⁴² SANCTIS, Fausto Martin. op. cit., p. 73.

²⁴³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 793.

²⁴⁴ HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: arts. 250 a 361. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 9. p. 115.

²⁴⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 795.

²⁴⁶ HUNGRIA, Nelson. op. cit., p. 114.

²⁴⁷ HUNGRIA, Nelson. op. cit., p. 115.

²⁴⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 282. No mesmo sentido Nelson Hungria afirma: "Se na modalidade dolosa do crime pode ser aplicada somente à pena de multa (cominada em alternatividade com a pena de detenção), não se compreende que, na modalidade culposa, a pena de detenção seja, inexoravelmente, a única aplicável". HUNGRIA, Nelson. op. cit., p. 126.

²⁴⁹ NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 795.

²⁵⁰ Corrobora da mesma idéia Alberto Silva Franco. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1. p. 1173.

²⁵¹ MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2000. – (Coleção temas jurídicos; v. 5.). p. 54.

²⁵² "O presidente da República vetou parcialmente, por contrariar o interesse público, o Projeto de Lei n.º 39, de 1998, que resultou na Lei n.º 9.695/98, deixando de sancionar a criação de mais uma espécie de crime hediondo, qual seja, a corrupção, adulteração, falsificação ou alteração de substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-se nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo (CP, art. 272, caput, e § 1º-A e § 1º, com redação dada pela Lei n.º 9.677, de 2-7-1998). MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. op. cit., p. 55-56.

²⁵³ MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. op. cit., p. 67.

²⁵⁴ FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. op. cit., p. 1175-1176.

²⁵⁵ Grupo de Trabalho do MPPE vai apurar o Relatório da CPI dos Medicamentos. Disponível em: <http://www.mp.pe.gov.br/imprensa/noticias/novembro2001/30_grupo.htm> Acesso em: 27 de maio de 2004.