INTRODUÇÃO
A evolução da medicina farmacêutica, ao longo das décadas, veio afirmar o grande crescimento pela qual a sociedade vem passando, em todos os níveis
Porém, todo esse desenvolvimento ocorre não só com o intuito de obter uma restauração da saúde, ou o de melhorar técnicas consideradas ultrapassadas, essa evolução acontece também como fruto de um crescimento desorganizado que trouxe à tona desigualdades e junto com elas doenças, tanto físicas como psíquicas, cada vez mais resistentes.
Aliada a isso, está a entrada das mulheres no mercado de trabalho, aumentando o consumo de produtos ditos "garantidores da saúde e bem-estar plenos": produtos de beleza, cosméticos, medicamentos para emagrecer, anticoncepcionais. Surge, nesse momento, uma competição com o sexo masculino, que também se utiliza de tais produtos, como os motivadores sexuais.
Ou seja, há uma busca incessante por fórmulas mágicas, em um mundo onde o culto pela estética e a performance perfeita predomina ante a verdadeira intelectualidade, vindo a atingir não somente esses consumidores diretos como, muitas vezes, consumidores indiretos, seus filhos.
O avanço das técnicas no desenvolvimento dos medicamentos, cosméticos e produtos farmacêuticos em geral, traz na maior parte das vezes conseqüências marcantes. A ganância dos produtores (fabricantes/fornecedores), responsáveis por esses produtos, transforma o desenvolvimento dos mesmos em camuflagem para sua real intenção: a busca por um lucro exacerbado.
Grandes investimentos, sem grandes obrigações e com poucas penalidades propiciam a esses profissionais o campo livre para um retorno financeiro inescrupuloso.
A substituição por matérias-primas mais baratas, a negligência na utilização das mesmas, a imprudência no processo de fabricação e a imperícia com que esses profissionais trabalham, colocam em risco o bem mais precioso do ser humano, a vida. Bem este, protegido pela legislação em sua Carta Magna e o qual deveria ser preservado por todos, já que um dia tais profissionais gananciosos podem cair em uma de suas próprias armadilhas.
A Organização Mundial da Saúde (OMS) alerta que: 25% de todos os remédios (os quais daremos maior enfoque como produto farmacêutico) consumidos nos países em desenvolvimento são falsos ou não respeitam as leis mínimas de qualidade. Para a agência de saúde da Organização das Nações Unidas (ONU), os altos preços dos produtos farmacêuticos e a pobreza crescente em muitas regiões do mundo estão fazendo com que o mercado ilegal, principalmente no que diz respeito aos remédios tenha crescimento sem precedentes. Os dados da entidade são alarmantes. Na China, 1,3 mil laboratórios clandestinos foram fechados pelo governo local, no ano passado, por estarem produzindo remédios falsificados. No Camboja, existem 2,8 mil vendedores ilegais de remédios e 8,5% dos produtos no mercado tailandês são falsificados. Segundo a OMS, esse comércio já movimenta US$ 32 bilhões por ano no mundo e, de acordo com o governo americano, 10% de todos os remédios vendidos estão nessa situação. Os produtos vítimas da falsificação não são os mesmos nos países ricos e nos países pobres. Produtos contra a malária e antibióticos são os mais comercializados em situação irregular nos países em desenvolvimento. Já nos mercados ricos, um dos produtos mais falsificados é o Viagra, que pode até mesmo ser comprado pela Internet.
Tem este trabalho a intenção de trazer à tona atualidades, no que concerne a responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos em face do Código do Consumidor, e para isso, se faz necessária a abordagem de conceitos e institutos do Direito Civil, Direito do Consumidor e uma pequena mostra do Direito Penal diante do tema, além de uma explanação sobre conceitos básicos do Direito Processual Penal no tocante à sua abrangência, principalmente nos casos de ocorrência de crimes hediondos, regidos pela Lei 8.072 de 25 de julho de 1990.
Devido ao avanço das técnicas, da contínua e necessária procura por produtos farmacêuticos, tanto pelos próprios consumidores como pelos hospitais e clínicas de todas as classes sociais, faz do tema Responsabilidade Civil dos Fabricantes e Fornecedores de Produtos Farmacêuticos, um tema de grande relevância social e dotado de vastas atualidades.
Ínsita é a idéia que, os responsáveis nunca, ou melhor, quase nunca responderão por seus erros. Porém, os consumidores, muitas vezes pessoas perfeitamente saudáveis, não poderão se calar diante da falta de escrúpulos ou até mesmo de uma negligência, imprudência ou imperícia dos médicos biólogos, farmacêuticos, comerciantes, empregados e donos dos respectivos laboratórios e indústrias, que, com apenas alguns minutos, poderão levar uma pessoa à eterna infelicidade e ao total desamparo, devido a dor de se ver deformado, da perda de seus parentes e amigos ou até mesmo da sua própria vida.
Este trabalho analisará a responsabilização civil dos fabricantes em laboratórios, empresas e indústrias fabricantes de produtos farmacêuticos, além dos fornecedores dos mesmos, caracterizados pelos comerciantes, atacadistas e varejistas, quando os mesmos, deixando de cumprir com a obrigação a que estavam submetidos, causam danos ao consumidor final.
Por ser nossa sociedade uma sociedade carente de informações, no que tange aos direitos dos cidadãos, quanto mais se discutir a respeito de tais assuntos, mais se estará levando ao cidadão os instrumentos adequados para a sua defesa.
Afinal, é em razão do sofrimento de milhares de pessoas e famílias, que por longos anos esperaram a justiça, quase sempre perdendo sua crença na vida social, que certamente acreditamos ser o tema de imensa relevância, de acordo com a necessidade de tais produtos na vida cotidiana das mesmas.
Para explorar tal assunto necessário se faz enfrentar algumas questões, tais como, o que vem a ser responsabilidade civil? Quais são seus pressupostos, espécies e formas de exclusão? Quais as peculiaridades, características da responsabilidade civil em face ao Código de Defesa do Consumidor? O conceito de consumidor, fornecedor e fabricante. As diferenças existentes entre farmácias, drogarias, cosméticos e medicamentos. Quais as penalidades nos casos de negligência, imprudência ou imperícia e, até nos casos mais graves onde chega-se ao homicídio? E quando as infrações ocupam o cargo dos crimes hediondos? Como o direito encara tal tipo de responsabilidade? E o Código de Defesa do Consumidor? Quais as alternativas para o conflito entre os laboratórios, empresas, médicos, consumidores e suas famílias?
A construção textual do trabalho se dará basicamente pelo levantamento de dados, através de pesquisa bibliográfica, na qual serão utilizadas as seguintes fontes de pesquisa: doutrina, tanto clássica como moderna, lei, jurisprudência, artigos, revistas, periódicos e internet.
O método a ser utilizado é o dedutivo, onde, primeiramente, será abordada a questão da Responsabilidade Civil em geral, para em um segundo momento, serem exploradas as questões que concernem à Responsabilidade Civil em face do Código de Defesa do Consumidor. Em capítulo subsequente, fala-se dos importantes conceitos relacionados à Lei 5.991/73 e sobre Conselho Federal de Farmácia, até que se chegue no tema propriamente dito, ou seja, a Responsabilidade Civil dos Fabricantes e Fornecedores de Produtos Farmacêuticos. Diante disso, chega-se à discussão do Direito Penal e Processual Penal, onde será feito um breve estudo, para que após a análise, com minúcias, do trabalho completo, possamos, em um último momento, propor uma solução ao mesmo.
Enfim, cabe ao consumidor, como bom cidadão, conhecer seus direitos e exercê-los, como também é essencial que os produtores estejam a par de seus deveres perante a sociedade, para que, desse modo, não mais se assegurem na ganância e impunidade que rondam as diversas esferas mercantis, conscientizando-se do seu real papel, o de produtor ou fornecedor de bem-estar social.
1. A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. Aspectos Gerais
O ser humano, como ser racional, possui em torno de si responsabilidades, as quais produzem efeito em sua liberdade e em seu caráter socializante.
Essa liberdade oriunda da racionalidade humana pode voltar-se contra a estabilidade social. Como diz a Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, in verbis: Art. 3º - "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária".
Afetada a ordem social, torna-se necessária à intervenção do direito para promover a sanção adequada a cada caso hipoteticamente previsto.
A responsabilidade civil é um tema de grande relevância na atualidade jurídica, pois, produz reflexos nas atividades contratuais e extracontratuais, devendo ser dotada de grande flexibilidade, a fim de restabelecer o equilíbrio causado pelo dano e buscar a paz pública.
Qualquer manifestação, a qual provoque um prejuízo, traz consigo a responsabilidade, sendo esta um fenômeno da vida social e não somente jurídico.
José Aguiar Dias, diz que a palavra responsabilidade tem sua origem no termo latino spondeo, tirada do direito romano, a qual ligava o devedor nos contratos verbais. [1]
Conclui-se que, o fundamento da responsabilidade civil é de que todo dano deve ser reparado. Assim, uma responsabilidade civil quando bem aplicada, torna-se um instrumento poderoso na valorização ética do ser humano.
Apesar de tudo, Sílvio Rodrigues afirma: "(...) o que me parece inegável é que o problema da responsabilidade civil não atingiu, entre nós, a importância alcançada noutros países"; [2] E conclui dizendo: "note-se que a obra prima sobre o assunto publicada no Brasil, ou seja, o livro de Aguiar Dias, encontra suas raízes mais na literatura estrangeira do que no ambiente brasileiro". [3]
Ao longo de nosso trabalho veremos algumas citações a respeito da responsabilidade civil no direito estrangeiro e suas influências na responsabilidade civil brasileira.
1.2. Evolução da responsabilidade civil
Maria Helena Diniz preceitua: "A responsabilidade civil apresenta evolução pluridimensional". [4]
A noção de responsabilidade encontra-se presente desde os tempos mais remotos. Em monumentos legislativos antigos, anteriores à civilização mediterrânea, há vestígios a respeito do tema.
A citada civilização mediterrânea já previa penas impostas ao autor do dano, quando o mesmo deveria ter um sofrimento igual ou na mesma proporção do sofrimento causado.
Isto vem do Código de Hamurabi e do ordenamento mesopotâmico, além do Código de Manu e o antigo direito hebreu [5], (porém não havia nestes a precisão de se distinguir a noção de punição e reparação).
A civilização helênica, já mais avançada, atribuiu um conceito puramente objetivo à reparação, mesmo que esta reparação viesse a afrontar uma norma predeterminada.
Sobre a época romana, Caio Mário da Silva Pereira assevera:
Não chegou o Direito romano a construir uma teoria da responsabilidade civil, como, aliás, nunca se deteve na elaboração teórica de nenhum instituto. Foi todo ele construído no desenrolar de casos de espécie, decisões dos juízes e dos pretores, respostas dos jurisconsultos, constituições imperiais – que os romanistas de todas as épocas, remontando às fontes e pesquisando os fragmentos, tiveram o cuidado de utilizar, extraindo-lhes os princípios e desta sorte sistematizando os conceitos6.
Porém, foi o Direito Romano quem trouxe às civilizações modernas subsídios sobre a responsabilidade civil.7
Primeiramente, dominava a vingança coletiva ou generalizada (vindicta), uma reação natural sujeita a todos os componentes.
Com o passar do tempo, já à época do Direito Romano, imperava a vingança privada, onde a justiça era feita pelas próprias mãos (retaliação). Era a reparação do mal pelo mal, sob a Égide da Lei de Talião: "olho por olho, dente por dente", sendo prescrita na Lei das XII Tábuas (452 a.C.).8
Odete Novais Carneiro de Queiroz assegura que: "No direito romano, não foi conseguida pelos jurisconsultos a separação da idéia ''pena'' da de ''reparação'', o que justifica o tratamento similar da responsabilidade civil e da responsabilidade penal".9
Esse período é sucedido pelo da composição voluntária, similar à atual arbitragem, na qual a reparação da ofensa era feita mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro ou em bens), em troca do perdão do ofendido. "(...) se o delito fosse público, ou seja, dirigido contra a coisa pública, revertia para o Poder Público e, se o delito fosse perpetrado contra particular, para ele revertia".10
Grande revolução, em termos de responsabilidade civil, ocorre no Direito romano com a Lex Aquilia de damno (286 a.C.).11 A mesma, introduziu como fundamento da responsabilidade a idéia de culpa, estabelecendo a responsabilidade extracontratual, em que, o patrimônio do lesante deveria arcar com o dano causado ao lesado. Nesse ponto, aos romanos, passa a interessar a existência do dano (damnum).
Caio Mário da Silva Pereira adverte:
Enorme controvérsia, contudo, divide os autores, assinalada com toda exatidão por Aguiar Dias: "de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idéia de culpa era estranha à Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presença como elementar na responsabilidade civil (...)"12.
Esta idéia, datada do Direito romano, perdurou-se por toda Idade Média, ingressando no direito moderno através de Domat e Pothier.
Pontes de Miranda assinala que a noção de reparação, apenas em casos especiais, foi abolida somente no século XVIII13, quando surgiu uma idéia geral, na qual, todo dano causado pelo autor, por sua culpa, à outra pessoa, deveria ser reparado pelo mesmo.
Grande influência romana obteve a responsabilidade civil no Direito francês; o Código de Napoleão (1804 d.C.) veio regulamentar a culpa, independente de sua gravidade.
O atual conceito de responsabilidade civil buscou inspiração no século passado.
Orlando Guimaro Júnior explica:
Nos tempos modernos, seria o Código Civil francês, de 1804, a primeira codificação a recepcionar as idéias desenvolvidas pelo espírito romano, acrescentando, entretanto, contribuições que enriqueceriam e consolidariam para sempre a idéia de responsabilidade civil conhecida por nós atualmente.
É o nascimento, portanto, do hoje muito discutido dano moral, que goza de merecido destaque ao lado da responsabilidade civil apurada materialmente. As experiências legislativas, doutrinárias e a jurisprudencial francesa, ao lado da escola alemã, ambas em destaque a partir de meados do século XIX, representam o pilar de apoio para tudo que restou construído neste século14.
Somente com as Ordenações do Reino, vigentes no Brasil colonial, é que se encerraram as confusões entre reparação, pena e multa, no entanto, a indenização ainda não era vista com clareza.
O estudo da responsabilidade civil, no Direito brasileiro, pode ser dividido em três partes:
Nas Ordenações do Reino, o Direito romano encontrava-se presente, sendo utilizado subsidiariamente, através da Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769).
A segunda fase inicia-se com o Código Criminal de 1830, encontrando-se, em seu Capítulo IV, o instituto da "Satisfação", que possuía regras as quais, os tribunais brasileiros atuais poderiam recorrer, tamanho o seu mérito.
A Consolidação de Teixeira de Freitas e a Nova Consolidação de Carlos Carvalho marcam a terceira fase. Estas cogitaram da responsabilidade indireta, dos vários aspectos da reparação e liquidação do dano, e principalmente do instituto da responsabilidade civil independendo da penal, entre outros.
O Código Civil de 1916 não se distanciou do Código francês e das idéias acima citadas, assim, consagrou a teoria da culpa, em seu art. 159.
Oscar Ivan Prux relata o histórico da responsabilidade civil no direito brasileiro:
(...) o direito brasileiro não foi precursor de nenhuma das duas correntes doutrinárias predominantes (a subjetiva e a objetiva); apenas as recebeu das legislações mais avançadas.
A teoria da culpa predominou no direito brasileiro até meados do século XX, onde foi substituída pela teoria da responsabilidade objetiva.
Atualmente, nosso país adota tanto a responsabilidade objetiva, como a subjetiva, dependendo da questão a ser regulada.
Contudo, é importante consignar que, em algumas áreas do direito, nós que sempre fomos buscar inspiração no direto alienígena, já temos, não só na jurisprudência, mas também na legislação, posições reconhecidas internacionalmente como das mais vanguardeiras. Nem tanto por criar doutrinas inéditas, mas, sobretudo por inovar corajosamente na forma de aplicar e combinar as já existentes, gerando fórmulas de resolver questões que as modernas relações sociais fazem surgir a cada dia. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um desses exemplos de norma nacional que já recebe o reconhecimento internacional por ser uma peça jurídica das mais avançadas, capaz de contribuir em nível mundial, inclusive, com importantes conceitos para a evolução da responsabilidade civil15.
Pudemos observar, realmente, que o direito comparado influiu e muito no que diz respeito à responsabilidade civil brasileira, porém, estamos evoluindo em nossas próprias conquistas.
1.3. Responsabilidade Moral, Civil e Penal
A natureza da responsabilidade pode ser vista de diversas formas, ainda que seu conceito principal seja o mesmo.
Maria Helena Diniz divide a responsabilidade sob três aspectos: moral, civil e penal, e diz: "(...) transgressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não um homem de fé".16
E complementa: "A responsabilidade moral não se exterioriza socialmente e por isso não tem repercussão na ordem jurídica".17
Já a responsabilidade jurídica, engloba tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal. Porém, José Aguiar Dias salienta, que isto não significa dizer que uma exclua a outra, já que "(...) não há separação estanque entre as duas disciplinas".18
Sobre este contexto, Sílvio Rodrigues ensina:
No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público (...) e "(...) A reação da sociedade é representada pela pena".
No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano19.
Com a entrada em vigor, do Novo Código Civil, o problema da responsabilidade dos infratores, tanto na esfera cível, como criminal, se torna difícil.
Miguel Reale explica:
Ante uma realidade tão comprovada, custa crer que não figure, entre as revisões constitucionais, a eliminação do artigo 228 da Constituição, visto tratar-se de matéria mais própria da legislação ordinária.
A maioridade começará aos dezoito anos, sendo os menores de dezesseis anos considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, o que quer dizer que passarão a ser "relativamente capazes" as pessoas entre dezesseis e dezoito anos.
Isto não obstante, continuará em vigor o artigo 228 da Constituição de 1988, segundo o qual "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial", disposição infeliz que não pode deixar de ser obedecida pelo Código Penal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
A abstenção do legislador no tocante à fixação da idade em que começa a inimputabilidade penal não se me afigura exemplo a ser seguido, mas é manifestamente absurdo o mandamento constitucional vigente no Brasil, já agora coincidente com a maioridade na vida civil, aos dezoito anos.
Observo logo que não há como confundir o Direito Penal, estrito senso, com o Direito Penitenciário que regula a forma ou processo de cumprimento da pena. Entendo que os menores entre dezesseis e dezoito anos não devem ser isentos das sanções previstas no Código Penal, mas que a aplicação da respectiva pena só pode ocorrer em estabelecimento distinto dos destinados aos adultos, segundo critérios que visam mais à recuperação do que a punição dos criminosos.
Eu sei que é fácil desejar tais providências, sendo, por ora, quase impossível implantar imediatamente essas reformas, devido à falta de recursos financeiros, mas é imprescindível colocar as soluções normativas nos seus devidos termos, ainda que importem em um programa de longo e progressivo alcance20.
Além das responsabilidades acima citadas, temos a responsabilidade civil administrativa, a qual não possui nenhuma influência em nosso estudo.
1.4. Conceito de Responsabilidade Civil
É nítida a preferência em não determinar a responsabilidade civil, mas apenas dar noções gerais sobre ela devido a sua grande complexidade. "Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação".21
Josserand considera responsável àquele que em definitivo suporta um dano. Toma a responsabilidade civil no seu sentido mais amplo, tanto que abrange na qualificação de responsável o causador do dano a si mesmo.
Mazeaud et Mazeaud divergem, pretendendo que a definição de responsabilidade deve colocar em confronto duas pessoas, supor, necessariamente, um conflito suscitado entre elas, para propor, ao cabo, que responsável será a pessoa que deve reparar um prejuízo22.
Nos dizeres de Maria Helena Diniz:
A responsabilidade é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por uma pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal23.
Assim também, Savatier conceitua a responsabilidade civil: (...) obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.24
E complementa: "Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou".25
Ulderico Pires dos Santos acredita que:
(...) a melhor definição da responsabilidade é a que a concebe como causa determinante do dever de não violar o direito alheio, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, isto é, seja lá através de que procedimento for26.
Devido a essa grande dificuldade em se conceituar a responsabilidade civil, o conceito de responsável passa, muitas vezes, a integrar o seu lugar.
Josserand admite a idéia de responsabilidade, em que o dano é causado a si próprio. Esta, com razão, não é a linha de pensamento dominante, afinal, seja no sentido moral, patrimonial, ou qualquer outro, a responsabilidade envolve a reparação de bem alheio.
Logo, deve haver os dois pólos de uma relação obrigacional. De um lado o agente responsável em reparar o dano (polo ativo), e do outro a vítima, a qual clama pela indenização.
Esta indenização, geralmente pecuniária, nem sempre esgota o real objetivo do ressarcimento, principalmente na esfera moral, na verdade, aquela possui apenas o intuito da obrigação de reparar um dano injusto.
1.5. Pressupostos da Responsabilidade Civil
A imprecisão doutrinária torna-se marcante no que diz respeito aos pressupostos da responsabilidade civil. Os juristas apresentam conclusões diversas sobre seus elementos:
"Marty e Raynaud apontam o ''fato danoso'', o ''prejuízo'' e o ''liame entre eles'' com a ''estrutura comum'' da responsabilidade; Savatier apresenta a culpa e a imputabilidade como seus pressupostos".27
Maria Helena Diniz elenca como pressupostos fundamentais: a ação, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação.28
Sílvio Rodrigues denota quatro importantes pressupostos para a responsabilidade civil, sendo eles: ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.29
Orlando Guimaro Júnior ressalva:
Estes são alicerces do que denominamos responsabilidade civil subjetiva, ou clássica, com o pressuposto culpa como elemento central. Autorizada doutrina, entretanto, com luz própria, e fundamento nas construções jurisprudenciais e sumulares de nossos egrégios tribunais, de longa data vislumbra e aceita a idéia de uma responsabilidade sem culpa, ou seja, desvinculada de um de seus mais importantes elementos, e que a cada dia angaria mais e mais adeptos, todos com fervorosos argumentos, o que pode ser comprovado pelo teor de alguns de nossos mais modernos instrumentos legislativos, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor30.
A responsabilidade civil objetiva, encontrada no Código de Defesa do Consumidor será discutida profundamente no capítulo II.
No momento, em nosso estudo, cuidaremos em abordar os mesmos quatro pressupostos citados por Sílvio Rodrigues, por acharmos ser esta, a forma mais completa para o verdadeiro entendimento da matéria.
1.5.1. Ação ou Omissão
Podemos dizer que ação e a omissão são espécies, a qual o gênero é a conduta.
Sérgio Cavalieri Filho assim conceitua: "Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas".31
Quando um bem é lesionado, antes mesmo de se apurar a existência da lesão e o prejuízo, é necessário, primeiramente, apurar a efetividade da conduta humana seja positiva ou negativa.
Ação é um ato comissivo ou omissivo, em que o agente atropela um dever legal ou moral alheio. Esse ato pode ser próprio, de terceiro, de animal ou coisa sob a responsabilidade do mesmo.
Ato comissivo é aquele no qual, o agente pratica uma ação (facere), seja lícita ou ilícita, dependendo do caso concreto. Já o ato omissivo, importa na abstenção, inércia, negligência (non facere) do agente em relação a um fato, em que o mesmo deveria agir, realizar.
Utilizando a mesma linha de pensamento, Maria Helena Diniz conceitua ação:
(...) vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado32.
Os eventos da natureza não podem ser considerados, já que o ato é sempre humano; excluem-se também os atos sob coação, afinal, como bem diz o conceito, deve o mesmo ser voluntário.
1.5.2. Culpa
Pode-se dizer, que a idéia de culpa surgiu com o Código Civil francês de 1804.
O direito brasileiro não deixa a teoria do risco completamente de lado, porém utiliza a culpa como regra geral.
Caio Mário da Silva Pereira assim ensina: "(...) prendem-se a uma distinção que lhes parece essencial, a saber, se o agente incidiu em culpa delitual, também dita grave ou dolo, ou, ao revés, incorreu em culpa quase delitual".33
Essa distinção, entre delito e quase-delito não é de suma importância nos dias atuais, o que realmente tem significativo interesse é a diferenciação entre o dolo e a culpa.
O dolo significa o elemento subjetivo, a real e fraudulenta intenção.
A culpa é conceituada por Savatier como:
A inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil ou, em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, podendo conhecê-la e evitá-la, há culpa simples; fora destas matérias contratuais, denomina-se quase-delito34.
José Aguiar Dias explica:
A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica à vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico35.
No dizer coloquial, a culpa é "um não se conduzir como se devia conduzir".36 É sucintamente, um erro de conduta.
José Aguiar Dias complementa ainda:
A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude37.
Quando alguém age impelido da culpa, não se encontra em sua consciência a voluntariedade de causar dano, esse simplesmente ocorre devido à falta de negligência do autor. Não obstante, ocorrendo à voluntariedade, aparece o dolo. Em outras palavras, na culpa a ação é voluntária, mas o evento danoso não. No dolo, ao contrário, tanto a ação quanto o prejuízo são voluntários.
Resumindo: "O conceito de culpa é unitário, embora sua ocorrência possa dar-se de maneiras diversas".38
Dentro deste conceito, há ainda que ser observar a tão citada negligência, juntamente à imprudência e imperícia.
Nos dizeres de Sérgio Cavalieri Filho, estas não são espécies nem elementos da culpa, mas sim, formas pela qual a mesma se exterioriza.39
Significam respectivamente: a) negligência: a omissão (falta de cuidado, um não agir de forma normal, a qual, qualquer ser humano o faz); b) imprudência: falta de cautela na conduta; c) imperícia: a falta de habilidade de alguém que presumíamos possuí-la.
Há defensores, como Saleilles e Josserand, que possuem uma postura de negação em relação à culpa, confundindo a mesma com a causalidade, dizendo ser este o seu sentido popular, moral.40
Outro detalhe importante a respeito da culpa recai em norma preexistente. Para que se configure a culpa, mister se faz, que a norma, legal ou contratual, seja preexistente.
"Carnelutti o demonstrou concludentemente, ao dizer que não se pode divisar culpa onde não existe nenhuma obrigação preexistente".41
Como importante pressuposto da culpa no seu sentido lato encontramos a imputabilidade, ou seja, a capacidade que o indivíduo possui de responder pelos seus atos e possíveis conseqüências.
Para um melhor estudo a respeito do assunto, mister se faz o aprofundamento em relação ao ato ilícito.
1.5.2.1. Ato Ilícito
O ato ilícito42 pode ser causado tanto contra um dever legal como à finalidade social a qual esse ato se destina.
Seus elementos principais são: a culpabilidade, a antijuridiciedade, o dano e o nexo de causalidade; na falta de um desses elementos não há ilícito na esfera civil. Assim, os atos praticados em legítima defesa, estado de necessidade, etc, (excludentes da responsabilidade) excluem a reparação. Os mesmos serão estudados ao final deste capítulo.
O conceito de ato ilícito encontra-se condensado no Novo Código Civil em seus arts. 186 e 187.43
Maria Helena Diniz assim explica o ato ilícito:
O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa44.
Quando o agente pratica um ato ilícito sem a consciência real do mesmo, este ato é apenas considerado como antijurídico, afastando sua ilicitude. É o caso, por exemplo, dos amentais ou dos menores (18 anos, Novo Código Civil). O problema aqui é estabelecer a conexão entre a culpa e a imputabilidade.
Podemos acreditar que, em relação aos menores, esse problema encontra-se apenas nos textos da lei, pois, todos os dias constatamos o crescente número de menores transgressores dos direitos, os quais demonstram total discernimento pela conduta a qual realizam.
Outros exemplos a respeito do ato ilícito podem ser encontrados no próprio Código Civil, art. 932.
1.5.2.2. Classificações ou Espécies da Culpa
A conduta culposa pode se apresentar de diversas maneiras.
Em relação à sua gravidade ela é divida da seguinte forma: a) grave: "(...) a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens"; b) leve: "(...) haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum, de um bonus pater familias". c) levíssima: "(...) caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular".45
Há ainda, neste contexto: a) a culpa "in vigilando": a qual decorre da falta de cuidado com o procedimento de algo que está sob sua guarda ou responsabilidade; b) culpa "in eligendo": derivada do ato de terceiro; c) culpa "in custodiendo": é a displicência em relação à coisa ou animal sob os cuidados do agente.
Podemos observar, que estas espécies de culpa acima citadas, possuem forte relação com alguns dos conceitos de responsabilidade civil vistos no tópico 1.4.
Para não nos estendermos demasiadamente neste assunto, procuraremos, a seguir, somente citar algumas outras espécies de culpa. Em relação à sua natureza: culpa contratual e extracontratual; e ainda, culpa presumida, culpa contra a legalidade, culpa concorrente, etc.
1.5.2.2.1. Responsabilidade Civil In Contrahendo Aquiliana
A responsabilidade civil pode, no entanto, recair sobre uma das partes quando esta induzir à crença a outra, a respeito da celebração de um contrato, chamando-se: responsabilidade civil in contrahendo.
Porém, este tipo de responsabilidade pré-contratual pode ocorrer somente na responsabilidade aquiliana, afinal, a responsabilidade contratual tem como primeiro pressuposto, um contrato já firmado entre as partes.
1.5.2.2.2. Responsabilidade sem culpa
Uma corrente dita objetivista, procurou desvincular o dever ressarcitório de toda idéia de culpa. Saleilles, que se fez campeão desta equipe, insurgiu-se contra a culpa, e assentou a indenização no conceito material do fato danoso. Josserand (De lá responsabilize do Fiat dês Causes Inonimées) procurou conciliar a responsabilidade objetiva com o código Napoleão, muito embora permanecesse este jungido à teoria subjetivista46.
Esta corrente objetivista, liderada, de certa forma, por Saleilles e Josserand, possui grande importância em nosso estudo, na medida que, a não culpabilização é uma das principais características da responsabilidade civil dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos.
1.5.3. Dano
O dano é um elemento essencial na responsabilidade civil, além de ser o de mais fácil entendimento e conceituação.
O mesmo pode ser encontrado tanto na responsabilidade civil contratual, como extracontratual.
Quando um indivíduo pratica um ato antijurídico, causando como conseqüência, um prejuízo a outrem, há a obrigação de reparação.
Tira-se, dessa forma, uma conclusão:
A de que o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil47.
Indaga-se, no entanto, se é necessário que a vítima seja atingida em um direito ou, se basta apenas que a ofensa atinja uma relação de fato.
De Page registra que "um simples interesse é bastante para caracterizar o elemento ''dano'' ".48
Não é passível a noção de responsabilidade sem que haja um dano, afinal, o direito das obrigações preceitua o dever de reparar, sendo necessário, nesse contexto, que tenha ocorrido um dano e não apenas o simples interesse da vítima.
O dano não é avaliado de maneira quantitativa, assim, cabe à justiça, qualificar a reparação de acordo com a lesão provocada ao interesse da vítima e não à sua extensão pecuniária. Nesse caso, de quantificação do dano, o interesse da vítima se torna peça fundamental.
O dano, todavia, deve ser atual e certo, ou seja, deve existir ou ter existido, além de ser preciso e não baseado em hipóteses.49
Cabe ainda, neste contexto, citar a existência do chamado dano em ricochete ou dano reflexo. É o caso, por exemplo, de uma pessoa que sofre reflexos resultantes de dano causado à outra.
Outra modalidade de dano se refere ao dano à coletividade, que pode atingir pessoas de uma determinada comunidade ou até mesmo pessoas jurídicas, causando reflexos em seus membros.50
Estas duas últimas espécies de dano são freqüentes nas relações de consumo, principalmente quando se trata de produtos farmacêuticos, os quais causam, na maioria das vezes, danos a uma legião de pessoas, consumidoras de tais produtos.
1.5.3.1. Dano Moral
A jurisprudência no Brasil, até cerca de 25 anos atrás ainda não afirmava a ressarcibilidade do dano moral, porém, esse conseguiu maior força em nosso ordenamento a partir da Constituição de 1988, em seu art. 5º, X, in verbis:
Art. 5º, X - "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Matéria digna de relevância encontra-se, na indagação a respeito da obrigação de indenizar um dano moral independentemente da ocorrência de um dano patrimonial.
Caio Mário da Silva Pereira assim afirma:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos51.
A grande problemática do ressarcimento do dano moral é discutida no sentido de que, não se repara a dor, a honra, ou mesmo a integridade psicológica, os quais, não podem ser medidos pecuniariamente.
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (art. 186) e com o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º e 7º), a reparação a esta espécie de dano foi definitivamente admitida.
"No estado evolutivo atual, a mais avançada doutrina chega a admitir o ''dano moral em ricochete'' ".52
A prova do dano moral não é feita da mesma forma que o dano material. "O dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo (...) que decorre das regras da experiência comum".53
O que não existe, ainda, é uma tabela de quantificação para os danos morais, que por sua vez, fica a cargo do próprio juiz.
1.5.3.2. Dano Patrimonial
O dano patrimonial pode também ser chamado dano material, sendo aquele que afeta o patrimônio do agente passivo, seja total ou parcialmente.
Mas o dano patrimonial pode resultar da violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a saúde, entre outros.
Esta espécie de dano pode afetar tanto o patrimônio presente como o futuro, assim, ele abrange os danos emergentes e os lucros cessantes, encontrados no art. 402 do Novo Código Civil.
Dano emergente ou positivo é aquele que causa uma diminuição imediata no patrimônio da vítima, seja aumentando o passivo ou reduzindo o ativo.
"Na condenação relativa a dano emergente, a indenização poderá processar-se de duas formas: o lesante será condenado a proceder à restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação".54
O lucro cessante exige cautela na sua fixação, já que abrange prejuízo futuro. Significa tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar em razão do prejuízo, é, portanto, um dano negativo.
Ainda dentro do conceito de dano patrimonial encontramos a distinção de dano direto, quando a lesão for causada de forma imediata ao patrimônio ou à pessoa da vítima, e dano indireto, em que a lesão ocorre de forma mediata, tendo sido primeiramente causado um dano extrapatrimonial.
Como exemplo, é visto o retardamento de uma obrigação, a qual gera juros moratórios, devendo ser reparados.
Há jurisprudências afirmando que, se um mesmo fato causar prejuízo moral e patrimonial, suas indenizações podem ser cumuladas, desde que sejam pleiteadas pela própria vítima.
Essa polêmica levou o Superior Tribunal de Justiça a formular a Súmula n. 37, in verbis: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato".
1.5.4. Nexo de Causalidade
Dos pressupostos da responsabilidade civil, o nexo de causalidade é o de mais difícil conceituação, devido a isso, se torna arriscado confundí-lo com a imputabilidade.
O nexo de causalidade se relaciona a elementos externos, enquanto a imputabilidade diz respeito à subjetividade, ou seja, a elementos internos. O que pode acontecer é a ocorrência de imputabilidade sem nexo causal. Por exemplo: "Se A dirige seu carro à noite, com os faróis apagados, atropelando B, mas, na realidade, B sofreu o acidente por sua própria culpa".55
O cerne da questão não é definir a conduta culposa, muito menos o resultado danoso, o principal se encontra em discernir se houve relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano suportado. Uma simples coincidência não implica na causalidade.56
O onus probandi, no geral, incumbe ao autor, caso este, que não acontece na responsabilidade objetiva.A prova é elemento crucial quando se trata do liame de causalidade.
Caio Mário da Silva Pereira enfatiza:
Esta necessidade enfatiza-se fundamentalmente na responsabilidade simples. Inocorre no caso de responsabilidade complexa, isto é, naqueles casos em que alguém responde pelo fato de outrem ou pelo fato das coisas, nos quais está presente a presunção de culpa. Na citada responsabilidade complexa, há uma atenuação probatória.
Essa presunção existente, como no caso dos pais pelos filhos menores fez com que surgisse a Súmula 341 pela jurisprudência, a qual diz: "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Não eximimos em dizer que se trata de presunção iuris tantum, a qual permite a prova contrária57.
Com isso o encargo do onus probandi pode ser dado ao réu, fazendo com que o mesmo prove a inexistência de responsabilidade.
A inversão do ônus da prova na responsabilidade complexa fez surgir, como diz Caio Mário da Silva Pereira, as "chamadas hipóteses de ''causalidade múltipla'' ".58 A mesma, busca uma concatenação entre as ocorrências, sendo necessário avaliar qual delas realmente causou o dano.
Para este caso, os tribunais belgas criaram a "teoria da equivalência das condições", elaborada por Von Buri (jurista alemão) para o direito penal, e desenvolvida pela doutrina civilista.59
É também chamada de teoria dos antecedentes ou conditio sine qua non, e estipula que, havendo uma série de circunstâncias propensas à causa do prejuízo, mesmo que suprimida uma delas, o evento danoso restaria ocorrido. Por conseguinte, quaisquer das circunstâncias poderiam ser as causas do dano.Da mesma forma, a doutrina francesa criou a "teoria da causalidade adequada", inspirada na criação do filósofo alemão Von Kries, no final do século XIX.
Esta teoria traduz-se na exclusão de fatos que não sejam relevantes para produzir o evento danoso, fatos extraordinários, que quando ocultados, são indiferentes, não atrapalham a prova.
A equivalência da causas já era usada no Código de Napoleão, em seu art. 1382, não eliminando a culpa, mas também não propendendo ao risco.
Além destas teorias citadas por Caio Mário da Silva Pereira, existem outras, como: a teoria da causa eficaz, de Birkmeyer, a qual, segundo o critério quantitativo a causa é a condição mais eficaz; a teoria do equilíbrio, atribuída a Binding, onde "causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado", estas duas, porém, ultrapassadas.60
Ademais, podemos encontrar, a chamada "teoria da causalidade imediata" ou "dos danos diretos e imediatos". Para ela, é preciso existir entre o fato e o dano uma relação de causa e efeito direta e imediata. Esta teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico" encontra-se elencada no art. 403 do Novo Código Civil.61
Outro fator, de extrema importância, se refere ao cunho subjetivo da vítima, em que essa possui uma maior receptividade ao prejuízo no caso concreto.
Caio Mário da Silva Pereira cita como exemplo:
(...) o condutor de um automóvel, que abalroou outro, foi acusado de responsabilidade pela morte da vítima; apurou-se, todavia, que esta, conduzida ao hospital em estado de semi-inconsciência, foi submetida a um tratamento de emergência, e veio a falecer porque as suas condições pessoais eram incompatíveis com a medicação que lhe foi ministrada. Não há dúvida de que ocorreu uma causalidade múltipla62.
O agente, causador do abalroamento com o carro, neste caso, pode ser responsabilizado pelo mesmo, mas não o pode pelo estado patológico da vítima.
Deste mesmo exemplo, se a vítima levada ao hospital, decorrente de atropelamento, é socorrida pelos médicos, sendo-lhe ministrada certa dose de medicamento, cuja composição fora alterada, e aquela vem a falecer. Esse é um caso típico, que demonstra de certa maneira a amplitude de nosso estudo no desenvolvimento deste trabalho.
Também estão ligadas ao nexo de causalidade, as excludentes de ilicitude, já que, ocorrendo uma delas, o mesmo se desconfigura, não havendo, portanto, o dever de reparação.
1.6. Espécies de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil pode ser dividida em espécies.
Maria Helena Diniz, assim, divide a responsabilidade civil: a) Quanto ao seu fato gerador: ela pode ser: contratual (partindo de um contrato), ou extracontratual ou aquiliana (advinda da prática de um ato ilícito, seja por pessoa capaz ou incapaz); b) Em relação ao seu fundamento: podendo ser objetiva (quando se funda no risco), ou subjetiva (possuindo seu fundamento na culpa ou no dolo, seja por ação ou omissão); c) Relativamente ao agente: direta (ato proveniente da própria pessoa) e indireta ou complexa (advinda de ato de terceiro, podendo ser animal ou coisa sob sua responsabilidade).63
Veremos agora de maneira completa, cada uma destas espécies.
1.6.1. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
Controvérsias existem a respeito do surgimento da responsabilidade contratual64 pelos romanistas.
Os adeptos da teoria unitária, ou monista criticam essa dicotomia, por entenderem que pouco importa os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida à tese dualista ou clássica65.
Em outras palavras, Caio Mário da Silva Pereira afirma:
Considerada a mais clássica, a tese dualista da precedência da responsabilidade contratual sobre a delitual tem levado, nas obras de direito civil, a tratar a contratual a propósito do efeito dos contratos, e as perdas e danos entre os efeitos das obrigações66.
A responsabilidade contratual (ilícito relativo)67 surge de um negócio jurídico, tanto unilateral quanto bilateral, cabendo ao devedor o ônus da prova. Não obstante, a responsabilidade aquiliana (ilícito absoluto)68, como também é chamada à responsabilidade extracontratual, ocorre com o inadimplemento de um ato normativo, através de um ato ilícito, o qual deve ser provado pela vítima.
Esmein, considerando o problema, diz que tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se fundam na culpa, conceito unitário. Ela é, contudo, coisa diversa do simples fato de não haver o devedor cumprido a obrigação assumida, da mesma forma que a culpa extracontratual é coisa diferente da causa material que ocasiona o dano69.
"Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato (...)".70A culpa em sentido lato é nomeada por Maria Helena Diniz como responsabilidade delitual baseada na culpa e responsabilidade sem culpa.
Explicada ainda, nas palavras de Maria Helena Diniz, na responsabilidade civil contratual há casos excepcionais, em que, possuindo o contrato cláusula expressa, um dos contratantes poderá sozinho suportar encargos, seja por caso fortuito ou força maior. Portanto, cai sobre o devedor o ônus da prova.
Como a responsabilidade extracontratual resulta de um "inadimplemento normativo" onde não há nenhum vínculo anterior entre as partes, cabe à vítima o onus probandi.71
De acordo com Sílvio Rodrigues:
(...) na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano72.
Caio Mário da Silva Pereira, em suas palavras sobre o assunto diz:
Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiológicos da responsabilidade: o dano, a infração da norma e o nexo de causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o onus probandi, o que torna a posição do lesado mais vantajosa73.
Assim entende a doutrina dominante, com a qual não vemos a necessidade de confrontar.
1.6.2. Responsabilidade Direta e Indireta
São espécies de responsabilidade civil, as quais, possuem como foco principal o autor da ação, ou seja, aquele que pratica a ação.
Quando o agente responde por ato que ele próprio cometeu diz-se que a responsabilidade é direta, também "chamada de responsabilidade por fato próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação".74
Já na responsabilidade indireta, também chamada complexa ou responsabilidade por fato de terceiro, o ato advém de um terceiro vinculado ao agente, sob sua guarda, seja animal ou coisa inanimada.
Na realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem, expressão originária da doutrina francesa, é responsabilidade for fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. Assim, não é muito próprio falar em fato de outrem.
Alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem75.
À pessoa ofendida, cabe apenas provar a relação entre o agente direto e a pessoa (física ou jurídica) incumbida legalmente de exercer vigilância.
Como exemplo claro tem: a responsabilidade dos pais pelos filhos, do empregador pelos seus comitentes etc.
Antes de encerrarmos, é necessária uma última ressalva.
O antigo art. 1521, III, do Código Civil de 1916, o qual falava a respeito da responsabilidade indireta, foi totalmente derrogado pelo Código do Consumidor. Nas relações de consumo, onde há fornecimento de produtos ou serviços, é utilizada a responsabilidade objetiva.
Sérgio Cavalieri Filho ainda diz:
Responde o fornecedor diretamente e independentemente de culpa do seu preposto pelos danos causados ao consumidor durante a prestação de um serviço – clínicas médicas, transportes, hotéis etc. – e por produtos colocados no mercado de consumo, desde que decorrentes de defeitos dos mesmos.
Serve como exemplo o fato notificado pelo jornal O Globo, de 01.10.97, ocorrido em uma academia de ginástica; uma das alunas ao tomar banho, após as aulas, teve queimaduras de segundo grau em seus braços e costas, devido a um defeito do chuveiro. Neste caso de responsabilidade nas relações de consumo, claro se torna que, acarreta-se ao fornecedor a obrigação de indenizar, independentemente de culpa do mesmo76.
Na verdade, a estas espécies de responsabilidade, o que se torna primordial em nosso estudo, é saber o autor do dano foram, realmente os fabricantes ou fornecedores, ou se aquele ocorreu por fato de terceiro.
1.6.3. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva
Responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa são fatos naturais ou jurídicos, os quais agem sob mundo.
Quanto a esses fatos, não existem maiores dúvidas, já que, os mesmos, foram mencionados durante o trabalho. Porém, é conveniente lembrar que os fatos jurídicos são, nada mais nada menos, que atos jurídicos, os quais podem ser lícitos ou ilícitos.
A imputabilidade é elemento subjetivo do ato ilícito, em face do art. 186, 187 e 927 do Novo Código.77
A culpa, analisada amplamente, ou seja, incluindo o dolo, é o pressuposto principal da responsabilidade subjetiva. Nesse caso, a vítima deve provar a culpa do agente para obter a reparação devida.
Podemos observar, que no direito brasileiro, a responsabilidade civil, que tem como princípio fundamental à culpa, ainda é largamente utilizada, sendo a regra geral. Assim, o dever de reparar só prospera se a culpa for extraída da conduta danosa.
Embora, a responsabilidade subjetiva seja a regra geral, em alguns casos, o direito brasileiro se utiliza à responsabilidade objetiva.
Nesta responsabilidade objetiva ou teoria do risco, a reparação do dano só é obrigatória quando houver uma ação, um dano e um nexo de causalidade. Aqui, elemento culpa não é utilizado.
A teoria do risco possui sua mais antiga adoção, na responsabilidade das estradas férreas. Em 1934 inaugurou-se o Decreto n. 2.681, de 07/12/1912, a respeito da Lei de Acidentes do trabalho.78 Seguindo, citamos a Legislação Aeronáutica, às legislações relativas às instalações nucleares, e, não menos, o Código de Defesa do Consumidor.
O Código Civil de 2002 inovou-se a respeito do assunto, admitindo a teoria do risco sempre que o ato praticado por um indivíduo vier a causar dano a outrem. Encontramos esta passagem no art. 927, parágrafo único, in verbis:
Art. 927: (...)
Parágrafo único – "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
1.7. Meios de Exclusão da Responsabilidade Civil
Há casos, onde o indivíduo não terá a obrigação de reparar o dano, seja por se envolver em um evento o qual, não lhe deu causa (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito ou de força maior), além dos casos de legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.
1.7.1. Caso Fortuito e Força Maior
Duas correntes diferentes existem a respeito: a primeira, chamada subjetivista (Goldschimidt), "confunde a força maior com a ausência de culpa"; a segunda, objetivista (Exner), "sustenta a exoneração do devedor na hipótese de surgir um evento cuja fatalidade se evidencia, afastando a idéia de responsabilidade".79
Sérgio Cavalieri Filho afirma que, tanto o caso fortuito como a força maior se encontra fora dos limites da culpa.80
O caso fortuito é aquele provocado pela força da natureza, como terremotos, vendavais, raios etc. Já a força maior significa a impossibilidade do agente sob certas condutas ou autoridades.
Consequentemente são fatos necessários, porém, imprevisíveis e inevitáveis. Contudo, há momentos em que o evento pode ser previsto, mas não evitado isso denota a importância dos dois requisitos para configuração da exclusão da responsabilidade, seja do caso fortuito, seja da força maior.
Da mesma forma, explicado nas palavras de Gisele Leite:
Caso fortuito e de força maior são fatos imprevisíveis, incontroláveis pelo agente e, por isso, inevitáveis. Fortuito em latim quer dizer casual; é uma imprevisão, um acidente, que mostra incontrolável ao agente e superior às suas forças81.
E complementa dizendo: "A principal característica é inevitabilidade".82
Maria Helena Diniz, cita a inevitabilidade como sendo um requisito objetivo; já como requisito subjetivo coloca "a ausência de culpa na produção do acontecimento".83
Sílvio de Salvo Venoza assevera que:
O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe)84.
E complementa: "Fica afastada, entre nós, a teoria subjetiva, que procura identificar os fenômenos nas condições do agente e na ausência de culpa".85
O mesmo autor exemplifica: "Não se considera caso fortuito o rompimento do ‘burrinho’ dos freios do veículo" (RT 453/92).86
Em sentido contrário diz: "A ruptura da ‘borrachinha’ dos freios é totalmente imprevisível ao motorista, que só a constata quando da inoperância daqueles" (RT 351/362).87
Sílvio Rodrigues, ainda ressalta:
(...) se nos adstringirmos apenas ao campo da responsabilidade aquiliana, poderíamos afirmar que o caso fortuito ou de força maior representa uma excludente da responsabilidade em virtude de pôr termo à relação de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado pela vítima.
Se esta se fundar na culpa, bastará o caso fortuito para exonerá-lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior.
Se a sua responsabilidade fundar-se no risco, então o simples caso fortuito não o exonerará88.
A jurisprudência não é muito uniforme numa e noutra direção.
1.7.2.Fato de Terceiro
O primeiro passo é saber o que é terceiro.
Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venoza e Sílvio Rodrigues dizem ser o terceiro aquela pessoa além da vítima.89
Completando esse conceito, podemos dizer que terceiro é todo aquele que não é considerado agente e nem vítima, mas que possui influência no dano causado. Como exemplo: empregados, tutelados, filhos.
Sílvio de Salvo Venoza ainda completa: "Na responsabilidade contratual, terceiro é, em síntese, alguém que ocasiona o dano com sua conduta, isentando a responsabilidade do agente indigitado pela vítima".90
Sílvio Rodrigues diz ainda: "O fato de terceiro pode ser o causador exclusivo do dano ou ser apenas o causador concorrente do prejuízo".91 Ou seja, a terceira pessoa pode atuar de forma total ou parcial, mas somente no primeiro caso pode-se utilizar o fato de terceiro como fundamento.
"Em rigor, quando o fato de terceiro é a fonte exclusiva do prejuízo, desaparece qualquer relação de causalidade entre o comportamento do indigitado responsável e a vítima".92
O mesmo autor acentua o caso do fato de terceiro se encontrar ao lado do caso fortuito e da força maior.
Tal idéia, mais nítida dentro da responsabilidade contratual, é verdadeira, também, dentro do campo da responsabilidade aquiliana. Neste último caso, "(...) o fato de terceiro pode apresentar-se como causa exclusiva do evento danoso; em tal hipótese, a inexistência de relação de causa e efeito entre o fato causador direto do dano e o prejuízo experimentado pela vítima exonera aquele do dever de reparar. Para que isso aconteça, entretanto, é mister que a ação do terceiro seja imprevisível e inevitável, e que o indigitado responsável não tenha concorrido com qualquer parcela de culpa"93.
Assim, o dano deve ter sido causado somente por força de terceira pessoa, não se tendo envolvido, em hipótese alguma, a pessoa que está sendo responsabilizada.
1.7.3. Culpa Exclusiva da Vítima
Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venoza, "(...) a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal".94
Da mesma forma, aponta Sílvio Rodrigues ao dizer que "na culpa exclusiva, desaparece a relação de causa e efeito entre o prejuízo da vítima e o ato do agente".95
"Washington de Barros Monteiro afirma que o nexo desaparece ou se interrompe quando o procedimento da vítima é a causa única do evento (Qui sua culpa damnum sentit, damnum sentire non videtur)".96
Casos há, em que a culpa é concorrente, ou seja, quando a vítima colabora com o agente para o resultado danoso. Quando isso ocorre, há possibilidade: "(...) de empregar vários critérios, como o da compensação das culpas; o da divisão proporcional dos prejuízos; o da gravidade da culpa de cada um; o do grau de participação na causação do resultado".97
"Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída proporcionalmente".98
Assim sendo, ao juiz incumbe decidir a proporção da contribuição de cada um na reparação do prejuízo. Pode, neste ínterim, ser utilizada "a teoria da equivalência das condições, segundo a qual ''os antecedentes do dano constituíram o encadeamento indispensável das causas'' ".99
Como exemplo pode ser citado o Decreto nº 2.681/1912, o qual regula a responsabilidade das estradas de ferro e o art. 6º da Lei 6.453/77, que fala sobre a responsabilidade por danos nucleares.100
1.7.4. Estado de Necessidade
Primeiramente, é importante sabermos se o estado de necessidade é um direito ou uma faculdade, pois controvérsias existem a respeito.
Nelson Hungria assegura:
Não se trata de um direito, pois a todo direito corresponde uma obrigação, e nenhum dos titulares dos bens em conflito tem a obrigação de sofrer a lesão de seu interesse. Em face disso, reconhecendo a faculdade e permanecendo neutro, o Estado declara a inexistência de crime na conduta do sujeito101.
Em outras palavras, Damásio Evangelista de Jesus afirma:
Quando há uma norma penal permissiva, como a que contém o estado de necessidade, ocorre uma inversão nos pólos da relação jurídico-punitiva. Tratando-se de um direito subjetivo de liberdade, o Estado tem a obrigação de reconhecer os efeitos da causa excludente da antijuridiciedade. Não há relação jurídica entre o agente causador da lesão necessária e o titular do bem lesado, mas sim entre o agente e o Estado102.
Acreditamos então, se tratar de um direito, afinal, se a vítima for inocente em relação ao perigo causado, deverá ser ressarcida, possuindo o agente a obrigação de reparar, ainda que o mesmo possua o direito de regresso. O Estado, nesse caso, deve garantir o direito da vítima e o dever de reparação do agente, ainda que, o instituto seja um excludente da antijuridiciedade. Estando esclarecida a controvérsia, podemos, a partir deste momento, avaliar seus conceitos, tanto na esfera cível, como na criminal.
O estado de necessidade é delineado no art. 188 e seus incisos, além dos arts. 929 e 930 caput, todos do Novo Código Civil.
Gisele Leite assim diz:
Estes descrevem atos lesivos, porém, não ilícitos que não acarretam o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.
O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situações jurídicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se vê obrigado a causar um dano a outrem103.
De acordo com o Código Penal, em seu art. 24, in verbis:
Art. 24 – "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
Porém, aquele que possui o dever legal de enfrentar o perigo, não pode se valer do instituto do estado de necessidade, pois, exige-se dele uma conduta diversa. Esta é uma característica marcante, principalmente na esfera criminal.
1.7.5. Legítima Defesa
O direito civil não conceitua a legítima defesa, presta-se somente a pegar emprestado o conceito do direito penal.
O Código Penal elenca a legítima defesa em seu art. 25, onde diz, in verbis:
Art. 25 – "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
Legítima defesa não significa fazer justiça com as próprias mãos, como grande parte da sociedade acredita; ela está ligada a certas situações onde o indivíduo pode defender-se de uma agressão, ou ameaça de agressão, injusta contra ele, seja ela atual ou iminente.
Porém, os meios de defesa devem ser moderados, não excedendo o indispensável à manutenção ou restituição dos direitos.
Estes meios de defesa estão relacionados aos bens materiais e aos valores morais, como a honra, boa fama.104
Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus, a natureza da legítima defesa pode ser estabelecida em dois grupos:
Em primeiro lugar, "as teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade"; e "as teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação".105
Por último, podemos citar a legítima defesa putativa (erro de fato), a qual, não exime o réu do dever de indenizar, pois, exclui a culpabilidade, mas não a antijuridiciedade.
1.7.6.Exercício Regular do Direito
Além das demais excludentes da responsabilidade, encontra-se o exercício regular do direito.
No exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito. O novo Código Civil é expresso em descrever o abuso de direito no art. 187, mencionando que o comete quem excede manifestamente os limites impostos para o fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes relacionados ao direito em questão106.
Este instituto somente é imposto quando determinado por lei. As obrigações de ordem moral, sociais ou religiosas, não podem ser argüidas.
Por conseguinte, podemos utilizar o exercício regular do direito tanto na esfera penal como na cível, desde que o agente obedeça aos objetivos traçados pela lei e tenha conhecimento do requisito subjetivo, de estar praticando o ato em exercício regular do direito, sob pena de abuso desse direito.
