Cartões de crédito

HISTÓRICO

O cartão de crédito é uma criação relativamente recente, tendo surgido no início deste século.

A primeira idéia a se assemelhar com os atuais cartões de crédito foram os "cartões de credenciamento" (retail cards) emitidos por alguns hotéis europeus, a partir de 1914, para identificar seus bons clientes. Os fregueses habituais recebiam um cartão, que servia como sua identificação nas futuras hospedagens, e que garantia vantagens como deixar débitos pendentes para pagamento na próxima estada no hotel.

A partir de 1920, redes de postos de gasolina nos Estados Unidos, como a Texaco e a Exxon, passaram a emitir cartões semelhantes.

Mas só depois da II Guerra Mundial surgiram os primeiros cartões de crédito propriamente ditos, tais como os conhecemos hoje, emitidos por uma empresa especialmente criada para este fim. Os bens não são adquiridos junto à empresa emissora do cartão, mas em uma rede de empresas afiliadas a ela. A emissora do cartão é mera intermediária, financiando as vendas feitas junto às afiliadas.

O primeiro cartão de crédito deste tipo atual foi o Diners Club, surgido em 1949. Inicialmente restrito a uma rede de hotéis e restaurantes afiliados, o leque de opções logo se estendeu a diversos tipos de empresas.

Em 1958, a American Express, originalmente uma agência de viagens, também criou um cartão semelhante. A partir daí, começaram a surgir várias outras empresas com a mesma finalidade.

Em geral, a empresa emissora do cartão se associa a um banco ou outra instituição financeira, responsável pelo financiamento do crédito aberto para os titulares dos cartões.

Hoje, a grande maioria dos cartões são emitidos por empresas associadas a bancos, ou pelos próprios bancos, que criaram empresas próprias de cartões de crédito.

Existem ainda os cartões emitidos por um banco ou por um grupo de bancos para uso do crédito bancário do cliente, que não se enquadram no conceito estrito de cartão de crédito. Este tipo de cartão se utiliza do saldo em conta do corrente do cliente, e pode estar ou não vinculado ao uso do "cheque especial". O pioneiro nesta modalidade foi o Franklin Bank, dos Estados Unidos, em 1951.

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O CARTÃO DE CRÉDITO HOJE

O cartão de crédito adquiriu grande relevância no panorama jurídico-econômico, pelas intrincadas relações jurídicas a que pode dar margem e pela sua grande freqüência de utilização, o que demonstra a necessidade de seu estudo e regulamentação.

Foram realizadas no Brasil, apenas em novembro de 1997, 40,1 milhões de transações com cartão de crédito, movimentando um total de US$1,8 bilhão. Neste mesmo mês, circulavam no país 19,1 milhões de cartões de crédito. Eram apenas 9 milhões em setembro de 1994: o número de cartões dobrou em apenas 3 anos.

O cartão de crédito representa uma verdadeira revolução no comércio, pela enorme expansão do crédito que possibilita. Destarte, incentiva a circulação da moeda e impulsiona o comércio e o desenvolvimento econômico.

Diferentemente do cheque, o cartão não exige provisão de fundos. O financiamento é facilitado, e dispensa a necessidade de prévia habilitação do cliente perante uma instituição financeira antes de cada compra.

Além das vantagens já citadas no gerenciamento de despesas e no parcelamento de compras, possibilita saques de emergência e tem ampla aceitação no comércio, facilitando inclusive em compras no exterior.

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RELAÇÕES JURÍDICAS NO CARTÃO DE CRÉDITO

O funcionamento do cartão de crédito pode ser explicado por meio de uma série de contratos interligados materialmente entre si, embora formalmente separados.

A administradora emite, em favor de uma pessoa física (titular), um cartão de crédito, pessoal e intransferível, que lhe permite pagar suas contas numa rede de estabelecimentos afiliados, sendo que estes são reembolsados posteriormente pela administradora, descontada uma porcentagem de remuneração, e a administradora cobra, em relação jurídica autônoma, as dívidas ao titular, além de uma taxa anual.

Como se vê, a empresa administradora ocupa a posição central, como verdadeira intermediária nas relações jurídicas oriundas do cartão de crédito.

Em suma, há quatro contratos: o primeiro, entre o titular do cartão e a administradora; o segundo, entre esta e cada empresa afiliada; o terceiro, entre a administradora e a instituição bancária que financia as vendas realizadas por meio do cartão; e um quarto contrato, entre o titular do cartão e cada afiliada em que comprar ou locar serviços.

Este último contrato tem os caracteres do de compra e venda (ou do de locação de serviços, se for o caso), porém com uma particularidade: se para a afiliada há a obrigação de entregar a coisa, para o titular não há obrigação de entregar o preço, mas tão somente de emissão de um título pro soluto contra a administradora. O titular não paga diretamente à afiliada; quem a paga é a administradora. Por isso, nossa opinião é de que não há propriamente uma compra e venda a crédito a ser paga por um terceiro, mas uma promessa de fato de terceiro, pelo titular, em vista de uma contraprestação a ser paga pela afiliada.

Há posições em contrário, que enxergam no caso uma compra e venda perfeita. Segundo estes, o pagamento não é essencial à compra e venda (ou locação de serviços), sendo seu mero exaurimento, na fase de execução. Destarte, seria indiferente de quem parta o pagamento. Não entendemos assim. Vemos aí, s.m.j., uma promessa de fato de terceiro, e não uma compra e venda com seu sinalagma característico.

A afiliada, normalmente, não tem qualquer ação contra o titular. O titular se obriga a pagar perante a administradora. Só a esta cabe cobrá-lo em caso de inadimplemento.

Contudo, se é rompido o vínculo entre titular e administradora, por qualquer motivo e, não obstante, o titular contrai uma dívida junto à afiliada, esta deve exigir o pagamento não mais à administradora, mas ao titular, opondo-lhe o cancelamento do vínculo entre este e aquela.

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RELAÇÕES JURÍDICAS EM ESPÉCIE

CONTRATO Nº 1: TITULAR x ADMINISTRADORA

A administradora abre, em prol do titular do cartão, um crédito pessoal, até certo valor limite, para ser utilizado na rede afiliada durante um mês. Ao fim do mês, o titular deve saldar a parcela gasta deste crédito, e o crédito retorna ao valor limite.

Desta forma, o pagamento efetivo pelo titular do cartão pode ser feito, dependendo do caso, até 30 dias após a compra, sem juros. O titular pode optar também pelo crédito rotativo, pagando apenas uma parcela do débito e financiando o restante com juros.

Trata-se, pois, de um característico contrato de "serviço de crédito", tal como se refere o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90). Portanto, este contrato é considerado relação de consumo, por força da lei.

É também um contrato de adesão típico, tal como descreve o CDC, em seu art. 54, pois as cláusulas são impostas unilateralmente pela administradora, sem que o titular possa influir substancialmente em seu conteúdo. Portanto, suas cláusulas devem ser interpretadas restringindo-se o princípio da autonomia da vontade, no sentido de reequilibrar a hipossuficiência do titular.

O contrato entre titular e administradora pode ser cancelado em várias situações, a pedido de qualquer das partes. O titular pode pedir o cancelamento quando lhe aprouver; a administradora, p.ex., em caso de inadimplemento, ou caso seja ultrapassado o limite mensal de crédito. O cartão deve ser cancelado também em caso de extravio ou de falsificação.

Em todos os casos, o cancelamento é informado através de um boletim, distribuído pela administradora às afiliadas. Modernamente, a tradicional e quilométrica "lista negra" vem sendo substituída por um aparelho eletrônico, interligado à rede de computadores da administradora, que informa imediatamente se o cartão está em plena validade naquele momento.

Tornaremos a falar deste contrato entre titular e afiliada posteriormente, aprofundando os pontos a que nos referimos acima e acrescentando outros.

CONTRATO Nº 2: ADMINISTRADORA x AFILIADA

Nesta relação, a administradora recebe uma porcentagem de cada fatura emitida pela afiliada, e esta lucra com o agenciamento de clientes.

Muito se tem discutido na doutrina acerca da natureza jurídica deste contrato.

Para uns, é promessa de fato de terceiro; para outros, estipulação em favor de terceiro. Alguns o vêem como uma sub-rogação convencional, outros ainda como uma comissão mercantil.

Os que o classificam como contrato de mandato, em nome do titular, se enganam, pois a dívida paga pela administradora é própria, materialmente diferente daquela contraída pelo titular junto à administradora. Prova disto é que suas condições de pagamento e até seu valor podem ser diferentes dos originais.

Também não se trata de contrato de abertura de crédito, como outros erroneamente dizem. Tal é, sim, o entre titular e administradora, mas não o entre esta e a afiliada.

Fran Martins diz que se trata de uma cessão de crédito, pelo qual a afiliada (cedente) transfere o crédito à administradora (cessionário), independentemente de anuência do titular (cedido).

Penalva Santos se opõe, apontando que a causa do crédito da administradora é diferente do da afiliada. A causa do crédito da administradora é a abertura de crédito em favor do titular; já a do crédito da afiliada é a compra feita pelo titular cuja contraprestação é devida pela administradora. Uma evidência de que as causas são formalmente diferentes é que seus valores e forma de pagamento não são necessariamente os mesmos.

Em posição semelhante, outros autores dizem ser o contrato uma assunção de dívida, também chamada expromissão, em que o titular (devedor) transfere sua dívida à administradora (expromitente) independentemente da anuência da afiliada (credor).

Ora, o que faz esta teoria, em relação à anterior, é apenas inverter o ponto de vista: se acima falávamos de um crédito, aqui se fala de um débito. As mesmas críticas expostas acima valem também neste caso.

Na verdade, a administradora paga uma dívida própria, assumida no contrato com o titular, e não uma dívida cedida pela afiliada. A administradora não assume a posição do titular, nem da afiliada, mas se submete a um regime peculiar, em virtude dos contratos assumidos com titular e afiliadas.

Em conclusão, podemos dizer que nenhuma das teorias acima expostas se ajusta perfeitamente ao cartão de crédito. Trata-se, pois, de um contrato sui generis, que demandará um estudo mais aprofundado para sua melhor classificação.

CONTRATO Nº 3: ADMINISTRADORA x INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Como vimos, hoje em dia a grande maioria das administradoras são empresas associadas à instituição financeira ou mesmo criadas e mantidas por elas. Por isto, este contrato se realiza, no mais das vezes, através de meras transações internas da corporação financeira.

Há administradoras de cartões de crédito, tais como a Diners Club, que se mantém desvinculadas de um banco só, preferindo manter-se independentes.

CONTRATO Nº 4: TITULAR x AFILIADA

Já vimos, acima, rápidas considerações acerca da natureza jurídica deste contrato.

Podemos dizer que se trata de um contrato pelo qual a afiliada entrega um bem ao titular, que promete, em troca, adimplir suas obrigações para com a administradora, para que esta pague o preço à afiliada. Somente em caso de cancelamento do contrato entre administradora e titular, este se torna diretamente obrigado perante a afiliada.

Assim, se a administradora recusa o pagamento pela dívida contraída pelo titular junto à afiliada, devido ao fato de esta não ter verificado no momento da compra que o cartão estava cancelado, resta à afiliada a cobrança direta ao titular, como se uma compra e venda normal fosse.

Por outro lado, se a afiliada não entrega o bem, ou este é defeituoso, o titular deve cobrar diretamente daquela. Nos contratos, costuma constar uma cláusula de irresponsabilidade da emissora pela qualidade, quantidade e preços dos bens.

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ASPECTOS POLÊMICOS DO CONTRATO ENTRE ADMINISTRADORA E TITULAR

POSSIBILIDADE DE PROTESTO E EXECUÇÃO DA DÍVIDA

A corrente mais tradicional admitia o protesto e a execução da dívida contraída pelo titular junto à administradora, referente à abertura do crédito.

Os defensores desta tese se apoiavam no art. 585, II, do Código de Processo Civil, que considera como título executivo qualquer documento público ou particular assinado pelo devedor, neste último caso desde que também subscrito por duas testemunhas.

Os contratos firmados entre titular e administradora costumam trazer cláusulas assegurando a possibilidade de execução e até protesto da dívida contraída.

Hodiernamente, os tribunais vêm negando a possibilidade de protesto do contrato de cartão de crédito. Veja-se o seguinte julgado:

O protesto é instituto de Direito Cambiário, não de Direito Comum, e representa verdadeira execução forçada. Só são protestáveis os títulos cambiários porque, sendo por lei rigidamente formais, garantem os devedores contra surpresas. Autorizar o protesto de títulos quaisquer, embora não cambiários, geraria insegurança social, pois aquele rigor peculiar aos títulos cambiários estaria sendo, inesperada e inexplicavelmente, comunicado a outros títulos.

(TARGS, Apelação 194057345, 1994, 1ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. http://www.jol.com.br)

É negada também a sua executividade, pois o instrumento do contrato entre titular e administradora não consigna o valor da dívida. Portanto, não há os requisitos de liquidez e certeza necessários para a ação de execução.

Contrato de financiamento, adotando o sistema de cartão de crédito, não é executável, porquanto não consigna a obrigação de pagar quantia determinada. Irrelevante que, no instrumento, conste que os débitos serão cobrados executivamente. Se o título carece de executividade, não há como dispor, mesmo contratualmente, em contrário.

(TARGS, Apelação 185020427, 1985, 3ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico. CD-ROM. Prolink)

CLÁUSULA-MANDATO PARA EMISSÃO DE CAMBIAL

Assim que começaram a surgir julgados decidindo pela impossibilidade de execução do contrato firmado entre os titulares e as administradoras de cartões, estas passaram a inserir uma nova cláusula nestes contratos pela qual lhes é outorgada procuração para, em nome do titular, emitir um título cambial (seja nota promissória, seja letra de câmbio), em favor da instituição financeira.

Assim, caso o titular se recuse a adimplir espontaneamente sua obrigação, a administradora simplesmente saca de uma cambial, em nome daquele e em favor da instituição financeira perante a qual contraiu o empréstimo para abrir o crédito em favor do titular.

Com este simples expediente, a administradora se eximia de qualquer obrigação perante a instituição financeira, e ainda transferia a esta o ônus de executar o título de crédito, diretamente, em face do titular do cartão.

Assim faziam as administradoras sob a égide da vetusta Lei 2044, de 31 de dezembro de 1908, que regulamenta a nota promissória e a letra de câmbio. O art. 1º desta lei permite que a letra (e por conseqüência a promissória) seja emitida "por ordem e conta de terceiro", "através de mandatário especial".

É mais comum que dita cláusula-mandato se refira à nota promissória. No caso da letra de câmbio, o mandato deve incluir não só os poderes para o saque da cambial, como também para o seu aceite.

Esta cláusula foi firmemente aceita pelos nossos juízes durante muito tempo, até recentemente. O Tribunal de Alçada do Paraná chegou a editar uma súmula, a de número 6, neste sentido.

Os argumentos contrários não são poucos. Vejamos alguns deles, em rápida síntese.

É evidente que a Lei 2044 não é aplicável na espécie, mas tão somente nos casos em que o mandato já traga consignado o valor da cambial.

Valem aqui os mesmos argumentos acima expostos para negar a executividade do contrato em si. O instrumento do contrato entre titular e administradora não traz o valor da dívida. Que valor seria então cobrado através da cambial?

Este raciocínio pode conduzir a situações no mínimo complicadas, como este julgado, que admitiu a validade formal da cláusula (embora a tenha negado no caso material), apesar de demonstrados claramente vários empecilhos à sua admissibilidade.

Execução. Cartão de crédito. Saldo devedor do usuário. Nota promissória. Não demonstração, pelo credor, do ´quantum´ da dívida. Embargos procedentes.

Tratando-se de nota promissória emitida por procuração, tendo em vista contrato de concessão de financiamento através de cartão de crédito, é possível ao usuário discutir o ´quantum´ da dívida, que deve ser devidamente demonstrada pelo credor no processo de execução . Sem tal prova, o credor é carecedor de ação executiva, lastreada, tão e só, no contrato de abertura de crédito e na nota promissória, sendo procedentes os embargos do devedor. Apelação provida, para essa finalidade.

(TAPR, Apelação 26744, 1987, 3ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico. Grifos nossos)

Ora, como se admitir discussão do valor da dívida em sede de execução forçada? Se assim se procedesse, desapareceria a liquidez e a certeza do título cambial, desnaturando-o! Jamais poderia prosperar uma cambial emitida nestas condições. Neste sentido, a decisão abaixo:

Cambial emitida por cláusula-mandato. Cartão de crédito. Se não for esclarecido o conteúdo da soma de cambial emitida por mandato, em desacordo com a realidade do negócio subjacente, gera-se a incompatibilidade entre o interesse do mandante e a finalidade do mandato, que gera a nulificação da letra.

(TARGS, Apelação 187041579, 1987, 2ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)

Outro aspecto criticável é o fato de que o mandato em tela é no interesse exclusivo do mandatário, sem qualquer benefício para o mandante, o que é contra a natureza do instituto.

A emissão de nota promissória pelo mandatário, em decorrência de mandato contido em contrato de cartão de crédito, em seu próprio favor e em detrimento do mandante, é contrário à lei (arts. 1300, 1301 e 1307 do Código Civil).

(TARGS, Apelação 188094122, 1988, 1ª Câmara Cível. In: Informa Jurídica)

É com este argumento que o Superior Tribunal de Justiça vem se pronunciando pela nulidade da cláusula-mandato nestes casos, tanto nos contratos de cartão de crédito, como nos de mútuo.

Neste último caso, há a Súmula 60, do STJ:

É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

Um mandato concedido nestes termos é nulo por ser condição leonina, violadora da autonomia da vontade, concedendo poderes muito amplos, de dimensão não conhecida previamente, o que pode gerar abusos.

A cláusula-mandato é uma condição potestativa pura, aquela que depende de mero capricho da parte, e que é repelida pelo ordenamento jurídico. O Código Civil, art. 115, veda as cláusulas que sujeitarem o ato ao arbítrio de uma das partes.

Mesmo, porém, se considerada existente tal cláusula, nulo seria o mandato, por manifestamente leonina, por conferir poderes ilimitados e incontroláveis ao mandatário, não apenas para sacar contra o mandante títulos de crédito, mas também para, de forma unilateral e sem qualquer fiscalização ou controle daquele, apurar a existência ou importância do débito remanescente. Eis que contraria a norma contida no art. 115 do Código Civil. Despidos de executividade o contrato e a nota promissória a ele vinculada.

(TARGS, Apelação 188094122, cit.)

A dita cláusula-mandato é inserida num contrato de adesão, cujo teor o aderente não pode discutir, e em geral tem pouco destaque, o que se torna impossível ao leigo suspeitar da nocividade que pode representar. Tais caracteres são incompatíveis com o animus da pessoa que outorga procuração com poderes tão amplos.

Mesmo que cláusula inserta em contrato, em meio a outras, de forma disfarçada e na face oposta à que é lançada a assinatura do mandante, não constitui mandato, eis que não revestida dos requisitos de mútua confiança entre mandante e mandatário, pressuposto indispensável para a validade de tal avença.

(TARGS, Apelação 188094122, 1988, 1ª Câmara Cível. In: Informa Jurídica)

O Código de Defesa do Consumidor pôs uma pá de cal no assunto. Sendo o cartão de crédito uma relação de consumo, aplica-se a ele o disposto no art. 51 do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

Não obstante, a maioria dos cartões de crédito continuam insistindo na inserção da cláusula-mandato em seus contratos, embora indubitavelmente nula.

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VALOR PROBANTE DA FATURA DO CARTÃO

A corrente tradicional, inspirada no liberalismo econômico, diz que as relações de comércio devem se basear no informalismo.

A fatura do cartão de crédito traria ínsita uma presunção juris tantum de veracidade. Cabe ao titular, caso discorde dos valores nela apontados, provar onde está cada erro e indicar os valores corretos, concretamente.

A função primordial do cartão de crédito, que é a de promover a expansão do crédito na economia popular, ficaria gravemente comprometida se não se desse valor probante aos extratos, faturas e outros documentos apresentados pela administradora do cartão como demonstrativo do débito do usuário. Para elidi-los, é preciso contra-prova idônea e robusta, não bastando impugnação vaga e genérica do valor cobrado.

(TJRJ, Apelação 8638/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Loc. cit.)

Em vista do art. 51, inciso IV, do CDC, que veda cláusulas que estabeleçam inversão do onus probandi em prejuízo do consumidor, é definitivamente superado este entendimento.

Cabe à administradora a prova do débito do titular do cartão, por meio de documentos comprobatórios do uso. Não basta exibir a fatura (papeleta de débito), é indispensável que se juntem os boletos de compra, com a assinatura do titular, ou outros meios de prova.

Assiste ao titular, inclusive, ação de prestação de contas para elucidar dúvidas acerca dos débitos lançados nas faturas.

Sendo ínsitas ao cartão de crédito a pessoalidade e a intransferibilidade, é inválida a assinatura de boleto por outra pessoa que não o titular do cartão, mesmo se houver mandato com poderes especiais.

A evolução das relações humanas tem criado diversas situações em que a afiliada costuma dispensar a assinatura do boleto pelo titular, como nas vendas pelo telefone ou pela Internet. Neste caso, entendemos que, assim como nos outros casos, a administradora e a afiliada devem exibir a prova, perante o titular, por qualquer meio. A administradora teria ação regressiva contra a afiliada no caso de não ser possível a prova, já que esta, assumindo um risco com as chamadas "vendas agressivas", impossibilitou a cobrança da dívida do titular perante a administradora.

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FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO

Para a corrente tradicional, o titular é responsável pelos riscos oriundos do furto do cartão até o momento da comunicação à administradora. A partir daí, transferem-se a esta e à rede afiliada todos os riscos. A administradora deve comunicar o furto às afiliadas. Feito isto, isentar-se-ia de responsabilidade. Ficaria, a partir daí, a cargo de cada afiliada verificar a relação de cartões cancelados a cada compra com cartão de crédito.

Esta corrente se apóia no art. 1523 do Código Civil, que exige o pressuposto da culpa para a responsabilização civil das pessoas jurídicas.

Ademais, o art. 389 do Código de Processo Civil diz que, na contestação de assinatura, incumbe o ônus da prova à parte que supostamente tenha produzido o documento.

Exemplo característico deste entendimento é o seguinte acórdão:

1. A falta de comunicação imediata do extravio, furto ou roubo do cartão de crédito acarreta para o seu titular a responsabilidade pelas perdas provocadas pelo seu uso indevido por terceiros. 2. A empresa somente poderá ser responsabilizada pelas compras efetuadas após a comunicação.

(TAPR, Apelação 63579000, 1994, 8ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)

O entendimento moderno é o da teoria do risco do empreendimento, pelo qual o empreendedor responde pelos riscos gerados por seus atos. Se a administradora aufere gigantescos lucros de sua atividade, deve sofrer as pesadas obrigações decorrentes dos riscos da operação, independentemente de culpa.

Grosso modo: se o cartão tem ínsito o "defeito" de possibilitar o roubo ou fraude, a administradora é responsável por este risco, e cabe a ela zelar para que não se concretize.

O Código de Defesa do Consumidor adota a responsabilidade objetiva por fato do serviço:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos .

O empreendedor só se libera dos riscos se provar a ocorrência das hipóteses do §3º do art. 14, a saber: "I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". No caso em tela, se provar que o furto não existiu ou que houve culpa exclusiva do titular no furto.

Como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora de cartão de crédito os riscos do seu empreendimento. Destarte, cabe-lhe arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por fato exclusivo do titular. A demora na comunicação do furto não se erige em causa adequada se a prova evidencia que teria sido inócua em face da falta de cautela do estabelecimento vendedor e por terem sido efetuadas compras antes do prazo normal de comunicação. Pelo fato culposo do estabelecimento vendedor, que não atentou para a assinatura grosseiramente falsificada, o titular do cartão não pode ser responsabilizado por não ter com aquele nenhum vínculo jurídico.

Diz mais o mesmo acórdão, com rara sapiência:

Na espécie dos autos estamos em face de uma relação de consumo - de um lado o fornecedor de serviços e do outro o consumidor, sendo, portanto, aplicável o art. 14 do CDC, e não o invocado art. 159 do C. Civil. O que se verifica dos autos é o empenho do apelante em transferir para o apelado os riscos de seu próprio negócio, mas, à luz do Código do Consumidor, o furto, o roubo ou o extravio do cartão de crédito é risco do empreendimento, e, como tal, corre por conta do emissor.

(TJRJ, Apelação 6255/96, 1996, 2ª Câmara Cível. Jurídica On-Line. Loc. cit.)

A afiliada também assume os riscos a que der causa. Ao tempo em que se beneficia do agenciamento de clientes, sofre diversos ônus, como o de afixar cartazes anunciando a aceitação do cartão de crédito, manter os preços pelo cartão iguais ao preço à vista etc. É de se esperar que tenha também a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura e a validade do cartão de crédito.

Se a afiliada sofre prejuízo porque não atentou para a falsificação grosseira da assinatura, ou sequer pediu documentos para conferir se o comprador era realmente o titular do cartão, não lhe cabe qualquer ação contra o titular. Já que não cumpriu com seu dever objetivo, assume os riscos e os prejuízos deles oriundos.

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CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO

Como parte da estratégia agressiva de marketing adotada pelas administradoras de cartões de crédito, estas costumam enviar, pelos correios, cartões de crédito a pessoas que constem em cadastros de mala direta, sem que haja qualquer solicitação para tanto.

Há de se entender, porém, que não há contrato no simples recebimento ou mesmo na abertura da carta que contém o cartão de crédito, nem deste ato nasce qualquer obrigação para o destinatário.

O art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, em especial o seu inciso III e parágrafo único, é incisivo na condenação desta prática:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

...

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

...

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

O envio do cartão pela administradora é uma declaração receptícia de vontade, só se aperfeiçoando o contrato por ato manifesto de aceitação pelo destinatário.

Assim, se o destinatário não aceita nem usa o cartão, inutilizando-o ou o guardando sem usar, nenhuma obrigação surge para este.

Não se pode deste exigir sequer a obrigação de entrar em contato com a administradora para declarar sua não-aceitação. Esta é presumida do simples silêncio do destinatário. Nem há como "cancelar o cartão", se nunca houve qualquer vínculo obrigacional para sua aceitação.

Se, porém, praticar qualquer ato de aceitação tácita, utilizando o cartão para qualquer fim, caracteriza-se um liame obrigacional pela sua declaração de vontade, ainda que tácita.

Acrescente-se ainda que, como se trata de contrato realizado fora das dependências do estabelecimento comercial, aplica-se o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, que permite a desistência no prazo de 7 dias, a contar do primeiro ato de aceitação. Assim, o desistente só fica obrigado pelos contratos que tiver realizado com as afiliadas com o uso do cartão, mas não tem qualquer obrigação para com a administradora.

Recentemente, foi editada uma norma do Banco Central, proibindo expressamente o envio de cartões de crédito pelos correios, a fim de coibir abusos.

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CONTRATO E MINUTA

O documento assinado pelo titular no momento da solicitação do cartão de crédito é apenas uma minuta do contrato. O contrato completo, com todas as condições, fica registrado em um cartório de registro de títulos e documentos, geralmente na cidade da sede da matriz da administradora, sendo apenas referido nas últimas cláusulas do contrato de solicitação.

O art. 46 do Código de Defesa do Consumidor garante que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".

Como compatibilizar esta norma com a presunção de publicidade dos atos públicos, ou seja, do que está registrado em cartório?

A orientação mais honesta seria que a administradora, espontaneamente, fornecesse uma cópia do contrato registrado em cartório no momento da assinatura da solicitação do cartão. Há até julgados dizendo que a declaração de conhecimento do contrato completo dispensa a assinatura da solicitação:

Embargos do devedor. Cartão de crédito. A declaração de ter recebido cópia do contrato registrado em cartório público, cujos termos o embargante aceitou e ratifica, dispensa a assinatura no contrato padrão, onde estão estabelecidas as condições de funcionamento do sistema, às quais fica sujeito o aderente.

(TARGS, Apelação 189044837, 1989, 5ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)

Na prática, na maioria das vezes, o titular não tem acesso ao contrato completo, e, quando o solicita, encontra severos óbices na sua obtenção.

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JUROS ABUSIVOS

Como vimos, a principal das vantagens do cartão é a abertura de um crédito em favor do titular. Se este quita integralmente sua dívida com a administradora no final do mês, não fica sujeito ao pagamento de quaisquer juros.

Pode, porém, optar pelo "crédito rotativo", ou seja: paga uma parcela mínima da dívida (em geral, 10%), e financia o restante para pagamento parcelado, com juros fixados pelas administradoras.

Atualmente, as administradoras vêm cobrando juros reais nas taxas "de mercado", de até 12% ao mês.

Eis o controvertido art. 192, §3º, da Constituição de 1988, in verbis:

§3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano ; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Esclareça-se, desde já, que "juros reais" são aqueles que representam ganho efetivo, ou seja, o que sobeja da mera correção monetária.

A posição mais comum prega que o §3º do art. 192 da Constituição Federal não é norma auto-aplicável, por se subordinar à exigência do caput, que prevê lei complementar para reger o Sistema Financeiro Nacional. Assim se pronunciou, por maioria apertada, o Supremo Tribunal Federal em uma ação direta de inconstitucionalidade relativa a parecer normativo da Consultoria Geral da República:

Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu §3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados.

(RDA, 195:85, ADIn 4, 1994, rel. Min. Sidney Sanches)

Assim, as administradoras de cartões de crédito seriam autônomas para fixar os juros que bem entendessem. Veja-se este julgado, verdadeiro monumento a este entendimento:

Sem qualquer fundamento, igualmente, a questão dos juros. Todo mundo sabe que os juros no Brasil são os mais elevados do mundo, não só pelo custo do dinheiro como também em razão da política econômica do Governo. Nessas circunstâncias, quem se aventura a fazer compras financiadas não tem do que se queixar .

(TJRJ, Apelação 8639/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Grifos nossos)

Contudo, os juízes mais sintonizados com o espírito social da proteção ao hipossuficiente e da sua missão de coibir abuso do poder econômico vêm se pronunciando pela vedação da usura.

Vê-se claramente, da simples interpretação literal do citado §3º do art. 192, que o preceito aí contido não é norma de eficácia contida ou restrita. O §3º carrega determinações próprias, autônomas, não subordinadas à lei prevista no cabeço. O próprio José Afonso da Silva, o "pai" da distinção entre normas de eficácia plena e as de eficácia contida e restrita, tem se pronunciado reiteradamente pela auto-executoriedade do §3º:

Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata.

(Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. ed. Malheiros, São Paulo, 1995. p. 758)

José Carlos Barbosa Moreira assim ataca o entendimento consagrado na ADIn acima transcrita:

Só na hora de interpretar a Constituição é que não se sabe o que é: não se sabe porque não se quer saber. É claro que a taxa de juros reais é tudo aquilo que se cobra, menos a correção monetária. Se sabemos o que é boa-fé, conceito muito mais vago; se sabemos o que são bons costumes, o que é vaguíssimo; se sabemos o que é mulher honesta, para aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro, por que é que não podemos saber o que são taxas de juros reais?

(Moreira, José Carlos Barbosa. Apud Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva, São Paulo, 1996)

Contudo, é o entendimento oposto, condizente com a lógica do liberalismo econômico, que vem sendo acatado pela unanimidade dos julgadores, num daqueles atentados à ordem constitucional que vêm se cristalizando em nosso meio jurídico pela violação reiterada da Lei Maior.

Salvam-se honrosas e corajosas exceções, como a do julgado abaixo:

Os juros limitam-se a 12% ao ano (CF/88, art. 192, parágrafo terceiro, que tem eficácia plena e imediata), permitida a capitalização anual, pois a capitalização mensal dos juros, mesmo quando convencionada, e ainda que o credor seja instituição bancária ou financeira, é inadmissível, até aquele limite, observando-se que aqui se trata de contrato de abertura de crédito pelo sistema de utilização de cartão de crédito por pessoa física.

(TARGS, Apelação 193163201, 1994, 2ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)

O decisum acima refere-se à vedação do anatocismo, ou seja, a capitalização dos juros. Aplica-se, na espécie, o disposto no art. 4º da velha Lei de Usura (Decreto 22626/33), ainda em vigor: "É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

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Nota de atualização: (agradecimentos a Ricardo Ramos Baldi)

Crescem na doutrina as opiniões no sentido de que as administradoras de cartões de crédito não possuem natureza de instituição financeira, e, por tal motivo, não se subordinam ao mencionado art. 192 da Constituição Federal de 1988, mas sim as limitantes do Código Civil e da Lei da Usura.

Contudo, há outro aspecto a considerar. Sendo nula a cláusula de mandato concedido pelos clientes à administradora para a contratação de crédito junto às instituições financeiras, conseqüentemente a operação de crédito resta limitada aos juros civis, pela natureza não financeira da pessoa que necessariamente integra o pólo ativo da relação.

A propósito, um determinado banco, no balanço do primeiro semestre de 2002, divulgou que seus cartões de crédito passaram a ser administrados por uma subsidiária financeira do grupo e não mais por sua administradora de cartões de crédito. Talvez a decisão possa ter levado em conta a preocupação com a legitimidade da taxas de juros com que esse segmento opera.

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BIBLIOGRAFIA

1. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Saraiva, São Paulo, 1996.

2. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996.

3. MARTINS, Fran. Cartões de Crédito. Forense, Rio de Janeiro, 1976.

4. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. Saraiva, São Paulo, 1995. v. 3.

5. SANTOS, J.A. Penalva. Aspectos atuais do cartão de crédito. In: Revista do Direito do Consumidor. n. 18. Revista dos Tribunais, São Paulo, abr./jun. 1996. pp. 133-40.

6. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Saraiva, São Paulo, 1995.

DOCUMENTAÇÃO ELETRÔNICA

7. ABECS, Associação Brasileira de Empresas de Cartões e Serviços. Internet. http://www.abecs.org.br

8. Informa Jurídico. CD-ROM. V. 2.4. Prolink Software, Cuiabá, 1997.

9. Jurídica On-Line. Internet. http://www.jol.com.br