Desapropriação no Brasil. Efeito da retrocessão. Direito Real ou Pessoal?

"Maior que a tristeza de não haver vencido é a vergonha de não ter lutado"

( RUI BARBOSA)                           

Resumo:O presente ensaio aborda de forma não exauriente acerca do instituto da desapropriação no Brasil, e o efeito da retrocessão: sua natureza jurídica é direito real ou pessoal, conforme a doutrina brasileira, que se fazem presentes no nosso ordenamento jurídico, por meio de leis esparsas como o Decreto-Lei nº 3.365/41 conhecida como a Lei Geral das Desapropriações e a nossa atual Constituição, trazendo uma breve menção na sua evolução histórica, no decorrer do estudo acerca do tema observou duas correntes doutrinarias sobre a natureza jurídica da retrocessão. A retrocessão como direito pessoal, corrente majoritária, implica quando o Poder Público decide desfazer ou alienar o objeto expropriado, deverá oferecer o objeto ao antigo dono do bem, fazendo jus ao expropriado a uma indenização por perdas e danos. A retrocessão como direito real, corrente minoritária, e o direito do antigo proprietário ter de volta o seu bem expropriado que antes acontecia diante da devolução do valor recebido e indenização sob as melhorias do bem. Este instituto se baseia sob o argumento de que o Poder Público não pode fugir de cumprir os ditames constitucionais, isto e, toda vez que a desapropriação deixar de analisar a previsão no texto constitucional, ao expropriado caberá o direito de readquirir o bem. Resumindo de forma breve a retrocessão nada mais e do que o direito do proprietário do bem de pleiteá-lo novamente, caso não haja previsão do destino no decreto expropriatório, mesmo com jurisprudência estabelecida sobre a referida tese, observando a colocação dos nossos tribunais, especialmente das nossas Cortes Superiores como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, obtendo-se um melhor entendimento sobre um assunto tradicional e ao mesmo tempo moderno para a nossa atualidade.

Palavras-chave: Desapropriação. Indenização. Função Social. Retrocessão.

Abstract:This monograph deals with the expropriation institute in Brazil, in the retrocession modality: its legal nature is real or personal right, according to the Brazilian doctrine, that are present in our legal system, by means of sparse laws such as Dec.- Law 3.365 / 41 known as the General Law on Expropriations and our current Constitution, with a brief mention in its historical evolution, during the study on the subject observed two doctrinal currents on the legal nature of retrocession. The retrocession as a personal right, a majority, implies when the Public Authority decides to undo or dispose of the expropriated object, must offer the object to the former owner of the property, being entitled to the expropriated to compensation for damages. Retrocession as a real right, a minority current, and the right of the former owner to return his or her expropriated property, which previously happened before the return of the value received and indemnification under the improvements of the good. This institute is based on the argument that the Public Power can not escape from fulfilling the constitutional dictates, that is, whenever the expropriation no longer analyzes the prediction in the constitutional text, the expropriated will have the right to repurchase the good. Briefly summarizing the retrocession nothing more than the right of the owner of the property to plead it again, if there is no provision for fate in the expropriatory decree, even with established jurisprudence on the said thesis, noting the placement of our courts, especially Of our Superior Courts such as the Superior Court of Justice and the Federal Supreme Court, obtaining a better understanding on a traditional and at the same time modern subject for our present day.

Keywords: Expropriation. Indemnity. Social role. Retrocession.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Desapropriação no Brasil . 2.1 Conceito. 2.2 Breve desdobramento histórico da desapropriação no Brasil. 3. Pressupostos da desapropriação. 4. Breve estudo sobre o Direito Real e o Direito Pessoal. 5. Retrocessão: conceito, e sua natureza jurídica: Direito Real ou Direito Pessoal?  5.1 Conceito de retrocessão. 5.2 Natureza jurídica da retrocessão: como Direito Real. 5.3 Natureza jurídica da retrocessão: como Direito Pessoal. 6. Desvio de finalidade ou tredestinação. 7. Indenização justa e prévia, juros moratórios e juros compensatórios. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.

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1. Introdução

O instituto da desapropriação no Brasil, na modalidade do instituto denominado Retrocessão é o tema investigado no presente ensaio. Destaca-se como tema problema: a natureza jurídica da Retrocessão; através de um exame atento, sua natureza jurídica é de direito real ou de direito pessoal? Conforme a doutrina brasileira é permitida ter uma boa visão de duas correntes e tendências acerca da natureza jurídica do instituto da Retrocessão.

Em face do conflito de ideias, eis que há duas correntes antagônicas, o tema torna-se relevante na seara da discussão acadêmica, daí a importância do seu estudo.

Concentrou-se a atenção investigativa ao citado tema no gênero Desapropriação, em primeiro lugar.

Sabe-se que aí se enquadra a Retrocessão e outras figuras jurídicas típicas da Desapropriação.

Constatou-se a amplitude do tema Desapropriação motivo pelo qual em vista da polêmica que percorre a matéria da Retrocessão coube o estudo sobre tal assunto.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) conceitua o tema, Desapropriação, da seguinte maneira: “procedimento administrativo, pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio pela justa indenização”.

É evidente focalizar no conceito emitido pela autora o verbo impor – que significa tornar-se obrigatório ou forçar a ideia da substituição do patrimônio do expropriado pela justa indenização.

Nesse sentido, em consonância com o conceito supracitado, o Poder Público, ao admitir a Desapropriação de uma propriedade deve observar a importância dos princípios constitucionais que guardam com cuidado tal atitude de imposição do Poder Público. As características ou os aspectos essências que legitimam a desapropriação estão elencadas no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, evidenciados da seguinte maneira: “por necessidade pública, utilidade pública ou o interesse social”. Para corroborar o alegado diz a referida norma constitucional que: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (CR/, Senado Federal – 2015).

Feitas essas considerações fundamentais sobre o tema geral da Desapropriação estatuída em nossa Carta Magna, e, apontadas as condições legais para a sua existência no cenário jurídico, retorna-se, agora, ao tema da Retrocessão, espécie do gênero Desapropriação.

Em apertada síntese, adianta-se a polêmica que envolve a matéria assunto do presente trabalho. A doutrina majoritária analisa a Retrocessão como Direito Pessoal, ou seja, que garante ao proprietário anterior, do bem expropriado, indenização por perdas e danos.  Contudo, observa-se que qualquer contestação ou questionamento por parte do expropriante, por desvio de finalidade do bem expropriado pelo Ente Público, deverá determinar indenização por perdas e danos e isso ocorre quando o ente expropriante não informa ao expropriado que deu destinação ou finalidade diversa do que foi objeto do decreto expropriatório, ou seja, o expropriado recebe indenização pela desapropriação e pelo desvio de finalidade do bem expropriado. Essa é a lição de Carvalho Filho (2009).

Lado outro, a posição minoritária examina, minuciosamente, o instituto da Retrocessão sobre a modalidade Direito Real consistente na hipótese de ter de volta o próprio bem expropriado, na dicção da estudiosa: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2009.

Pois bem.  Feitas essas considerações de caráter propedêutico ou professoral, nunca é demais repetir, a presente investigação científica possui por escopo apontar o fenômeno jurídico da Desapropriação no Brasil, e, fazer um estudo específico sobre a natureza jurídica da Retrocessão, como espécie do gênero já indicado. A importância do estudo reside, também, no fato de amparar juridicamente o proprietário, defendendo o seu direito à propriedade contra possíveis arbitrariedades do Poder Público em uma eventual desapropriação.

Vale informar, ainda, que ocorrendo o descumprimento dos princípios constitucionais acerca da desapropriação ocorre a incidência da chamada tredestinação. Que poderá ser admitida, quando a propriedade expropriada tem outra finalidade diferente da inicial ou ilícita; quando é remetida a interesses particulares, assim, surge o direito do expropriado readquirir seu bem ou os direitos derivados dele, isto é, aparece o direito de retrocessão. Em síntese a tredestinação, nada mais é que a própria Retrocessão, porém com outra nomenclatura técnica da Ciência do Direito. (Carvalho Filho, 2009).

No compromisso com o tema problema reconhece-se a boa técnica do trabalho científico em emitir o conceito acerca da Desapropriação e fazer um levantamento ou um breve desdobramento histórico acerca do gênero desapropriação da qual a retrocessão é a espécie. O desdobramento histórico da desapropriação no Brasil desde a primeira magna carta até a última, juntamente, com o seu conceito serão as preocupações dos dois tópicos subsequentes. Vejamos.

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2 A Desapropriação no Brasil

2.1 Conceito

É de se ressaltar, com o estudo da matéria em questão a Desapropriação é um tema genérico a ser explorado em sede científica, conforme visto na introdução. Tal instituto é a forma de aquisição de um bem pelo Poder Público sobre o interesse privado ou individual nos termos da lei, objetivando a função social do bem expropriado.

Esse princípio – função social da propriedade – é encontrado no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil que diz: “a propriedade atenderá a sua função social”, e, também, em nossa Carta Magna, no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Diz a norma Constitucional que:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inciativa, (....) os seguintes princípios:

III – função social da propriedade. (C.R.F.B. 2015 Senado Federal).

Em vista do presente enunciado a supremacia do interesse público se faz notável no Estado Democrático de Direito. É que, o poder constituinte originário, nos elementos ideológicos do texto constitucional mostrou-se alinhando com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e, para haver livre iniciativa, necessário se faz a propriedade. Contudo, a propriedade não é um valor absoluto em face do instituto da Desapropriação. Dessa forma, pois, começa-se a aproximação com o conceito da Desapropriação. Além do conceito de Desapropriação acima mencionado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) é de bom tom trazer à baila, para dar maior sustentação na parte argumentativa do presente trabalho, a contribuição da doutrinadora: Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) no que tange ao tema da Desapropriação, vejamos:

(...) A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou os seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização (...) grifo nosso.

Pelo conceito acima suscitado, percebe-se que o mesmo já foi citado em linhas atrás eis que o verbo – impor – é o pilar principal da Desapropriação. Imposição, no caso em espécie, caracteriza o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Encontra-se, nesse conceito, a imposição do Poder Público sobre o significado de propriedade. É a expressão imposição que não admite que a propriedade seja um bem absoluto. O interesse social impõe ao proprietário do bem expropriado a perda de tal bem, porém, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. Em um Estado que se pretende Democrático de Direito (Artigo 1º da C.R.F.B) a coletividade, necessariamente, deve ser contemplada pelo Direito. Por quê? Porque o coletivo é representado pela cidadania, pela dignidade da pessoa humana, pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pelo pluralismo político, todos esses princípios encontram-se catalogados no artigo 1º, incisos I, II, III, IV e V da nossa Lei Maior. Diante da Constituição da República Federativa do Brasil e dos princípios enumerados em seu artigo 1º, combinados com o artigo 5º, inciso XXIV, do mesmo diploma legal (C.R.F.B. Senado Federal – 2015); percebe-se que o instituto da Desapropriação não é um ato arbitrário ou déspota do Estado brasileiro, mas, sim, um instituto que procura agasalhar: “a utilidade pública, a necessidade pública e o interesse social”, e flexibiliza o princípio da solidariedade, que é um princípio de Direito de terceira dimensão, no âmbito do Direito Constitucional.

Pedro Lenza (2009, pp. 53 e 54) leciona que: “Solidariedade: trata-se de novas perspectivas de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social”; (...) grifo nosso. A solidariedade é o triunfo tardio que foi bradado pelos lemas proféticos da Revolução Francesa: Igualdade, Liberdade e Fraternidade. 

Pode-se dizer, desse modo, sem medo de errar, que o instituto da Desapropriação, no Brasil, possui como fundamento principal a Constituição da República Federativa do Brasil e a matéria contida em seu interior: a função social da propriedade está intimamente atrelada ao princípio da solidariedade acima apontado; observados os pressupostos como requisitos necessários para o processo expropriatório. (C.R.F.B. Senado Federal – 2015).

Dando um passo à frente, e trazendo o que já foi escrito até o presente momento, o instituto da Desapropriação é a forma do Estado obter o bem de um particular respeitando pressupostos previstos no ordenamento jurídico maior, isto é, a Carta Magna de 1988, em prol do bem comum, conforme já assinalado pelos princípios constitucionais acima referenciados. Uma vez elaborado o conceito de Desapropriação, com base: na Constituição da República Federativa do Brasil, e, na doutrina pátria; destacadamente o fundamento da “função social da propriedade” com status constitucional, necessário se faz passar ao desdobramento histórico do instituto da Desapropriação no Brasil e as configurações que o mesmo foi recebendo nas cartas constitucionais. É o que se faz a seguir.

2.2 Breve Desdobramento Histórico da Desapropriação no Brasil.

A desapropriação desdobrou-se historicamente nas constituições brasileiras, e descortinou-se, pela primeira vez, na Constituição Imperial, de 1824, no artigo 179, inciso XXII, e garantiu o direito de propriedade “em toda a sua plenitude”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011). A autora mencionada ressalva, todavia que o Império podia exigir “o uso e o emprego da propriedade do cidadão, mediante prévia indenização”. (2011). Portanto, a Primeira Carta Magna previu em seu corpo normativo a ocorrência da Desapropriação.

Na sucessão histórica, a Lei Maior de 1891, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011): “o artigo 72, parágrafo 17, assegurou o direito de propriedade em toda a plenitude, salvo desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”. Percebe-se no presente texto constitucional da época que foram acautelados dois princípios: “necessidade ou utilidade pública”. Pode-se verificar que já houve uma preocupação com a questão social; fato real na Constituição de 1988.

A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) diz:

“na Constituição de 1934, o direito de propriedade é garantido (excluída a expressão em toda a sua plenitude), não podendo ser exercido contra o interesse social ou coletivo. À exigência de indenização prévia acrescentou-se a de indenização justa (artigo 113, item 17), excluída na Carta de 1937 (art. 122, item 14). (2011)”.

Diante das últimas modificações acima mostradas surgiram novas aspirações no seio da sociedade civil e política brasileira em face da “ditadura Vargas” em 1937.  Desse modo, em 1946, o Brasil teve outra Magna Carta. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) leciona que:

“a Constituição exigia que a indenização fosse prévia, justa e em dinheiro. O artigo 147 previa a justa distribuição da propriedade em consonância com a ideia de supremacia do interesse social que então prevalecia. Foi nessa Constituição que se instituiu a desapropriação por interesse social, sob inspiração do princípio da função social da propriedade, embora não se empregasse essa expressão no texto constitucional. Os casos de desapropriação por interesse social foram previstos na lei nº 4.132, de 10.09.1962”.

 Essa Constituição referida trouxe a desapropriação por supremacia do interesse social, que já prevalecia; no entanto, criou a desapropriação por interesse social, inspirada no princípio da função social da propriedade. Pode-se notar que o princípio da função social da propriedade é uma conquista concreta, não mais de ordem inspiradora da Constituição Cidadã, de 05 de outubro de 1988, nos termos dos artigos: 5º, inciso XXIII “a propriedade atenderá a sua função social”, e, 170, inciso III “função social da propriedade”. Por amor ao debate, pode-se dizer fazendo uma relação entre a Constituição de 1946 e a Constituição de 1988 que ambas contemplam a propriedade como um direito fundamental em nosso ordenamento jurídico; porém tendo em mira e muito bem acertada a função social da propriedade como princípio na última carta Magna de 1988, no artigo 5º, inciso XXIII, sob o Título: Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Tais Direitos na seara da Ciência do Direito Constitucional recebeu a denominação de “cláusulas pétreas”, Artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, que diz: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais”.

Após marchas e contra marchas veio o golpe militar de 31 de março de 1964, a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que (2011): “pela Emenda Constitucional nº 10, de 09-11-64, foi instituída outra modalidade de desapropriação por interesse social, que visava especificamente à reforma agrária”.  A posteriori Di Pietro (2011) menciona que: “o ato institucional nº 9, de 25-04-1969, não mais exigiu que a indenização fosse prévia na desapropriação para reforma agrária”.

É de ser ressaltado que tal diploma legal foi imposto em tempos de “ditadura militar”. Especificamente, não era exigida prévia indenização para o caso de reforma agrária. Época sombria da História do Brasil. O então “ditador” da época, Presidente Costa e Silva, através do ato inconstitucional nº 9, de 25-04-1969, impôs que a indenização seria feita com títulos da dívida pública a ser reembolsado em 20 anos, com correção monetária, caso o valor fosse contestado, podia se admitir o valor cadastral da propriedade.

 Pode-se perceber, da lição extraída acima da autora Di Pietro, que título da dívida pública a ser pagos em vinte anos é um verdadeiro ato de arbitrariedade. É que, em vinte anos a conjunta econômica de um país modifica-se completamente. De mais a mais, a indenização não era mais prévia.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) diz que a Constituição de 1967 manteve as mesmas hipóteses de desapropriação, às quais a Constituição de 1988 acrescentou nova modalidade, prevista no artigo 182, parágrafo 4º, inciso III. Diz o destacado inciso que: “desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”. Observa-se que o dispositivo constitucional assegura o “valor real da indenização” além “dos juros legais”.

Feita a presente digressão histórica acerca do fenômeno jurídico da desapropriação passa-se a seguir aos pressupostos da desapropriação. Dentre eles são apresentados com base na Magna Carta de 1988, vejamos: a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.

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3 Pressupostos da Desapropriação

Conforme estudo do tema discutido, a Constituição de 05 de outubro de 1988 aponta como pressupostos da desapropriação: “a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social”, conforme os seguintes artigos e incisos: artigo 5º, inciso XXIV e o artigo 184, C.R.F.B Senado Federal 2015.

Vale notar que, a necessidade pública ocorre quando o Poder Público está diante de uma questão indispensável possuindo como alternativa a desapropriação e integração do bem particular sob o comando da Administração Pública. Por outro lado, a possiblidade de utilidade pública, ocorre quando a aquisição pelo Poder Público do bem particular é favorável ao interesse coletivo, não havendo situação de necessidade. Por fim, observa-se o interesse social quando o Poder Público se depara diante de injustiças sociais, ligadas justamente às áreas mais carentes da população; essa espécie de desapropriação possui por escopo o melhoramento da qualidade de vida, divisão de riquezas, diminuição das desigualdades sociais. (Carvalho Filho, 2009).

O poder público para desapropriar precisa manter uma promessa para o social para adquirir melhorias de alcance social em consequência do ato expropriatório. Ao se analisar o entendimento doutrinário acima, percebe-se que o Poder Público está jungido à necessidade, à utilidade e ao interesse social. É de extrema importância moral, patrimonial e social um ato expropriatório; eis que muitas dimensões da vida humana estão, concomitantemente, em manejo pelo Poder Público. Não pode ser um ato autoritário fundado em preceitos unilaterais e despóticos. Para tanto, a abalizada doutrina de Carvalho Filho.

Na visão de José dos Santos Carvalho Filho (2009) o autor considera legitima a desapropriação que preencha os requisitos da utilidade pública, necessidade pública e interesse social. Em conexão a esse entendimento está o bem estar social. A supremacia do interesse coletivo está acima do interesse individual. Nesse contexto a desapropriação é um procedimento de natureza Constitucional e a sua utilização, necessariamente, precisa estar em sintonia com o bem estar social.

O doutrinador aponta que ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem particular se mostra conveniente à Administração, assim o fazendo. Nota-se a necessidade pública quando acontece uma situação de urgência, da qual a saída ocorre mediante o processo de desapropriação do bem particular; e, por último, acontece o interesse social quando nota-se um desrespeito à função social da propriedade, sua finalidade e uso para o bem coletivo; dessa forma a administração pública tem como objetivo suprimir de algum modo às desigualdades coletivas. Conforme exemplo do autor para fins de interesse social é o da reforma agrária. (CARVALHO FILHO, 2009)

É de frisar-se que a base legal das espécies de desapropriação citada acima está expressa no artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal. Está, também, em decretos e leis esparsas, como exemplo, o Decreto-Lei 3.365/1941, CARVALHO FILHO, 2009.

Feitas as considerações acerca da matéria dos pressupostos da desapropriação que confere ao Ente Público o poder da desapropriação; passa-se, agora, ao estudo sobre a natureza jurídica do objeto da desapropriação na modalidade da retrocessão, isto é, a sua natureza jurídica é de natureza é de Direito Real ou é de Direito Pessoal? As tarefas das próximas linhas serão discorrer sobre tais assuntos.

Há uma atenção especial quanto ao Direito Real e ao Direito Pessoal. Cuida-se, nesse trabalho investigativo, de perquirir, antes de adentrar ao cerne da questão, o que vem a ser: Direito Real e Direito Pessoal. Porque, somente a partir do estudo da definição clara desses dois conceitos pode-se chegar a uma resposta plausível com base na doutrina pátria acerca da natureza jurídica da retrocessão.

Desse modo, somente através dessa investigação conceitual sobre a natureza do Direito Civil; a instauração da questão do presente trabalho passa a ganhar mais corpo. Vejamos.

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4 Breve Estudo sobre o Direito Real e o  Direito Pessoal

Anunciou-se na introdução da presente investigação o tema problema da natureza jurídica da retrocessão; através de um exame atento, sua natureza jurídica é de natureza de Direito Real ou de Direito Pessoal?

A preocupação da presente investigação científica gravita em torno da realização de uma investigação conceitual e doutrinária acerca do tema proposto no parágrafo anterior. Esta ideia mostra um problema a respeito da realidade da Retrocessão, sobretudo, acerca do seu fundamento. Ela é Direito Real ou Direito Pessoal?

Torna-se, então, primordial e importante para a realização de uma investigação científica uma brevíssima visão panorâmica sobre o estudo do Direito Real e do Direito Pessoal na Lei. Nesse sentido, coloca-se a seguir um breve estudo sobre o direito real e o direito pessoal.

As concepções sobre Direito Real e sobre Direito Pessoal surgem do Código Civil, ou seja, da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que criou o Código Civil brasileiro. Tais concepções estão intimamente conectadas, com o tema problema, levantadas no presente estudo investigativo; e apontadas na introdução desse trabalho, isto é, no marco teórico.

A Lei Civil brasileira vê de um modo muito claro e distinto os dois institutos: Direito Real e Direito Pessoal.

O Código Civil brasileiro preceitua de um modo muito resplandecente os dois institutos: Direito Real e Direito Pessoal. O artigo 1.225 diz: “São direitos reais:” I – a propriedade; (...) XIII. A propriedade sabe-se é o direito real por excelência; e a posse está incluída na propriedade conforme o vetusto adágio de Direito: “a posse é a exteriorização da propriedade”.

No tocante ao Direito Pessoal, no novo Código Civil brasileiro de 2002, este está disciplinado a partir do artigo 233 até o artigo 965. Direitos pessoais ou obrigacionais dependem de uma prestação do devedor, ou seja, da colaboração de um sujeito passivo, como, por exemplo, pode-se citar o artigo que inaugura o Direito das Obrigações, artigo 233 que preceitua: “A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso”. Desse modo, o direito pessoal é o próprio Direito das Obrigações através das relações dos sujeitos passivos e ativos; como se vê do artigo utilizado como exemplo. Há nele: uma obrigação de dar coisa certa; a estipulação, ou seja, ajuste por meio de contrato explícito ou implícito e os seus acessórios. Desse modo, a forma mais simplificada de resumi-los e compará-los é dizer: o direito real é a correspondência de domínio ou de propriedade do ser humano com o objeto, e o direito pessoal se refere à relação pessoal ou obrigacional.

A respeito do tema a doutrina também se pronuncia. Pode-se dizer que o papel essencial que tais conceitos desempenham no processo de realização do instituto da Retrocessão ao ver a relação existente entre eles em um primeiro momento é fundamental.  Os Direitos – Direito Real e Direito Pessoal – são conceituados pela excelente doutrina, abaixo indicada, da seguinte maneira:

“exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um objeto basicamente corpóreo, embora não se afaste a noção de realidade de bens imateriais, enquanto o  direito obrigacional tem como objeto relações humanas. Sob esse aspecto, embora essa noção deva ser aprimorada, afirma-se ser o direito real absoluto, exclusivo, exercitável erga omnes. Por outro lado, o direito obrigacional é relativo. A prestação é o objeto do direito pessoal ou obrigacional, somente podendo ser exigido do devedor. O direito real caracteriza-se pela inerência ou a aderência do titular à coisa” (Sílvio de Salvo Venosa, 2010).

Conforme se verifica pelo conceito do jurista Venosa, os dois conceitos podem ser assim compreendidos:

O direito real é o poder, direto e imediato do Titular sobre a Coisa. O Direito Real implica dizer o poder do sujeito sobre o bem ou a coisa. É indubitável que os direitos reais propriamente ditos implicam dizer uma dominação sobre o bem, dominação essa exercida por atribuição específica conferida ao titular do direito e oponível erga omnes, ou seja, contra todas as pessoas. O direito pessoal é relativo porque é obrigacional e depende do adimplemento ou do cumprimento das partes envolvidas no contrato.

Feitas essas considerações legais e doutrinárias acerca dos conceitos sobre o Direito Real e o Direito Pessoal eis que ambos fazem parte da natureza do objeto de pesquisa do presente trabalho, passa-se a seguir ao estudo da Retrocessão.

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5 Retrocessão: conceito e sua natureza jurídica: Direito Pessoal ou Direito Real?

5.1 Conceito de Retrocessão        

Esse instituto, hodiernamente, possui como gênero: a desapropriação e como uma das suas espécies: a retrocessão. Essa é objeto do presente tema e de debate na doutrina acerca da sua natureza jurídica, ou seja, a Retrocessão possui natureza de Direito Real ou de Direito Pessoal? Antes de adentrar-se à polêmica é de bom tom delimitar o que vem a ser Retrocessão. Para conceituar a Retrocessão traz-se à baila a dicção do doutrinador: José dos Santos Carvalho Filho que salienta e leciona:

A estrutura da retrocessão é de singela percepção. O poder público procede à desapropriação e ultima o respectivo processo, pagando a devida indenização. Introduzido o bem no patrimônio publico o expropriante não concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestado anteriormente, inclusive através de expressa referência a essa destinação no decreto expropriatório. A hipótese, portanto, demonstra desistência superveniente do Poder Público pelo que desapropriou, ou, se se preferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriação[1].

Pelo conceito acima indicado pode-se fazer a seguinte dissecação do conceito emitido pelo doutrinador: Retrocessão significa dizer que o Poder Público desapropria um determinado patrimônio e conclui o processo expropriatório. Quita a indenização devida ao expropriado que teve o seu patrimônio retirado compulsoriamente, ou seja, extraído do seu domínio, e, ato contínuo, o Poder Público acrescenta o bem expropriado ao seu patrimônio.

Contudo, pode acontecer que o bem expropriado tenha destinação diversa daquela prevista inicialmente ou anteriormente, isto é, desvio de finalidade, porque as justificativas para a desapropriação não ocorreram. O doutrinador acima referenciado denomina de: “desistência superveniente” do poder público. Conforme discutido neste tópico passa-se agora à interpretação da natureza jurídica da Retrocessão como Direito Real.

5.2 Natureza jurídica da Retrocessão: como Direito Real

Dando um passo à frente, após ter exarado o conceito de retrocessão e a sua dissecação, a doutrina pronuncia-se sobre a retrocessão apontando caminhos para a sua natureza jurídica. Contudo, a versão, agora apresentada, já explica e adentra na temática suscitada na introdução. 

 Urge assinalar, que para efeito de pesquisa foi trazido à colação uma edição de Bandeira de Mello anterior à edição do novo Código Civil de 2002. Isso porque, nesse período a visão do Direito brasileiro ainda não possuía respaldo legal mais clara sobre a retrocessão. A compreensão de Celso Antônio Bandeira de Mello (1995, p. 455) ao tempo da edição ora apresentada é salientada e lecionada da seguinte forma:

“Efetivada uma desapropriação, o Poder Público deve aplicar o bem, por tal modo adquirido, à finalidade pública que suscitou o desencadeamento de sua força expropriatória. Se não o fizer, evidentemente a desapropriação terá se revelado sem razão de existir. Daí o reconhecer-se ao expropriado o direito a uma satisfação jurídica pelo fato. É esta circunstância que nos coloca diante do instituto da retrocessão”. Prossegue Bandeira de Mello: “Anteriormente, a retrocessão, no Direito Brasileiro, era acolhida em sua acepção exata e técnica: direito do ex-proprietário de reivindicar o bem expropriado e não aplicado à finalidade pública. A Lei 1.021, de 1903, no parágrafo 4º, do artigo 2º, estatuía”: “Se por qualquer motivo não forem levadas a efeito as obras para as quais foi decretada a desapropriação, é permitido ao proprietário reaver o seu imóvel, restituindo a importância recebida”. O Decreto 4.956, de 9.956, de 9.9.1903, regulamentador da citada lei, repetiu o conteúdo do preceito.

Dando prosseguimento ao entendimento acima, Bandeira de Mello (1995, p. 455) após dizer, quando não é dado o destino previsto ao bem expropriado, a desapropriação não se concretiza se houve desvio de finalidade com o que ele chama de: “o reconhecer-se ao expropriado o direito a uma satisfação jurídica pelo fato”. E, diz ele, ainda: “é esse acontecimento que provoca a Retrocessão”, isto é, “satisfação jurídica pelo fato”, interpretando o que ele compreende por Retrocessão.

O mesmo autor menciona acima que anteriormente, a retrocessão, no direito pátrio, era “acolhida” em sua compreensão: “exata e técnica”, isto é, o direito do expropriado em demandar para reaver o seu patrimônio expropriado, eis que houve falta do vínculo entre o sacrifício do expropriado e a utilização indevida do bem expropriado. Cabe destacar aqui uma análise crítica acerca da posição de Bandeira de Mello quando diz: “exata e técnica”. A aplicação desses dois vocábulos mostra de antemão a sua clara simpatia à tese da natureza da ação de retrocessão como Direito Real.

Bandeira de Mello (1995) compreende ainda que:

Atualmente, contudo, nem sempre se da à retrocessão o mesmo sentido. Muitas vezes tem-se sustentado na doutrina e na jurisprudência que a tetrocessão é um direito pessoal que proporciona ao ex-proprietário perdas e danos (e não o direito de reaver o bem), no caso do expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação, quando desistir de aplica-lo a uma finalidade pública. Para tanto, o autor cita julgados e prossegue lecionando (TJSP in RDA 54/38 e 73/162 e TJDF in RDA 54/137. Baseiam-se estes julgados em que o art. 1.150 do CC,  (Observação referência ao Código Civil de 1916) ao tratar da preempção ou preferência, dispôs: “A União, o Estado ou o Município oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou”.

Bandeira de Mello mostra que no passado a retrocessão, no direito pátrio, era recepcionada em sua “exata e técnica acepção”, conforme se depreende do seu comentário acima. Pelo seu comentário pode-se extrair que Bandeira de Mello mostra-se profundamente engajado na tese do ex-proprietário reivindicar o bem tomado por parte do Poder Público e com desvio de finalidade. Porque o doutrinador elogia o instituto chamando-o: “em sua acepção exata e técnica”. Tal análise dissertativa pode parecer uma mera casualidade, mas não é. Continua-se na análise. Ato contínuo, ele arrola a Lei de 1903 que confere ao expropriado o direito à retrocessão, ou seja, “reaver o seu imóvel restituindo a importância recebida”. Isto é, a importância que foi paga anteriormente ao ex-proprietário pela desapropriação sofrida. Se o expropriado devolver a importância recebida pela indenização, então, ele recupera o bem. Assim, pode-se concluir que o autor em estudo é adepto da tese de que a ação de retrocessão é de natureza jurídica de Direito Real. Contudo, a análise argumentativa não para aí. Nesse último parágrafo recuado acima, não há resta mais dúvida quanto à posição doutrinária de Bandeira de Mello. Porque o mesmo alega que hodiernamente não se dá à retrocessão o mesmo sentido; eis que “muitas vezes tem-se” compreendido que a “tetrocessão” é um direito pessoal. Vê-se, portanto, que o autor usa o verbo ter no infinitivo, isto é, na dimensão da impessoalidade e não da pessoalidade. É possível concluir que a posição da Retrocessão como Direito Pessoal: “que proporciona ao ex-proprietário perdas e danos (e não o direito de reaver o bem)” é do outro e não dele – Bandeira de Mello –.

Bandeira de Mello diz ainda, no último parágrafo acima recuado, que o antigo Código Cívil, de 1916, dava ao expropriado o direito de preferência também chamado preempção, em seu artigo 1.150, conforme se vê da sua doutrina acima. Pode ser visto este entendimento claramente. Era uma espécie de sanção em garantia do direito de propriedade, porque o proprietário possuía o direito ao seu bem expropriado, caso não fosse atendido o interesse público em decorrência do desvio de finalidade do bem expropriado. Mais uma vez, depara-se com o engajamento do autor Bandeira de Mello à tese da ação de retrocessão como Direito Real.

Desse modo, o direito à retrocessão teve como base no artigo 1.150, do Código Civil de 1916, com a seguinte redação: “Art. 1.150. A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço porque o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou”.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, no artigo 5º, inciso XXIV, diz:

“a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;” Percebe-se da leitura do presente dispositivo que a norma constitucional ao prever o procedimento do instituto da desapropriação confere à ação de retrocessão status de Direito Real, isso porque está configurado o direito de propriedade como direito fundamental, que somente decai diante da força coercitiva do Estado. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo, 19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 828. Mais uma vez, o autor Bandeira de Mello demonstra sua posição junto à tese da ação de retrocessão de natureza jurídica de direito real. Concluída a análise dissertativa e crítica com base na boa doutrina passa-se a seguir à tese da natureza jurídica da retrocessão como Direito Pessoal.

5.3 Natureza jurídica da Retrocessão: como Direito Pessoal

Analisa-se, nesse tópico, a hipótese segundo a qual o bem expropriado recebe destinação diferente daquela prevista na declaração expropriatória, porém o expropriado não recebe o seu bem de volta. A questão é solucionada em perdas e danos. Hodiernamente, a direção do novo Código Civil de 2002, em seu artigo 519 é a seguinte:

Art. 519 – se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade publica, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.        

Em primeiro lugar é de bom agouro ressaltar, em uma primeira leitura, que o atual Código Civil, do ano de 2002, não citou, expressamente, os entes públicos, como responsáveis à retrocessão, como fazia o antigo Código Civil de 1916 em seu artigo 1.150. Assim, implicitamente, extrai-se da redação do novo código que o instituto da retrocessão possui caráter impositivo, implicitamente, a todos os entes públicos: União; Distrito Federal; Estados e Municípios que estejam envolvidos na desapropriação. O código é claro.

Por outro lado, no artigo 519, do novo Código Civil, do ano de 2002, quanto à matéria em estudo, não manda que o poder público ofereça o imóvel ao desapropriado, porque apenas garante ao expropriado o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Pela redação do atual código fica claro, em uma primeira leitura e em um primeiro momento, que a ação de retrocessão é de natureza de direito pessoal, eis que não é exercido o direito de propriedade em sua plenitude. De mais a mais, o artigo subsequente diz: Artigo 520 – “O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros”.

A leitura do artigo 520 é mais incisiva; tal redação dá margem a uma forte interpretação no sentido de que a ação de retrocessão tenha talvez natureza de direito pessoal. É que, o Direito Real, como exemplo, a propriedade: Artigo 1.225, inciso I, “a propriedade”, do Código Civil de 20002, é transferido aos sucessores do titular do direito do bem em toda a sua plenitude.

O mesmo não acontece plenamente em relação ao direito pessoal ou obrigacional, referentemente, ao dano moral, por exemplo, eis que a transmissão dos direitos do titular para receber danos morais, ao ocorrer a sua morte ao seu herdeiro não é pacífica e demanda interpretação doutrinária e jurisprudencial. Contudo, não cabe, aqui, entrar na discussão do mérito de tal transferência ao sucessor acerca desse tema. Foi citado a título de exemplo. Para faze uma comparação entre a propriedade que é um direito real e o dano moral que é um direito obrigacional ou pessoal. 

 Observa-se, desse modo, que a presente redação do artigo 519 do Código Civil de 2002, acabou mudando para o termo: “preferência” que era no Código de 1916, em seu artigo 1.150 “oferecerá ao ex-proprietário”.  Oferecer: insinua presentear ofertar. Já a preferência implica dizer: possiblidade legal de passar à frente ou escolher. Quanto à interpretação do significado e do sentido das palavras pode-se concluir que o critério pode ser subjetivo.  Poderá, então, o expropriante oferecer o bem, gerando indenização se houver desvio de finalidade, acarretando, assim, paradoxos quanto à natureza jurídica da retrocessão, isto é, compreender como vai incidir esse direito na vida coletiva e nas demandas jurídicas. É que, a Ciência do Direito não é exata e sempre há margens para discussão.  

O novo Código Civil de 2002 ainda em formação e sempre estará, porque a vida social é dinâmica e a Ciência do Direito precisa corresponder aos anseios da coletividade, conforme é sabido, e, não há jurisprudência definitiva sobre o assunto. José Carlos de Moraes Salles leciona que:

A questão é de grande interesse, pois para os que entendem ser a retrocessão simples direito pessoal, a não aplicação do bem na finalidade para a qual fora desapropriado gera, apenas, a consequência da indenização do ex- proprietário por perdas e danos. Para os que a consideram direito real, descumprido, mediante devolução do preço pago pelo expropriante[2].

Pelo que foi visto no comentário acima, no direito pessoal o bem expropriado não utilizado devidamente na finalidade para a qual foi instaurado o procedimento expropriatório gera a indenização e as perdas e danos; e na segunda parte do comentário gera apenas a devolução do valor pago pelo bem. Hodiernamente há uma tendência forte em admitir a retrocessão como direito pessoal ou obrigacional. Vejamos o RE do ano de 2009:

STJ - RECURSO ESPECIAL  REsp 943604 CE 2007/0084331-7

                                                       ( STJ)

Data de publicação: 30/03/2009

Ementa: instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos. Por derradeiro, temos os defensores da natureza da retrocessão (real e pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. (REsp 819.191/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 22/05/2006). 8. A Primeira Turma dessa Egrégia Corte já firmou entendimento diverso acerca da matéria (REsp 623.511/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/06/2005; REsp 816.251/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 27/03/2006), o que revela a justeza da incidência da Súmula 343/STF ao presente. 9. Recurso especial não conhecido.           

Ante esse entendimento acima do STJ vê-se que o mesmo negou a existência da retrocessão. Prevaleceu orientação no sentido de solucionar a questão do expropriado em perdas e danos; e devolveu o bem ao expropriado (Ente Público) por força do artigo 35 da Lei 3.365/41 compreendendo que os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação por parte do expropriado devendo qualquer suposto direito do mesmo ser resolvido por perdas e danos. Contudo, ao final o voto aponta que existem posições indicando em sentido contrário ao registrar que: “Por derradeiro, temos os defensores da natureza da retrocessão como direito real em o voto compreende (...)”. Por fim, é de bom tom ressaltar que o voto é do ano de 2009 depois da edição do Código Civil do ano de 2002.

É importante destacar o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho que se perfilha em sintonia com a conclusão do voto acima citado, ao estudar legislação pertinente ao tema sobre a natureza jurídica da retrocessão como direito pessoal, diz que:

A nosso ver, o direito é pessoal, conclusão a que temos que curvar-nos em virtude da legislação atualmente vigorante. Entretanto, conviria que, de lege ferenda, viesse a se caracterizar como real. De fato, se o próprio Estado desiste do que pretendia, deve restituir a coisa ao estado anterior, obrigando-se a devolver o bem a seu antigo proprietário. Este constatada a desistência, teria direito real contra o Estado, sendo-lhe viável reaver a coisa do poder de quem indevidamente a detivesse. A vigente legislação, contudo, não permite extrair essa conclusão, com a devida vênia daqueles que pensam em contrario[3].

O autor adotando a teoria da natureza da retrocessão como direito pessoal admite que é a melhor interpretação, deste modo, “não permite extrair o entendimento da configuração de direito real, se o Estado desiste do que pretendia e restituir o bem ao expropriado”. Deverá prevalecer, no entanto, Carvalho Filho entende que o nosso ordenamento jurídico defende tal direito como pessoal, prevendo o desfecho do litígio em perdas e danos.

Desta forma, feitas as considerações sobre a natureza jurídica da retrocessão, como natureza de Direito Pessoal. Observa-se a seguir um breve estudo sobre a Tredestinação.

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6. Desvio de Finalidade ou Tredestinação

Ocorrida a desapropriação, o Poder Público, necessariamente, precisa utilizar o bem expropriado e adquirido à finalidade pública. O que suscitou a expropriação? Não aplicando quanto à destinação do ato expropriatório aparece ou configura o que se chama: “tredestinação” [...]. Se o expropriante deixa de lhe atribuir uma finalidade pública.

Para o desvio de finalidade se dá o nome de tredestinação, elucida Carvalho Filho (2009, p. 841), “destinação desconforme com o plano inicialmente previsto.” Isto é, o Estado age de maneira regular, transferindo a terceiro o bem desapropriado, concedendo a outrem o benefício desta transação, ignorando o previsto no decreto expropriatório.  O desvio de finalidade acontece no decorrer do ato administrativo, inexistindo utilidade e necessidade pública ou o interesse social, ocorre uma escolha para o beneficio de terceiro apurado o sacrifício de outro.

Hely Lopes Meirelles (2009, p. 628) se posiciona sobre a tredestinação, para o autor o desvio de finalidade se dá na “necessidade ou utilidade pública do bem para fins administrativos ou no interesse social da propriedade para ser explorada ou utilizada em prol da comunidade, é o fundamento legitimador da desapropriação”.  O autor segue observando sobre o impedimento de existir expropriação para favorecer o interesse privado de pessoa natural ou entidade particular, não havendo hipóteses de utilidade ou necessidade pública e do interesse social.

Conclui-se ainda que o desvio de finalidade tenha base legal, prevista no paragrafo único, alínea “e”, do artigo 2º da lei nº 4.717/65[4], que observa o desvio de finalidade como causa expressa de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio publico, que por ora são combatidos via ação popular. (MEIRELLES, 2009) ressaltando a possibilidade de acontecimento do pretenso desvio de finalidade ou mais popular tredestinação.

O desvio de finalidade ocorre, na desapropriação, quando o bem expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade pública ou interesse social. Daí o chamar-se, vulgarmente, a essa mudança de destinação, tredestinação(o correto seria tresdestinação, no sentido de desvio de destinação), para indicar o mau emprego do bem expropriado. Mas deve-se entender que a finalidade pública é sempre genérica e, por isso, o bem desapropriado para um fim público pode ser usado em outro fim público sem que ocorra o desvio de finalidade. Exemplificando: um terreno desapropriado para escola pública poderá, legitimamente, ser utilizado para construção de um pronto-socorro público sem que isto importe desvio de finalidade, mas não poderá ser alienado a uma organização privada para nele edificar uma escola ou um hospital particular, porque a estes faltaria finalidade pública justificadora do ato expropriatório (MEIRELLES, 2009, p. 629).

Conforme já explicitado por Hely Lopes Meirelles acima, a finalidade será sempre genérica, desta forma alguma será absoluta, moldando os desejos da sociedade; no mesmo entendimento o Superior Tribunal de Justiça se posicionou.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. AÇÃO DE RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DIVERSA DO IMÓVEL. PRESERVAÇÃO DA FINALIDADE PÚBLICA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. 1. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. 2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 710.065/SP (Rel. Min. José Delgado, DJ de 6.6.2005), firmou a orientação de que a afetação da área poligonal da extinta "Vila Parisi" e áreas contíguas (localizadas no Município de Cubatão/SP) — cuja destinação inicial era a implantação de um parque ecológico —, para a instalação de um pólo industrial metal mecânico, um terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 metros cada, um estacionamento, e um restaurante/lanchonete, atingiu, de qualquer modo, a finalidade pública inerente às desapropriações. 3. Recurso especial desprovido. RECURSO ESPECIAL Nº 968.414 – SP (2007/0157034-6), RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA, RECORRENTE: PEDRO PEREIRA DE SOUSA E CÔNJUGE, ADVOGADO: JOSÉ EDGARD DA SILVA JUNIOR E OUTRO(S) RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CUBATÃO, ADVOGADO: FÁBIA MARGARIDO ALENCAR DALÉSSIO E OUTRO(S).

  O julgado acima indica caso em que o bem recebeu destino diverso daquele previsto no decreto expropriatório, porém esse destino atendeu ao interesse público e não há que se falar em retrocessão. O fim em que foi usado o bem não se encontrava indicado no decreto expropriatório, mas atendeu à fins públicos, portanto, não ensejou retrocessão ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto, cuja destinação inicial era a implantação de um parque ecológico —, para a instalação de um pólo industrial metal mecânico, um terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 metros cada, um estacionamento, e um restaurante/lanchonete, atingiu, de qualquer modo, a finalidade pública inerente às desapropriações.

Ocorrendo perdas e danos e justa indenização como o caso é solucionado. É a matéria do próximo tópico.

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7. Indenização Justa e Prévia, Juros Moratórios e Juros Compensatórios

Conforme já citado ao longo desta pesquisa a indenização deve ser justa prévia e em dinheiro sendo uma regra nas desapropriações, exceto os casos em que se faz o pagamento através de títulos da dívida (pública ou agrária).  Assim, é indispensável definir o conceito de justa indenização. Para o doutrinador Hely Lopes Meirelles (2009), indenização justa é quando o valor estimado confere com o valor real do bem expropriado, compreendendo os danos emergentes e lucros cessantes. Prévia pelo fato do pagamento ocorrer antes da perda concreta da propriedade.

Para o autor os juros compensatórios ocorrem desde a ocupação do imóvel, isto é, imissão na posse, e sua base de calculo é 12% ao ano. E os juros moratórios apenas serão devidos em caso de atraso no pagamento da condenação, desse modo, esses juros são cumulativos, pois se destinam a diferentes indenizações, ocorrendo que os compensatórios cobrem os lucros cessantes pela ocupação do objeto, os juros moratórios são destinados a cobrir o lucro pelo tempo em que não foi efetuado o pagamento. (MEIRELLES, 2009)

Os juros moratórios são carecidos na proporção de 6% ao ano, contados com inicio em 1º de janeiro do próximo exercício em que o pagamento deveria ter sido feito.

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8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo teve como objetivo mostrar de uma forma integral e resumida sobre o instituto da desapropriação no Brasil, na modalidade da retrocessão: sua natureza jurídica é direito real ou pessoal, conforme a doutrina brasileira, objetivando mostrar seus fundamentos e atributos presentes em nosso ordenamento jurídico.

Buscou-se o alcance aproximativo de resultados, eis que a Ciência do Direito não é uma Ciência exata. Os principais tópicos previstos neste instituto da retrocessão, a começar pela sua definição e percorrendo a sua evolução histórica através das constituições brasileiras.

Desse decantado instituto, previsto no ordenamento jurídico pátrio, analisou-se: os pressupostos da desapropriação no Brasil e o seu fundamento legal, um breve estudo sobre o Direito Real e o Direito Pessoal conforme do Direito brasileiro, o instituto da Retrocessão seu conceito e a sua natureza jurídica, isto é, Direito Real ou Direito Pessoal? Desvio de Finalidade do Bem desapropriado ou Tedestinação, indenização justa, prévia, juros moratórios e juros compensatórios, metodologia do trabalho e a discussão do presente trabalho.

Notadamente, o instituto da retrocessão é o processo que condiciona o proprietário a readquirir de volta o seu bem, assim, se levantou duas correntes doutrinarias quanto à sua natureza jurídica, se caso for considerada um direito real, o antigo dono terá o direito de readquirir o bem de volta, na esteira desse entendimento Celso Bandeira de Mello agitou tese favorável. Por outro lado, se acaso for considerado direito pessoal, o expropriado terá direito a uma preferência, isso se o Poder Público tiver o intuito de desfazer do bem, se não, o expropriado terá direito de requerer uma indenização, nessa linha de entendimento perfilhou-se José dos Santos Carvalho Filho.

Assim, conclui-se que não se pode ter uma conclusão exata sobre a natureza jurídica da retrocessão, por se encontrar, principalmente, diante de questão polémica, inclusive, no julgado do ano de 2009:

 STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 943604 CE 2007/0084331-7 – STJ –. Data de publicação: 30/03/2009.

 Carreado para o bojo da presente investigação científica. Obteve-se, conforme já foi dito em linha atrás que o tema é paradoxal. 

A matéria em apreço estudada chegou aos requisitos mínimos para se levantar uma polêmica científica na seara do Direito Administrativo e do Direito Constitucional, contudo está longe de chegar a uma conclusão plausível.

Isso porque, cuida-se de um instituto amplo em todos os sentidos, que estabelece um limite ao leitor afoito que procura uma rápida analise acerca do tema da desapropriação, em sua modalidade retrocessão.

Não obstante, conforme ficou evidenciado durante todo o transcurso textual, não há predominância de  uma corrente, mas a existência de três correntes que demandam a natureza jurídica do instituto, real, pessoal e eclética, sendo, portanto, temática aconselhada aos estudiosos que pretendam aprofundar suas investigações de caráter científico jurídico num assunto envolvente e polêmico.

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DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Antônio Bandeira de Mello – 6ª Edição – São Paulo: Malheiros, 1995, p. 455.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio – Curso de Direito Administrativo / Celso

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 734.575/ São Paulo. Relator. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 30/03/2009. http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7160371/recurso-especial-resp-734575-sp-2005-0045033-0-stj/relatorio-e-voto-12883005=>. Acesso em: 26 out. 2016.

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BRASIL. Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre

desapropriações por utilidade pública. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 18 jul. 1941. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm>. Acesso em: 27 de out. 2016.

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Notas

[1]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 875.

[2]SALLES, José Carlos de Moraes. Desapropriação a luz da doutrina e da jurisprudência. 4. Ed. rev., atual e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2000.p.826

[3]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 877.

[4]Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

 e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.