Desjudicialização da execução fiscal

Resumo: O presente artigo ocupa-se de demonstrar a viabilidade constitucional da implementação da desjudicialização dos atos executórios no ordenamento pátrio, de modo a transpor à esfera administrativa os meios necessários para constrição preparatória de bens do devedor. Em proêmio, revela-se a imprescindibilidade do tributo, considerando-o como norma consectária do Estado e dever fundamental. Seguidamente, são apresentadas noções acerca da constituição do crédito tributário e do modelo executivo fiscal hodierno, o qual se tem mostrado insuficiente à recuperação do crédito público. Por fim, questiona-se a duplicidade de esforços em razão do mal aproveitamento do contencioso administrativo tributário à jurisdição estatal, ao passo em que, à luz do direito comparado, mais precisamente do sistema português e do modelo francês, corroboram-se os aspectos constitucionais os quais contornam a execução fiscal administrativa, apresentando, finalmente, o principal projeto de lei no Brasil que se aproxima da temática.

Palavras chave: Tributo e crédito tributário. Execução Fiscal. Contencioso administrativo. Desjudicialização. Direito Comparado. Viabilidade.

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1. Introdução

A desjudicialização é um fenômeno que implica a competência para realização de atos processuais e afirmação do direito fora da órbita do Poder Judiciário, rompendo com o dogma de que a tutela de direitos sob o manto do devido processo legal se reduz à jurisdição estatal.

Como é cediço, no Brasil, a execução fiscal – meio coercitivo de impor o pagamento de tributos por aqueles que, voluntariamente, deixaram de cumprir com seus deveres legais – é desenvolvida, integralmente, na esfera judicial. A Lei 6.830/80, de 22 de setembro de 1980, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, foi elaborada com o desiderato de tornar mais célere o trâmite, outrora regido pelo procedimento comum. Todavia, idos trinta e seis anos, não é o que se vislumbra na práxis.

O presente artigo demonstra que a ineficiência da execução fiscal é retumbante. Consoante o Relatório Justiça em Números de 2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do acervo de 70,8 milhões de processos em curso no Poder Judiciário, mais da metade, 51%, estão em fase de execução, e 82% delas dimanam da cobrança de dívidas pelo Fisco. Ademais, o montante de dívida ativa da União, em 2016, suplanta estratosféricos R$ 1,5 trilhão de reais e, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estima-se que, por ano, menos de 1% dessa soma é haurida por meio das execuções fiscais.

De tal arte, considerando esse impacto tectônico ao Judiciário, outrossim, à Administração Pública, questiona-se: quais as alternativas ao arquétipo hodierno de execução fiscal para solucionar a inefetividade da tutela executiva?

É nesse cenário que a desjudicialização da execução fiscal, fruto do direito pós-moderno, apresenta-se como hipótese alternativa à morosidade judicial, ao possibilitar, por exemplo, a realização de atos constritivos pelo exequente antes do ajuizamento da ação (constrição preparatória), sem olvidar, contudo, o controle jurisdicional.

Daí avulta a importância da temática ventilada, a qual repousará na necessidade de redefinição e/ou aperfeiçoamento do modelo executivo atual.

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2. Tributo como norma jurídica consectária do Estado

O tributo - há mais de vinte séculos - é a vetusta e fiel sombra do poder político[2]. A exigência de tributos permeou o desenvolvimento histórico, político e cultural das nações e, não raras vezes, sua exacerbação assumiu o papel de concausa das inúmeras sublevações humanas, a exemplo, a Inconfidência Mineira. Hugo de Brito ao discorrer sobre a necessidade do tributo explana:

No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue à iniciativa privada. A não ser que nos casos especialmente previstos na Constituição, o exercício direito da atividade econômica só é permitido ao Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Constituição Federal, art. 173). Não é próprio do Estado, portanto, o exercício da atividade econômica, que é reservada ao setor privado, de onde o Estado obtém os recursos financeiros de que necessita. Diz-se que o Estado exercita apenas atividade financeira, como tal entendido o conjunto de atos que o Estado pratica na obtenção, na gestão e na aplicação dos recursos financeiros de que necessita para atingir os seus fins. A tributação é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ela não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez a única arma contra a estatização da economia. Justifica-se o poder de tributar conforme a concepção que se adote do próprio Estado. A ideia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as regras jurídicas que regem a nação[3].

Com efeito, o tributo adquiriu roupagem jurídica e, dessarte, passou a ser objeto de estudo do Direito, mormente, o tributário, o qual tem por objeto a relação entre Estado e contribuinte, conferindo regência ao poder de tributar.

O Estado, por seu turno, tem como escopo a realização do bem comum. E, em que pese a clareza meridiana do termo, pode-se invocar o art. 3º da Constituição da República de 1988 o qual prevê normas programáticas, dirigentes, que flertam com a idealização do bem comum, a saber: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização, tendente à redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem​ de todos[4].

A consecução do bem comum, inevitavelmente, atrela-se à soma dos meios necessários ao custeamento da máquina estatal, bem como à manutenção dos fatores de produção essenciais ao desenvolvimento do Estado.

Consoante Eduardo Jardim, “a simples existência do Estado requer um elevadíssimo custo, em face dos recursos humanos e materiais necessários à sua organização"[5]. E arremata: "O cumprimento de seus desígnios, por outro lado, envolve, também, um expressivo dispêndio de recursos financeiros"[6].

Carecem, portanto, ao Estado recursos para o cumprimento desses desideratos e a cobrança de tributos se mostra como verdadeiro manancial mantenedor das receitas públicas, conducente aos preceitos constitucionais.

2.1. Dever fundamental de pagar tributos

É cediço que o Constituinte de 1988 eclodiu pós-ditadura militar e, por conseguinte, imbuída de valores sociais e individuais, mormente pelo primado do valor supremo da igualdade. Tanto assim o é, que a redação de seu art. 5º “caput” chega a ser pleonástica: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade [...]”[7].

Porém, dada a conjuntura até então imperante, plenamente justificável a postura do constituinte originário em reafirmar o direito à igualdade, o princípio da isonomia, como orientadores de todo o ordenamento jurídico, verdadeira rosa-dos-ventos.

A fim de aclarar o mens legis do Texto Magno, sobretudo o estágio do indivíduo para com o Estado, é salutar colacionar os ensinamentos de Jellinek. Segundo o professor alemão, há quatro status no qual o indivíduo defronta-se ante ao Estado, a saber: status passivo, status negativo, status positivo e status ativo.

Tem-se o status passivo (status subjectionis), quando configurada a subordinação do indivíduo para com os poderes públicos, caracterizando-se sujeição a deveres fundamentais; tem-se o status negativo na medida em que se reconhece a autodeterminação do indivíduo, ao passo em que o Estado possuirá ingerência mitigada; tem-se o status positivo (status civitatis) nas hipóteses em que ao indivíduo é dado o direito de exigir atuação positiva do Estado; por fim, tem-se o status ativo no qual o indivíduo participa na formação da vontade estatal[8].

Após essa ligeira digressão e à luz da Lei das Leis, percebe-se, pois, o animus do legislador de 1988 em conferir, precipuamente, status jurídico positivo aos indivíduos, sujeitando-se o Estado a assegurar os direitos e garantias fundamentais erigidos. Por outro lado, fora circunspecto quanto à previsão de deveres fundamentais (v.g., voto, alistamento militar, assistência aos filhos, etc.).

Urge trazer uma lacônica definição de dever fundamental esposado por Casalta Nabais: “[...] os deveres fundamentais como deveres jurídicos do homem e do cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo, têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos”[9]. E, coligido com a teoria de Jellinek, conclui: “os deveres fundamentais como posições jurídicas passivas, autônomas, subjectivas, individuais, universais e permanentes e essenciais”[10]. 

Conquanto não haja um regramento na Constituição dos deveres fundamentais, não implica absoluta liberdade. Isto porque o poder extroverso do Estado, corolário da supremacia do interesse público, legitima, dentre outros, o dever de pagar tributos. Em adição, Casalta Nabais elocubra:

Já que os deveres, decorrendo directamente do reconhecimento dos próprios poderes públicos, não careceriam de qualquer afirmação especifica, havendo mesmo a convicção de que o seu conceito estaria destinado a dissolver-se no âmbito residual do conceito de supremacia do estado[11].

Deveras, a supremacia do interesse público verte o espírito do legislador tanto no momento de criação do tributo como infunda a Administração Pública no momento de sua execução.

Ressalva-se que a atividade legiferante e arrecadatória não se dão ao bel-talante do Estado, há de haver o estabelecimento de um sistema tributário que regule o exercício do poder estatal, coadunando direitos e deveres fundamentais, sob pena atentatória dos ideários constitucionais.

Ademais, repise-se, os deveres fundamentais conferem estabilidade e segurança ao sistema, protegendo os indivíduos contra a insurgência estatal mediante “cláusula geral de deverosidade social”[12].

Lado outro, não se cogita a possibilidade de se invocar um direito fundamental ao não pagamento de tributos, ainda que os serviços públicos não sejam prestados de maneira satisfatória, subsistindo ao contribuinte reivindicar a escorreita atuação estatal por meio das vias consignadas no ordenamento jurídico.

2.2. Relação jurídico-tributária

Norberto Bobbio, valendo-se de Karl Bergbohm, explicita que o âmbito de atividade de um indivíduo, sob o óculo do direito, pode ser decomposto em dois nichos: um vinculado por normas jurídicas, que se denomina de espaço jurídico cheio e outro livre, chamado de espaço jurídico vazio. “Ou há vínculo jurídico, ou há liberdade”[13].

Partindo dessa premissa maior, verifica-se que para haver a formação do vínculo a lei, antes, terá de elencar hipóteses ou situações as quais ensejam a alguém a obrigação de pagar tributos. Daí a Constituição assacar ao legislador a atribuição de eleger fatos quaisquer do mundo fenomênico, aptos a deflagrar a relação jurídico-tributária.

A esse comando legal abstrato denominamos hipótese de incidência. E, uma vez concretizada, conduz ao fato gerador ocasionando o surgimento da obrigação tributária. Nessa senda, Sacha Calmon leciona:

Acontecido o fato previsto na hipótese legal (hipótese de incidência), o mandamento que era abstrato, virtual, torna-se atuante e incide. Demiúrgico, ao incidir produz efeitos no mundo real, instaurando relações jurídicas (direitos e deveres). A incidência, em Direito Tributário, é para imputar a determinadas pessoas o dever de pagar somas de dinheiro ao Estado, a título de tributo. Esse, precisamente, é o comportamento desejado pela ordem jurídica[14].

Nota-se, assim, que a norma tributária se reveste como norma de conduta, cuja singularidade consiste em fixar o dever de pagar tributos. O vinculum iuris entre os sujeitos ativo (no singular, posto que não há solidariedade ativa)  e passivos existe para o adimplemento da prestação ao Estado ou accipiens.

Aliomar Baleeiro afirmara “ a obrigação constitui o núcleo do Direito Tributário, como Direito Obrigacional que é”[15]. Não é por ledo engano que o CTN reflete o tributo como objeto da obrigação (art. 113).  Nessa perspectiva, calha rememorar as lições de Luciano Amaro:

Obrigação, porém, além de dever jurídico (a que fica jungida uma parte ou cada uma das partes numa relação jurídica) presta-se a designar a própria relação jurídica expressando o vínculo que enlaça duas (ou mais) pessoas, às quais se atribuem direitos e deveres correspectivos. Ressalta-se a ideia, presente na etimologia do vocábulo, de ligação ou liame, unindo pessoas (credor e devedor) que têm, respectivamente, o poder de exigir e o dever de prestar o objeto da obrigação (dar, fazer ou não fazer)[16].

A obrigação tributária reverbera-se, portanto, em prestação de dar (v.g., o quantum debeatur, fazer (v.g., declaração de renda) e não fazer (v.g., transporte de mercadorias desacompanhado de guia)

Em suma, o liame jurídico-tributário é um todo complexo que envolve um arcabouço de direitos e deveres da Fazenda Pública e do contribuinte. A este compete o dever de pagar tributos e de cumprir os encargos formais imprescindíveis à satisfação do débito; todavia outorga-se ao súdito a isonomia por parte da Administração Tributária, sem olvidar dos preceitos e princípios aqui tratados e acolá. À Fazenda Pública, por sua vez, é dada o direito de exigir o pagamento dos tributos bem como a prática de atos indispensáveis à apuração do quanto devido e fiscalização; contudo, a ela incumbe resguardar a proteção à confiança e segurança jurídica.

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3. Constituição do crédito tributário e a Lei 6.830/80

Para realização precípua de suas finalidades e políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988, o Estado necessita de recursos, os quais são obtidos – em grande parte – por meio da tributação. Nesse diapasão, Ricardo Torres elucida:

A arrecadação de receitas possibilita ao Estado dispor dos meios para traduzir para o cotidiano do cidadão os direitos abstratamente consignados na Constituição Federal. Os tributos correspondem à principal fonte de receita do Estado Moderno e deles sociedade alguma pode prescindir, sob pena de restarem desatendidas as prementes necessidades dessa mesma sociedade[17].

Os tributos, portanto, são imprescindíveis à sociedade na medida em que compõe as receitas do Estado para consecução dos ditames constitucionais. Daí o zelo estatal em perquirir o crédito tributário.

Dissertando sobre a realização do crédito da Fazenda Pública, Araken de Assis exterioriza:

Anima o Estado brasileiro, às vezes, um profundo espírito caviloso, que avulta no tratamento diferenciado conferido, de um lado, ao crédito da Fazenda Pública, e, de outro, ao crédito contra a Fazenda. Investiu-se o Estado, na primeira hipótese, de procedimento especial dotado de inúmeras e radicais simplificações, algumas duvidosas no merecimento e beliscando a constitucionalidade, e no qual os expedientes hábeis à rápida realização do crédito, princípio comum a toda execução, se mesclam a privilégios descabidos[18].

Infere-se da leitura a pungente crítica ao modelo executivo pelo doutrinador supra, seja em razão da anterioridade do diploma executivo se comparado ao advento da Constituição Federal seja pela roupagem e prerrogativas descomedidas. De mais a mais, Araken de Assis reverbera: “o diploma combina ideias autoritárias e rançosas a uma linguagem obscura e confusa, denotando, já no projeto, insanáveis vícios de linguagem”[19].

Com relação ao marco histórico da Lei 6.830/1980, não se deve olvidar que há doutrinadores[20] os quais apregoam tenha sido ela aprovado sob o broquel do regime militar, revestindo-a, por conseguinte, de caráter ditatorial e extremamente desfavorável ao contribuinte.

A Lei 6.830/1980 delimitou, taxativamente, os entes públicos que detêm legitimidade para utilização da via eleita, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias. Ademais, os conselhos profissionais (CREA, CRMV, etc.), bem com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), também são legitimados para uso do rito da Lei de Execução. Em seu art. 4º a lei supra dispõe acerca dos legitimados passivos: “ a execução fiscal poderá ser promovida contra:  I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título”[21].

Como regra, a questão da legitimação passiva no executivo fiscal permeia a análise da certidão de dívida ativa – uma vez que é ela quem aponta o legitimado para compor o polo passivo -, do devedor ou responsável.

3.1. Ineficiência do Processo de Execução Fiscal no Brasil

Malgrado a previsão no Texto Magno de que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[22] (art. 5º, LXXVIII), não é descomedido questionar a aplicabilidade quanto à eficácia plena conferida ao dispositivo. Veja-se.

Estudo capitaneado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) assinalou um custo unitário de R$ 4.685,39 e um tempo médio de aproximadamente 16 anos do processo de executivo fiscal no âmbito da Justiça Federal. Segundo Alexandre Cunha, a morosidade judicial não advém da miríade recursal:

Sempre ouvimos que há morosidade na Justiça porque as pessoas recorrem muito. Recorrem nada! São só 12%. No caso específico da execução fiscal, a culpa não é do sistema recursal. Se o processo de execução fiscal tiver todas as etapas, ele levará 16 anos! Em média, ele leva oito anos, dois meses e nove dias. Demora tanto principalmente porque a Justiça não consegue citar o réu. Ela leva mais de quatro anos para achar o executado[23].

Percebe-se, por conseguinte, que a fase executória é um dos nós górdios do Judiciário brasileiro, levando Kazuo Watanabe a afirmar: “a execução constitui o calcanhar de Aquiles da Justiça”[24].

Entrementes, a busca pelo desiderato da celeridade e razoável duração do processo - em que pese se tratar de conceitos jurídicos indeterminados - circunda, deveras, pelo aprimoramento dos mecanismos de execução, quer judicial quer extrajudicial.

Os entraves do executivo fiscal têm início desde a mora da Administração em ajuizar as demandas, o que obsta o triunfo da exequibilidade, uma vez que neste caso, não rara as vezes, o devedor, de forma irregular, pôs fim às suas atividades, dilapidando o patrimônio da empresa ou patrimônio pessoal. Além disso, a citação é outro busílis da execução fiscal, porquanto os executados, em sua maioria, não mais residem nos endereços informados na exordial.

Além disso, o sistema confere à Fazenda Pública prerrogativas processuais (des)necessárias à recuperação dos créditos, as quais acabam por dificultar a satisfação da demanda. É o que aponta a experiência forense na Exposição de Motivos Interministerial nº 186/2008 -MF/AGU, ipsis verbis:

Atualmente, a execução fiscal no Brasil é um processo judicial que está regulado na Lei nº 6.830, de 1980. Nos termos desta Lei, todo processo, desde o seu início, com a citação do contribuinte, até a sua conclusão, com a arrematação dos bens e a satisfação do crédito, é judicial, ou seja, conduzido por um Juiz. Tal sistemática, pela alta dose de formalidade de que se reveste o processo judicial, apresenta-se como um sistema altamente moroso, caro e de baixa eficiência[25].

Holisticamente, em outro giro, nota-se que, não só o Fisco sofre como o influxo da baixa eficiência da cobrança forçada, mas também o mercado financeiro. Ante a ineficácia dos mecanismos de execução, algumas empresas se valem dessa leniência e protraem o pagamento dos tributos, violando a livre concorrência. De mais a mais, a EM Interministerial do PL 5.080/2009 sinaliza: “O processo de globalização em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegação fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administração Tributária”[26].

A perquirição de bens pela Fazenda Pública tampouco se mostra célere ou eficaz. Exemplo disso é a madorra em obter repostas aos ofícios dirigidos ao registro de veículos e imóveis, ocasionando, na prática, a suspensão da execução.

Recentemente, no afã de desanuviar o abarrotado acervo das execuções inócuas e imprimir celeridade na recuperação dos créditos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou a portaria nº 396/2016[27], implementando o regime diferenciado de cobrança de créditos prevendo a suspensão das execuções fiscais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a um milhão de reais, desde que não conste nos autos garantia útil à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado.

Evidente, pois, que nessas hipóteses nas quais as execuções fiscais carecem de exequibilidade, serão fatalmente fulminadas pelo fenômeno da prescrição intercorrente.

À luz das evidências, coloca-se em xeque o modelo executivo judicial, buscando-se novos paradigmas. Daí, vislumbra-se discutir sobre a desjudicialização dos atos executórios e a Administração Tributária, que possui estrutura própria e específica para lidar com questões correlatas ao crédito tributário, podendo trazer maior rapidez e eficiência na arrecadação aos cofres do erário público.

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4.  O contencioso administrativo e o fenômeno da desjudicialização

4.1. O Sistema Brasileiro

Aprioristicamente, o sistema aqui tratado vem a ser o regime pelo o qual o Estado, apreciando os litígios que lhe são submetidos, atribui animus de definitividade às decisões, isto é, com o condão de fazer coisa julgada em sentido material, tornando imutável e indiscutível a decisão (CPC, art. 502).

Nesse lamiré, por força do art. 5º, XXXV, da Constituição da República de 1988, o qual prenuncia: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”[28], a doutrina majoritária - ao interpretá-lo - afirma que o ordenamento brasileiro adota o sistema de unicidade de jurisdição, também denominado modelo inglês. Em adição, Alexandre Mazza aduz:

No sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. Conhecido como modelo inglês, por ter como fonte inspiradora o sistema adotado na Inglaterra, é a forma de controle existente atualmente no Brasil. (...) o referido preceito atribui ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional, não importando se a demanda envolve interesse da Administração Pública[29].          

Trata-se da inafastabilidade do controle judicial, uma vez que ao legislador infraconstitucional é defeso tolher o exame, pelo Judiciário, de conflitos de interesses dos contribuintes, quer sejam públicos, quer sejam privados.

Em linhas gerais, no sistema francês há uma nítida clivagem da jurisdição, sendo proibido ao Judiciário imiscuir nos atos praticados pela Administração Pública, sendo estes acobertados pelo contencioso administrativo, podendo implicar a coisa julgada em sentido próprio.

Todavia, independentemente do sistema que se implemente (inglês ou francês), diferença essencial não há na finalidade buscada por ambos, qual seja: perquirir a aplicação do direito ao caso concreto.

Observa-se, contudo, que em razão da existência de órgãos julgadores no âmbito administrativo, exigindo-se - em situações excepcionais - o prévio exaurimento das vias administrativas, há quem mencione a existência um contencioso administrativo atenuado ou de curso forçado, sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário[30].

Desta feita, a concepção de contencioso administrativo clássico a que se refere o modelo francês não encontra, hoje, propriamente um paralelo no ordenamento pátrio, de modo que as decisões dos tribunais administrativos, v.g. Conselho Administrativo de Recursos Federais, estarão sempre sujeitas a controle judicial, em observância ao disposto no art. 5º, XXXV, do Texto Magno.

4.2.             Acesso à Justiça

Urge afastar a ideia de jurisdição estanque confiada ao Judiciário, uma vez que “a tese do monopólio da jurisdição traduz verdadeiro engodo, significa oferecer meia-justiça”[31]. Isso porque, o acesso à justiça não se restringe ao princípio da inafastabilidade jurisdicional, de modo a possibilitar o mero ir e vir pelo Judiciário. Para além. Ao jurisdicionado são garantidas decisões substancialmente devidas, com celeridade e segurança, concretizadas por terceiro independente e imparcial, regularmente investido, ainda que particular (v.g. arbitragem), sob à ótica do devido processo legal.

Em uma perspectiva moderna, Odete Medauar, refuta o reducionismo dogmático da jurisdição judicial verberando:

Há um pensamento que associa justiça exclusivamente ao Poder Judiciário. De modo diverso coloca-se uma postura que atribui também à Administração uma tarefa de justiça. Tal postura importa em mudança de condutas administrativas inertes ou negligentes, movidas por má-fé ou não, no atendimento de direitos de cidadãos ou servidores. Muito comuns se tornaram as frases, em tom de jactância, do seguinte teor: ´Se acha que tem direitos, vá procurá-los no Judiciário´, como se a função administrativa pudesse permanecer alheia a direitos dos indivíduos, como se fosse meritório deixar de reconhecer direito de alguém[32].

Malgrado vigore no ordenamento o sistema inglês de jurisdição, em que o Judiciário ostenta, figurativamente, o “voto de Minerva”, não se deve associar o acesso à justiça tão somente ao ingresso em juízo. O exercício da atividade jurisdicional é plenamente factível de se realizar em outras instâncias, como ocorre na seara administrativa. O que se mantém incólume é a garantia constitucional de que a última palavra caiba não à Administração, mas sim ao Judiciário. Não se trata de monopólio de jurisdição, se, muito, do derradeiro “voto”.

Resta, pois, ultrapassada a visão anacrônica de que o acesso à Justiça se restringe ao Judiciário.

4.3.             Desjudicialização à luz do direito comparado                

O Judiciário foi insculpido para demandas tradicionais, as quais circundam a propriedade, a liberdade e a vida, carecendo de uma arquitetura adequada para julgamento, por exemplo, de pleitos tributários e administrativos, os quais engessam a já assoberbada esfera judicial.

Consoante dados do relatório justiça em números do Conselho Nacional de Justiça, é insofismável o depauperamento do Poder Judiciário. A título de ilustração, calha mencionar que cerca de 39% do total de casos pendentes e 75% das execuções inconclusas são de execução fiscal. A taxa de congestionamento dos processos desta classe totaliza 91,9%, isto é, implica dizer que a cada 100 processos de execução fiscal que tramitaram ao longo de 2015, tão somente 8 foram baixados[33].

Da necessidade de transmutar esse retrato, alternativas começaram a ser cogitadas a fim de promoverem, paulatinamente, uma mudança cultural em relação às idiossincrasias da sociedade brasileira no que se refere à prestação da atividade jurisdicional. Nessa esteira, José Augusto Delgado aponta:

Há se educar a população para o atual estágio da denominada entrega da prestação jurisdicional, quando não mais se constitui privilégio absoluto do Estado a responsabilidade pelo seu manejo. Há de se ter em consideração que os direitos e garantias fundamentais vistos na era contemporânea não podem receber interpretação idêntica à que se fazia em épocas passadas. Vivencia-se, na atualidade, uma transformação do modelo até então adotado para o Estado, buscando-se novas estruturas para o seu funcionamento[34].

E, justamente na busca por novos arranjos, foi celebrado importante marco com o advento da Lei de Arbitragem. Isto porque, a Lei nº 9.307/96 consigna em seu art. 18 que “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. Ademais, o art. 31 do mesmo diploma confere a sentença arbitral os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.

Dessa forma, ao lado do juiz togado, nomeado pelo Estado, tem-se a figura de um juiz privado, eleito pelas partes, como o poder de cognição da demanda e afirmação do direito, carecendo apenas de poder de império a fim de conferir fiel cumprimento às decisões entabuladas. O que, de toda sorte, não afasta o caráter jurisdicional, tampouco o escopo social de composição de conflitos.

Todavia, se à arbitragem foi conferida o exercício de atividade jurisdicional, onde ao árbitro é incumbido o papel solucionar litígios os quais demandariam uma ação de conhecimento, indaga-se a possibilidade de se reconhecer a figura de um agente de execução para se ocupar da função executiva.

4.3.1.       Noções elementares

Desjudicializar implica diminuta ingerência judicial nos atos processuais, transferindo para a jurisdição que não a estatal (v.g. arbitragem, justiça privada, administrativa) uma parcela do poder de dizer o direito, consistindo em um interessante mecanismo para desanuviar o abarrotado Judiciário. Consoante Eber Zoehler:

A desjudicialização engendra inúmeras possibilidades de desafogo do Poder Judiciário de suas atribuições em face da crescente litigiosidade das relações sociais, em um mundo a cada dia mais complexo e mutante. A desoneração do Poder Judiciário tem aplicação especial naquelas funções por ele desempenhadas que não dizem respeito diretamente à sua função precípua em nosso modelo de jurisdição una, ou seja, o monopólio de poder declarar o direito em caráter definitivo, por seu trânsito em julgado soberano, pós rescisória[35].

À evidência, a desjudicialização de atos não ligados à função precípua do Poder Judiciário – revelar o direito em caráter definitivo – a exemplo dos atos executórios, descongestionaria a esfera judicial e abriria caminho para legitimar a harmonização dos sistemas jurídicos.

O panorama global tem indicado uma predileção à adoção de modelos de desjudicialização, permitindo a transposição ao setor privado de encargos outrora confiados à jurisdição estatal. Tangenciando o direito alienígena sob o aspecto da execução, Marcelo Gonçalves afirma que “a desjudicialização, ora total, ora parcial, da execução forçada, conforme destaca Humberto Theodoro Júnior, ‘tem sido uma tônica da evolução por que vem passando o direito processual europeu”[36].

Muitos são os países em que se verifica a multiplicidade de sistemas executivos decorrentes da desjudicialização. Na Suécia, por exemplo, a responsabilidade da execução recai sobre um órgão administrativo; já na Alemanha, o agente de execução é um funcionário público; ao passo que na França trata-se de um profissional liberal. José Freitas sintetiza os variados modelos executivos na Europa:

Em alguns sistemas jurídicos, o tribunal só tem de intervir em caso de litígio, exercendo então uma função de tutela. O exemplo extremo é dado pela Suécia, país em que é encarregue da execução o Serviço Público de Cobrança Forçada, que constitui um organismo administrativo e não judicial (...). Noutros países da União Européia, há  um agente de execução (huissier em França, na Bélgica, na Holanda e na Grécia; sheriff officer na Escócia) que,  embora seja um funcionário de nomeação oficial e, como tal, tenha o dever de exercer o cargo quando solicitado,  é contratado pelo exequente e, em certos casos (penhora de bens móveis ou de créditos), actua extrajudicialmente  (...), podendo ‘desencadear a hasta pública, quando o executado não vende, dentro de um mês, os móveis penhorados (...)’. A Alemanha e a Áustria também têm a figura do agente de execução (Gerichtsvollzieher); mas este é  um funcionário judicial pago pelo erário público (...); quando a execução é de sentença, o juiz só intervém em  caso de litígio (...); quando a execução se baseia em outro título, o juiz exerce também uma função de controlo  prévio, emitindo a fórmula executiva, sem a qual não é desencadeado o processo executivo[37].

Percebe-se não haver uniformidade na adoção de um modelo, no entanto o que se pretende, em linhas gerais, é a simplificação e agilidade no procedimento de execução. Destaca-se, entretanto, a figura elementar do agente de execução, funcionário público ou não, portador do aval estatal para realizar o processo executório. A esse agente são cominadas competências e responsabilidades estatuídas por meio de lei infraconstitucional para que haja transparência no procedimento.

Também se observa em alguns sistemas em que se operou a desjudicialização a necessidade de comprovação de conhecimento teórico e prático do agente de execução. Daniela Reetz ao descrever a efígie dos huissiers de justice aduz: “devem ser formados em Direito e, após a realização de um estágio profissional remunerado e específico de dois anos, necessitam de aprovação em exames teóricos e práticos para obtenção de um diploma de Huissier de Justice”[38].

Independentemente do paradigma do agente de execução que se valha, o que se pretende é a cessão de fração do poder estatal, de modo a reduzir, na medida do possível, a judicialização.

Humberto Theodoro ao comentar a reforma da execução por que passou o direito português relata que “optou-se por deixar o juiz mais longe das atividades executivas. Reservou-se lhe uma tarefa tutelar desempenhada à distância. Sua intervenção não é sistemática e permanente, mas apenas eventual”.

Por conseguinte, a prática de atos extremadamente executórios e burocráticos retira do magistrado o tempo de se ater às questões de maior complexidade. Assim, é preferível mantê-lo remotamente as atividades executivas, sem, contudo, apartá-lo do poder geral de controle.

4.4.  Aspectos constitucionais

Ao se cogitar a importação de sistemas jurídicos, deve-se, antes, analisar a viabilidade constitucional da medida que se propõe.

A Constituição Federal consagra em seu artigo 2º o postulado da separação dos poderes ao estatuir que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.             Ademais, tal dispositivo tem status de cláusula pétrea por força do artigo 60, §4º, III, CRFB.

Com efeito, cuida-se de repartição de funções entre os poderes da soberania estatal, de modo a garantir o controle e divisão do poder (check and balances) e, concomitantemente, a ordem e a justeza do poder do Estado.

Ao examinar a questão em testilha, o Tribunal Constitucional Português, no Acórdão Nº 80/2003, ratificou a natureza jurisdicional do processo executivo fiscal com a ressalva de que:

Ao incluir-se este tipo de processo entre os processos de natureza judicial, apenas se pretende afirmar que os conflitos de interesses que dentro dele se suscitem – mesmo que sejam emergentes, não só da actuação das partes ou até de terceiros no processo, como também de qualquer decisão que nele seja tomada pela administração fiscal, relativamente aos actos para cuja prática a lei lhe atribui competência -, serão sindicados, no próprio processo, sempre pelo juiz tributário. (...) sendo assim, a prática dos actos do processo de execução fiscal, de natureza não jurisdicional, bem pode ser confiada, segundo os próprios termos daquele artigo 103, nº 3 da Constituição à administração fiscal. Daí a razão de ser da ressalva feita no referido artigo 103, nº 2 da Lei Geral Tributária [o processo de execução fiscal tem natureza judicial], sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional. Daí também, igualmente, a salvaguarda estabelecida na segunda parte da acima transcrita alínea “g” do artigo 43 do CPT. (...)[39].

Com isso objetivou-se identificar quais atos eram despidos de conteúdo jurisdicional, podendo, assim, serem assacados à Administração e aos seus agentes externos, e também os demais atos, que revestidos de caráter decisório, permaneceriam na órbita do Poder Judiciário.

Esclarece Teixeira de Sousa que “a actividade de execução, no sentido de atividade de penhora, apreensão e venda de bens, não é uma actividade jurisdicional e, por isso, ela pode ser realizada por órgãos não jurisdicionais (como é o caso do agente de execução)”[40].

Desse modo, tendo em consideração a observância desse regramento, não há se falar em violação ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, uma vez que as atividades executivas em strictu sensu (alienação de bens, penhora, etc.) situam-se externamente à álea jurisdicional.

Contudo, como já demonstrado, a desjudicialização da execução fiscal no sentido de promover a delegação de atos em acepção estrita (v.g. penhora) para agentes executivos em nada afronta a separação de poderes, tampouco a reserva de jurisdição. Além disto, por força do art. 37 “caput” da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios está adstrita aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Espera-se que a Administração, não só na prática de atos executórios, obedeça às balizas constitucionais e, dessarte, atue sob o véu da legalidade e da impessoalidade. Ademais, não se cogita aqui o afastamento do controle judicial, de modo a esvaziar o devido processo legal.

Como se vê, em maior ou menor medida, a desjudicialização não alija o controle a posteriori do Poder Judiciário, tampouco suprime o due processo of law. Ao juiz será permitido intervir, de acordo com Marcelo Gonçalves, “apenas nas situações em que exista efetivamente um conflito ou em que a relevância da questão o determine”[41]. Preserva-se, assim, a garantia da inafastabilidade de jurisdição ao tempo em que se assegura a legalidade na transposição do processo da órbita judicial para a administrativa, porquanto sua ratio essendi permaneceria incólume.

Em adição, Denise Lucena Cavalcante vaticina que: “a violação das garantias constitucionais não decorre desta alteração do procedimento da cobrança, mas, sim, se isto for feito de forma arbitrária e sem observância do devido processo legal”[42]. Ou seja, mais uma vez resta evidenciado que, se atendidos os ditames e garantias constitucionais, a mudança do procedimento de recuperação de crédito vai ao encontro da efetividade da prestação jurisdicional.

Por outro lado, saliente-se que em virtude da prerrogativa da autotutela, a própria Administração detém o controle e revisão de seus atos administrativos, podendo anulá-los por motivo de ilegalidade ou revogá-los dada a conveniência ou oportunidade em fazê-lo. De mais a mais, face aos atributos da presunção de legitimidade e imperatividade, é plenamente plausível a execução administrativa.

Autoriza-se, dessa forma, que a Administração Tributária concretize, independentemente de ordem judicial, a constrição de bens do executado, quer seja preparatória ou não, de maneira a perfectibilizar a penhora, a qual repita-se: não é ato privativo da jurisdição.

Ainda sobre o influxo da inafastabilidade do controle judicial, vale explicitar que a vedação imposta pelo ordenamento jurídico é de que a desjudicialização possa implicar em um sistema de contencioso administrativo no qual o exercício de dizer o direito seja ultimado pela Administração.

Segundo Canotilho “fora os casos individualizados na Constituição, o reconhecimento do monopólio da primeira palavra tende a afirmar-se quando não existe qualquer razão ou fundamento material para opção por um procedimento não judicial de decisão de litígios”[43]. E em se tratando de atos executórios, constata-se não estar ante a esse monopólio ou reserva absoluta de jurisdição.

4.6. O modelo português

Até o advento da reforma executiva, o processo de execução em Portugal era semelhante ao que se tem hoje no Brasil. E, em razão da crise da justiça, permeada pela morosidade e o número astronômico de execuções naquele país, somado ao cenário global, iniciou-se um movimento de relativo abandono do sistema tradicional em direção à desjudicialização. Consoante José Lebre de Freitas:

Socorreu-se o governo anterior de estudos sociológicos e estatísticos que encomendou ao Observatório Permanente da Justiça Portuguesa. Da análise das linhas de evolução do movimento processual ao longo das últimas três décadas, da decomposição do universo das acções executivas por valor, tipo de litigante, título executivo, duração e resultado e da busca das causas e bloqueios do processo executivo, retirou o Observatório a ideia fundamental de que havia, não apenas que simplificar o processo e, a montante, que tomar medidas impeditivas do crescimento das dívidas e da sua sistemática cobrança forçada, mediante a criação de meios alternativos ao recurso aos tribunais, mas também que entregar o processo executivo a entidades, não judiciais, de natureza pública administrativa ou de natureza privada, mas publicamente certificada, circunscrevendo a intervenção judicial aos casos em que, dentro do processo executivo, por via de contestação ou oposição, se gerasse litígios carecidos de decisão. A proposta foi radical: enquanto não houvesse litigio, os actos executivos haviam de ter lugar fora dos tribunais; só havendo litigio o processo, extrajudicialmente iniciado, havia de ser conduzido ao tribunal. Era a revolução no processo executivo[44].

Registra-se, todavia, que essa revolução ocorreu em dois momentos. O primeiro, em 2003, no qual a desjudicialização operou-se de modo parcial, uma vez que o juiz ainda detinha o poder geral de controle sobre os atos e os agentes de execução. O segundo, sobreveio em 2008, o qual ampliou sobremaneira a desjudicialização, onde o juiz passou a imiscuir-se tão somente em situações excepcionais. Mais uma vez colacionam-se as lições do literato português:

Na reforma executiva de 2003 (DL 38/2003), o juiz tinha o poder geral de controle do agente de execução, podendo exercê-lo de ofício. Podia também o juiz destituir o agente de execução, em razão de atuação dolosa ou negligente ou violação grave dos deveres estatutários. Essa apreciação da conduta violadora do agente pelo juiz não se sobrepunha ao poder disciplinar da câmara dos Solicitadores e surtia efeito apenas no âmbito do processo. Com a reforma da reforma (DL 226/2008), os poderes do juiz foram drasticamente limitados. Ao exequente, por sua vez, foi concedido o poder de livre destituição do agente de execução[45].

Antes de prosseguir no aprofundamento do sistema de execução português, deve-se compreender a figura dos agentes de execução, que em Portugal são denominados solicitadores[46], os quais passaram a ser responsáveis por inúmeras diligências do processo executivo (v.g. citação, intimação, penhora, hasta pública). Para Lebre de Freitas: “tal como o huissier francês, o solicitador de execução é um misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de autoridade no processo executivo”[47].

O solicitador, portanto, atua como colaborador da justiça, recaindo sobre ele a responsabilidade do desempenho de atos jurídicos, como também a prática de atividades extrajudiciais e consultivas.

Para galgar o posto de agente de execução, rigorosos critérios foram estabelecidos por meio do Decreto-Lei 226/2008, havendo a necessidade de se comprovar, além da formação acadêmica, aprovação em concurso e estágio pelo interregno de 10 meses, cuja prova de ingresso e avaliação é conduzida pela Comissão de Eficácia das Execuções (art. 118 DL 226/08).

Ademais, a Portaria nº 331-B/2009, fixou regime remuneratório aos solicitadores de execução, fomentando a produtividade e a agilidade no trâmite das execuções ao estatuir honorários mais elevados quanto mais célere for o iter processual (art. 20).

Daí, observa-se que o sistema português de jurisdição está calcado no modelo de contencioso francês ou administrativo, em que se reconhece à Administração Pública o poder de dizer o direito com ânimo de definitividade. Além disso, em razão da organização que é conferida aos Tribunais Administrativos, outrossim, a repartição de competências, resta distinguida a Jurisdição Administrativa da Jurisdição Comum.

A par disso, convém destacar algumas peculiaridades do modelo português as quais levaram à obtenção dessas estatísticas favoráveis no que tange à execução, visto que, no Brasil, é cediço que a duração média de um processo de execução fiscal é de 09 anos, 9 meses e 16 dias, segundo estudo do Instituo de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)[48].

São imprescindíveis a realização de penhora e a venda de bens para que se chegue à jurisdição comum (art. 278 CPPT). Ante a inviabilidade da localização de bens passíveis de penhora, quer do devedor, quer do corresponsável, declarar-se-á em falhas o processo executivo (art. 272 CPPT), o que, assemelha-se, no Brasil, à aplicação do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais.

Frisa-se, ainda, que há em Portugal o princípio da dupla apreciação, permitindo a interposição de recurso das decisões dos Tribunais Tributários de 1º instância para o Tribunal Central Administrativo e deste, para o Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, com o implemento da reforma, alcançaram-se objetivos vários, dentre os quais citam-se: a gênese no próprio âmbito administrativo; o modelo de execução simplificado, livre de formalidades despropositadas, conferindo presteza e agilidade aos atos; as intervenções judiciais passaram a ser eventuais e estritamente quando necessárias; a legitimação da figura do agente de execução, permitindo seu exponencial incremento por meio de garantia de regime remuneratório mais auspicioso.

É clarividente, portanto, que a definição e delimitação desses novos critérios para a jurisdição administrativa em Portugal, implicaram ganho de celeridade na prestação jurisdicional, maximizando o acesso à justiça, ao tempo em que assegura à Administração maior eficácia na recuperação dos créditos.

4.7. O sistema francês

O sistema francês de jurisdição, também intitulado de “Dupla Jurisdição”[49], é decomposto em dois arranjos jurisdicionais. De um lado, tem-se a Jurisdição Judiciária Comum – com atribuição para julgamento de litígios entre particulares, bem como aplicação das leis criminais. De outro, tem-se a Jurisdição Administrativa – competente para solucionar os pleitos entre o Estado e o indivíduo (contencioso administrativo)[50].

Ressalva-se, que o contentieux administratif não se perfaz em processo administrativo, para além, ostenta natureza jurisdicional com força de coisa julgada. Nesse lamiré, aduzem Marinho e Salemkour:

O contentieux administratif não abrange o procedimento perante a Administração [...]. Somente a decisão proferida no bojo do procès administratif, em que as partes (Administração e administrado) litigam em igualdade de condições, possui natureza jurisdicional e é revestida de coisa julgada. Em outras palavras: procès administratif é um verdadeiro processo judicial (procédure juridictionnelle)[51].

À Justiça Administrativa, portanto, foi atribuída status de jurisdição própria e autônoma. Esse desígnio, de singularização das jurisdições, deve-se ao adágio francês de que aqueles quem conhecem as primícias e adversidades de cada segmento especificado, detêm melhor arsenal para interpretar a vontade coletiva e bem aplicar a lei.  Por conseguinte, os juízes administrativos, com profundo tirocínio e familiaridade a essas questões, seriam capazes de apreciá-las de modo mais eficaz.

Além do mais, em reforço a razão de ser do dualismo de jurisdição no modelo francês, o Conseil Constitutionel preceitua:

[...] Considérant que, conformément à la conception fraçaise de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des “príncipes fondamentaux reconnus par les lois de la République”, celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, releve em dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collecttivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur controle [...][52].

Do fragmento extrai-se que o azo justificador da particularização de jurisdição é o princípio da Separação dos Poderes. Isso porque se interpreta ser mais deletério ao sistema de um modo geral o fato de submeter as lides a um outro Poder, despido de especialidade naquela demanda, a autorizar a criação de uma estrutura autônoma e imparcial dentro do próprio Poder Estatal.

E, no que se refere à jurisdição administrativa francesa, convém sedimentar as características elementares, as quais conferem a justeza do devido processo legal, são elas: a observância do contraditório, assegurando a parte a ciência e participação do processo, como também, a possibilidade de influir na convicção do juiz; o rito inquisitorial, de modo a equilibrar a relação Administração-administrado; o processo secreto, objetivando preservar as garantias do administrado face à sua condição de hipossuficiência; a motivação das decisões, uma vez que constituiu garantia constitucional.

Na França, o curso forçado da execução dá-se em caráter de monopólio pela figura do huissiers de justice, uma amálgama de profissional liberal e auxiliar de justiça, que também detém o poderio de apreensão de bens, consoante a Lei Francesa de 9 de julho de 1991.

Tal agente de execução é nomeado pelo Garde des Sceaux (Ministério da Justiça) e possui jurisdição, em regra, para o exercício de suas competências tão somente no território do Tribunal em que fixa residência[53].

Outrossim, para aceder à profissão de huissiers de justice é necessária a formação em Direito, bem como a conclusão de estágio profissional pelo período de dois anos. E, só após, a submissão à exame teórico e prático, obtém-se o diploma de Huissier de Justice.

Dentre as prerrogativas que são assacadas a esses agentes de execução encontra-se, primordialmente, a ausência de autorização judicial para ingressar nos atos executórios. Além disso, no âmbito de sua autonomia, é-lhe possível proceder a citação, intimação, penhora, assim como entabular acordo e forma de quitação do débito exequendo, funcionando como espécie de mediador e/ou conciliador. Por fim, dispõe da faculdade de optar pelo método executivo a ser observado no caso em concreto, podendo, inclusive, requisitar o aparato policial para dar efetivo cumprimento às suas atribuições[54].

De modo a fomentar o incremento do quadro de huissiers de justice, fixou-se, mediante o Decreto 1.080/96[55], a estrutura remuneratória desses agentes, inclusive com a previsão de comissões em razão da recuperação do crédito.

À face do exposto, destaca-se, sem pormenorizar, ser o processo executivo fiscal, na França, capitaneado em sua inteireza pela própria Administração - a qual julga com definitividade -, com notável participação do huissiers de justice, sendo que o regramento procedimental se encontra disciplinado no Livro de Procedimentos Fiscais (Livre des Procédures Fiscales).

4.8. Proposta legislativa: o PL 5.080/2009

É nesse cenário de reformas no direito alienígena, somado à ineficiência do modelo pátrio de execução, que exsurge o alvissareiro Projeto de Lei 5.080/2009, o qual alvitra a alteração da Lei 6.830/1980 e traz, dentre suas inovações, a possibilidade de constrição preparatória de bens pela Fazenda Pública antes do ajuizamento da ação executiva. Revelando, aqui, sinais de desjudicialização.

Em proêmio, o Projeto de Lei 5.080/2009 pressupõe de maneira escorreita que um dos percalços do processo executivo é o fato de que se inicia a marcha processual sem antes analisar a viabilidade de recuperação do próprio crédito e sem precisar a factibilidade de bens passíveis de penhora.

Almeja-se, por conseguinte, antepor à esfera administrativa a constatação de patrimônio do contribuinte, de modo que a execução fiscal possa ser perfectibilizada pelo Judiciário. Nesse sentido, preceitua o art. 3º: “os atos de constrição preparatória e provisória serão praticados pela Fazenda Pública credora, cabendo seu controle ao Poder Judiciário, na forma prevista nesta Lei”[56].

É evidente, pois, que com essa medida, a perquirição e constrição de bens não mais será exercício exclusivo da jurisdição, restando aos juízes decidir acerca da definitividade da convolação da constrição preparatória em penhora e atuar naquelas situações em que, efetivamente, haja conflito de interesses.

Ademais, trata-se de determinação temporária, adstrita ao ajuizamento da execução fiscal pela Fazenda Pública, em regra, no prazo de 30 dias, a contar da efetivação da primeira constrição[57].

A fim de tornar mais célere a busca de informações dos devedores, o Projeto de Lei 5.080/2009 autoriza, em seu art. 4º, a instituição de um Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Contribuintes (SNIPC). Confira-se o dispositivo:

Art. 4º. Concluída a inscrição em dívida ativa, será realizada investigação patrimonial dos devedores inscritos por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil e pelos órgãos correspondentes dos Estados, Municípios e Distrito Federal, caso a referida investigação patrimonial não tenha sido realizada com êxito quando da constituição do crédito. § 1º Fica o Poder Executivo autorizado a instituir Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Contribuintes - SNIPC, administrado pelo Ministério da Fazenda, inclusive com base nas informações gerenciadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, organizando o acesso eletrônico às bases de informação patrimonial de contribuintes, contemplando informações sobre o patrimônio, os rendimentos e os endereços, entre outras. § 2º Os órgãos e entidades públicos e privados que por obrigação legal operem cadastros, registros e controle de operações de bens e direitos deverão disponibilizar para o SNIPC as informações que administrem. § 3º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, mediante convênio, poderão ter acesso ao SNIPC, nos termos do inciso XXII do art. 37 da Constituição[58].

Louvável a iniciativa a que se propõe o projeto, uma vez que na prática os sistemas de consultas existentes são desarmonizados e, a instituição de um sistema nacional, certamente, haveria de racionalizar a investigação patrimonial dos contribuintes.

Coligidas essas considerações, passar-se-á a uma lacônica análise dos principais pontos acerca do modelo de execução estatuído no Projeto de Lei 5.080/2009.

Uma vez procedida a inscrição do crédito em dívida ativa, o devedor será notificado para, em sessenta dias, efetuar o pagamento, solicitar o parcelamento ou prestar garantia integral, conforme se extrai da leitura do art, 5º. No entanto, transcorrido o prazo in albis, autoriza-se a Fazenda Pública a efetuar os atos de constrição preparatória conducentes à garantia da execução (§ 6º), inclusive podendo ser valer da ferramenta de penhora online. Veja-se o teor do art. 17º:

Art. 17. A constrição preparatória ou provisória de dinheiro em conta bancária, ou em quaisquer aplicações financeiras, que não poderá exceder o montante em execução, será efetivada pela Fazenda Pública, que a determinará, por intermédio da autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio informatizado. § 1º A Fazenda Pública deverá ajuizar a execução fiscal três dias após a realização da constrição preparatória sobre dinheiro, sob pena de ineficácia imediata da constrição. § 2º A Fazenda Pública deverá comunicar à autoridade supervisora do sistema bancário, por meio informatizado, em dez dias, contados da efetivação da constrição, o ajuizamento tempestivo da execução, sob pena de desconstituição imediata e automática da constrição por esta[59].

Caso não seja encontrado patrimônio para solver a dívida, a própria autoridade administrativa a quem é incumbida a promoção da execução fiscal, suspenderá o seu ajuizamento, podendo ordenar o arquivamento se decorrido o prazo de 1 ano sem que haja alteração na situação patrimonial, bem como reconhecer a prescrição intercorrente, decretando-a de plano[60].

Por outro lado, havendo atos constritos por parte da Fazenda Pública, ao devedor é assegurado o acesso ao Judiciário por meio das ações de impugnação previstas no PL. 5.080/2009, dentre eles, os embargos à execução.

Destaca-se, outrossim, uma tentativa um tanto quanto tímida de aproximação da figura dos agentes de execução (v.g. solicitador do Direito Português, huissier de justice do Direito Francês) reside no art. 31º, que atribui aos oficiais da Fazenda Pública, no exercício de suas funções, as mesmas prerrogativas e fé pública conferidas, por lei, ao Oficial de Justiça.

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5. Conclusão

O Estado Fiscal, firmado no valor-fonte da dignidade da pessoa humana, deve ser por toda a coletividade suportado, à luz dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade. A justiça fiscal consubstancia o dever fundamental de pagar tributos. Nesse contexto, a inexistência de cobrança efetiva por parte daquele que se encontra inadimplente, além de lesar o Estado, afeta, também, aos demais contribuintes. Daí porque dispor de um mecanismo de recuperação de crédito eficiente para favorecer a repartição da carga tributária, de modo a contribuir para a cidadania fiscal.

Demonstrou-se com o presente estudo que o modelo hodierno de execução fiscal está distante de proporcionar uma tutela jurisdicional satisfativa. Para isso bastaria invocar os incontestes relatórios divulgados, amplamente, pelo Conselho Nacional de Justiça. Há de se buscar, portanto, soluções alternativas a esse quadro de inefetividade.

Nesse ideário, avultou-se fundamental a compreensão de institutos do direito comparado que, sobremaneira, inspiraram a temática a que se propõe, qual seja: a desjudicialização, assim entendida a possibilidade de se tutelar aquilo que se pretende fora da órbita do Poder Judiciário, sem que isso implique, necessariamente, em sua exclusão.

Com visto, muito são os países, mormente europeus, que implementaram o modelo desjudicializado dos atos executórios, em seus variados níveis e arranjos: quer por meio de agentes de execução (público, privado ou híbrido), quer com a ingerência estatal ou sem ela, quer com máxima ou diminuta autonomia.

Ademais, da experiência haurida pelo direito alienígena, é, pois, evidente que a outorga à Administração dos atos executivos desanuviaria o Judiciário ao tempo em que tornaria mais célere a cobrança de crédito público.

Para tanto, não é suficiente o simples traslado das reformas concretizadas, por exemplo, no direito francês ou português. Antes, porém, importa a compatibilização às normas constitucionais. Eis, portanto, a preocupação em evidenciar os permissivos legais que autorizariam a adoção da desjudicialização.

Primeiramente, destaca-se que não há violação à reserva de jurisdição, uma vez que os atos meramente executivos são despidos de natureza jurisdicional, tornando, por conseguinte, factível a atribuição das medidas constritivas aos agentes de execução. Ainda, cumpre salientar que a Administração estará cingida aos atos executórios, de modo que em havendo conflitos de interesse, resguardar-se-á às partes o ingresso ao Poder Judiciário.

Segundamente, em razão da acessibilidade ao Judiciário, permitindo o exercício do controle judicial de atos administrativos intentados pela Administração, não há que se falar em vitupério ao princípio constitucional da separação dos poderes nem tampouco à inafastabilidade do poder jurisdicional.

À luz das evidências, resta confirmada a viabilidade constitucional da desjudicialização. No entanto, incorrer-se-ia em erro se se afirmasse ser a única alternativa para a efetividade. Outras medidas poderiam ser cogitadas, a exemplo da própria arbitragem e/ou conciliação, mediação. Mas não só.

De toda sorte, remanesce como alternativa a ser perquirida o Projeto de Lei 5.080/2009 que, sem implicar larga desjudicialização, prevê a constrição preparatória de bens, também denominada pré-penhora. Só por isso já é louvável, visto que a exequibilidade do executivo fiscal encontra-se umbilicalmente atrelada à qualidade da penhora e, se esta for assegurada, maximizada estará a satisfação do crédito.

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Notas

[2] Cf.. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 1.

[3] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, p.3.

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017.

[5] JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44.

[6] Idem, p. 44.

[7]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017. (grifos meus).

[8] Cf. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 2000.

[9] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar imposto: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. p. 64.

[10] Idem.

[11] Ibidem, p. 16.

[12] Cf. NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar imposto: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. p.38.

[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Edipro, 2011. p. 127.

[14] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário. 15. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2016 p. 375. (grifos do autor).

[15] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. – 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1087.

[16] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 227.

[17] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 15ª ed. São Paulo: Renovar, 2008.

[18] ASSIS, Araken de. Manual da execução. 15. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1138.

[19] Ibid., p. 1139.

[20] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

[21] BRASIL. Lei 6.830/1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6830.htm>. Acesso em: 15 nov. 2016.

[22] ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.  Acesso em: 15 nov. 2016. 

[23] CUNHA, Alexandre dos Santos et al. Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal. Brasília: Ipea; CNJ, 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/livros/livros/livro_custounitario.pdf>. Acesso em 15 nov. 2016.

[24] WATANABE, Kazuo. Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses. Disponível em: [www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/Nucleo/ParecerDesKazuoWatanabe.pdf]. Acesso em 15 nov. 2016.

[25] BRASIL. Projeto de Lei nº. 5.080 de 16 de abril de 2009. Dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública e dá outras providências. Brasília, 2009, p. 14.

[26] BRASIL. Projeto de Lei nº. 5.080 de 16 de abril de 2009. Dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública e dá outras providências. Brasília, 2009, p. 14.

[27] Portaria PGFN nº 396/2016. Regulamento, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos – RDCC. Publicado no DOU 22.04.2016. Disponível em:    <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/arquivos-de-noticias/Portaria%20PGFN%20no%20396%20de%2020%20abril %20de%202016.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2016.

[28] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 mai. 2017.

[29] MAZZA, Alexandre Manual de direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 87.

[30] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 902.

[31] GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 29.

[32] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 183.

[33] JUSTIÇA EM NÚMEROS 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2016.

[34] DELGADO, José Augusto. Arbitragem no Brasil: evolução histórica e conceitual. Disponível em <http://www.tex.pro.br/listagem-de-artigos/318-artigos-mar.-2011/7915-a-arbitragem-no-brasil-evolucao-historica-e-cultural>

[35] HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 922, 11 jan. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7818>. Acesso em: 20 maio 2017.

[36] GONÇALVES, Marcelo Barbi. Execução fiscal: um retrato da inoperância, o (bom) exemplo português e as alternativas viáveis. Revista de Processo. Vol. 247, p. 451-471. São Paulo: Revista dos Tribunais, setembro, 2015.

[37] FREITAS, José Lebre de,  In A ação executiva depois da reforma. 4. Ed. Coimbra. Coimbra Editora. 2004. n 1.6, p. 27-28. apud JÚNIOR, Humberto Theodoro, RDCPC. n º 43 - set-out/2006 - doutrina, p. 34.

[38] PAIVA, Daniela Reetz de. A Desjudicialização dos atos executórios. In. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 9. Curso “Fomento Mercantil” – Factoring.

[39] PORTUGAL. Tribunal Constitucional Português. Acórdão nº 80/2003. Processo nº 151/02, 2ª Secção, Relator Benjamin Rodrigues.

[40] SOUSA, Teixera de. A reforma da Acção Executiva. Vol. I. Os paradigmas da ação executiva. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, p. 109.

[41] GONÇALVES, Marcelo Barbi. Execução fiscal: um retrato da inoperância, o (bom) exemplo português e as alternativas viáveis. Revista de Processo. Vol. 247, p. 451-471. São Paulo: Revista dos Tribunais, setembro, 2015.

[42] CAVALCANTE, Denise Lucena. Execução fiscal administrativa e devido processo legal. Revista Nomos – Ed. Comemorativa dos 30 anos de mestrado em Direito/UFC. 2007.

[43] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251.

[44] FREITAS, José Lebre de. Agente de execução e poder jurisdicional. Themis: revista de direito. Coimbra: Almedina, ano 4, n. 7, 2003, p. 20.

[45] FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5 ed. Coimbra: Coimbra ed., 2009, p. 27.

[46] SILVA, Paula Costa e. A reforma da acção executiva. Coimbra: Coimbra ed., 2003, p. 11.

[47] FREITAS, José Lebre de. op. cit., p.28.

[48] Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/120103_comunicadoipea127.pdf>. Acesso em: 05 jun 2017.

[49] Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 393.

[50] ROUAULT, Marie Christine. Droit Administratif. 2ª ed. Paris: Gualino Éditeur, 2004, p. 45.

[51] MARINHO, Ana Paula Trindade; SALEMKOUR, Samir. Contencioso Administrativo. IN: COSTA, Thales Morais da. Introdução ao Direito Francês. ROUAULT, Marie Christine. Droit Administratif. 2ª ed. Paris: Gualino Éditeur, 2004, p. 45.Curitiba: Juruá, 2009. p. 547.

[52] FRANÇA. Conselho Constituicional. § 19º da Decisão nº 89-261, de 28 de julho de 1989. Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr> Acesso em: 06 de junho de 2017.

[53] GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 86.

[54] LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São Paulo: M. E. Editora e Distribuidora, 2000. p. 101.

[55] Disponível em: <http://www.lereccouvrement.com/decret12121996.html> Acesso em: 06 de junho de 2017.

[56] BRASIL. Projeto de Lei nº 5.080/2009. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/64821.pdf.> Acesso em: 05 jun 2017.

[57] Idem, art. 13º.

[58] BRASIL. Projeto de Lei nº 5.080/2009. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/64821.pdf.> Acesso em: 05 jun 2017.

[59] Idem.

[60]Ibidem, art. 20.