Resumo: O presente artigo ocupa-se de demonstrar a viabilidade constitucional da implementação da desjudicialização dos atos executórios no ordenamento pátrio, de modo a transpor à esfera administrativa os meios necessários para constrição preparatória de bens do devedor. Em proêmio, revela-se a imprescindibilidade do tributo, considerando-o como norma consectária do Estado e dever fundamental. Seguidamente, são apresentadas noções acerca da constituição do crédito tributário e do modelo executivo fiscal hodierno, o qual se tem mostrado insuficiente à recuperação do crédito público. Por fim, questiona-se a duplicidade de esforços em razão do mal aproveitamento do contencioso administrativo tributário à jurisdição estatal, ao passo em que, à luz do direito comparado, mais precisamente do sistema português e do modelo francês, corroboram-se os aspectos constitucionais os quais contornam a execução fiscal administrativa, apresentando, finalmente, o principal projeto de lei no Brasil que se aproxima da temática.
Palavras chave: Tributo e crédito tributário. Execução Fiscal. Contencioso administrativo. Desjudicialização. Direito Comparado. Viabilidade.
1. Introdução
A desjudicialização é um fenômeno que implica a competência para realização de atos processuais e afirmação do direito fora da órbita do Poder Judiciário, rompendo com o dogma de que a tutela de direitos sob o manto do devido processo legal se reduz à jurisdição estatal.
Como é cediço, no Brasil, a execução fiscal – meio coercitivo de impor o pagamento de tributos por aqueles que, voluntariamente, deixaram de cumprir com seus deveres legais – é desenvolvida, integralmente, na esfera judicial. A Lei 6.830/80, de 22 de setembro de 1980, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, foi elaborada com o desiderato de tornar mais célere o trâmite, outrora regido pelo procedimento comum. Todavia, idos trinta e seis anos, não é o que se vislumbra na práxis.
O presente artigo demonstra que a ineficiência da execução fiscal é retumbante. Consoante o Relatório Justiça em Números de 2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do acervo de 70,8 milhões de processos em curso no Poder Judiciário, mais da metade, 51%, estão em fase de execução, e 82% delas dimanam da cobrança de dívidas pelo Fisco. Ademais, o montante de dívida ativa da União, em 2016, suplanta estratosféricos R$ 1,5 trilhão de reais e, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estima-se que, por ano, menos de 1% dessa soma é haurida por meio das execuções fiscais.
De tal arte, considerando esse impacto tectônico ao Judiciário, outrossim, à Administração Pública, questiona-se: quais as alternativas ao arquétipo hodierno de execução fiscal para solucionar a inefetividade da tutela executiva?
É nesse cenário que a desjudicialização da execução fiscal, fruto do direito pós-moderno, apresenta-se como hipótese alternativa à morosidade judicial, ao possibilitar, por exemplo, a realização de atos constritivos pelo exequente antes do ajuizamento da ação (constrição preparatória), sem olvidar, contudo, o controle jurisdicional.
Daí avulta a importância da temática ventilada, a qual repousará na necessidade de redefinição e/ou aperfeiçoamento do modelo executivo atual.
2. Tributo como norma jurídica consectária do Estado
O tributo - há mais de vinte séculos - é a vetusta e fiel sombra do poder político[2]. A exigência de tributos permeou o desenvolvimento histórico, político e cultural das nações e, não raras vezes, sua exacerbação assumiu o papel de concausa das inúmeras sublevações humanas, a exemplo, a Inconfidência Mineira. Hugo de Brito ao discorrer sobre a necessidade do tributo explana:
No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue à iniciativa privada. A não ser que nos casos especialmente previstos na Constituição, o exercício direito da atividade econômica só é permitido ao Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Constituição Federal, art. 173). Não é próprio do Estado, portanto, o exercício da atividade econômica, que é reservada ao setor privado, de onde o Estado obtém os recursos financeiros de que necessita. Diz-se que o Estado exercita apenas atividade financeira, como tal entendido o conjunto de atos que o Estado pratica na obtenção, na gestão e na aplicação dos recursos financeiros de que necessita para atingir os seus fins. A tributação é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ela não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez a única arma contra a estatização da economia. Justifica-se o poder de tributar conforme a concepção que se adote do próprio Estado. A ideia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as regras jurídicas que regem a nação[3].
Com efeito, o tributo adquiriu roupagem jurídica e, dessarte, passou a ser objeto de estudo do Direito, mormente, o tributário, o qual tem por objeto a relação entre Estado e contribuinte, conferindo regência ao poder de tributar.
O Estado, por seu turno, tem como escopo a realização do bem comum. E, em que pese a clareza meridiana do termo, pode-se invocar o art. 3º da Constituição da República de 1988 o qual prevê normas programáticas, dirigentes, que flertam com a idealização do bem comum, a saber: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização, tendente à redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos[4].
A consecução do bem comum, inevitavelmente, atrela-se à soma dos meios necessários ao custeamento da máquina estatal, bem como à manutenção dos fatores de produção essenciais ao desenvolvimento do Estado.
Consoante Eduardo Jardim, “a simples existência do Estado requer um elevadíssimo custo, em face dos recursos humanos e materiais necessários à sua organização"[5]. E arremata: "O cumprimento de seus desígnios, por outro lado, envolve, também, um expressivo dispêndio de recursos financeiros"[6].
Carecem, portanto, ao Estado recursos para o cumprimento desses desideratos e a cobrança de tributos se mostra como verdadeiro manancial mantenedor das receitas públicas, conducente aos preceitos constitucionais.
2.1. Dever fundamental de pagar tributos
É cediço que o Constituinte de 1988 eclodiu pós-ditadura militar e, por conseguinte, imbuída de valores sociais e individuais, mormente pelo primado do valor supremo da igualdade. Tanto assim o é, que a redação de seu art. 5º “caput” chega a ser pleonástica: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade [...]”[7].
Porém, dada a conjuntura até então imperante, plenamente justificável a postura do constituinte originário em reafirmar o direito à igualdade, o princípio da isonomia, como orientadores de todo o ordenamento jurídico, verdadeira rosa-dos-ventos.
A fim de aclarar o mens legis do Texto Magno, sobretudo o estágio do indivíduo para com o Estado, é salutar colacionar os ensinamentos de Jellinek. Segundo o professor alemão, há quatro status no qual o indivíduo defronta-se ante ao Estado, a saber: status passivo, status negativo, status positivo e status ativo.
Tem-se o status passivo (status subjectionis), quando configurada a subordinação do indivíduo para com os poderes públicos, caracterizando-se sujeição a deveres fundamentais; tem-se o status negativo na medida em que se reconhece a autodeterminação do indivíduo, ao passo em que o Estado possuirá ingerência mitigada; tem-se o status positivo (status civitatis) nas hipóteses em que ao indivíduo é dado o direito de exigir atuação positiva do Estado; por fim, tem-se o status ativo no qual o indivíduo participa na formação da vontade estatal[8].
Após essa ligeira digressão e à luz da Lei das Leis, percebe-se, pois, o animus do legislador de 1988 em conferir, precipuamente, status jurídico positivo aos indivíduos, sujeitando-se o Estado a assegurar os direitos e garantias fundamentais erigidos. Por outro lado, fora circunspecto quanto à previsão de deveres fundamentais (v.g., voto, alistamento militar, assistência aos filhos, etc.).
Urge trazer uma lacônica definição de dever fundamental esposado por Casalta Nabais: “[...] os deveres fundamentais como deveres jurídicos do homem e do cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo, têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos”[9]. E, coligido com a teoria de Jellinek, conclui: “os deveres fundamentais como posições jurídicas passivas, autônomas, subjectivas, individuais, universais e permanentes e essenciais”[10].
Conquanto não haja um regramento na Constituição dos deveres fundamentais, não implica absoluta liberdade. Isto porque o poder extroverso do Estado, corolário da supremacia do interesse público, legitima, dentre outros, o dever de pagar tributos. Em adição, Casalta Nabais elocubra:
Já que os deveres, decorrendo directamente do reconhecimento dos próprios poderes públicos, não careceriam de qualquer afirmação especifica, havendo mesmo a convicção de que o seu conceito estaria destinado a dissolver-se no âmbito residual do conceito de supremacia do estado[11].
Deveras, a supremacia do interesse público verte o espírito do legislador tanto no momento de criação do tributo como infunda a Administração Pública no momento de sua execução.
Ressalva-se que a atividade legiferante e arrecadatória não se dão ao bel-talante do Estado, há de haver o estabelecimento de um sistema tributário que regule o exercício do poder estatal, coadunando direitos e deveres fundamentais, sob pena atentatória dos ideários constitucionais.
Ademais, repise-se, os deveres fundamentais conferem estabilidade e segurança ao sistema, protegendo os indivíduos contra a insurgência estatal mediante “cláusula geral de deverosidade social”[12].
Lado outro, não se cogita a possibilidade de se invocar um direito fundamental ao não pagamento de tributos, ainda que os serviços públicos não sejam prestados de maneira satisfatória, subsistindo ao contribuinte reivindicar a escorreita atuação estatal por meio das vias consignadas no ordenamento jurídico.
2.2. Relação jurídico-tributária
Norberto Bobbio, valendo-se de Karl Bergbohm, explicita que o âmbito de atividade de um indivíduo, sob o óculo do direito, pode ser decomposto em dois nichos: um vinculado por normas jurídicas, que se denomina de espaço jurídico cheio e outro livre, chamado de espaço jurídico vazio. “Ou há vínculo jurídico, ou há liberdade”[13].
Partindo dessa premissa maior, verifica-se que para haver a formação do vínculo a lei, antes, terá de elencar hipóteses ou situações as quais ensejam a alguém a obrigação de pagar tributos. Daí a Constituição assacar ao legislador a atribuição de eleger fatos quaisquer do mundo fenomênico, aptos a deflagrar a relação jurídico-tributária.
A esse comando legal abstrato denominamos hipótese de incidência. E, uma vez concretizada, conduz ao fato gerador ocasionando o surgimento da obrigação tributária. Nessa senda, Sacha Calmon leciona:
Acontecido o fato previsto na hipótese legal (hipótese de incidência), o mandamento que era abstrato, virtual, torna-se atuante e incide. Demiúrgico, ao incidir produz efeitos no mundo real, instaurando relações jurídicas (direitos e deveres). A incidência, em Direito Tributário, é para imputar a determinadas pessoas o dever de pagar somas de dinheiro ao Estado, a título de tributo. Esse, precisamente, é o comportamento desejado pela ordem jurídica[14].
Nota-se, assim, que a norma tributária se reveste como norma de conduta, cuja singularidade consiste em fixar o dever de pagar tributos. O vinculum iuris entre os sujeitos ativo (no singular, posto que não há solidariedade ativa) e passivos existe para o adimplemento da prestação ao Estado ou accipiens.
Aliomar Baleeiro afirmara “ a obrigação constitui o núcleo do Direito Tributário, como Direito Obrigacional que é”[15]. Não é por ledo engano que o CTN reflete o tributo como objeto da obrigação (art. 113). Nessa perspectiva, calha rememorar as lições de Luciano Amaro:
Obrigação, porém, além de dever jurídico (a que fica jungida uma parte ou cada uma das partes numa relação jurídica) presta-se a designar a própria relação jurídica expressando o vínculo que enlaça duas (ou mais) pessoas, às quais se atribuem direitos e deveres correspectivos. Ressalta-se a ideia, presente na etimologia do vocábulo, de ligação ou liame, unindo pessoas (credor e devedor) que têm, respectivamente, o poder de exigir e o dever de prestar o objeto da obrigação (dar, fazer ou não fazer)[16].
A obrigação tributária reverbera-se, portanto, em prestação de dar (v.g., o quantum debeatur, fazer (v.g., declaração de renda) e não fazer (v.g., transporte de mercadorias desacompanhado de guia)
Em suma, o liame jurídico-tributário é um todo complexo que envolve um arcabouço de direitos e deveres da Fazenda Pública e do contribuinte. A este compete o dever de pagar tributos e de cumprir os encargos formais imprescindíveis à satisfação do débito; todavia outorga-se ao súdito a isonomia por parte da Administração Tributária, sem olvidar dos preceitos e princípios aqui tratados e acolá. À Fazenda Pública, por sua vez, é dada o direito de exigir o pagamento dos tributos bem como a prática de atos indispensáveis à apuração do quanto devido e fiscalização; contudo, a ela incumbe resguardar a proteção à confiança e segurança jurídica.
3. Constituição do crédito tributário e a Lei 6.830/80
Para realização precípua de suas finalidades e políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988, o Estado necessita de recursos, os quais são obtidos – em grande parte – por meio da tributação. Nesse diapasão, Ricardo Torres elucida:
A arrecadação de receitas possibilita ao Estado dispor dos meios para traduzir para o cotidiano do cidadão os direitos abstratamente consignados na Constituição Federal. Os tributos correspondem à principal fonte de receita do Estado Moderno e deles sociedade alguma pode prescindir, sob pena de restarem desatendidas as prementes necessidades dessa mesma sociedade[17].
Os tributos, portanto, são imprescindíveis à sociedade na medida em que compõe as receitas do Estado para consecução dos ditames constitucionais. Daí o zelo estatal em perquirir o crédito tributário.
Dissertando sobre a realização do crédito da Fazenda Pública, Araken de Assis exterioriza:
Anima o Estado brasileiro, às vezes, um profundo espírito caviloso, que avulta no tratamento diferenciado conferido, de um lado, ao crédito da Fazenda Pública, e, de outro, ao crédito contra a Fazenda. Investiu-se o Estado, na primeira hipótese, de procedimento especial dotado de inúmeras e radicais simplificações, algumas duvidosas no merecimento e beliscando a constitucionalidade, e no qual os expedientes hábeis à rápida realização do crédito, princípio comum a toda execução, se mesclam a privilégios descabidos[18].
Infere-se da leitura a pungente crítica ao modelo executivo pelo doutrinador supra, seja em razão da anterioridade do diploma executivo se comparado ao advento da Constituição Federal seja pela roupagem e prerrogativas descomedidas. De mais a mais, Araken de Assis reverbera: “o diploma combina ideias autoritárias e rançosas a uma linguagem obscura e confusa, denotando, já no projeto, insanáveis vícios de linguagem”[19].
Com relação ao marco histórico da Lei 6.830/1980, não se deve olvidar que há doutrinadores[20] os quais apregoam tenha sido ela aprovado sob o broquel do regime militar, revestindo-a, por conseguinte, de caráter ditatorial e extremamente desfavorável ao contribuinte.
A Lei 6.830/1980 delimitou, taxativamente, os entes públicos que detêm legitimidade para utilização da via eleita, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias. Ademais, os conselhos profissionais (CREA, CRMV, etc.), bem com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), também são legitimados para uso do rito da Lei de Execução. Em seu art. 4º a lei supra dispõe acerca dos legitimados passivos: “ a execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título”[21].
Como regra, a questão da legitimação passiva no executivo fiscal permeia a análise da certidão de dívida ativa – uma vez que é ela quem aponta o legitimado para compor o polo passivo -, do devedor ou responsável.
3.1. Ineficiência do Processo de Execução Fiscal no Brasil
Malgrado a previsão no Texto Magno de que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[22] (art. 5º, LXXVIII), não é descomedido questionar a aplicabilidade quanto à eficácia plena conferida ao dispositivo. Veja-se.
Estudo capitaneado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) assinalou um custo unitário de R$ 4.685,39 e um tempo médio de aproximadamente 16 anos do processo de executivo fiscal no âmbito da Justiça Federal. Segundo Alexandre Cunha, a morosidade judicial não advém da miríade recursal:
Sempre ouvimos que há morosidade na Justiça porque as pessoas recorrem muito. Recorrem nada! São só 12%. No caso específico da execução fiscal, a culpa não é do sistema recursal. Se o processo de execução fiscal tiver todas as etapas, ele levará 16 anos! Em média, ele leva oito anos, dois meses e nove dias. Demora tanto principalmente porque a Justiça não consegue citar o réu. Ela leva mais de quatro anos para achar o executado[23].
Percebe-se, por conseguinte, que a fase executória é um dos nós górdios do Judiciário brasileiro, levando Kazuo Watanabe a afirmar: “a execução constitui o calcanhar de Aquiles da Justiça”[24].
Entrementes, a busca pelo desiderato da celeridade e razoável duração do processo - em que pese se tratar de conceitos jurídicos indeterminados - circunda, deveras, pelo aprimoramento dos mecanismos de execução, quer judicial quer extrajudicial.
Os entraves do executivo fiscal têm início desde a mora da Administração em ajuizar as demandas, o que obsta o triunfo da exequibilidade, uma vez que neste caso, não rara as vezes, o devedor, de forma irregular, pôs fim às suas atividades, dilapidando o patrimônio da empresa ou patrimônio pessoal. Além disso, a citação é outro busílis da execução fiscal, porquanto os executados, em sua maioria, não mais residem nos endereços informados na exordial.
Além disso, o sistema confere à Fazenda Pública prerrogativas processuais (des)necessárias à recuperação dos créditos, as quais acabam por dificultar a satisfação da demanda. É o que aponta a experiência forense na Exposição de Motivos Interministerial nº 186/2008 -MF/AGU, ipsis verbis:
Atualmente, a execução fiscal no Brasil é um processo judicial que está regulado na Lei nº 6.830, de 1980. Nos termos desta Lei, todo processo, desde o seu início, com a citação do contribuinte, até a sua conclusão, com a arrematação dos bens e a satisfação do crédito, é judicial, ou seja, conduzido por um Juiz. Tal sistemática, pela alta dose de formalidade de que se reveste o processo judicial, apresenta-se como um sistema altamente moroso, caro e de baixa eficiência[25].
Holisticamente, em outro giro, nota-se que, não só o Fisco sofre como o influxo da baixa eficiência da cobrança forçada, mas também o mercado financeiro. Ante a ineficácia dos mecanismos de execução, algumas empresas se valem dessa leniência e protraem o pagamento dos tributos, violando a livre concorrência. De mais a mais, a EM Interministerial do PL 5.080/2009 sinaliza: “O processo de globalização em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegação fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administração Tributária”[26].
A perquirição de bens pela Fazenda Pública tampouco se mostra célere ou eficaz. Exemplo disso é a madorra em obter repostas aos ofícios dirigidos ao registro de veículos e imóveis, ocasionando, na prática, a suspensão da execução.
Recentemente, no afã de desanuviar o abarrotado acervo das execuções inócuas e imprimir celeridade na recuperação dos créditos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou a portaria nº 396/2016[27], implementando o regime diferenciado de cobrança de créditos prevendo a suspensão das execuções fiscais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a um milhão de reais, desde que não conste nos autos garantia útil à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado.
Evidente, pois, que nessas hipóteses nas quais as execuções fiscais carecem de exequibilidade, serão fatalmente fulminadas pelo fenômeno da prescrição intercorrente.
À luz das evidências, coloca-se em xeque o modelo executivo judicial, buscando-se novos paradigmas. Daí, vislumbra-se discutir sobre a desjudicialização dos atos executórios e a Administração Tributária, que possui estrutura própria e específica para lidar com questões correlatas ao crédito tributário, podendo trazer maior rapidez e eficiência na arrecadação aos cofres do erário público.
