Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/62713
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Simples Nacional: justificativa para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro?

Simples Nacional: justificativa para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro?

Publicado em . Elaborado em .

Pretende-se analisar se a exclusão da ME ou da EPP do Simples Nacional pode servir como justificativa para alteração do contrato existente com a Administração Pública, de modo a reequilibrar os encargos indicados na proposta.

1. Introdução

Este trabalho tem por objeto, a partir da análise da Lei nº 8.666/93 e da Constituição da República Federativa do Brasil, o estudo sobre o impacto da exclusão do Simples Nacional de empresa contratada pela Administração Pública, de modo a analisar se essa circunstância, bem a modificação no faturamento bruto mensal, justificam a alteração do contrato administrativo existente para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.

A importância do estudo deste tema reside no fato de que a exclusão do Simples Nacional ou qualquer alteração - para mais ou para menos - no faturamento bruto mensal da Microempresa ou da Empresa de Pequeno Porte contratada pelo Poder Público é uma realidade que permeia as relações jurídicas com a Administração Pública, já que tal acontecimento pode, ou não, justificar a alteração do contrato administrativo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.

Além disso, diversos são os fatores que podem justificar a exclusão do Simples Nacional ou na modificação no faturamento bruto mensal, de modo que esses fatores devem ser analisados como motivo, ou não, para alteração contratual, notadamente quanto à origem, que pode ser da Administração Pública, da ME ou EPP, ou de terceiros estranhos ao contrato, de forma direta ou indireta.

Isso porque, qualquer desses eventos certamente modificará o valor inicialmente proposto na fase de licitação, caso se tenha levado em conta esse fator tributário (Simples Nacional) na elaboração da proposta.

Assim, para verificar se esses infortúnios são capazes de influir no contrato administrativo, faz-se necessário entender como se caracteriza uma Microempresa e uma Empresa de Pequeno Porte e o regime tributário diferenciado e favorecido ao qual, opcionalmente, podem ser enquadradas no Simples Nacional, para, a partir daí, examinar se a legislação autoriza a modificação do contrato administrativo em razão de fato superveniente que cause interferência nesse regime de tributação.

Ao final, pretende-se identificar quais hipóteses de modificação do faturamento ou de exclusão do Simples Nacional podem motivar a alteração contratual para se proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro da proposta.

Não é propósito aqui exemplificar minuciosamente todas as circunstâncias definidas pelo Simples Nacional que, em tese, possibilitem a alteração do contrato administrativo para reequilibrar os encargos econômico-financeiros indicados na proposta, mas, notadamente aquelas causadas por atitude do contratado. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao àquelas possibilidades aqui indicadas.

O artigo foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e ao Simples Nacional; a segunda, referente ao contrato administrativo; e, por derradeiro, a terceira sobre a teoria da imprevisão.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Este Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões, nas quais são apresentados pontos liquidantes destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a possibilidade de alteração do contrato administrativo em razão da exclusão ou alteração na arrecadação do Simples Nacional.


2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

Não se pretende aprofundar o estudo sobre Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, propondo-se somente a exposição de linhas gerais, de forma a expor seu fundamento jurídico e algumas características que as identificam nas sociedades empresárias.

A definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte se dá ope legis, conforme se identifica da literalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

No caso dos incisos I e II do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, é preciso esclarecer que (ALEXANDRE, 2017, p. 795):

Um importante detalhe a ser observado, contudo, é que, pelo disposto no art. 11, III, da LC 155/2016, a regra responsável pelo aumento do limite máximo de receita bruta previsto para as empresas de pequeno porte Somente produzirá efeitos a partir de 1° de janeiro de 2018. Portanto, a empresa que auferir receita bruta anual entre R$ 3.600.000,01 e R$ 4.800.000,00 e desejar aderir ao regime ainda não poderá fazê-lo em 2017, devendo aguardar até 2018.

Quanto à empresa de pequeno porte já optante pelo Simples Nacional que, no ano-calendário de 2017, exceder o limite atualmente aplicável de R$ 3.600.000,00, mas não ultrapassar o de R$ 4.800.000,00, a ser admitido a partir de 2018, o art. 79-E da LC 123/2006, com redação dada pela nova LC 155/2016, determina que "continuará automaticamente incluída no Simples Nacional com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2018, ressalvado o direito de exclusão por comunicação da optante”.

Em decorrência desse critério legal/econômico para sua conceituação e como forma de identificá-las, “Como nome empresarial, a microempresa utiliza razão social ou denominação mais a cláusula ME; a empresa de pequeno porte, a cláusula EPP” (FAZZIO JÚNIOR, 2016, p. 59), nos exatos termos do disposto no art. 72 da Lei Complementar nº 123/06.

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, como se vê, não é nenhum tipo societário, mas tão somente o enquadramento de uma sociedade empresária para fins - opcional - de tributação, cujo critério essencial é o faturamento bruto.

Conforme mandamento o disposto no art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 179 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 

Adverte José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 146) que:

Não custa lembrar, entretanto, que o art. 179 da CF tem caráter de exceção no que diz respeito ao tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado àquelas empresas e, por tal motivo, há de prevalecer no confronto com o art. 37, XXI, que, em termos de regra geral, assegura igualdade de condições a todos os concorrentes. Trata-se de normas aparentemente conflitantes, mas que devem ser interpretadas no sentido de que, ocorrendo o suporte fático previsto na norma especial, esta é que deverá ser aplicada em lugar da norma geral.

No âmbito de aquisições públicas, por meio de licitações, a Lei Complementar nº 123/06 dispõe entre seus arts. 42 a 49 sobre alguns tratamentos privilegiados que devem ser dirigidos às ME e às EPP, destacando-se aqueles previstos nos arts. 44, 47 e 48:

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:     

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);     

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;       

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.   

Por fim, dentre o tratamento jurídico diferenciado na simplificação das obrigações (administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias), este trabalho pretende verificar somente as consequencias decorrentes das obrigações tributárias, que, em tese, são diretamente responsáveis por eventual alteração do contrato administrativo em caso de exclusão da ME ou da EPP do Simples Nacional ou da alteração da receita bruta anual, que implica em maior ou menor tributação.

Assim, entende-se necessário compreender o que é e como funciona o Simples Nacional, mesmo que de forma superficial, mas indispensável neste trabalho.


3. Simples Nacional

Visando regulamentar o disposto no art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil, houve sucessivas legislações dispondo sobre a tributação diferenciada para ME e EPP, notadamente as Leis nº 8.864/94 e nº 7.256/94, que foram revogadas pela Lei nº 9.841/99.

Especificamente com relação à instituição do Simples como um Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, somente em 1996 é que sobreveio a Lei nº 9.317, a qual, em atenção ao disposto no art. 146, III, d, da Constituição da República Federativa do Brasil, foi revogada pela vigente Lei Complementar nº 123/06 e modificou a nomenclatura de Simples para Simples Nacional, como um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Desde já é necessário esclarecer que toda sociedade empresária, sociedade simples, empresa individual de responsabilidade limitada e empresário a que se refere o disposto no art. 966 do Código Civil, que se enquadre nos incisos I e II do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, é ME ou EPP, respectivamente.

No entanto, nem toda ME ou EPP se submete ao Simples Nacional. Trata-se de opção exclusivamente conferida a ME ou a EPP que se enquadrem nos requisitos legais, ou seja, o Simples Nacional é facultativo e não automático e obrigatório.

Para Ricardo Alexandre (2017, p. 794):

(...) é possível definir o Simples Nacional como um regime jurídico simplificado e favorecido, tendente a reduzir a burocracia e a carga tributária a que estão submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte do País.

Fábio Ulhoa Coelho (2016, p. 30) destaca sobre o Simples Nacional, que:

Trata-se de regime tributário simplificado ao qual podem aderir as microempresas e empresas de pequeno porte. Os optantes do Simples Nacional pagam diversos tributos (IR, PIS, IPI, contribuições e, eventualmente, o ICMS e o ISS) mediante um único recolhimento mensal, proporcional ao seu faturamento.

O valor devido mensalmente pela ME ou pela EPP é verificado caso a caso, de acordo com a atividade econômica desenvolvida (comércio, indústria, receitas de locação de bens móveis e prestação de serviços) e faixa da receita bruta em doze meses, chegando-se à alíquota devida na forma dos anexos I a VI da Lei Complementar nº 123/06, observado seu art. 18.

De acordo com Waldo Fazzio Júnior (2016, p. 57), citando o § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:

Por receita bruta compreendem-se o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Em outras palavras, é toda a receita da empresa, seja derivada das operações habituais, seja de transação eventual. Estão incluídas as receitas de vendas de mercadorias, de vendas de máquinas ou aparelhos do ativo permanente, e, também, ganhos de investimento de qualquer espécie.

De forma justa, dispõe o art. 3º, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 que:

Art. 3º (...) § 2º - No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

Como dito anteriormente, a inclusão da ME ou da EPP no Simples Nacional não se dá de forma automática e obrigatória, trata-se de faculdade, cuja viabilidade deve ser analisada criteriosamente pela empresa interessada.

Basicamente, o fundamento jurídico que possibilita a ME ou EPP optar pelo Simples Nacional está previsto no art. 16, caput, e § 1º:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.

Além disso, deve ser observado o disposto no § 4º do art. 3º e no art. 17 da Lei Complementar nº 123/06, os quais elencam algumas hipóteses de impossibilidade de opção pelo Simples Nacional, pois, conforme dispõe o § 6º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 3º (...) § 6º - Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

Assim como para inclusão, a manutenção da ME ou da EPP no Simples Nacional também depende da observância dos dispositivos acima citados.

Conforme o disposto no art. 28 da Lei Complementar nº 123/06, “A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes”.

As hipóteses de exclusão da ME e da EPP estão expressamente previstas nos arts. 29 (exclusão de ofício) e 30 (mediante comunicação das empresas optantes) da Lei Complementar nº 123/06, cujos efeitos serão produzidos na forma dos incisos do art. 31.

Nos limites deste trabalho, importa citar as hipóteses de exclusão previstas nos incisos III e IV do art. 30 da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 30.  A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º do art. 3º; 

IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3º, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade. 

Destaca-se que alguns parágrafos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 também tratam do tema:

Art. 3º (...) § 9º - A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12.

§ 9º-A. - Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.

§ 10 - A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

Na verdade, essas hipóteses são consequência lógico-jurídica, pois ultrapassado o limite legal de receita bruta não será considerada ME ou EPP a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o disposto no art. 966 do Código Civil, interpretação a contrario sensu do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06.

Por fim, como a imposição legal para comunicação da transposição do limite de receita bruta inicialmente é dirigida a ME e a EPP, caso não cumpram tal obrigação a exclusão se dará de ofício, nos termos do disposto no art. 29, I, da Lei Complementar nº 123/06.

Feitas essas considerações introdutórias e necessárias sobre a ME e a EPP, bem como sobre o Simples Nacional, passar-se-á a discorrer sobre contrato administrativo.


4. Possibilidades de alteração do contrato administrativo e a teoria da imprevisão

O instrumento do contrato administrativo é um anexo e está umbilicalmente vinculado ao instrumento convocatório, pois a elaboração da minuta do contrato é realizada na fase interna e está acessível aos interessados já no início da fase externa procedimento licitatório (arts. 38, X, e 40, § 2º, III, ambos da Lei nº 8.666/93), motivo pelo qual “A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93).

De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93, é possível se extrair um conceito legal de contrato administrativo:

Art. 2º, Parágrafo único. (...) considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Ainda de acordo com o texto legal, é considerado Contratante  “o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual” (art. 6º, XIV, da Lei nº 8.666/93) e Contratado  “a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública” (art. 6º, XV, da Lei nº 8.666/93).

Para Hely Lopes Meirelles (2016, p. 239):

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Algumas prerrogativas para a Administração Pública para formalização e execução do contrato administrativo estão previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/93:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Tais prerrogativas, de acordo com a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 153-154), definidas como:

Cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, e, se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de “prerrogativas” (art. 58 do Estatuto). São esses princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto).

Traçadas linhas gerais sobre o contrato administrativo, indispensáveis para entendimento necessário deste trabalho, passar-se-á ao aprofundamento das hipóteses de alteração contratual, que embora seja uma cláusula exorbitante em prol da Administração Pública, também serve como garantia ao contratado.

Antes de discorrer sobre a alteração propriamente dita do contrato administrativo, é salutar destacar que nos termos do § 3º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 3º (...) § 3º - O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

 Essa disposição legal deve ser interpretada em harmonia com o objetivo Constitucional de proteção da ME e da EPP, pois do contrário, o desenquadramento do Simples Nacional seria um impeditivo automático para alteração do contrato administrativo, o que não é verdadeiro.

Esse dispositivo, salvo melhor entendimento e restringindo-se aqui ao âmbito do contrato administrativo, visa resguardar os direitos da ME e da EPP caso percam essa qualidade depois de formalizado o contrato com a Administração Pública.

Por exemplo: é cláusula necessária no contrato administrativo impositiva à contratada que deve manter “todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93).

A Lei Complementar nº 123/06, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social das ME e EPP, impõe à Administração Pública “realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00” (art. 48, I), ou seja, somente podem participar ME e EPP do procedimento licitatório, trata-se de requisitos de habilitação e de qualificação.

É aqui que deve ser aplicado o disposto no § 3º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, pois do contrário haveria violação ao disposto no art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93.

Feita essa explanação preliminar, fundamentalmente, a Lei nº 8.666/93 traz as hipóteses que autorizam a alteração contratual nos arts. 57 e 65.

Sobre o art. 57 da Lei nº 8.666/93, que exemplifica motivos para alteração do contrato administrativo, não será aprofundada a pesquisa e exposição de problemáticas, pois é no art. 65 que surge a motivação da pesquisa.

Antes de discorrer sobre o reequilíbrio econômico-financeiro é necessário esclarecer alguns conceitos pertinentes sobre a matéria.

De acordo com Joel de Menezes Niebuhr (2011, pp. 883, 884, 894 e 905):

O ordenamento jurídico nacional dispõe de três instrumentos para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, que possuem pressupostos e procedimentos distintos. Trata-se das figuras do reajuste, da revisão e da repactuação.

O reajuste é o instrumento que se presta a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variação de preço previsível, normal, lenta, paulatina, que, de certa maneira, decorre do processo inflacionário.

A revisão é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variação de custo decorrente, em linhas gerais, de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis.

A repactuação é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de prestação de terceirização de serviços contínuos firmados pela Administração Pública Federal, mais precisamente, em princípio, pelos órgãos e entidades que se sujeitam aos termos do Decreto Federal nº 2.271/97 e à Instrução Normativa nº 2/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). É importante ressaltar que a repactuação é instrumento peculiar que deve ser utilizado somente em relação aos contratos administrativos de terceirização de serviços.

Por meio da revisão, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que é objeto específico deste trabalho, decorre da previsão na parte final do art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, cujo teor dispõe que:

Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

De forma a regulamentar a manutenção das condições efetivas da proposta, como visto, o art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93 dispõe que:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.    

Para a alteração contratual, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 282):

(...) a solução tem sido a mesma em qualquer das teorias (fato do príncipe, fato da Administração e imprevisão); inclusive é a solução adotada também para as hipóteses de caso fortuito e força maior (art. 78, XVII, combinado com art. 79, I, da Lei nº 8.666/93). Em todos os casos, a Administração Pública responde sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato.

Dessa forma, considerando-se que as teorias apontadas servem apenas para justificar o enquadramento jurídico da alteração contratual, necessário se faz apresentar cada uma delas, de forma separada.

De acordo com a própria denominação, a imprevisão - da causa ou do resultado - é circunstância necessária para a aplicação da teoria.

No entender de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 267):

A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra.

Por fim, segundo Joel de Menezes Niebuhr (2011, p. 899):

Cumpre enfatizar que os conceitos de caso fortuito, força maior e o fato do príncipe, no final das contas, remetem a eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, que sejam estranhos à vontade dos contratantes. Ou seja, os conceitos dados às três expressões partem de substrato comum, por efeito do que se pode afirma, então, que a teoria da imprevisão em contratos administrativos depende, de modo geral, de eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis.

Pelo exposto, é possível concluir que a teoria da imprevisão visa manter o equilíbrio contratual, em atenção ao princípio da função social do contrato, decorrente de fator externo ao contrato - imprevisível ou previsível com consequencias incalculáveis -, podendo até mesmo ser entendida como gênero, do qual existem as espécies que serão analisadas adiante.

4.1. Fato do Príncipe

O fato do príncipe é uma circunstância que deve ser superveniente ao contrato administrativo e acarretar seu desequilíbrio econômico-financeiro, tal como ocorre com a alteração - para mais - de alíquota do Simples Nacional, ou a modificação legislativa do faturamento bruto da ME ou da EPP para determinada faixa de alíquota.

No âmbito legal, além de previsão genérica na alínea “d” do inciso II do art. 65, o fato do príncipe pode se caracterizar quando há manifestação unilateral do Estado (gênero) no âmbito tributário (ou outros encargos legais) que implique em modificação das condições efetivas da proposta apresentada na licitação, tal como ocorre no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93:

Art. 65 (...) § 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (2016, p. 270) assevera que:

Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.

É o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 283) que:

No direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão.

Portanto disposto na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 e seu respectivo § 5º, ao se referirem a fato do príncipe, por definição devem ser aplicados quando há uma modificação originada pelo Estado e de forma externa ao contrato administrativo, exigindo-se uma ação Estatal que ocasione o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (nexo causal).

4.2. Caso Fortuito e Força Maior

José dos Santos Carvalho Filho (2016, p. 298) explica que:

Caso fortuito e força maior são situações de fato que redundam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais. O primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, e o segundo é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como é o clássico exemplo da greve.

Nas lições clássicas de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 268) se extrai que força maior:

(...) é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

A imprevisibilidade e inevitabilidade do caso fortuito e da força maior, talvez por serem espécies ou formas da teoria da imprevisão, são elementos indissociáveis do instituto (imprevisão), que basicamente se diferenciam pela origem do acontecimento: um da natureza; outro do homem.

Em tese, o caso fortuito e a força maior podem ser capazes de excluir ou modificar o enquadramento de alíquota da ME ou da EPP para fins do Simples Nacional. Explico.

No caso fortuito ou na força maior, acontecendo o fenômeno, existe a possibilidade - senão certeza - de que haverá aumento ou diminuição no faturamento da empresa.

Por exemplo: no caso de uma enchente generalizada no Estado de Santa Catarina (caso fortuito), que dure um ou dois meses os efeitos do infortúnio, é bem possível que sobrevenha a contratação, e/ou aditivos em contrato já existente, para aquisição de gêneros alimentícios com determinada ME do Estado do Paraná. Esse fato invariavelmente ocasionará aumento no faturamento e possível reenquadramento de alíquota (para mais) e até mesmo exclusão da contratada do Simples Nacional.

O mesmo raciocínio pode ser feito em razão de uma guerra ou de aumento econômico (de forma ordinária ou extraordinária) no faturamento da empresa (força maior).

Em ambos os casos haverá maior carga tributária para empresa contratada supervenientemente ao contrato administrativo, possibilitando o equilíbrio econômico financeiro, utilizando tais espécies somente para fins de enquadramento legal do fato que originou a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

4.3. Fato da Administração

Como se viu e se verá adiante, aqui existe um fato interno no contrato administrativo, já que o próprio contratante (Administração Pública) dá origem ao desequilíbrio econômico-financeiro.

O fato da administração, de acordo com exposição de Matheus Carvalho (2017, p. 559), pode ser entendido quando:

(...) o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Com efeito, o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causado desequilíbrio na avença firmada. Cite-se, como exemplo, situação na qual a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e, por descaso, não expede as ordens de serviços respectivas ou efetiva as desapropriações necessárias à aquisição dos terrenos onde as obras seriam executadas. Note-se que a atuação do ente público ocorre enquanto parte do contrato, ou seja, é ato praticado no bojo do contrato administrativo celebrado que altera a situação inicial. O inadimplemento do poder público implica em descumprimento contratual que onera demasiadamente o acordo, tornando impossível a manutenção da proposta vencedora.

Aqui e no caso de interferências ou sujeições imprevistas (próximo item), salvo entendimento diverso, é possível se relacionar o fato da administração com consequencias no Simples Nacional, de modo que um acontecimento retardador pode acarretar a elevação dos valores a serem recebidos pela contratada e consequentemente aumentar o faturamento bruto da ME ou da EPP.

4.4. Interferências ou Sujeições Imprevistas

Para Hely Lopes Meirelles (2016, p. 272):

Interferências imprevistas (sujétions imprévues, dos franceses - changed conditions, dos norte-americanos) são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. (...) as interferências imprevistas não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso, e não arenoso como indicado pela Administração, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

Marçal Justen Filho (2010, p. 776-777) adverte que:

Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.

Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o levou em conta. (...) Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de “encargos.

Todas essas situações elencadas como espécies decorrentes da teoria da imprevisão, como visto, servem tão somente para fins de enquadramento legal do fato, de modo que não havendo enquadramento - o que é difícil, pela variedade de espécies -, é possível aplicação da teoria da imprevisão direcionada exclusivamente ao comando Constitucional (art. 37, XXI).


5. Aplicabilidade da teoria da imprevisão no caso do Simples Nacional

Conforme opinião da Procuradora Federal Nadja Adriano de Santana Azeituno sobre o tema, “o aumento da receita bruta da contratada, causador de sua exclusão do SIMPLES, caracteriza-se como evento imprevisível, apesar de desejável e almejado”, justificando sua conclusão com estas considerações:

Ademais, se o intento da LC nº 123/2006 é justamente fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte ganhem mercado e, por óbvio, aumentem seus lucros, a não concessão do reequilíbrio implicaria em empecilho ao fomento dado às empresas enquadradas neste modelo. Esse fomento, diga-se de passagem, permeia toda a Constituição Federal de 1988 (artigos 146, III, “d” e 179).

O aumento da receita bruta da empresa contratada, a ensejar sua exclusão do SIMPLES é, em tese, fato imprevisível, pois depende de circunstâncias econômicas sobre as quais, naturalmente, há especulação, mas nunca certeza. O incremento da receita bruta é desejo de qualquer empresa, inclusive das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como a contratada, e constitui consequência lógica do tratamento diferenciado dado pela LC nº 123/2006 e pela Constituição Federal de 1988, mas, por mais planejamento que exista, tal fato ainda se configura imprevisível, pois depende de fatores econômicos extrínsecos ao contrato como, por exemplo, o comportamento do mercado, a celebração de outros contratos administrativos com a contratada, ou alguma alteração do contexto econômico que diminua ou faça aumentar a demanda pelo objeto oferecido pela empresa, etc.

Assim, a interpretação sistemática do ordenamento e as disposições constitucionais pertinentes permitem asseverar que, em caso de desenquadramento de ME e EPP causado por incremento de receita bruta, desde que devidamente comprovado que a exclusão do regime SIMPLES NACIONAL implicou em aumento de carga tributária e, consequentemente, nos custos de execução do contrato, há de ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, conforme classificação contida no Parecer AGU/JTB 01/2008.

Lembre-se de que o que provoca o desequilíbrio é o aumento da carga tributária, pois, conforme exposto no Acórdão TCU nº 1.160/2007 – Plenário, “Simples alterações da forma de recolhimento de tributos, as quais não repercutem nos preços contratados, não se enquadram nas hipóteses de alteração contratual previstas no § 5º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993.”

Ainda que ocorra o aumento certo da receita bruta em razão do simples firmamento do Contrato, a questão há de ser enfrentada não de forma antecipada, mas sim no momento oportuno, analisando a questão do desenquadramento de ME’s e EPP’s por conta de aumento da receita bruta, conforme Acórdão TCU nº 1.160/2007-P e Acórdão TCU nº 2.196/2008-P.

Verifica-se, portanto, que o aumento no faturamento bruto mensal é fato imprevisível, mas com consequência calculável, pois, embora o aumento da receita bruta mensal não dependa exclusivamente de manifestação de vontade da ME ou da EPP, as faixas de tributação (alíquotas) estão previstas nos anexos I a VI da Lei Complementar nº 123/06, observado seu art. 18.

Assim, a imprevisibilidade decorre, automaticamente, do aumento no faturamento bruto mensal, já que fatores econômicos externos de mercado não dependem a vontade da ME ou da EPP, ou seja, não depende exclusivamente da vontade da ME ou EPP diminuir ou aumentar a quantidade do objeto contratado, rescindir ou formalizar novos contratos com terceiros, o que, em tese, desautorizaria a alteração contratual para justa remuneração do objeto contratado.

Logo, há como se aplicar nesses casos a teoria da imprevisão, já que, conforme bem destaca Marçal Justen Filho (2013, p. 555), “O conceito da imprevisibilidade também pode ser utilizado para indicar a ausência de participação da parte interessada na produção do evento danoso”.

Em caso dessa natureza, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendeu que a exclusão do Simples Nacional se amolda à imprevisão e justifica o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, conforme se observa no teor desta ementa:

ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS (UFT). CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO PARA RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO FEITO PELO TRIBUNAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), ART. 515, § 3º.

1. Tratando-se de pedido de revisão contratual para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de prestação de serviço de segurança firmado entre a empresa impetrante e a UFT, cuja discussão é exclusivamente de direito, não há falar em dilação probatória.

2. Anulação da sentença e julgamento do feito, pelo Tribunal, de acordo com o disposto no art. 515, § 3º, do CPC.

3. Resultando do conjunto probatório dos autos o desequilíbrio contratual decorrente da alteração de enquadramento tributário da impetrante, com a sua exclusão do Simples Nacional, fato não previsível e independente da sua vontade, procede o pedido de revisão, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

4. Apelação provida, para anular a sentença, e, no julgamento da lide, conceder, em parte, a segurança.

No voto do Desembargador Federal relator da ementa supracitada está o fundamento do entendimento, no sentido de que:

Efetivamente, não se trata de ato de vontade da empresa o seu enquadramento no regime tributário denominado Simples Nacional, pois dependia do atendimento de requisitos, entre os quais a renda bruta auferida no ano-calendário.

Entendo, desse modo, que procede o pedido de revisão do contrato no que diz respeito à alteração do enquadramento tributário da impetrante, que, segundo indicado na inicial e não refutado, corresponde a 10,45%, resultante da diferença de alíquota cotada (4%) e a efetivamente praticada desde a exclusão da empresa do Simples Nacional (14,60%).

Exemplo que pode gerar discussão - e isso é natural - é quando uma ME ou uma EPP participa de licitação e tem a ciência de que, caso logre êxito e seja vencedora, o acréscimo do valor contratado certamente irá superar aquele previsto para seu enquadramento no ano calendário.

A ME ou a EPP sabe - por expressa e prévia previsão legal (art. 3°, I e II, da Lei Complementar nº 123/06) - que superar aquela receita bruta no ano calendário é motivo para sua descaracterização como ME ou como EPP e que essa circunstância, consequentemente, implicará na sua exclusão do Simples Nacional.

O que a ME e a EPP não sabem - e não há como saber mesmo, pois se dependesse da vontade deles os fatos seriam concretizados - é: se vai ser vencedora no processo licitatório; se haverá a demanda contratada e o consequente faturamento (efetivo pagamento); e outros tantos se.

Por isso que é justificável analisar a proposta com fundamentos nas circunstâncias atuais, de modo a isolar aquilo que é certo daquilo que é incerto.

E é exatamente nisso que consiste a teoria da imprevisão, quando não há certeza do acontecimento sem que o motivo ocorra por vontade das partes, ou seja, existe a possibilidade de acontecer, mas não há certeza absoluta.

Vê-se, portanto, que a exclusão do Simples Nacional ou qualquer aumento no faturamento bruto mensal da ME ou da EPP contratada pela Administração Pública justifica a alteração do contrato administrativo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado, na forma do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93.

Concluindo, Nadja Adriano de Santana Azeituno entende que no caso concreto o tipo previsto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 se enquadra na teoria da imprevisão, desde que devidamente comprovado pela contratada que houve aumentos nos custos do contrato:

(...) se porventura a exclusão do regime de tributação diferenciado (SIMPLES), ocorrida após a apresentação da proposta vencedora do certame, implicar em aumento nos custos do contrato, o art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 autoriza o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, desde que tal repercussão seja comprovada nos autos pela contratada/interessada, tal como exige o mesmo art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 c/c art. 36 da Lei nº 9.784/1999, sob pena de indeferimento. Mas, (...) não necessariamente a mudança de regime de tributação acarretará maior ônus tributário à empresa, mormente se o regime que a mesma passou a adotar é beneficiado com compensações ou créditos a serem abatidos dos valores a serem recolhidos. Isto posto, cabe à empresa interessada demonstrar que a sua exclusão do SIMPLES e, consequentemente, sua mudança de regime de tributação, repercutiu nos custos contemplados na proposta vencedora.

No entanto, o disposto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 é claro no sentido de que somente os “tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, após a data da apresentação da proposta, implicarão a revisão destes para mais ou para menos” (grifados), ou seja, trata-se de hipótese específica da teoria da imprevisão, precisamente denominada pela doutrina como fato do príncipe.

A aplicação do fato do príncipe, previsto no art. 65, II, d, ou seu § 5º, da Lei nº 8.666/93, entende-se que deve ficar restrita aos casos em que há atividade do Estado na criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, o que não se verifica quando a ME ou a EPP aumenta seu faturamento e por consequência é destituída dessa qualidade e excluída do Simples Nacional.

Por derradeiro, as externalidades contratuais que não sejam diretamente relacionadas com o fato do príncipe, como no caso de aumento de faturamento e consequente exclusão do Simples Nacional, embora invariavelmente enseje maior tributação e desequilíbrio contratual, não pode ser justificada com base no fato do príncipe, já que a iniciativa do desequilíbrio não partiu do Estado, o que não impediria, por óbvio, o enquadramento da situação na teoria da imprevisão - como gênero.

Além disso, mesmo que não se enquadre a motivação do pedido de revisão no art. 65, II, d, ou seu § 5º, da Lei nº 8.666/93, a alteração contratual para manutenção das condições efetivas da proposta pode ocorrer com fundamento no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, como condição essencial para adimplemento contratual da ME ou da EPP, caso o encargo seja insuportável, já que incide aqui a teoria da imprevisão - gênero.

É por isso interessante a afirmativa de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 282) no sentido de que “A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato”, ou seja, não importa qual enquadramento - de teoria - irá se aplicar, mas sim se efetivamente houve desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado por fato superveniente à proposta causado por não previsto quando da sua elaboração.


6. Conclusão 

Ao final deste trabalho verificou-se o cumprimento da meta fixada, de modo que foi discorrido sobre a ME e a EPP, bem como sobre o Simples Nacional, em linhas gerais, mas de maneira suficiente para compreensão holística do tema proposto.

Do mesmo modo foi abordado o tema licitação e contrato administrativo, havendo aprofundamento específico sobre a alteração do instrumento contratual, por meio da revisão, para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.

Apresentados os fundamentos jurídicos ao longo desta pesquisa, verificou-se que essas situações elencadas como espécies decorrentes da teoria da imprevisão (fato da administração, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe) servem tão somente para fins de enquadramento legal do fato à legislação, pois, não havendo enquadramento - o que é difícil, pela variedade de espécies -, é possível aplicação da teoria da imprevisão com fundamento exclusivamente ao comando Constitucional (art. 37, XXI).

Assim, mesmo que a ME ou a EPP ainda esteja sujeita ao regime de tributação diferenciado, a variação das alíquotas do Simples Nacional justifica a alteração do contrato administrativo, caso se torne insuportável esse encargo para a contratada, de modo que é prudente e necessário condicionar o pagamento das prestações contratuais à apresentação da receita bruta mensal para fins de comparativo com a proposta apresentada e, havendo diferença para maior, realizar o devido reequilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.

A variação das alíquotas ou exclusão do Simples Nacional, no caso concreto e de acordo com a proposta apresentada, podem não ensejar impacto econômico-financeiro significativo no contrato administrativo, cuja variação - se mínima e suportável - deverá ser suportada pela ME ou EPP.

Essa significância do impacto econômico-financeiro deverá ser analisada caso a caso, levando-se em consideração o faturamento bruto mensal da ME ou da EPP, os custos adicionais necessários para execução do contrato administrativo - já que não são deduzidos do faturamento bruto (juros, reajustes, etc.) -, a margem de lucro apresentada na proposta, entre outros elementos capazes de influenciar no valor proposto inicialmente e no valor acrescido como encargo para a ME ou à EPP.

Assim, a primeira hipótese foi parcialmente confirmada, de modo que a exclusão ou alteração no faturamento bruto mensal da empresa optante pelo Simples Nacional, a depender de comprovação e suportabilidade do prejuízo, é suficiente para alteração do contrato administrativo e consequente reequilíbrio econômico-financeiro.

A segunda hipótese proposta foi confirmada, já que a exclusão ou alteração no faturamento bruto mensal da empresa optante pelo Simples Nacional pode justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo com fundamento exclusivamente na Constituição da República Federativa do Brasil, pois não importa qual espécie teórica irá se aplicar para fins de enquadramento legal, mas sim se efetivamente houve desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado por fato superveniente à proposta e não previsto quando da sua elaboração.

Por fim, se em decorrência da alteração fática a alíquota do Simples Nacional se tornar menor do que aquela existente quando da elaboração da proposta, defende-se que tal circunstância não poderá servir como justificativa para alteração do contrato administrativo e consequente diminuição do valor proposto pela ME ou pela EPP, notadamente pela especial proteção que existe a essas empresas e o maior prejuízo (social) que isso pode ocasionar.

Somente com essa visão protecionista é que se poderá efetivamente dar tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP de modo a atingir o objetivo previsto na legislação - a promoção do desenvolvimento econômico e social (art. 47 da Lei Complementar nº 123/06) e na Constituição da República Federativa do Brasil - art. 3º, II.


7. Referências

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 11 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

AZEITUNO, Nadja Adriano de Santana. Equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo e exclusão da contratada do Simples Nacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3180, 16 mar. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21296>. Acesso em: 01 dez. 2017.

BRASIL. Receita Federal do Brasil. Disponível em: <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Documentos/Pagina.aspx?id=3>. Acesso em: 01 dez. 2017.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 0007069-70.2010.4.01.4300, da Sexta Turma, relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, julgado em 15/08/2011. Disponível em: <http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=00070697020104014300&pA=&pN=70697020104014300>. Acessado em: 01 dez. 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2017.

CARVALHO, Matheus. Manual de direto administrativo. 4 ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial [livro eletrônico]: direito de empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2017.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2016.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.


Autor

  • Sivonei Simas

    Advogado. Foi Procurador-Geral do Município de Tijucas (2013-2016). Membro da Comissão de Licitações e Contratos da OAB/SC. Bacharel em Direito pela Fundação Universidade do Vale do Itajaí, campus de Tijucas, SC. Especialista em Direito Público: Constitucional e Administrativo, pela Fundação Universidade do Vale do Itajaí. Especialista em Direito Público, pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina. Especialista MBA em Gestão e Políticas Públicas Municipais, pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci. Especialista em Direito Público, pela Fundação Universidade Regional de Blumenau / Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SIMAS, Sivonei. Simples Nacional: justificativa para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6285, 15 set. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62713. Acesso em: 1 out. 2020.