1. Introdução
Este trabalho tem por objeto, a partir da análise da Lei nº 8.666/93 e da Constituição da República Federativa do Brasil, o estudo sobre o impacto da exclusão do Simples Nacional de empresa contratada pela Administração Pública, de modo a analisar se essa circunstância, bem a modificação no faturamento bruto mensal, justificam a alteração do contrato administrativo existente para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.
A importância do estudo deste tema reside no fato de que a exclusão do Simples Nacional ou qualquer alteração - para mais ou para menos - no faturamento bruto mensal da Microempresa ou da Empresa de Pequeno Porte contratada pelo Poder Público é uma realidade que permeia as relações jurídicas com a Administração Pública, já que tal acontecimento pode, ou não, justificar a alteração do contrato administrativo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.
Além disso, diversos são os fatores que podem justificar a exclusão do Simples Nacional ou na modificação no faturamento bruto mensal, de modo que esses fatores devem ser analisados como motivo, ou não, para alteração contratual, notadamente quanto à origem, que pode ser da Administração Pública, da ME ou EPP, ou de terceiros estranhos ao contrato, de forma direta ou indireta.
Isso porque, qualquer desses eventos certamente modificará o valor inicialmente proposto na fase de licitação, caso se tenha levado em conta esse fator tributário (Simples Nacional) na elaboração da proposta.
Assim, para verificar se esses infortúnios são capazes de influir no contrato administrativo, faz-se necessário entender como se caracteriza uma Microempresa e uma Empresa de Pequeno Porte e o regime tributário diferenciado e favorecido ao qual, opcionalmente, podem ser enquadradas no Simples Nacional, para, a partir daí, examinar se a legislação autoriza a modificação do contrato administrativo em razão de fato superveniente que cause interferência nesse regime de tributação.
Ao final, pretende-se identificar quais hipóteses de modificação do faturamento ou de exclusão do Simples Nacional podem motivar a alteração contratual para se proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro da proposta.
Não é propósito aqui exemplificar minuciosamente todas as circunstâncias definidas pelo Simples Nacional que, em tese, possibilitem a alteração do contrato administrativo para reequilibrar os encargos econômico-financeiros indicados na proposta, mas, notadamente aquelas causadas por atitude do contratado. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao àquelas possibilidades aqui indicadas.
O artigo foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e ao Simples Nacional; a segunda, referente ao contrato administrativo; e, por derradeiro, a terceira sobre a teoria da imprevisão.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Este Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões, nas quais são apresentados pontos liquidantes destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a possibilidade de alteração do contrato administrativo em razão da exclusão ou alteração na arrecadação do Simples Nacional.
2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
Não se pretende aprofundar o estudo sobre Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, propondo-se somente a exposição de linhas gerais, de forma a expor seu fundamento jurídico e algumas características que as identificam nas sociedades empresárias.
A definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte se dá ope legis, conforme se identifica da literalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
No caso dos incisos I e II do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, é preciso esclarecer que (ALEXANDRE, 2017, p. 795):
Um importante detalhe a ser observado, contudo, é que, pelo disposto no art. 11, III, da LC 155/2016, a regra responsável pelo aumento do limite máximo de receita bruta previsto para as empresas de pequeno porte Somente produzirá efeitos a partir de 1° de janeiro de 2018. Portanto, a empresa que auferir receita bruta anual entre R$ 3.600.000,01 e R$ 4.800.000,00 e desejar aderir ao regime ainda não poderá fazê-lo em 2017, devendo aguardar até 2018.
Quanto à empresa de pequeno porte já optante pelo Simples Nacional que, no ano-calendário de 2017, exceder o limite atualmente aplicável de R$ 3.600.000,00, mas não ultrapassar o de R$ 4.800.000,00, a ser admitido a partir de 2018, o art. 79-E da LC 123/2006, com redação dada pela nova LC 155/2016, determina que "continuará automaticamente incluída no Simples Nacional com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2018, ressalvado o direito de exclusão por comunicação da optante”.
Em decorrência desse critério legal/econômico para sua conceituação e como forma de identificá-las, “Como nome empresarial, a microempresa utiliza razão social ou denominação mais a cláusula ME; a empresa de pequeno porte, a cláusula EPP” (FAZZIO JÚNIOR, 2016, p. 59), nos exatos termos do disposto no art. 72 da Lei Complementar nº 123/06.
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, como se vê, não é nenhum tipo societário, mas tão somente o enquadramento de uma sociedade empresária para fins - opcional - de tributação, cujo critério essencial é o faturamento bruto.
Conforme mandamento o disposto no art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 179 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Adverte José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 146) que:
Não custa lembrar, entretanto, que o art. 179 da CF tem caráter de exceção no que diz respeito ao tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado àquelas empresas e, por tal motivo, há de prevalecer no confronto com o art. 37, XXI, que, em termos de regra geral, assegura igualdade de condições a todos os concorrentes. Trata-se de normas aparentemente conflitantes, mas que devem ser interpretadas no sentido de que, ocorrendo o suporte fático previsto na norma especial, esta é que deverá ser aplicada em lugar da norma geral.
No âmbito de aquisições públicas, por meio de licitações, a Lei Complementar nº 123/06 dispõe entre seus arts. 42 a 49 sobre alguns tratamentos privilegiados que devem ser dirigidos às ME e às EPP, destacando-se aqueles previstos nos arts. 44, 47 e 48:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Por fim, dentre o tratamento jurídico diferenciado na simplificação das obrigações (administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias), este trabalho pretende verificar somente as consequencias decorrentes das obrigações tributárias, que, em tese, são diretamente responsáveis por eventual alteração do contrato administrativo em caso de exclusão da ME ou da EPP do Simples Nacional ou da alteração da receita bruta anual, que implica em maior ou menor tributação.
Assim, entende-se necessário compreender o que é e como funciona o Simples Nacional, mesmo que de forma superficial, mas indispensável neste trabalho.
3. Simples Nacional
Visando regulamentar o disposto no art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil, houve sucessivas legislações dispondo sobre a tributação diferenciada para ME e EPP, notadamente as Leis nº 8.864/94 e nº 7.256/94, que foram revogadas pela Lei nº 9.841/99.
Especificamente com relação à instituição do Simples como um Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, somente em 1996 é que sobreveio a Lei nº 9.317, a qual, em atenção ao disposto no art. 146, III, d, da Constituição da República Federativa do Brasil, foi revogada pela vigente Lei Complementar nº 123/06 e modificou a nomenclatura de Simples para Simples Nacional, como um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Desde já é necessário esclarecer que toda sociedade empresária, sociedade simples, empresa individual de responsabilidade limitada e empresário a que se refere o disposto no art. 966 do Código Civil, que se enquadre nos incisos I e II do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, é ME ou EPP, respectivamente.
No entanto, nem toda ME ou EPP se submete ao Simples Nacional. Trata-se de opção exclusivamente conferida a ME ou a EPP que se enquadrem nos requisitos legais, ou seja, o Simples Nacional é facultativo e não automático e obrigatório.
Para Ricardo Alexandre (2017, p. 794):
(...) é possível definir o Simples Nacional como um regime jurídico simplificado e favorecido, tendente a reduzir a burocracia e a carga tributária a que estão submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte do País.
Fábio Ulhoa Coelho (2016, p. 30) destaca sobre o Simples Nacional, que:
Trata-se de regime tributário simplificado ao qual podem aderir as microempresas e empresas de pequeno porte. Os optantes do Simples Nacional pagam diversos tributos (IR, PIS, IPI, contribuições e, eventualmente, o ICMS e o ISS) mediante um único recolhimento mensal, proporcional ao seu faturamento.
O valor devido mensalmente pela ME ou pela EPP é verificado caso a caso, de acordo com a atividade econômica desenvolvida (comércio, indústria, receitas de locação de bens móveis e prestação de serviços) e faixa da receita bruta em doze meses, chegando-se à alíquota devida na forma dos anexos I a VI da Lei Complementar nº 123/06, observado seu art. 18.
De acordo com Waldo Fazzio Júnior (2016, p. 57), citando o § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:
Por receita bruta compreendem-se o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Em outras palavras, é toda a receita da empresa, seja derivada das operações habituais, seja de transação eventual. Estão incluídas as receitas de vendas de mercadorias, de vendas de máquinas ou aparelhos do ativo permanente, e, também, ganhos de investimento de qualquer espécie.
De forma justa, dispõe o art. 3º, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 que:
Art. 3º (...) § 2º - No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.
Como dito anteriormente, a inclusão da ME ou da EPP no Simples Nacional não se dá de forma automática e obrigatória, trata-se de faculdade, cuja viabilidade deve ser analisada criteriosamente pela empresa interessada.
Basicamente, o fundamento jurídico que possibilita a ME ou EPP optar pelo Simples Nacional está previsto no art. 16, caput, e § 1º:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.
Além disso, deve ser observado o disposto no § 4º do art. 3º e no art. 17 da Lei Complementar nº 123/06, os quais elencam algumas hipóteses de impossibilidade de opção pelo Simples Nacional, pois, conforme dispõe o § 6º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:
Art. 3º (...) § 6º - Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.
Assim como para inclusão, a manutenção da ME ou da EPP no Simples Nacional também depende da observância dos dispositivos acima citados.
Conforme o disposto no art. 28 da Lei Complementar nº 123/06, “A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes”.
As hipóteses de exclusão da ME e da EPP estão expressamente previstas nos arts. 29 (exclusão de ofício) e 30 (mediante comunicação das empresas optantes) da Lei Complementar nº 123/06, cujos efeitos serão produzidos na forma dos incisos do art. 31.
Nos limites deste trabalho, importa citar as hipóteses de exclusão previstas nos incisos III e IV do art. 30 da Lei Complementar nº 123/06:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º do art. 3º;
IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3º, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade.
Destaca-se que alguns parágrafos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 também tratam do tema:
Art. 3º (...) § 9º - A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12.
§ 9º-A. - Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.
§ 10 - A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.
Na verdade, essas hipóteses são consequência lógico-jurídica, pois ultrapassado o limite legal de receita bruta não será considerada ME ou EPP a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o disposto no art. 966 do Código Civil, interpretação a contrario sensu do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06.
Por fim, como a imposição legal para comunicação da transposição do limite de receita bruta inicialmente é dirigida a ME e a EPP, caso não cumpram tal obrigação a exclusão se dará de ofício, nos termos do disposto no art. 29, I, da Lei Complementar nº 123/06.
Feitas essas considerações introdutórias e necessárias sobre a ME e a EPP, bem como sobre o Simples Nacional, passar-se-á a discorrer sobre contrato administrativo.
