4. Possibilidades de alteração do contrato administrativo e a teoria da imprevisão
O instrumento do contrato administrativo é um anexo e está umbilicalmente vinculado ao instrumento convocatório, pois a elaboração da minuta do contrato é realizada na fase interna e está acessível aos interessados já no início da fase externa procedimento licitatório (arts. 38, X, e 40, § 2º, III, ambos da Lei nº 8.666/93), motivo pelo qual “A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93).
De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93, é possível se extrair um conceito legal de contrato administrativo:
Art. 2º, Parágrafo único. (...) considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Ainda de acordo com o texto legal, é considerado Contratante “o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual” (art. 6º, XIV, da Lei nº 8.666/93) e Contratado “a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública” (art. 6º, XV, da Lei nº 8.666/93).
Para Hely Lopes Meirelles (2016, p. 239):
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
Algumas prerrogativas para a Administração Pública para formalização e execução do contrato administrativo estão previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/93:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Tais prerrogativas, de acordo com a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 153-154), definidas como:
Cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, e, se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de “prerrogativas” (art. 58 do Estatuto). São esses princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto).
Traçadas linhas gerais sobre o contrato administrativo, indispensáveis para entendimento necessário deste trabalho, passar-se-á ao aprofundamento das hipóteses de alteração contratual, que embora seja uma cláusula exorbitante em prol da Administração Pública, também serve como garantia ao contratado.
Antes de discorrer sobre a alteração propriamente dita do contrato administrativo, é salutar destacar que nos termos do § 3º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06:
Art. 3º (...) § 3º - O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Essa disposição legal deve ser interpretada em harmonia com o objetivo Constitucional de proteção da ME e da EPP, pois do contrário, o desenquadramento do Simples Nacional seria um impeditivo automático para alteração do contrato administrativo, o que não é verdadeiro.
Esse dispositivo, salvo melhor entendimento e restringindo-se aqui ao âmbito do contrato administrativo, visa resguardar os direitos da ME e da EPP caso percam essa qualidade depois de formalizado o contrato com a Administração Pública.
Por exemplo: é cláusula necessária no contrato administrativo impositiva à contratada que deve manter “todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93).
A Lei Complementar nº 123/06, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social das ME e EPP, impõe à Administração Pública “realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00” (art. 48, I), ou seja, somente podem participar ME e EPP do procedimento licitatório, trata-se de requisitos de habilitação e de qualificação.
É aqui que deve ser aplicado o disposto no § 3º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, pois do contrário haveria violação ao disposto no art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93.
Feita essa explanação preliminar, fundamentalmente, a Lei nº 8.666/93 traz as hipóteses que autorizam a alteração contratual nos arts. 57 e 65.
Sobre o art. 57 da Lei nº 8.666/93, que exemplifica motivos para alteração do contrato administrativo, não será aprofundada a pesquisa e exposição de problemáticas, pois é no art. 65 que surge a motivação da pesquisa.
Antes de discorrer sobre o reequilíbrio econômico-financeiro é necessário esclarecer alguns conceitos pertinentes sobre a matéria.
De acordo com Joel de Menezes Niebuhr (2011, pp. 883, 884, 894 e 905):
O ordenamento jurídico nacional dispõe de três instrumentos para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, que possuem pressupostos e procedimentos distintos. Trata-se das figuras do reajuste, da revisão e da repactuação.
O reajuste é o instrumento que se presta a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variação de preço previsível, normal, lenta, paulatina, que, de certa maneira, decorre do processo inflacionário.
A revisão é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variação de custo decorrente, em linhas gerais, de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis.
A repactuação é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de prestação de terceirização de serviços contínuos firmados pela Administração Pública Federal, mais precisamente, em princípio, pelos órgãos e entidades que se sujeitam aos termos do Decreto Federal nº 2.271/97 e à Instrução Normativa nº 2/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). É importante ressaltar que a repactuação é instrumento peculiar que deve ser utilizado somente em relação aos contratos administrativos de terceirização de serviços.
Por meio da revisão, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que é objeto específico deste trabalho, decorre da previsão na parte final do art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, cujo teor dispõe que:
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
De forma a regulamentar a manutenção das condições efetivas da proposta, como visto, o art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93 dispõe que:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Para a alteração contratual, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 282):
(...) a solução tem sido a mesma em qualquer das teorias (fato do príncipe, fato da Administração e imprevisão); inclusive é a solução adotada também para as hipóteses de caso fortuito e força maior (art. 78, XVII, combinado com art. 79, I, da Lei nº 8.666/93). Em todos os casos, a Administração Pública responde sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato.
Dessa forma, considerando-se que as teorias apontadas servem apenas para justificar o enquadramento jurídico da alteração contratual, necessário se faz apresentar cada uma delas, de forma separada.
De acordo com a própria denominação, a imprevisão - da causa ou do resultado - é circunstância necessária para a aplicação da teoria.
No entender de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 267):
A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra.
Por fim, segundo Joel de Menezes Niebuhr (2011, p. 899):
Cumpre enfatizar que os conceitos de caso fortuito, força maior e o fato do príncipe, no final das contas, remetem a eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, que sejam estranhos à vontade dos contratantes. Ou seja, os conceitos dados às três expressões partem de substrato comum, por efeito do que se pode afirma, então, que a teoria da imprevisão em contratos administrativos depende, de modo geral, de eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis.
Pelo exposto, é possível concluir que a teoria da imprevisão visa manter o equilíbrio contratual, em atenção ao princípio da função social do contrato, decorrente de fator externo ao contrato - imprevisível ou previsível com consequencias incalculáveis -, podendo até mesmo ser entendida como gênero, do qual existem as espécies que serão analisadas adiante.
4.1. Fato do Príncipe
O fato do príncipe é uma circunstância que deve ser superveniente ao contrato administrativo e acarretar seu desequilíbrio econômico-financeiro, tal como ocorre com a alteração - para mais - de alíquota do Simples Nacional, ou a modificação legislativa do faturamento bruto da ME ou da EPP para determinada faixa de alíquota.
No âmbito legal, além de previsão genérica na alínea “d” do inciso II do art. 65, o fato do príncipe pode se caracterizar quando há manifestação unilateral do Estado (gênero) no âmbito tributário (ou outros encargos legais) que implique em modificação das condições efetivas da proposta apresentada na licitação, tal como ocorre no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93:
Art. 65 (...) § 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (2016, p. 270) assevera que:
Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.
É o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 283) que:
No direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão.
Portanto disposto na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 e seu respectivo § 5º, ao se referirem a fato do príncipe, por definição devem ser aplicados quando há uma modificação originada pelo Estado e de forma externa ao contrato administrativo, exigindo-se uma ação Estatal que ocasione o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (nexo causal).
4.2. Caso Fortuito e Força Maior
José dos Santos Carvalho Filho (2016, p. 298) explica que:
Caso fortuito e força maior são situações de fato que redundam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais. O primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, e o segundo é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como é o clássico exemplo da greve.
Nas lições clássicas de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 268) se extrai que força maior:
(...) é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.
A imprevisibilidade e inevitabilidade do caso fortuito e da força maior, talvez por serem espécies ou formas da teoria da imprevisão, são elementos indissociáveis do instituto (imprevisão), que basicamente se diferenciam pela origem do acontecimento: um da natureza; outro do homem.
Em tese, o caso fortuito e a força maior podem ser capazes de excluir ou modificar o enquadramento de alíquota da ME ou da EPP para fins do Simples Nacional. Explico.
No caso fortuito ou na força maior, acontecendo o fenômeno, existe a possibilidade - senão certeza - de que haverá aumento ou diminuição no faturamento da empresa.
Por exemplo: no caso de uma enchente generalizada no Estado de Santa Catarina (caso fortuito), que dure um ou dois meses os efeitos do infortúnio, é bem possível que sobrevenha a contratação, e/ou aditivos em contrato já existente, para aquisição de gêneros alimentícios com determinada ME do Estado do Paraná. Esse fato invariavelmente ocasionará aumento no faturamento e possível reenquadramento de alíquota (para mais) e até mesmo exclusão da contratada do Simples Nacional.
O mesmo raciocínio pode ser feito em razão de uma guerra ou de aumento econômico (de forma ordinária ou extraordinária) no faturamento da empresa (força maior).
Em ambos os casos haverá maior carga tributária para empresa contratada supervenientemente ao contrato administrativo, possibilitando o equilíbrio econômico financeiro, utilizando tais espécies somente para fins de enquadramento legal do fato que originou a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
4.3. Fato da Administração
Como se viu e se verá adiante, aqui existe um fato interno no contrato administrativo, já que o próprio contratante (Administração Pública) dá origem ao desequilíbrio econômico-financeiro.
O fato da administração, de acordo com exposição de Matheus Carvalho (2017, p. 559), pode ser entendido quando:
(...) o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Com efeito, o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causado desequilíbrio na avença firmada. Cite-se, como exemplo, situação na qual a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e, por descaso, não expede as ordens de serviços respectivas ou efetiva as desapropriações necessárias à aquisição dos terrenos onde as obras seriam executadas. Note-se que a atuação do ente público ocorre enquanto parte do contrato, ou seja, é ato praticado no bojo do contrato administrativo celebrado que altera a situação inicial. O inadimplemento do poder público implica em descumprimento contratual que onera demasiadamente o acordo, tornando impossível a manutenção da proposta vencedora.
Aqui e no caso de interferências ou sujeições imprevistas (próximo item), salvo entendimento diverso, é possível se relacionar o fato da administração com consequencias no Simples Nacional, de modo que um acontecimento retardador pode acarretar a elevação dos valores a serem recebidos pela contratada e consequentemente aumentar o faturamento bruto da ME ou da EPP.
4.4. Interferências ou Sujeições Imprevistas
Para Hely Lopes Meirelles (2016, p. 272):
Interferências imprevistas (sujétions imprévues, dos franceses - changed conditions, dos norte-americanos) são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. (...) as interferências imprevistas não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso, e não arenoso como indicado pela Administração, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.
Marçal Justen Filho (2010, p. 776-777) adverte que:
Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o levou em conta. (...) Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de “encargos.
Todas essas situações elencadas como espécies decorrentes da teoria da imprevisão, como visto, servem tão somente para fins de enquadramento legal do fato, de modo que não havendo enquadramento - o que é difícil, pela variedade de espécies -, é possível aplicação da teoria da imprevisão direcionada exclusivamente ao comando Constitucional (art. 37, XXI).
