5. Aplicabilidade da teoria da imprevisão no caso do Simples Nacional
Conforme opinião da Procuradora Federal Nadja Adriano de Santana Azeituno sobre o tema, “o aumento da receita bruta da contratada, causador de sua exclusão do SIMPLES, caracteriza-se como evento imprevisível, apesar de desejável e almejado”, justificando sua conclusão com estas considerações:
Ademais, se o intento da LC nº 123/2006 é justamente fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte ganhem mercado e, por óbvio, aumentem seus lucros, a não concessão do reequilíbrio implicaria em empecilho ao fomento dado às empresas enquadradas neste modelo. Esse fomento, diga-se de passagem, permeia toda a Constituição Federal de 1988 (artigos 146, III, “d” e 179).
O aumento da receita bruta da empresa contratada, a ensejar sua exclusão do SIMPLES é, em tese, fato imprevisível, pois depende de circunstâncias econômicas sobre as quais, naturalmente, há especulação, mas nunca certeza. O incremento da receita bruta é desejo de qualquer empresa, inclusive das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como a contratada, e constitui consequência lógica do tratamento diferenciado dado pela LC nº 123/2006 e pela Constituição Federal de 1988, mas, por mais planejamento que exista, tal fato ainda se configura imprevisível, pois depende de fatores econômicos extrínsecos ao contrato como, por exemplo, o comportamento do mercado, a celebração de outros contratos administrativos com a contratada, ou alguma alteração do contexto econômico que diminua ou faça aumentar a demanda pelo objeto oferecido pela empresa, etc.
Assim, a interpretação sistemática do ordenamento e as disposições constitucionais pertinentes permitem asseverar que, em caso de desenquadramento de ME e EPP causado por incremento de receita bruta, desde que devidamente comprovado que a exclusão do regime SIMPLES NACIONAL implicou em aumento de carga tributária e, consequentemente, nos custos de execução do contrato, há de ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, conforme classificação contida no Parecer AGU/JTB 01/2008.
Lembre-se de que o que provoca o desequilíbrio é o aumento da carga tributária, pois, conforme exposto no Acórdão TCU nº 1.160/2007 – Plenário, “Simples alterações da forma de recolhimento de tributos, as quais não repercutem nos preços contratados, não se enquadram nas hipóteses de alteração contratual previstas no § 5º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993.”
Ainda que ocorra o aumento certo da receita bruta em razão do simples firmamento do Contrato, a questão há de ser enfrentada não de forma antecipada, mas sim no momento oportuno, analisando a questão do desenquadramento de ME’s e EPP’s por conta de aumento da receita bruta, conforme Acórdão TCU nº 1.160/2007-P e Acórdão TCU nº 2.196/2008-P.
Verifica-se, portanto, que o aumento no faturamento bruto mensal é fato imprevisível, mas com consequência calculável, pois, embora o aumento da receita bruta mensal não dependa exclusivamente de manifestação de vontade da ME ou da EPP, as faixas de tributação (alíquotas) estão previstas nos anexos I a VI da Lei Complementar nº 123/06, observado seu art. 18.
Assim, a imprevisibilidade decorre, automaticamente, do aumento no faturamento bruto mensal, já que fatores econômicos externos de mercado não dependem a vontade da ME ou da EPP, ou seja, não depende exclusivamente da vontade da ME ou EPP diminuir ou aumentar a quantidade do objeto contratado, rescindir ou formalizar novos contratos com terceiros, o que, em tese, desautorizaria a alteração contratual para justa remuneração do objeto contratado.
Logo, há como se aplicar nesses casos a teoria da imprevisão, já que, conforme bem destaca Marçal Justen Filho (2013, p. 555), “O conceito da imprevisibilidade também pode ser utilizado para indicar a ausência de participação da parte interessada na produção do evento danoso”.
Em caso dessa natureza, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendeu que a exclusão do Simples Nacional se amolda à imprevisão e justifica o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, conforme se observa no teor desta ementa:
ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS (UFT). CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO PARA RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO FEITO PELO TRIBUNAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), ART. 515, § 3º.
1. Tratando-se de pedido de revisão contratual para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de prestação de serviço de segurança firmado entre a empresa impetrante e a UFT, cuja discussão é exclusivamente de direito, não há falar em dilação probatória.
2. Anulação da sentença e julgamento do feito, pelo Tribunal, de acordo com o disposto no art. 515, § 3º, do CPC.
3. Resultando do conjunto probatório dos autos o desequilíbrio contratual decorrente da alteração de enquadramento tributário da impetrante, com a sua exclusão do Simples Nacional, fato não previsível e independente da sua vontade, procede o pedido de revisão, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
4. Apelação provida, para anular a sentença, e, no julgamento da lide, conceder, em parte, a segurança.
No voto do Desembargador Federal relator da ementa supracitada está o fundamento do entendimento, no sentido de que:
Efetivamente, não se trata de ato de vontade da empresa o seu enquadramento no regime tributário denominado Simples Nacional, pois dependia do atendimento de requisitos, entre os quais a renda bruta auferida no ano-calendário.
Entendo, desse modo, que procede o pedido de revisão do contrato no que diz respeito à alteração do enquadramento tributário da impetrante, que, segundo indicado na inicial e não refutado, corresponde a 10,45%, resultante da diferença de alíquota cotada (4%) e a efetivamente praticada desde a exclusão da empresa do Simples Nacional (14,60%).
Exemplo que pode gerar discussão - e isso é natural - é quando uma ME ou uma EPP participa de licitação e tem a ciência de que, caso logre êxito e seja vencedora, o acréscimo do valor contratado certamente irá superar aquele previsto para seu enquadramento no ano calendário.
A ME ou a EPP sabe - por expressa e prévia previsão legal (art. 3°, I e II, da Lei Complementar nº 123/06) - que superar aquela receita bruta no ano calendário é motivo para sua descaracterização como ME ou como EPP e que essa circunstância, consequentemente, implicará na sua exclusão do Simples Nacional.
O que a ME e a EPP não sabem - e não há como saber mesmo, pois se dependesse da vontade deles os fatos seriam concretizados - é: se vai ser vencedora no processo licitatório; se haverá a demanda contratada e o consequente faturamento (efetivo pagamento); e outros tantos se.
Por isso que é justificável analisar a proposta com fundamentos nas circunstâncias atuais, de modo a isolar aquilo que é certo daquilo que é incerto.
E é exatamente nisso que consiste a teoria da imprevisão, quando não há certeza do acontecimento sem que o motivo ocorra por vontade das partes, ou seja, existe a possibilidade de acontecer, mas não há certeza absoluta.
Vê-se, portanto, que a exclusão do Simples Nacional ou qualquer aumento no faturamento bruto mensal da ME ou da EPP contratada pela Administração Pública justifica a alteração do contrato administrativo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado, na forma do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93.
Concluindo, Nadja Adriano de Santana Azeituno entende que no caso concreto o tipo previsto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 se enquadra na teoria da imprevisão, desde que devidamente comprovado pela contratada que houve aumentos nos custos do contrato:
(...) se porventura a exclusão do regime de tributação diferenciado (SIMPLES), ocorrida após a apresentação da proposta vencedora do certame, implicar em aumento nos custos do contrato, o art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 autoriza o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, desde que tal repercussão seja comprovada nos autos pela contratada/interessada, tal como exige o mesmo art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 c/c art. 36 da Lei nº 9.784/1999, sob pena de indeferimento. Mas, (...) não necessariamente a mudança de regime de tributação acarretará maior ônus tributário à empresa, mormente se o regime que a mesma passou a adotar é beneficiado com compensações ou créditos a serem abatidos dos valores a serem recolhidos. Isto posto, cabe à empresa interessada demonstrar que a sua exclusão do SIMPLES e, consequentemente, sua mudança de regime de tributação, repercutiu nos custos contemplados na proposta vencedora.
No entanto, o disposto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 é claro no sentido de que somente os “tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, após a data da apresentação da proposta, implicarão a revisão destes para mais ou para menos” (grifados), ou seja, trata-se de hipótese específica da teoria da imprevisão, precisamente denominada pela doutrina como fato do príncipe.
A aplicação do fato do príncipe, previsto no art. 65, II, d, ou seu § 5º, da Lei nº 8.666/93, entende-se que deve ficar restrita aos casos em que há atividade do Estado na criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, o que não se verifica quando a ME ou a EPP aumenta seu faturamento e por consequência é destituída dessa qualidade e excluída do Simples Nacional.
Por derradeiro, as externalidades contratuais que não sejam diretamente relacionadas com o fato do príncipe, como no caso de aumento de faturamento e consequente exclusão do Simples Nacional, embora invariavelmente enseje maior tributação e desequilíbrio contratual, não pode ser justificada com base no fato do príncipe, já que a iniciativa do desequilíbrio não partiu do Estado, o que não impediria, por óbvio, o enquadramento da situação na teoria da imprevisão - como gênero.
Além disso, mesmo que não se enquadre a motivação do pedido de revisão no art. 65, II, d, ou seu § 5º, da Lei nº 8.666/93, a alteração contratual para manutenção das condições efetivas da proposta pode ocorrer com fundamento no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, como condição essencial para adimplemento contratual da ME ou da EPP, caso o encargo seja insuportável, já que incide aqui a teoria da imprevisão - gênero.
É por isso interessante a afirmativa de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 282) no sentido de que “A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato”, ou seja, não importa qual enquadramento - de teoria - irá se aplicar, mas sim se efetivamente houve desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado por fato superveniente à proposta causado por não previsto quando da sua elaboração.
6. Conclusão
Ao final deste trabalho verificou-se o cumprimento da meta fixada, de modo que foi discorrido sobre a ME e a EPP, bem como sobre o Simples Nacional, em linhas gerais, mas de maneira suficiente para compreensão holística do tema proposto.
Do mesmo modo foi abordado o tema licitação e contrato administrativo, havendo aprofundamento específico sobre a alteração do instrumento contratual, por meio da revisão, para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.
Apresentados os fundamentos jurídicos ao longo desta pesquisa, verificou-se que essas situações elencadas como espécies decorrentes da teoria da imprevisão (fato da administração, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe) servem tão somente para fins de enquadramento legal do fato à legislação, pois, não havendo enquadramento - o que é difícil, pela variedade de espécies -, é possível aplicação da teoria da imprevisão com fundamento exclusivamente ao comando Constitucional (art. 37, XXI).
Assim, mesmo que a ME ou a EPP ainda esteja sujeita ao regime de tributação diferenciado, a variação das alíquotas do Simples Nacional justifica a alteração do contrato administrativo, caso se torne insuportável esse encargo para a contratada, de modo que é prudente e necessário condicionar o pagamento das prestações contratuais à apresentação da receita bruta mensal para fins de comparativo com a proposta apresentada e, havendo diferença para maior, realizar o devido reequilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.
A variação das alíquotas ou exclusão do Simples Nacional, no caso concreto e de acordo com a proposta apresentada, podem não ensejar impacto econômico-financeiro significativo no contrato administrativo, cuja variação - se mínima e suportável - deverá ser suportada pela ME ou EPP.
Essa significância do impacto econômico-financeiro deverá ser analisada caso a caso, levando-se em consideração o faturamento bruto mensal da ME ou da EPP, os custos adicionais necessários para execução do contrato administrativo - já que não são deduzidos do faturamento bruto (juros, reajustes, etc.) -, a margem de lucro apresentada na proposta, entre outros elementos capazes de influenciar no valor proposto inicialmente e no valor acrescido como encargo para a ME ou à EPP.
Assim, a primeira hipótese foi parcialmente confirmada, de modo que a exclusão ou alteração no faturamento bruto mensal da empresa optante pelo Simples Nacional, a depender de comprovação e suportabilidade do prejuízo, é suficiente para alteração do contrato administrativo e consequente reequilíbrio econômico-financeiro.
A segunda hipótese proposta foi confirmada, já que a exclusão ou alteração no faturamento bruto mensal da empresa optante pelo Simples Nacional pode justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo com fundamento exclusivamente na Constituição da República Federativa do Brasil, pois não importa qual espécie teórica irá se aplicar para fins de enquadramento legal, mas sim se efetivamente houve desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado por fato superveniente à proposta e não previsto quando da sua elaboração.
Por fim, se em decorrência da alteração fática a alíquota do Simples Nacional se tornar menor do que aquela existente quando da elaboração da proposta, defende-se que tal circunstância não poderá servir como justificativa para alteração do contrato administrativo e consequente diminuição do valor proposto pela ME ou pela EPP, notadamente pela especial proteção que existe a essas empresas e o maior prejuízo (social) que isso pode ocasionar.
Somente com essa visão protecionista é que se poderá efetivamente dar tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP de modo a atingir o objetivo previsto na legislação - a promoção do desenvolvimento econômico e social (art. 47 da Lei Complementar nº 123/06) e na Constituição da República Federativa do Brasil - art. 3º, II.
