O DIREITO DE IMAGEM DO ACUSADO.

 

RESUMO:A discussão a respeito do direito de imagem do acusado, a extensão da liberdade de imprensa e os reflexos no Princípio Constitucional da presunção de inocência, remete-se ao conflito de direito e garantias fundamentais. Tal discussão revela férteis possibilidades de debate partindo do pressuposto de que a liberdade de informação em um Estado de Direito é fundamental, considerando que o direito de informação encontra guarida na atual Constituição Federal de 1988, previsão em norma infraconstitucional e pactos internacionais, garantindo o exercício da cidadania. Contudo os meios de informações, valendo destacar as coberturas jornalísticas denominados jornais policiais, taxados também por mídia sensacionalista, sob o manto da liberdade de imprensa, divulgam excessivamente a imagem da pessoa acusada da prática de crime em seus noticiários. Tal exposição do acusado, aparentemente pode conflitar com o direito a intimidade e em alguns casos, violar a presunção de inocência do acusado pela prática de crime. Assim, tem-se como o objetivo geral descobrir qual o limite, partindo do princípio Constitucional da liberdade de informação e o direito a intimidade, que ocorre a ofensa à presunção de inocência que também recebe status Constitucional. O método a ser utilizado para tal problemática será a revisão bibliográfica da doutrina jurídica pátria, bem como o entendimento das Cortes Superiores. Os resultados que se buscam concluir da presente pesquisa tende a proteção do direito da intimidade, e consequentemente a presunção da inocência, tendo a ponderação de princípios constitucionais o método que justifica sua prevalência no caso concreto.

Palavras-chave: Direito de imagem do acusado. Presunção de inocência. Liberdade de imprensa. Direito de informação. Ponderação.

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1 INTRODUÇÃO

No contexto dos princípios constitucionais que são resguardados na atual Constituição Federal, a liberdade de informação e imprensa ganhou relevo pós-democracia brasileira, se considerarmos o período ditatorial em que a censura prévia era a regra no Brasil. Observa-se que um dos pilares de um Estado democrático de direito está a liberdade de imprensa, em que as ações e fatos de interesse público devem ser transparentes, sendo um meio para a formação da opinião pública e o exercício da cidadania. Inserido nessa liberdade constitucional está o jornalismo policial, tratado por alguns como sensacionalista, onde há massiva exposição de fatos criminais com a divulgação da imagem de suspeitos da prática delitiva, entrevistas com agentes policiais, com o próprio acusado, simulação do crime, e até mesmo opiniões pessoais do apresentador sobre o acusado e o crime praticado.

Também resguardado está o direito a intimidade e vida privada no Texto Maior, e uma vez violada, o constituinte assegurou o direito de resposta além da indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Em se tratando da divulgação do fenômeno criminal outro princípio constitucional merece destaque, a presunção de inocência. A acusação a um indivíduo com o encargo de provar os fatos, compete a um órgão estatal imbuído da tarefa de desconstruir por meios de provas válidas a presunção da inocência.

Os princípios ora expostos podem mostrar-se colidentes, nascendo o impasse de qual destes devem prevalecer e em qual medida. O objeto em análise, portanto no presente artigo, será a zona limítrofe entre os princípios constitucionais da liberdade de informação e imprensa, e o direito a intimidade e vida privada somada a presunção de inocência, e especificamente tal conflito exsurgindo na mídia tida por sensacionalista.A escolha do tema se fundamenta em oportuno crescimento deste tipo de jornalismo, e em razão da sua atualidade e relevância dado o conflito entre princípios constitucionais. Para tal fim a metodologia a ser utilizada será a revisão bibliográfica, fazendo uso de leis, a doutrina jurídica pátria e estrangeira, artigos científicos e o posicionamento dos Tribunais Superiores.

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2 EFICIÊNCIA E GARANTISMO NO PROCESSO PENAL

O poder de punir do Estado frente aos indivíduos deve ser freado por princípios fundamentais que garantam condições mínimas para que não haja um absolutismo no jus puniend. Tais princípios foram sendo consagrados ao longo da história humana, desde a codificação do direito em códigos (Hamurabi) em diferentes reinos e dinastias, perpassando pela Era Cristã e a Inquisição, ditaduras religiosas em outros países, até o comtemplar dos dias atuais, em que se pretende exercer a liberdade frente ao Estado. O exercício da ampla defesa e contraditório, a manifestação da presunção de inocência, a proibição sob pena de nulidade da utilização de provas ilícitas, o princípios da Legalidade e da Reserva Legal dentre outras, são enxutos exemplos dessas conquistas fundamentais, que hoje norteiam as Constituições enquanto norma superior, da maioria dos países que prezam por um Estado Democrático de Direito.

Dentro desta sistemática de evolução dos direitos fundamentais, em especial na seara penal, deve ser destacado o garantismo penal, que fora primeiramente tratado pelo professor Luigi Ferrajoli (2010), onde o autor contextualiza o seu significado em três termos complexos e distintos. O primeiro deles trata-se de um modelo normativo de Direito, que segundo o referido mestre Italiano:

“Garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI, 2010, p. 785 – 786). Assim o poder que emana das Leis em especial atenção o direito de punir do Estado, deve garantir no plano concreto, a segurança e paz social aos cidadãos minimizando a violência; contudo dentro deste plano a liberdade como direito do indivíduo, deve ser preservado ao máximo, como num sistema de justaposições onde a violência esteja em patamares mínimos, e a liberdade em elevado grau.

Um segundo significado por Ferrajoli (2010) de garantismo penal, desdobra-se na teoria crítica do direito, que assim bem asseverou o referido mestre:

“Garantismo” designa uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si, mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever ser” no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas. (FERRAJOLI, 2010, p. 786).

Como teoria jurídica de validade e efetividade das normas, Ferrajoli (2010) destaca uma visão crítica no aspecto de “ser” e o “dever ser” no direito, pois o Estado a priori, pode por uma falsa percepção das normas demonstrar o respeito e a aplicação do garantismo, por meio da positivação de direitos e garantias em lei no plano abstrato. Contudo, uma vez assumindo contornos práticos, o que a lei prevê como certa garantia fundamental dos indivíduos jamais se concretiza na prática, adotando postura totalmente oposta ao positivado na norma.

Por último em breve síntese a terceira análise do sentido de garantismo penal, porém desta vez sob a ótica da filosofia política: “Garantismo” designa uma filosófica política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o “ser” e o “dever ser” do direito. Equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo (FERRAJOLI, 2010, p.787). Em síntese, afirma-se que compete ao Direito e ao Estado mediante um ponto de vista filosófico-politico, garantir ou tutelar os bens separados com esta finalidade, exigindo separação entre o Direito e a Moral, entre um plano meramente fático e a aplicação no plano em concreto.

2.1 A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção da inocência goza de assento constitucional sendo destacada como principio fundamental que deva ser considerado, até que transite uma sentença da qual não caiba mais qualquer recurso, para a partir daí considerar o acusado agora como culpado. Isso significa que qualquer indivíduo que está sendo denunciado pela prática delituosa, goza do direito de ter seu estado de inocência preservado, exercendo sua indignação contra a decisão judicial até a última instância recursal. No momento em que não couber mais recurso contra a decisão judicial, só então poderá se falar em culpado. A presunção de inocência em sua amplitude vai além, pois o ônus de provar a veracidade da imputação de um fato delituoso ao individuo, é da parte autora em ação penal que, via de regra, o Ministério Público, devendo formar o convencimento do juiz. Se ainda que permanecendo alguma dúvida em seu espírito, deve-se decidir em favor do acusado (SCHREIBER, 2008).

Da presunção de inocência extrai-se que há a necessidade de o Estado demonstrar a culpabilidade do acusado, que é constitucionalmente previsto como inocente, sob pena de regressão ao total arbítrio estatal, permitindo o odioso afastamento de garantias individuais e a aplicação de sanções sem o devido processo legal, e sem a decisão definitiva do órgão competente (MORAES, 2016). Desta feita consagra o art. 5°,LVII , da Constituição Federal de 1988 : Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;(BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Além da previsão Constitucional da presunção de inocência, a bem antes disso, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) já fazia menção explícita dando abrigo ao principio, conforme art. XI. 1, aduzindo que todo ser humano ao ser acusado de um delito, tem direito de ser presumidamente inocente, até que sua culpabilidade tenha sido provada nos termos da lei, assegurando um julgamento público com as garantias necessárias a sua defesa. Na fórmula deste princípio constitucional, historicamente analisando nosso Código de Processo Penal, deita-se raízes na Itália pós-fascista pelas escolas positivas e técnico jurídica, que cria a presunção de não-culpabilidade. Por não fazer constar em exatos termos a expressão presunção de inocência na redação Constitucional, a doutrina discute a diferença entre não culpabilidade e presunção de inocência. Tratando-se de discussão meramente terminológica, ocorre que na prática judiciária brasileira não é relevante a distinção entre presunção de inocência e presunção de não-culpabilidade, considerando a jurisprudência de nossos tribunais superiores, sendo as expressões tratadas como se fossem sinônimos (SCHREIBER, 2008).

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3 O DIREITO DE IMAGEM E A LIBERDADE DE IMPRENSA PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS

A proteção que goza o indivíduo da sua imagem em face de possíveis violações da sua intimidade por meio de exposição não autorizada, tem assento na nossa atual ordem Constitucional, mais especificamente no art. 5°, inc. X que assevera: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (BRASIL, 1988). Como garantia dessa proteção, a Constituição Federal no inciso V do mesmo dispositivo assegura: “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. (BRASIL, 1988). Observa-se que o legislador garantiu o direito de resposta que consiste na defesa manifesta dos interesses daquele que teve seus direito violados, garantindo concomitantemente, a reparação pecuniária pelo dano sofrido que abale a moral, imagem e demais aspectos materiais do indivíduo.

A doutrina moderna consagra três tipos de imagens que merecem especial proteção, conforme o Texto da Constituição, assim definidos como imagem retrato, imagem autoral e imagem social. Acerca dessa tripartição a imagem retrato é a imagem física do indivíduo, sua fisionomia, corpo, gestos, forma de expressar, atitudes, sorrisos, aura fama e etc., que podem ser captadas pela fotografia, filmagem, pintura, gravura, desenho e etc. Apenas o ser humano lhe é titular. Violado a imagem-retrato surge a indenização por dano material ou moral dai decorrente, competindo ao Poder Judiciário se provocado, exercer seu poder acautelatório (LAMEGO, 2014).

Por seu turno, a imagem autoral pertence ao autor que colabora de modo direto em obras coletivas, com sua participação ativa. Não é, no entanto tutelada a participação secundária ou indireta do sujeito. É o exemplo de uma sessão de fotografias publicitárias que retrata alguém, veiculando sua imagem de cidadão comum, porém sem compromisso dele com a devida atividade. Caso contrário se o sujeito houver participado integralmente na sessão de fotos publicitárias, há então a proteção de sua imagem autoral, pois configurada está a sua efetiva participação (LAMEGO, 2014).

Por fim, para este estudo nos importa com maior ênfase a imagem social, pois esta configura-se como as qualidades exteriores da pessoa, baseada no que ela própria demonstra na vida em sociedade. É considerada uma quase publicidade, submetida a alterações em qualquer tempo. Prejuízos à imagem social podem ser indenizados. Em geral os agentes que causam danos contra a imagem social são os meios de comunicação em massa como a televisão, rádio, internet, jornais, e revistas (LAMEGO, 2014). Em outros termos, a imagem nada mais é que a expressão exterior sensível da individualidade humana, que merece a proteção jurídica (GAGLIANO, 2012). A forma que um indivíduo se apresenta socialmente, a sua imagem social, reflete-se também na percepção que terceiros podem ter de sua individualidade, assim definida como o todo do indivíduo ou o todo do ser. A imagem social que outros percebem deste indivíduo, de forma reflexa, afeta sua dignidade e seu sentimento interior de alto estima. Por tal importância, que a atual Carta consagrou expressamente, o direito à própria imagem a condição de direito individual, interligado ao direito a vida, formando juntamente com o direito a intimidade, a vida privada e a honra, o conjunto dos direitos a privacidade (GONÇALVES, 2012).

Em norma infraconstitucional há além da proteção, também a consequente previsão de reparação do dano, uma vez violada a imagem do indivíduo pelo Código Civil de 2002, na norma do art. 21, reafirmando a possível indenização: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002).

Certo que dada a proteção a imagem, fundamentada no direito a privacidade, que ainda se escora no núcleo de direito fundamentais, caso haja a violação devida será a indenização tanto quanto for o dano sofrido, não impedindo a proibição de sua divulgação. Sobre a sanção devida àquele que teve sua imagem divulgada de forma ilícita, ensina Carlos Roberto Gonçalves: A parte lesada pelo uso não autorizado de sua palavra ou voz, ou de seus escritos, bem como de sua imagem, pode obter ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. O art. 20 do Código Civil, [...] contém, como se observa, duas ressalvas. A primeira permitindo esse uso se necessário “à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública”; a segunda, restringindo a proibição às hipóteses de a divulgação da palavra ou da imagem atingir “a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais”. (GONÇALVES, 2012, p.146).

A jurisprudência em acordão tendo por relator o Des. Newton Teixeira de Carvalho, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, revela parte deste entendimento quanto à violação da imagem nos seguintes termos: Caracteriza dano moral a veiculação de matéria jornalística que extrapola o ius narrandi e ofende a honra do cidadão. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A ofensa à imagem e à honra gera, por si só, dano moral, que, nesta espécie, configura-se in re ipsa. A fixação do valor da indenização deve-se levar em conta as condições do ofendido, do ofensor e do bem jurídico lesado. (BRASIL. TJMG. Acordão n° 10024101466696003). Ao que se apresenta pelos Tribunais Superiores a divulgação de matéria jornalística que pretender ir além, extrapolando a narrativa da mera informação, causando ofensa à imagem/honra do cidadão, tem-se por certo dano moral decorrente do ato ilícito, gerando o valor a indenização de acordo com o bem jurídico lesado e a condição do ofendido e do ofensor.

Por sua vez, a liberdade de imprensa é também um direito fundamental que se insere nos pilares da Democracia, tornando público ações de interesse da sociedade sendo meio do exercício da transparência dos atos públicos. Um Estado que pretende reduzir a informação por meio de censura, considerando ofensiva ou provocativa determinada crítica jornalista, pode obter o poder político por meio do domínio e controle do poder da informação, e inevitavelmente exercerá uma tirania. Logo o exercício da liberdade de imprensa não pode ser cerceado pelo Estado, sob alegação da crítica, já que esta é uma extensão da liberdade de expressão e de informação assegurada no Texto Maior:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; [...]. (BRASIL, 1988).

Para o exercício efetivo da Democracia, é de fundamental importância que o cidadão tenha acesso pleno a sua disposição, sobre os mais variados temas com diferentes pontos de vista de relevante interesse público. Se permitido fosse ao Estado cercear tal liberdade, estabelecendo uma ideia de certo ou errado sobre a informação dada ao público, as manifestações de pensamentos contrárias aos ideais dos governantes seriam caladas (VILA BOAS,2016).

O exercício de informar os fatos contribui para a formação da opinião dos leitores/expectadores, e consequentemente para o exercício da cidadania. Tanto é valorizado tal princípio fundamental em nosso ordenamento jurídico, que pode-se citar como exemplos dessa liberdade da informação, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 130 de 2009, consolidando o entendimento de que a Lei de Imprensa (Lei no 5.250, de 9 de fevereiro de 1967) não fora recepcionada pela atual Carta Magna. Também, cita- se a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4451, proposta no Supremo Tribunal Federal pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), contestando o conteúdo da Lei Eleitoral (Lei n° 9.504/97), que impediria as emissoras de exibir programas que degradavam ou ridicularizavam os candidatos nos três meses que antecedem as eleições, sendo impedidas por consequência as manifestações de humor nas rádios e nas televisões. Para o Supremo, tal proibição configurava verdadeira censura à liberdade de imprensa (BRASIL, 2017).

Na divulgação da informação o fenômeno criminal não poderia passar despercebido pela imprensa, sendo que é incontestável que o delito ao ser cometido e sua respectiva apuração e investigação são assuntos concernentes ao interesse público (SCHREIBER, 2008). Receber informações verdadeiras é um direito de liberdade, dirigido a todos independentemente de raça, credo ou convicção político-filosófica, com o fim de fornecer subsídios para a formação de convicções relacionadas a assuntos públicos (MORAES, 2016). É certo que a imprensa livre, sendo instituição protegida no exercício de informar, tem o direito-dever, tradicional atribuído aos jornalistas. Desta forma tem a prerrogativa de investigar, tratar e transmitir material de interesse público, porém deve informar adequadamente (GÓIS, 2012).

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4 A DIVULGAÇÃO DA IMAGEM DO SUJEITO PASSIVO DE PERSECUÇÃO PENAL NA MÍDIA SENSACIONALISTA

Dentre do gênero jornalismo, com atribuição de informar os fatos com objetividade, surge outra espécie de jornalismo (revistas, jornais e telejornais) denominado sensacionalista ou popularesco. Este foge aos padrões convencionais, explorando em tom espalhafatoso a notícia que emociona ou escandaliza. Também conhecida como imprensa popular retrata o dia-a-dia das grandes metrópoles, com o uso da linguagem popular, o palavrão e a gíria (PATIAS, 2005).

Não raras às vezes, ocorre a dramatização com simulação dos fatos utilizando para tanto, atores e cenários retratando os eventos do crime e seus envolvidos, com forte apelo emocional, riqueza de detalhes, noticiando os fatos em espetáculo com o objetivo de garantir a audiência dos seus telespectadores. Programas com a participação do público telespectador, até já cativaram o expectador brasileiro, a exemplo do programa televisivo Linha Direta da TV Globo, que apresentava casos criminais não solucionados contando com a participação do público para que através da denúncia pudessem ser capturados os foragidos da justiça, sendo garantido o anonimato do denunciante. Não somente esse exemplo, mas muitos outros telejornais de grande audiência no País retratam por meio de dramatização, a prática de crimes vinculando a imagem do suposto autor a sua prática.

Neste contexto, observa-se que a mídia tende a substituir as instituições públicas que são responsáveis pela apuração e julgamento de crimes, ora auxiliando a polícia na atividade de investigação, ora para fazer a justiça funcionar como deveria (SCHREIBER, 2008). Tornam-se capazes de realizar a justiça, pois além de produzirem a notícia, os meios de comunicação também tratam da fórmula da verdade e das grandes soluções. Uma espécie de messianismo, ocupando o lugar que anteriormente destinado a Deus, surgem como uma verdadeira religião a quem as pessoas recorrem (PATIAS, 2005). Há uma constante necessidade dos apresentadores deste tipo de jornalismo, de buscar um senso elevado de justiça, combatendo o crime, a corrupção institucional, a impunidade, auto elegendo-se a voz que clama em nome do povo. Reduzindo a temática da violência ao drama emocional do crime urbano, o jornalismo se permite a uma visão superficial dos fatos. Estudos, debates e acontecimentos feitos por pessoas e instituições que enfrentam o fenômeno da violência, são desprezados pelos apresentadores e repórteres dos jornais sensacionalistas, pois se prefere tratar os problemas reais sociais como um espetáculo, como entretenimento, não havendo espaço para uma reflexão mais séria buscando soluções. Longe de encontrar soluções objetivas, este tipo de jornalismo faz da violência um produto a ser consumido (PATIAS, 2005).

Utilizando de linguagem popular e com chavões apelando para a redução da maioridade penal, aumento da pena dos crimes, em defesa da pena de morte, de maior combate a corrupção, dentre muitos outros exemplos, esse tipo de jornalismo pode em busca da audiência, ultrapassar os limites da informação, e como consequência, ofender a intimidade individual maculando a presunção da inocência do ofendido. A sua imagem e intimidade excessivamente exposta como “suspeito” da prática de um crime, torna-se o bode expiatório necessário para convencer a sociedade da verdade religiosamente pregada pelos apresentadores deste tipo de jornalismo. Uma vez que alcança grande proporção este meio de comunicação, não há como negar que o indivíduo ali exposto, é hipossuficiente o bastante e incapaz para provar, em contrário senso, a sua inocência já ofendida diante das câmeras e repórteres.

Nota-se que não há processo, pena ou uma sentença condenatória transitada em julgado, mas já o suficiente para, diante da veemente dramatização da vítima e exposição do acusado, criar-se o perfil daquele indivíduo como, na melhor das hipóteses, provável suspeito; na pior delas, será ele de fato o culpado caso não prove o contrário. Todavia em um devido processo legal essa inversão de lógica quanto à presunção do estado natural da inocência, não se subsiste. Não se prova ser inocente, o homem nasce inocente e morre em tal estado. Ninguém pode ser culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Naturalmente, deve haver a inversão do ônus da prova, sendo então presumida a inocência, compete ao Ministério Público ou à parte acusada (se ação penal privada) provar a culpa. Caso o contrário, a ação penal deverá ser considerada improcedente (LENZA, 2016).

Cabe a tarefa de provar o contrário a um órgão estatal acusador, conforme já exposto, formulando com base em provas válidas, o necessário convencimento (livre) do magistrado. Porém na mídia de massa, basta uma mera indicação da prática do tipo penal violado, a vítima ofendida ou a autoridade policial indicando o fenômeno criminal, e já é o suficiente para dar inicio a “super produção” do espetáculo televisivo.

4.1 O CONFLITO APARENTE ENTRE DIREITO A INTIMIDADE E DEVER DE INFORMAR

Se de um lado tem-se a intimidade do acusado pela prática infracional, até então presumida sua inocência, por outro lado tem-se o direito a liberdade de expressão e informação e tais princípios detêm o mesmo peso Constitucional, a priori, podendo mostrar-se conflitantes. Aliás, são usuais os conflitos entre a liberdade de manifestação do pensamento e informação, e direitos como a honra imagem e intimidade. Por essa razão, é inviável a enumeração taxativa por uma gradação de valores na tábua constitucional (TAVEIRA, 2010). Não havendo primazia ou hierarquia de um direito fundamental sobre outro, não há como defender taxativamente a prevalência da liberdade de informação sobre o direito a intimidade ou vice- versa.

Destarte, há um limite a ser desmistificado quanto à extensão do direito de informação, e especialmente quando se tratar da intimidade do acusado de uma infração penal. Na lição do Mestre Gilmar Ferreira Mendes (1994), o direito a liberdade de expressão não pode ser um direito absoluto concebido pelo constituinte, a ponto de ser insuscetível de restrição seja pelo Judiciário ou o Poder Legislativo. E continua enfatizando que no próprio texto Constitucional, trata expressamente que o exercício dessa liberdade deve observar o disposto na Constituição (Mendes, 1994). O Texto Maior confere tal interpretação em seu artigo 220:Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.§ 1.º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.º, IV, V, X, XIII e XIV. (BRASIL, 1988).

Considerando que o dispositivo Constitucional determina que devem ser observados certos limites, previstos no artigo 5° como o direito a resposta (IV), a vedação ao anonimato (V), e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas (X), não subsiste a preconcepção de que a liberdade de imprensa seja um direito absoluto, e sim relativo, sendo possível para além da reparação do dano quando houver assim cometimento de abusos, também a possibilidade de restrição de publicação da informação.

Havendo aparente conflito entre os princípios de mesma equivalência constitucional, enfatiza Robert Alexy (2007), que é fundamental a diferenciação de regras e princípios, para a aplicabilidade da técnica de ponderação, que permite a convivência harmônica de princípios que podem colidir-se, como a intimidade e a liberdade de imprensa. Na definição do que são as regras, tem-se que estas são normas que ordenam, proíbem ou permitem a fazer algo ou autorizam a algo definitivamente. Uma vez aplicadas por meio da subsunção e cumpridas seu conteúdo, as regras produzem seus efeitos jurídicos. Caso não se queira aceitar o seu conteúdo, devem ser excluídas do ordenamento jurídico ou inserir uma nova regra, na forma de exceção, para excepcionar a regra anterior (ALEXY, 2007). Os princípios por sua vez, são mandamentos de otimização, não contendo um dever definitivo, mas sim a exigência de que algo seja realizado na medida tão alto quanto possível relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas existentes, e que, portanto podem colidir-se entre si. A forma que os princípios são aplicados tipicamente é por meio da ponderação (ALEXY, 2007).

É possível então a relativização dos direitos fundamentais, pois não servem a propósito de escudo protetivo para a prática de atos ilícitos, tampouco como discurso para afastar ou minorar a responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total violação de um Estado de Direito. Havendo conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, o intérprete deve aplicar o princípio da concordância prática ou harmonização, combinando os bens jurídicos conflitantes, evitando o sacrifício total de uns em relação a outros, com redução proporcional do alcance de cada um, buscando o verdadeiro significado da norma e a harmonia do Texto Constitucional e sua finalidade primordial (MORAES, 2016).

Na aplicação da técnica de ponderação de interesses para a solução de tal conflito, deve-se observar a sua incidência no plano abstrato e no plano concreto, considerando o contexto de sua aplicação. A primeira espécie é a chamada ponderação abstrata, que analisa os conceitos fora de qualquer caso concreto, criando limitações pré-determinadas nos direitos colididos, estabelecendo uma regra que deve ser obedecida em todos os casos análogos, desprezando-se as singularidades de cada uma das situações fáticas (DA SILVA, 2014, p. 82).

Todavia tal método despreza as peculiaridades que cada caso real pode traçar, e uma vez que desconsiderados tais singularidades e aplicando a interpretação tradicional sistemática da Constituição, a determinação antecipada do direito fundamental em abstrato pode criar uma nova violação dos direitos fundamentais conflitantes, como exemplos a criação da censura prévia, esvaziando o conteúdo da liberdade de imprensa ou ainda, a exposição aviltante e consequente violação da intimidade e o direito a vida privada.

A outra espécie de técnica de ponderação é a chamada ad hoc, assim chamada porque é instaurada toda vez que se verifica uma genuína colisão de direitos fundamentais, devendo o intérprete levar em consideração todas as peculiaridades do caso concreto quando da atribuição do peso de cada direito conflitante, sempre tomando a cautela necessária para que o subjetivismo, que em razão da natureza humana não poderá ser completamente afastado, influencie da maneira mais restrita possível. (DA SILVA, 2014, p. 82). A ponderação ad hoc será aplicável sempre que, tendo o caso concreto sob análise, o julgador irá determinar qual direito fundamental deverá prevalecer e em qual medida, sem, no entanto criar uma “receita” pronta para todos os demais casos que porventura poderão ser levados ao conhecimento do órgão julgador. Por certo que haveria algum grau de subjetivismo ao fazer a análise dos princípios fundamentais conflitantes, contudo ainda dentro da própria ponderação, o julgador deverá observar o princípio da proporcionalidade que deve ser aplicado subdivido em três máximas parciais: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Alexy (1999) explica que: Segundo a lei da ponderação, a ponderação deve suceder em três fases. Na primeira fase deve ser determinada a intensidade da intervenção. Na segunda fase se trata, então, da importância das razões que justificam a intervenção. Somente na terceira fase sucede, então, a ponderação no sentido estrito e próprio.

Alexy (1999) enfatiza que quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam. As razões da intervenção na direito fundamental da liberdade de imprensa se justificam considerando a grave violação do direito a presunção de inocência do acusado. A exposição da imagem deste em mídias sensacionalistas de massa, que visam apenas à exposição pela exposição, contando como dados estatísticos de audiência em seus noticiários configura-se flagrante violação da presunção do estado de inocência, pois se obriga ao suspeito considerando a sua farta exposição aos meios de comunicação em massa, a provar a sua inocência independentemente das provas colhidas na instrução criminal (BOTTINI, 2006, p.100-102 apud DA SILVA, 2014, p.92). Uma vez maculada sua imagem como “suposto autor” de um crime, e exaustivamente divulgada tal informação, no meio social em que vive o suspeito, passará este então a condição de criminoso divulgado no noticiário.

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5 CONCLUSÃO

O presente artigo se propôs a analisar o possível conflito entre os direitos fundamentais da liberdade de expressão e imprensa, com o direito a intimidade e vida privada. Tratando-se da exposição e divulgação da imagem do acusado pela prática de crime, há outro direito fundamental a ser observada, a presunção da inocência. Em outros termos, quando há divulgação da imagem de um atleta, político, artista, sendo personalidades públicas, há em colisão a liberdade de imprensa e o direito a intimidade. Já do acusado do delito, na cobertura do jornalismo sensacionalista nos casos criminais, uma vez exposta sua imagem como criminoso, tem-se sua intimidade (honra e vida pessoal) em jogo, e, além disso, a presunção de sua inocência, e é nesse último direito fundamental que reside o grande diferencial.

É incontestável que a liberdade de expressão e imprensa é fundamental em um Estado democrático de direito, sendo certo que a imposição antecipada de limites configuraria arbitrariedade para o exercício do profissional de imprensa, e esvaziaria o sentido da norma constitucional, tornando o papel da imprensa subordinada aos controladores da opinião. Como cerne desta pesquisa, o fenômeno criminal é amplamente divulgado pelos noticiários, sendo alguns especializados nesse ramo, figurando em elevados índices de audiência. Esse tipo de jornalismo é tratado como jornalismo investigativo, policial ou por alguns como mídia sensacionalista. Considerando que a mídia sensacionalista expõe em doses exageradas a imagem do acusado, com forte apelo emocional, dramatização dos fatos, entrevistas com testemunhas, declarações prévias do acusado, e até opiniões pessoais do jornalista sobre o crime e o acusado, forçoso é concluir que se trata de uma instituição paralela ao Estado, com atribuições semelhantes ao direito de investigar, acusar e até mesmo punir pela exacerbada publicação da notícia.

Que uma possível solução para o aparente conflito de princípios fundamentais como a liberdade de imprensa e expressão, direito a imagem e consequente violação da presunção da imagem, tem-se destacado por meio da doutrina Alemã a ponderação dos princípios constitucionais, por Robert Alexy, com cargas valorativas igualmente consideradas. A ponderação que mais indicada será aplicável no caso in concreto considerando a proporcionalidade, que se subdivide em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, e dessa forma o critério ganha mais contornos objetivos, exigindo uma fundamentação que mais se preserve os direitos fundamentais, permitindo uma convivência harmônica entre tais direitos.

 

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EL DERECHO DE IMAGEN DEL ACUSADO: la libertad de prensa frente a la presunción de inocencia

RESUMEN:La discusión sobre el derecho de imagen del acusado, la extensión de la libertad de prensa y los reflejos en el Principio Constitucional de la presunción de inocencia, se remite al conflicto aparente de derecho y garantías fundamentales. Tal discusión revela fértiles posibilidades de debate partiendo del supuesto de que la libertad de información en un Estado de Derecho es fundamental, considerando que el derecho de información encuentra guarida en la actual Constitución Federal de 1988, previsión en norma infraconstitucional e incluso pactos internacionales, El ejercicio de la ciudadanía. Sin embargo los medios de información, y vale destacar las coberturas periodísticas denominadas periódicos policiales, bajo el manto de la libertad de prensa, divulgan excesivamente la imagen de la persona acusada de la práctica del crimen en sus noticiarios. Tal exposición del acusado, aparentemente puede conflicto con el derecho a la intimidad y en algunos casos, violar la presunción de inocencia que goza todo aquel que sea acusado por la práctica del crimen. Así,se tiene como objetivo general descubrir cuál es el límite, partiendo del principio constitucional de la libertad de información y el derecho a la intimidad, que ocurre la ofensa a la presunción de inocencia que también recibe status constitucional. El método a ser utilizado para tal problemática será la revisión bibliográfica de la doctrina jurídica patria, así como el entendimiento de las Cortes superiores. Los resultados que se buscan concluir de la presente investigación tienden a la protección del derecho de la intimidad, y consecuentemente la presunción de la inocencia, teniendo la ponderación de principios constitucionales el método que justifica su prevalencia en el caso concreto.Palabras clave: Derecho de imagen del acusado. Presunción de inocencia. Libertad de prensa. Derecho de información. Ponderación.

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