A legitimidade do casamento homoafetivo

RESUMO: O presente trabalho traz breves reflexões acerca da legitimação do casamento homoafetivo, garantindo a esses casais todos os direitos assegurados a este tipo união. Para realização da presente pesquisa se faz a análise do conceito de família na doutrina, jurisprudência e no direito positivado, bem assim a sua evolução, trazendo os novos padrões familiares com enfoque na família homoafetiva, perante a Sociedade de Direito. No Brasil a matéria passou a ser regulamentada pela Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, além da ampla aceitação perante muitos Tribunais Superiores que já vem reconhecendo tal união, admitindo-se por analogia a sua conversão em casamento.

Palavras-chaves:Legitimação; Casamento homoafetivo; direitos; família homoafetiva.

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1 Introdução

A ideia de constituir o presente estudo surgiu da dúvida acadêmica e social que existe acerca do tema, além de intolerâncias da sociedade, a falta de informações e o desrespeito a inúmeros princípios norteadores, pilares de nossa Constituição Federal.

O Direito das Famílias passou por diversas transformações ao longo dos anos, com o intuito de acompanhar a evolução pela qual passou, e ainda passa, a nossa sociedade.

Desta maneira, podemos observar, então, que família não é mais formada tradicionalmente, com os ditames deixados pela Igreja Católica, que há muito só considera família aquela composta por pai, mãe e filhos. É hodierno observar que o Direito das Famílias é mais amplo e família passou a ser integrada por outros entes, ditos entidades familiares, existindo, inclusive, o reconhecimento moderno de que, até sem vínculo sanguíneo há a possibilidade de uma família, desde que tenhamos a afetividade.

Todavia, nota-se que a família vem passando por grandes modificações, e isso, despertou no Estado uma maior preocupação na sua tutela jurídica, fazendo surgir outras formas de arranjos familiares, além dos enumerados na Constituição Federal.

Assim, iremos tratar sobre a origem das famílias reconhecidas em nossa legislação. Para tanto, devemos iniciar pela mais tradicional maneira de constituição familiar, o casamento, que já no Código Civil de 1916 rezava que família era constituída apenas por meio do casamento entre um homem e uma mulher. Naquela época era indissolúvel e a mulher não tinha poder de decisão.

Diante da modificação social, ou evolução social, cada classe passou a desejar os seus direitos reconhecidos. O Estado teve a necessidade de se adaptar com essa evolução e reconhecer o direito de todos, e para um controle social foram também criadas Leis que regulamentavam esses direitos.

A base de que o reconhecimento deveria ser concedido apenas ao casamento, tombou. A família patriarcal, na qual apenas o homem tinha poder de comando e a mulher era mero objeto familiar, não pode mais sobreviver aos nossos tempos, até porque, junto com o marido, a mulher é responsável pelo sustento da família e, com isso, muitas delas se sentiram injustiçadas e aos poucos foram conquistando seu espaço, não só na família, mas também na sociedade. Daí advém o Estatuto da Mulher Casada, por meio do qual a mulher passou a poder administrar os bens que lhes eram reservados.

Passou a se reconhecer também a União Estável como entidade familiar. Apesar de ter demorado para ser reconhecida como tal, é também considerada uma forma de constituir família, que corresponde ao vínculo afetividade de um casal não casado no efeito jurídico.

Atualmente, o que vem chamando a atenção dos operadores do direito e da sociedade é a discussão sobre a legitimidade do casamento entre casais do mesmo sexo. Este assunto é alvo de muitas críticas sociais, pois várias pessoas acreditam que o casamento homoafetivo é uma afronta aos ensinamentos religiosos e um desrespeito à sociedade num todo, tornando esses casais uma classe rejeitada.

Daí advém a indagação se tal preconceito vem da intolerância de líderes religiosos com grande influência sobre os seus seguidores, que, por vezes, preferem perder os seus fiéis a aceitar a sua orientação sexual.

No entanto, é conhecido que nosso país é laico e que qualquer religião não deve influenciar nas leis brasileiras, isso é até uma inconstitucionalidade e uma afronta aos princípios elencados na constituição.

Todos possuem o direito a igualdade, sendo vedada qualquer maneira de discriminação, conforme ensinamento de nossa Constituição Federal de 1988, em seus artigos 3º, inciso IV e 5º, caput, senão vejamos:

Art. 3º: Consistem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV – promover o bem todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(...)

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1988).

Diante do exposto, é salutar a ideia de se propor uma discussão séria a respeito do tema proposto, que por vezes afrontam os princípios constitucionais, a dignidade da pessoa humana.

Desta maneira, este estudo irá demonstrar o que vem a ser família, na doutrina, jurisprudência e no direito positivado, bem assim a sua evolução, trazendo os novos padrões familiares com enfoque na família homoafetiva, perante a Sociedade de Direito. Com isso demostraremos que, em que pese a ausência expressa de sua regulamentação, nossos Tribunais Superiores já reconhecem a união estável homoafetiva.

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 2 Das famílias

A família foi o primeiro arcabouço humano para a vida em sociedade, ou seja, desde tempos remotos os indivíduos sempre se aproximavam e viviam em comunidade baseado em laços consanguíneos, inclusive sedimentando as relações sociais fundadas nas famílias, em castas. Ocorre que, com a evolução humana se tornou pulsante a discussão sobre o que seria família, e qual a formação de tal núcleo que legitimaria ser resguardada com a máxima tutela pelo nosso ordenamento jurídico (VENOSA, 2012, p. 41).

Podemos mencionar que a família é tratada como instituto de preponderância máxima, dada ao fato de ser regulada e protegida tanto pela nossa Constituição Federal, em especial no caput do artigo 226, (A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado), como, para fins didáticos, possuiu um ramo pontual de estudo do direito civil, que se debruça em específico nos artigos 1.511 a 1.783, do Código Civil, tratando, assim, de diversas situações que se vinculam e se correlacionam aos laços humanos estreitados através do vínculo familiar. (BRASIL, 1988). (BRASIL, 2002).

Para Maria Berenice Dias:

Difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, um conjunto de pessoas ligadas a um casal, unido pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, sendo o pai a figura central, na companhia da esposa, e rodeados de filhos, genros, noras e netos. (DIAS, 2008, p. 38).

Pelos preceitos de antigamente, o conceito de família parecia ser mais fácil que nos tempos atuais, pois tinha-se família como um sistema no qual era constituída por pai e mãe, com sua prole, formada através dos laços matrimoniais, cada um desempenhando as suas devidas funções. Tudo isso se deu pela forte influência que o Cristianismo tinha sobre o Estado. O pai era a figura soberana, a quem todos deveriam respeito, com o papel de sustento de todos, a mãe, subordinada a ele com o dever de cuidar dos filhos e dos serviços da casa (ALVES, 2010, p. 150).

Todavia, no contexto social em que nos encontramos, nota-se que conceituar família é bem mais amplo, pois, ao passar dos anos, a cada evolução social se notou várias novas definições, já que ela vem passando por diversas transformações e, com isso, recebendo classificações. Com essas transformações, nota-se, por exemplo, que os papeis dentro do ambiente familiar mudaram: aquela mulher submissa que ficava dentro de casa com o escopo de cuidar dos afazeres domésticos e educar os filhos se encontra atualmente no mercado de trabalho, competindo com outros homens, inclusive, quando não os chefiando; aquele homem que tinha por obrigação dar o sustento da família trabalhando fora de casa, hoje podemos os encontrar até mesmo fazendo a função que outrora era destinada às mulheres. Então é perceptível a inversão de papeis dentro da família, mas para que chegássemos até aqui, houve um processo de muitas lutas e conquistas, por parte das mulheres, pela igualdade (perdura), sendo hoje considerado o sexo forte, independente e competitivo, não mais nos ditames de antigamente, quando se tratava de uma pessoa sem poder de escolhas e submissa às autoridades do marido (PEREIRA, 2012, p. 56).

Assim, conceituar a família é complexo, não há ainda uma definição tão exata. Tem-se uma definição estrita dos preceitos de antigamente, aquela constituída na junção entre um homem e uma mulher, a família consanguínea, formada a partir do casamento. Até mesmo no nosso ordenamento, especificando aqui a Carta Magna, não há uma definição de o que é uma família. Essa indefinição do conceito familiar se dar por conta dos vários surgimentos de tipos de famílias e as suas transformações. A este respeito Anna Paula Uziel menciona:

Apesar da dificuldade em definir família, essa instituição se mantém como organizadora da sociedade ocidental contemporânea. Adquire, ao longo dos tempos, configurações diversas e é sempre possível anexar mais uma ao rol das existentes. O art.226 da Constituição Federal brasileira enuncia: “ A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. É preciso ter claro o que é família para que o Estado possa assegurar proteção. (UZIEL, 2007, p. 224).

Assim, vários são os tipos de família, e com a modernização há consideráveis transformações, fazendo surgir novas entidades familiares e devendo o Estado assegurar sua especial proteção como elencado no artigo 226, da Constituição Federal. Acontece que família contemporânea foge das definições dos costumes obsoletos, encontrando definições nas próprias vontades dos integrantes, no qual a sua formação é baseada em torno do afeto, da afinidade, valorizando, contudo, o respeito à dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).

Após trataremos a origem e a evolução histórica da família.

2.1 A origem e a evolução histórica da família

Não se pode definir o surgimento da família, dado o fato desta ter mais característica conceitual de mote sociológico do que jurídico, ou seja, acredita-se que desde que o homem se tornou um ser civilizado e disposto a se socializar, a primeira aproximação social e conglomerados humanos se formavam através dos laços familiares entre genitores, filhos, irmãos, tios, primos, sendo que o núcleo aumentava com novos indivíduos que se agregavam através de casamentos, formando conglomerados familiares.

Do contexto histórico, Silvio de Salvo Venosa aborda que:

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado. (VENOSA, 2012, p. 03).

Podemos mencionar que a evolução dos modelos familiares passou por um formato tribal, que vinculava a figura da mãe na criação da prole, não sopesando a paternidade, não se assentando assim em relações individuais, com prevalência do coletivo. Após, foi adotado um modelo mais centrado no núcleo familiar vinculado ao pátrio poder, e aqui atrelando a família a valores religiosos, sendo que muito se assimilou da ótica religiosa, em especial a cristã, ao conceito legal de família (VENOSA, 2012, p. 04).

Na atualidade, podemos mencionar que o conceito de família mantém em sua integridade a questão da vinculação sanguínea ou por afinidade que formam laços de afeto e convivência, gerando relações que eclodem no âmbito jurídico.

Transcorrida esta etapa passaremos a mencionar as famílias no ordenamento jurídico.

 2.2 Das famílias no ordenamento jurídico

Não obstante à família ter tratamento mais detalhado no ramo do direito civil, que o regulamenta nos artigos 1.511 a 1.783, do Código Civil, norteando as diversas situações que eclodem em decorrências das relações familiares, é necessário analisarmos o endosso maior normativo, que é a Constituição Federal, que traz o seguinte dispositivo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

 § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.  (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

 § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.   Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988).

Em tal texto legal podemos ver a especial atenção ao núcleo familiar, dando relevância ao casamento, como meio para a obtenção de uma família segura e legal, sendo esta obtida na união entre homem e mulher, não excluindo do conceito de família as unidades monoparentais. Assim, podemos partir da premissa que, em nosso ordenamento jurídico positivado, família é aquela constituída por um homem e uma mulher que acolhe seus descendentes.

Outrossim, não obstante a lacuna de positivação, faz-se necessário assentir que hoje, além das unidades tradicionais de família, existem outras situações familiares que clamam pelo reconhecimento e proteção estatal, sendo que, se a família e sua proteção é uma garantia constitucional, torna-se legítima a extensão de tal direito a todos os cidadãos, ainda que estes não se adequem aos requisitos trazidos na lei.

Além disso, considerando a relevância constitucional que foi conferida ao instituto do casamento, é legítimo suprimir tal tutela apenas por alterar a configuração dos indivíduos envolvidos? Ao invés de um homem e uma mulher, serem dois homens ou duas mulheres? Se assim o for, estamos afirmando que a opção sexual do indivíduo lhe retira garantias asseguradas constitucionalmente, sendo que a Constituição Federal assegura direitos a todos.

Leciona Silvio de Salvo Venosa (2012, p.07):

A sociedade enfrenta doravante o posicionamento das chamadas relações homoafetivas. Discute-se já nos Tribunais o alcance dos direitos de pessoas do mesmo sexo que convivem. Sem dúvida, o século XXI trará importantes modificações em tema que cada vez mais ganha importância. A seu tempo, quando a sociedade absorver os reclamos desses direitos haverá a resposta legislativa e judicial adequada (...). (VENOSA, 2012, p. 07).

A tentativa de abordar as questões referentes às uniões homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmáticas e cultural, esbarra no silencio da Carta Constitucional do Brasil, na ausência de previsão legislativa e no conservadorismo judicial (CORTE-REAL, 2007, p. 18).

A Constituição Federal, pretendendo integrar no laço social todos os cidadãos, foi enfática e até repetitiva em vetar discriminações de qualquer ordem. Ainda que festejada por seu ar de modernidade, acabou restringindo a proteção estatal à entidade familiar formada por um homem e uma mulher, olvidando que a heterossexualidade não é a única forma de se relacionar que existe. No entanto, Paulo Lôbo defende que a uniões homoafetivas são unidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuem escopo de constituição familiar. Desta forma, a Constituição não veda o relacionamento homoafetivo. (LÔBO, 2008, p. 68).

Deste modo, podemos afirmar que as famílias, de um modo geral, são resguardadas pelo nosso ordenamento, havendo lapsos de regulamentação legal naquelas famílias que ganham um formato novo, devendo ser observado o tratamento a ser conferido a tais situações.

Em seguida, abordaremos sobre a família homoafetiva, foco do presente estudo, sobre a qual será apresentada uma breve análise do casamento e da união estável para fins didáticos.

2.3 Do casamento

O casamento é uma instituição secular, de força pungente, que agrega os mais diversos valores. Maria Helena Diniz conceitua o instituto de modo conservador: “É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade”. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo o sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. (DINIZ, 2008, p. 37).

Deveras, Laurent (apud DINIZ, 2008, p. 37) chega até a afirmar que ele é o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada. O casamento é vínculo jurídico entre homem e a mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.

Desse conceito, depreende-se que o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, como pretendem Jemolo e Kant, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor (DINIZ, 2008, p. 39).

Tal conceito se adequa perfeitamente à ideia do matrimônio, vez que aponta os seus objetivos, como a procriação, a legalização das relações sexuais, a prestação de auxílio mútuo, o estabelecimento de deveres patrimoniais, apenas merecendo reparo no que tange à obrigação de pluralidade de gênero na configuração do casal, devendo este último aspecto ser debatido, dado o argumento de que, mesmo sendo do mesmo sexo, não existe impedimento para que os valores matrimoniais se aperfeiçoem.

Não podemos esquecer que o casamento, por muito tempo, tratou-se de um acordo para conveniência de interesses de família, sendo que, hodiernamente, é aderido como livre manifestação de vontade, ou seja, as partes nubentes se unem maritalmente no anseio de construir uma família, não mais com o fim único de atender a interesses familiares (DINIZ, 2008, p. 39).

Neste interim, dentro da evolução do instituto, podemos aludir que o casamento também se iniciou amparado na religiosidade, onde apenas os laços contraídos sob as bênçãos de Deus seriam legítimos, sendo que, com os estados adotando o laicismo, o sistema do casamento se apartou do aspecto puramente religioso, passando a existir os efeitos religiosos e civis para aqueles que convolam núpcias.

Assim, motivada pela sua evolução, pode ser aduzido que o casamento, lecionado por Silvio de Salvo Venosa passou a ser:

(...) centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc. (VENOSA, 2012, p. 25).

O Código Civil traz as hipóteses legais de casamento em seus artigos 1511 a 1516. Reitera-se sobre o fato de que todas as referências a respeito do casamento enfatizam a união entre homem e mulher capazes, devendo ser indagado se a omissão na regulação da situação dos casais de mesmo sexo lhes retira o direito de contrair núpcias, retirando-lhes assim a garantia constitucional de resguardo da família e da instituição do casamento.

Após teceremos comentários sobre a união estável.

 2.4 Da união estável

Afora isso, vinculado de modo intrínseco ao Direito das Famílias, temos a vulgarização do instituto do casamento, configurada através da união estável. Esta, de igual sorte ao casamento, trata-se de acordo de vontade do casal que convivem maritalmente, apenas se diferindo do casamento dado a inexistência do formalismo prévio, ou seja, temos a figura da união conjugal, com todos os direitos e deveres sem que tenha havido a participação do estado para formalizar a situação (DINIZ, 2008, p. 40).

Observa-se que, de igual modo às uniões homoafetivas que hoje padecem de regulamentação, a união estável também foi negligenciada no seu nascedouro, podendo afirmar que, de modo recente, é que esta mereceu atenção legislativa, não obstante ter se configurado de modo notório e corriqueiro no seio da sociedade, com regulamentação através da Constituição Federal e do Código Civil de 2002.

Silvio de Salvo Venosa aponta que,

(...) foi longa a escalada para assimilação legal da união estável pelo direito pátrio. A jurisprudência, de início, reconheceu direitos obrigacionais no desfazimento da sociedade conjugal concubinária, determinando a divisão entre cônjuges do patrimônio amealhado pelo esforço comum. Em outras situações, quando isso não era possível, para impedir desamparo da concubina, os tribunais concediam a ela (ou excepcionalmente a ele) uma indenização por serviços domésticos, eufemismo que dizia muito menos do que se pretendeu. (VENOSA, 2012, p. 36).

Na atualidade, a união estável possui regulamentação dada ser a legítima manifestação de vontade das partes com ânimo de constituir família, não podendo os Estados simplesmente negligenciarem situações pulsantes sob a assertiva de inexistir arcabouço jurídico que as regule. Ademais, compete aos Tribunais, dada a sensibilidade da matéria, ter uma postura ativa e efetivar as garantias previstas na Constituição Federal, a exemplo da impossibilidade de realizar a distinção dos cidadãos baseado em sexo, credo, cor ou opção sexual, vez que, frise-se, todos são iguais.

Em seguida, abordaremos a família homoafetiva.

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3 Da família homoafetiva

A família homoafetiva é um parâmetro, até então, não idealizado por nosso legislador positivo, vez que não se cogitava a possibilidade de um núcleo familiar encabeçado por um casal de mesmo sexo que coabitem maritalmente, e tenham os mesmos direitos e garantias dos casais convencionais, inclusive, possuindo prole.

Mesmo que se conceitue família com uma relação interpessoal entre o homem e a mulher, com base no vínculo afetivo, é forçoso reconhecer que há relacionamentos onde, mesmo havendo a identidade sexual dos parceiros, também estão baseados pelo afeto.

[...] O fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual qualquer outra entidade familiar) é o afeto. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. (FARIAS, 2008, p. 54).

A união homoafetiva é tida como a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Desta maneira, a família homoafetiva pressupõe a afetividade de seus membros e, claro, devem ter o direito de ser reconhecida como família (DINIZ, 2010, 372).

Assim, tem-se um formato novo e desafiador, considerando, inicialmente, que o formato positivado de família sempre seguiu os padrões tradicionais, fundada em estrita consonância com os padrões religiosos, sendo que, a discussão sobre a formação de tais núcleos familiares quase que inevitavelmente são associados aos preceitos cristãos e seu combate e argumento contrário é mais endossado na questão dos dogmas religiosos do que nos aspectos jurídicos. Daí se tem o oposicionismo acirrado à ideia de família formada por um casal do mesmo sexo, e ainda, que esse casal possa se valer do instituto casamento.

Durante muito tempo, as uniões homossexuais tornaram-se marginalizadas, tanto sob a ótica do Estado, que preferiu manter-se omisso a tais relações, não legislando sobre elas, quanto à ótica social, que ainda sustenta grande preconceito e discriminação no que tange às uniões entre pessoas do mesmo sexo, e excluída do sistema jurídico.

Contudo, a falta de leis não quer dizer que não exista direito e que tais relações não mereçam tutela do Estado, vez que, durante a convivência dos casais homossexuais, há muitas vezes auxílio mútuo, prestação de serviços domésticos e aquisição de bens.

A discriminação contra homossexuais é histórica, universal, notória e inquestionável realidade social. Os relacionamentos fundados na identidade de sexo do par merecem regulamentação. Não se pode confundir questões jurídicas com questões morais ou religiosas. (RIOS, 1998, p. 36).

Nas palavras de Eric Marcus: “A homossexualidade não é um pecado e não é imoral. Claro que nem toda gente concorda comigo, mas felizmente vivemos num país onde a moralidade e as crenças religiosas não estão legisladas, consistindo numa escolha pessoal”. (MARCUS, 1999, p. 163).

Ainda que não previstas no texto constitucional e nem em legislações infraconstitucionais, as uniões homoafetivas existem e também fazem jus à tutela jurídica e protetiva do Estado. A ausência de legislação não evita que tais uniões sejam consideradas entidades familiares a esfera do Direito de Família, visto que tais relações geram desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial.

A homoafetividade trata-se de uma opção sexual, preferência por alguém do mesmo sexo, não comportando está como marco para definições em outros âmbitos sociais, a exemplo de frequentar lugares, realizar contratos, ou mesmo, convolar núpcias, vez que estas, dentre outras, são atividades cotidianas, atos jurídicos que podem ser realizados por agentes capazes, não podendo haver qualquer outra restrição que não a oponível a todos.

Aqui, reitera-se que o traço diferencial entre casais homoafetivos e heteroafetivos é, tão somente, a composição do casal, vez que os anseios de vida em comum, de constituição de família, de comunhão de sentimentos, ou ainda, os aspectos negativos de traição, de promiscuidade, poderão ser encontrados em ambas as espécies, pois todos somos seres humanos.

 3.1 Direito homoafetivo

A homoafetividade é um tabu social, tendo sempre sido encarada em seu aspecto mais pejorativo, como um traço negativo do ser equiparado a pecado capital pela ótica religiosa, desvio de caráter ou falta de decoro moral pela sociedade, até mesmo patologia ou defeito genético na ótica científica (VENOSA, 2012, p. 12).

Todavia, sem maior aprofundamento do tema em toda sua acepção sociológica, deve ser firmada a premissa de que acima da opção sexual, da opção religiosa, do estilo de vida que se possa adotar, a nossa Constituição Federal garantiu a todos os brasileiros institutos jurídicos que lhes garanta vida digna, não podendo estes serem suprimidos ao sabor da interpretação literal dos textos legais.

Como a norma constitucional impõe respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, todos os vínculos afetivos – sejam eles formados por homens e mulheres, ou só homens, ou só mulheres – também são merecedores da mesma proteção.

Infelizmente, apesar de já ser uma realidade brasileira, a união homoafetiva não foi disciplinada no Código Civil Brasileiro, vigente desde o ano de 2003, sendo alvo de críticas, conforme abaixo:

a omissão é lamentável, e a única justificativa que se visualiza é o preconceito. Nada, absolutamente nada poderia autorizar o silêncio do legislador, que sequer atentou ao que vinha decidindo a Justiça. Alguns direitos já são assegurados, como a divisão do patrimônio, evitando o enriquecimento injustificado. Mas nem tão singela garantia dignou-se o legislador a prever. (DIAS, 2006, p. 99).

A ausência de leis, o conservadorismo do judiciário e os preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado, nem servir de justificativa para negar direitos aos relacionamentos afetivos que não tem a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas.

A sexualidade não deveria servir como norte para definição sobre se o indivíduo possui ou não direito ao gozo de determinada garantia, na dicção que foi exposta no voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, que apreciou sobre o casamento homoafetivo:

Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco). 13. “Bem de todos”, portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. (VENOSA, 2012, p. 13).

Verificando sempre que, ao se falar de casamento homoafetivo, considerando a falta de positivação até o ano de 2013, este somente se consumava validamente, gerando todos os desdobramentos legais correlatos através dos princípios jurídicos, que são axiomas de alto valor que visam a solidificar as relações jurídicas não sedimentadas. Neste interim, temos os princípios da isonomia, da proibição a qualquer forma de discriminação e o da dignidade da pessoa humana como alicerce para a efetivação do direito pretendido (VENOSA, 2012, p. 13).

De outro lado, não assegurar garantias nem outorgar direitos à uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade, escancarando postura discriminatória ao livre exercício de sexualidade.

3.2 Casamento Homoafetivo

Não obstante toda indagação oriunda da matéria, o casamento homoafetivo passou a ser reconhecido pela Resolução 175, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

Tecendo um breve histórico sobre a matéria, o primeiro Tribunal a reconhecer a família homoafetiva foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que definiu a competência das varas de família para processar e julgar as uniões homoafetivas, acabando por inseri-las no âmbito do Direito de Família, como entidade familiar. Essa modificação fez com que todos os processos migrassem para as varas de família, bem como os recursos migraram para as câmaras do Tribunal que têm competência para apreciar tal matéria.

Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto á união homossexual. E é justamente agora, quando uma nova onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecias, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000).

Este foi o pontapé inicial para que os outros Tribunais assim também decidissem, bem como concedendo direitos outros aos homoafetivos. A primeira decisão da Justiça brasileira que deferiu direitos sucessórios ao companheiro de mesmo sexo assim procedeu através do reconhecimento do princípio da não discriminação trazido pela Constituição de 1988.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 132, em que se discutiu a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, preconizada pelo artigo 1.723, do Código Civil, desde que preenchidos requisitos semelhantes.

O mencionado artigo dispõe que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002).

Com o enfrentamento do caso, o Supremo Tribunal Federal ofertou o posicionamento jurídico adequado à hipótese, desapegado aos valores morais, com suporte em uma exegese de todo o sistema, ou seja, não se decidiu com suporte apenas nos termos das leis, mas sim, na melhor adequação social que poderia ser ofertada à sociedade, considerando que o casamento deve se pautar no companheirismo, na assistência mútua, no amor, no ânimo de constituir família, se tornando detalhe o fato do gênero do casal que persegue tais objetivos, pois estes são relevantes, estes que amparam a instituição milenar tutelada constitucionalmente.

Arrematando o pensamento, nos valemos das palavras prelecionadas pelo então Ministro Carlos Ayres Brito, no voto da referenciada Adin:

Assim interpretando por forma não reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos. Uma canhestra liberdade “mais ou menos”, para lembrar um poema alegadamente psicografado pelo tão prestigiado médium brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que “A gente pode morar numa casa mais ou menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade mais ou menos”/ E até ter um governo mais ou menos”, assim conclui a sua lúcida mensagem: “O que a gente não pode mesmo,/ Nunca, de jeito nenhum,/ É amar mais ou menos,/ É sonhar mais ou menos,/ É ser amigo mais ou menos,/ (...) Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos. (VENOSA, 2012, p. 14).

A solução se dá com alguns juristas que, despidos de qualquer preconceito e discriminação, aceitam esse novo tipo de família baseada no amor e afeto, uma vez que negá-las não vai fazer com que diminuam ou deixem de existir. Somente fará com que surja mais uma fonte de incerteza, e, muitas vezes, inseguranças jurídicas e sociais.            

Portanto, passaram a proferir decisões fazendo analogia com a união estável heterossexual:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. A Constituição da República, especificamente em seu art. 226, consagra uma concepção aberta de família, a qual deve ser apurada mediante as peculiaridades de cada caso concreto. Nesse campo, adotando-se uma interpretação sistemática, não se pode olvidar que o conceito de família expresso na Constituição encontra-se atrelado aos direitos e garantias fundamentais e, claro, ao princípio maior da dignidade da pessoa humana. Assim, afigura-se inconcebível admitir que a Constituição tenha adotado determinados modelos familiares, em detrimento de outros, com base em determinados aspectos que não propriamente o afeto. Ademais, mormente por ser a concepção de família uma realidade sociológica, que transcende o Direito, não há como a restringir a formas pré-definidas ou modelos fechados, sendo, pois, absolutamente plural. Caracterizada a união estável há de ser concedido o benefício de pensão por morte pleiteado. (TJMG, Proc. nº 100240453158500011, Rel. Maria Elza, j. 03.12.2010) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 100240453158500011, 2010).

A analogia entre união homoafetiva e união estável é perfeitamente compatível, visto que são institutos semelhantes, diferindo em apenas um único ponto, qual seja, o sexo dos componentes.

É possível afirmar que, presentes os requisitos da afetividade, ostensividade e estabilidade, tornam-se necessário que seja reconhecida a união homoafetiva com união estável, pois a omissão legal impõe ao julgador que este se valha do uso analógico e dos princípios gerais do Direito para suprir lacuna da lei.

Sobre o assunto, a Desembargadora do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias entende:

A norma do artigo 226 é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Tem origem em vínculo afetivo, devendo ser identificadas como entidade familiar a merecer tutela legal. (DIAS, 2006, p. 86).

O jurista Paulo Luiz Neto Lôbo (2008, p. 68) complementa:

A norma de inclusão do artigo 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de exclusão explícita de tutela dessas uniões. A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do artigo 226 são auto-aplicaveis, independentemente de regulamentação. (LÔBO, 2008, p. 68).

Fazer analogia com o Direito da Famílias que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, passou a justiça a emprestar relevância ao afeto alegando como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas.

A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito da tutela jurídica as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. (TJRS, 7ª Cam. Cível. AC 70013801592, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.5.2006).

Neste prisma, surgiu a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça no qual estabeleceu, expressamente, que é vedada às autoridade competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Com a conquista do direito de se casar em 2013, os homossexuais passaram a usufruir de mecanismos legais que, desde 1916 (ano do primeiro Código Civil), eram exclusividade dos casais hétero. O principal deles, segundo o advogado Carvalho, é patrimonial.

Os casais de pessoas do mesmo sexo passaram a ter todos os direitos e obrigações previstos em lei e firmadas no contrato, como a partilha de bens e herança de parte do patrimônio do cônjuge em caso de morte.

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 4 Conclusão

A fim de afirmar o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, o presente trabalho não pretende esgotar o assunto, pelo contrário, pretende instigar o leitor à reflexão quanto ao tema, visto que durante os estudos, constatou-se que, durante muito tempo, o preconceito permeou os órgãos do poder, aqueles que deveriam salvaguardar os direitos dos grupos minoritários da sociedade, vulneráveis à discriminação.

Contudo, a cultura homoafetiva vem sofrendo evoluções. Atualmente, a aceitação social e judicial é maior, até mesmo por parte do homossexual, que não mais se esconde, assume sua postura e luta pelos seus direitos.

Portanto, pode-se afirmar que a nossa sociedade passou por um grande avanço social ao longo dos anos. O modelo tradicional da família, construído através do casamento, deixou seu modelo tradicional, e passou a aceitar outras formas de arranjos familiares.

Pode-se dizer que a união homoafetiva conseguiu avançar e conquistar alguns direitos que antes não lhe eram dados, principalmente com a edição da Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, na qual foi reconhecida, expressamente, o casamento homoafetivo.

Desta forma, a regularização da união homoafetiva como casamento civil vem ganhando cada vez mais espaço na sociedade, pautada não mais apenas nas decisões dos Tribunais Superiores, nas quais, em alguns casos, são autorizadas a sua conversão em casamento, mas em Resolução, que impõe às autoridades a sua celebração mediante vontade das partes.

A legitimidade da união homoafetiva é uma decisão inovadora e pioneira no ordenamento jurídico brasileiro, totalmente embasada nos princípios constitucionais, que permitem o vínculo entre pessoas do mesmo sexo unidas pelo afeto. Assim como o casamento homoafetivo, ao longo do tempo, outras entidades familiares irão surgir, cabendo à sociedade aceitar as diferenças sem preconceitos e sem descriminação.

A família moderna e contemporânea tem a afetividade como base. A união homoafetiva passa então a ser reconhecida como entidade familiar, pois nela estão presentes os mesmos requisitos, a diferença está apenas na distinção de sexos dos componentes.

A Lei Maior veda qualquer discriminação, elevando o individuo como ente protegido pelo Estado, ao proclamar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental. Em razão disso, não pode a lei ser interpretada de forma a restringir os direitos, e sim, para tutelar equitativamente todas as pessoas.

A união homoafetiva é fundamentada no amor, companheirismo, afetividade, no compartilhamento de alegrias e tristezas, como a união heterossexual, não sendo justo relegar tais uniões a marginalidade. Deste modo, é necessário que se construa uma consciência coletiva, para que as evoluções dos tempos não sejam ignoradas pelos juristas, devendo o Direito caminhar junto com a dinâmica social.

Neste sentido, o Brasil está se adaptando à nova realidade social, quebrando paradigmas com a regularização do casamento homoafetivo, permitindo a esses casais a garantia de seus direitos e respeitando, acima de tudo, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

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 5 Referências

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