A aplicação do poder disciplinar aos servidores públicos em decorrência dos efeitos da responsabilidade civil estatal sentidos pela administração pública

Resumo: O presente trabalho apresenta os elementos que constituem a responsabilidade civil do Estado, delimitando as relações existentes com o poder hierárquico e disciplinar, de forma a visualizar as vias de atuação que a Administração Pública possui em relação aos seus servidores, quando estes cometem infrações que geram a responsabilização do Estado, bem como as sanções que este pode aplicar a seus agentes. Versa também acerca da limitação da discricionariedade que a Administração Pública possui no regime disciplinar, de forma a impedir a arbitrariedade de suas ações em relação a seus servidores.

Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado; ação de regresso; poder disciplinar.

Abstract: This work presents the elements that constitute the civil liability of the State, defining the relations existing with the hierarchical power and discipline, in order to show the tracks of activity that public administration has in relation to their servers, when they commit offenses that generate the accountability of the State, as well as the penalties that this can apply to their agents.

Keywords: Civil Liability; action of return; disciplinary power.

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 1. Introdução

O desenvolvimento político, jurídico e social do Estado, passou por diversas transformações no transcorrer da história, sendo que, houveram diversas manifestações filosóficas que incidiram, preponderantemente, na forma como o Estado se responsabiliza pela prática de seus atos, bem como, acerca da responsabilização dos atos praticados por seus servidores.

O trabalho em questão visa demonstrar como a responsabilidade civil do Estado se desenvolveu através da construção de teorias que marcaram especificamente cada período da história desde o Estado absoluto, desenvolvendo-se correntes administrativistas, que criaram meios de proteger os administrados das arbitrariedades estatais no que se refere aos danos causados pela administração pública à propriedade particular.

Em um segundo momento, visa demonstrar a possibilidade de a administração agir regressivamente em relação ao seu servidor quando este age com dolo ou culpa causando danos a terceiros que demanda judicialmente contra o Estado, obrigando-o a indenizar e reparar o dano causado por seu agente.

Posteriormente, versa sobre o funcionamento e a aplicação dos poderes hierárquico e disciplinar pela administração pública, demonstrando suas principais características e sua incidência na aplicação de sanções administrativas aos servidores públicos que tenham cometido infrações e/ou tenham agido de forma a danificar o erário.

E finalmente, discorre acerca dos limites existentes em relação a discricionariedade do regime disciplinar que a administração pública possui, quanto à aplicabilidade de sanções a seus servidores quando estes cometem infrações não tipificadas administrativamente, visando assim demonstrar que existem formas de impedir a atuação arbitrária do Estado. 

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2. Responsabilidade civil do Estado

Antes de adentrar a responsabilidade civil do estado propriamente dita, bem como, às teorias que a envolve, é preciso fazer um adendo para explicar de forma sucinta o que é responsabilidade civil e como esta surge.

Apesar de ainda existir a dicotomia entre direito público e direito privado, a nova ordem constitucional tem movido esforços para reduzir essa disparidade e criar um liame de reciprocidade entre esses dois planos, fazendo com que haja aplicação mútua entre essas duas áreas, para então se chegar a um consenso em determinados casos concretos, bem como para demonstrar a singularidade do direito. Dito isso, entender como funciona a responsabilidade civil demanda conhecer como ela é aplicada no direito privado.

O Código Civil de 2002 disciplina sobre a responsabilidade civil no título IX composto pelos arts. 927 à 965, nos quais dispõe sobre a obrigação de indenizar, a indenização propriamente dita e as preferências e privilégios quanto ao crédito. No entanto, ao que se refere a este instituto, o Código Civil traz em seu título III, art. 186 a determinação legal que fundamenta a aplicabilidade da responsabilidade civil, dizendo que, “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”(CC; 2002), surgindo daí a obrigação de reparar o dano.

Para que haja obrigação indenizatória com vias a reparar o dano causado, proveniente de ato ilícito, têm-se que preencher alguns requisitos, quais sejam:

a) conduta comissiva ou omissiva culposa (aqui fala-se em culpa em sentido amplo, compreendendo assim, o dolo e a culpa caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia).

b) dano, que caracteriza a existência de um prejuízo sentido por uma pessoa, seja física ou jurídica.

c) a existência de nexo causal, que demonstra o liame entre a conduta do agente e o dano provocado, sendo que, sendo aplicado no direito brasileiro a teoria da causalidade direita e imediata.

No direito privado a regra é que se tem que demonstrar que houve dolo ou culpa para que nasça para o agente causador do dano a obrigação de indenizar, ou seja, aplica-se aqui a responsabilidade civil subjetiva e como exceção a responsabilidade civil objetiva. Como veremos, no Estado a regra é a aplicação da responsabilidade civil objetiva, uma vez que, o nosso ordenamento jurídico adota a teoria do risco administrativo. Entretanto, a responsabilidade civil do Estado aplicada nos dias atuais é fruto de uma longa evolução histórica e teórica acerca deste instituto, a qual passaremos a discorrer.

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3. Evolução Histórica

 A administração pública apresentou diversas faces no transcorrer da história, sendo que, cada qual correspondia ao regime jurídico-político que se estabelecia no Estado em cada momento determinado. Ocorre que, para que se tenha uma visão geral da evolução da responsabilidade civil do Estado, deve-se compreender que esta se relaciona de forma ampla e específica a cada período governamental, uma vez que, a responsabilidade civil estatal se apresenta entre dois extremos, sendo eles: a absoluta irresponsabilidade do estado e a absoluta e integral responsabilidade deste.

A incidência de três eventos políticos atuou de forma primordial para o desenvolvimento jurídico estatal, sendo: a transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal, e deste para o Estado Social de Direito.

3.1) Estado Absolutista

O regime absolutista é marcado pela forte concentração do poder estatal nas mãos de um soberano denominado monarca absoluto, que agia de forma arbitrária e conforme sua vontade, ditando regras próprias e não se submetendo à lei.

Nesse Estado o rei praticava os atos da administração sem se preocupar com os danos causados a terceiros, uma vez que, o entendimento jurídico que se estabelecia na época declara que o monarca absoluto não comete erros, e, pelo fato de não cometer erros, não geraria para este a obrigação de indenizar o particular prejudicado por seus atos arbitrários.

Considerando o supramencionado sobre esse princípio, uma das assertivas que se dizia muito na época é “The King can do not wrong” que indica exatamente que o rei não comete erros. Todavia apesar de toda a carga valorativa dada a essa assertiva naquele período, tal princípio da irresponsabilidade do Estado não era absoluto, cabendo em algumas hipóteses a possibilidade de o Estado Absoluto responder por seus atos. Assim dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello:

Estas assertivas, contudo, não representavam completa desproteção dos administrados perante comportamentos unilaterais do Estado. Isto porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis especificas a previssem explicitamente (caso, na Franca, de danos oriundos de obras publicas, por disposição da Lei 28 pluvioso do Ano VIII); de outro lado, também se admitia responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem como os causados pelas coletividades publicas locais. (MELLO; 2010, p. 1001)

Posto isso, depreende-se que apesar da arbitrariedade do Estado frente aos administrados, existiam legislações especiais que o próprio Estado criava impondo a ele mesmo a responsabilização quanto a prática de eventuais danos causados por sua atuação desenfreada e aparentemente ilimitada na esfera privada. Discorre também, que o Estado Absolutista em determinadas situações em que o dano causado era extremamente prejudicial e oneroso à vítima, que o Estado responsabilizaria o funcionário causador do dano em decorrência de suas atividades.         

3.2) Estado Liberal

A transição do Estado Absoluto para o Estado Liberal se deu através de diversas revoluções burguesas que objetivavam limitar o poder governamental e instituir direitos e garantias fundamentais, nascendo a partir de então os fortes movimentos constitucionalistas, com o surgimento de dois grandes diplomas: a Constituição Americana de 1787 e a Constituição Francesa de 1891, que instituiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Uma das principais características do Estado Liberal é a existência de uma forte exaltação ao individualismo, ou seja, uma força normativa e jurídica voltada para a defesa das liberdades individuais. No que se refere a responsabilidade civil do Estado Liberal, adotava-se a Teoria da Responsabilidade com Culpa Comum do Estado.

Tal teoria era caracterizada pela equiparação do Estado aos indivíduos, já que vigorava no regime liberal uma forte tendência ao individualismo. Ocorre que, ao equiparar a responsabilidade do Estado à dos indivíduos em geral, a teoria descreve que o Estado somente será responsabilizado subjetivamente, ou seja, só geraria obrigação indenizatória caso restasse comprovada a culpa do seu agente ao prestar o serviço público, sendo assim descrito por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 2017, p. 915, como “Ela equipara o Estado ao indivíduo, reconhecendo a obrigação estatal de indenizar os danos que sua atuação causasse aos particulares nas mesmas hipóteses em que se configura tal obrigação para os indivíduos em geral.”, daí ser chamada de culpa comum.

3.3)Estado Social de Direitos

Dentro do Estado Social de Direito surge três teorias de grande importância para a caracterização da aplicação da responsabilidade civil do Estado nos dias de hoje: a teoria da culpa administrativa; teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.       

No entanto, antes de adentrar as teorias propriamente ditas, faz mister entender que esse tipo de Estado é caracterizado pela maior valoração da esfera social, vindo a ser implantado em um contexto histórico eivado de crises e guerras. Após a segunda guerra mundial, a preocupação em defender os direitos de segunda dimensão trouxe para os Estados em geral, uma iniciativa em editar normas constitucionais voltadas para o meio social, para defesa da igualdade e para a reestruturação dos Estados após o período de guerras.

3.3.1) Teoria da culpa administrativa

Essa teoria marca a transição da responsabilidade civil subjetiva para a responsabilidade civil objetiva, em que começa a se inserir no Estado a responsabilização por seus atos geradores de dano, sem a necessidade de se perquirir se houve dolo ou culpa, para que este seja obrigado a uma pretensão indenizatória. Acerca desta teoria, declara Hely Lopes Meireles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro:

É o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação ,de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Admmistração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa. (MEIRELES; 2016, p. 781)

  A culpa administrativa não se pauta unicamente na existência de culpa por parte da administração pública, mas se refere também a prestação do serviço público, levando em conta o dano causado a terceiro, existindo uma parcela culpa, bem como a prestação irregular, falha ou retardada do serviço público, ou seja, o prejuízo sentido pelo administrado é proveniente ou da não execução do serviço caso ele exista, ou da demora para executá-lo, ou da prestação irregular e falha deste.

3.3.2) Teoria do risco administrativo

Conforme abordado anteriormente, o Estado Social de Direito recepcionou a transição do subjetivismo para o objetivismo no que se refere a responsabilidade civil do Estado. A teoria em questão se faz de grande importância e é prestigiada pela grande maioria dos doutrinadores, sendo adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A responsabilidade civil objetiva é caracterizada pela desconsideração da existência de dolo ou culpa em sentido estrito, como forma de perseguir a pretensão indenizatória com vias a reparação do dano causado. Para que haja responsabilidade por parte da administração pública, basta que exista o dano e o nexo de causalidade entre a atividade praticada pela administração e o prejuízo sentido pelo terceiro.

 No entanto, a responsabilidade objetiva não se restringe somente a desconsideração da culpa lato sensu, uma vez que, não faz diferença se o serviço prestado pela administração pública foi bom ou foi mal, regular ou irregular (diferindo da teoria da culpa administrativa), pois independentemente desses fatores, haverá por parte da administração uma obrigação de cunho indenizatório e reparatório. Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica essa teoria levando em conta a existência de pressupostos básicos de sua existência. Nesse sentido:

Constituem pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado: (a) que seja praticado um ato lícito ou ilícito, por agente público; (b) que esse ato cause dano específico (porque atinge apenas um ou alguns membros da coletividade) e anormal (porque supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes da atuação estatal); (c) que haja um nexo de causalidade entre o ato do agente público e o dano. (DI PIETRO; 2015, p. 789)

Durante muito tempo, grande parte da doutrina entendia a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral como sendo sinônimas, até que Hely Lopes Meireles veio mencionar sua distinção. Dito isso, um dos requisitos, se não o único, que distingue essas duas teorias, se relaciona ao fato de que os pressupostos elencados como caracterizadores da responsabilidade civil objetiva não são pressupostos absolutos, como defendido pela teoria em pauta, sendo que, esses pressupostos são tidos como absolutos para a teoria do risco integral.

No entanto, o simples fato de não serem os pressupostos considerados absolutos para essa teoria, não define a distinção entre elas. Ocorre que, essa diferença, se encontra na existência ou não de causas que excluem a responsabilidade civil do Estado.

Para entender isso, faz mister explicar que, se esses pressupostos forem considerados absolutos, então se está dizendo que a administração pública fica responsabilizada por qualquer ato que venha lesar o administrado, inclusive aqueles decorrentes unicamente do comportamento da vítima, do caso fortuito e da força maior.

Suponhamos que a administração pública de uma cidade montanhosa, determinou que uma certa área daquele município possuía o seu solo instável, sendo comprovado mediante perícia e relatório de um especialista, a existência de alto grau de deslizamento nesta área. Sabendo disso, determinados cidadãos, que possuíam lotes naquele local, ainda assim decidiram construir seus imóveis, os quais foram destruídos pela chuva e pelo deslizamento. Considerando que, o comportamento pelo dano causado foi inteira e exclusivamente dos indivíduos, se o ordenamento jurídico determinar que os pressupostos supramencionados são absolutos, então a administração pública ficará responsabilizada por reparar o dano.

Por fim, cabe ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria do risco administrativo, levando em conta que os pressupostos da responsabilidade objetiva não são absolutos, sendo aplicadas as excludentes de responsabilidade nos casos em que couberem, ficando a administração pública isenta de obrigação indenizatória e reparatória, quando forem aplicadas.

        3.3.3) Teoria do risco integral           

Como explanado anteriormente, a teoria do risco integral é aquela a qual considera que a administração pública é responsável objetivamente por qualquer dano causado a terceiros, não considerando a existência de excludentes da responsabilidade civil do Estado.

Neste caso, ainda que o dano seja proveniente de manifestação exclusiva da vítima, de caso fortuito ou de força maior, nasce para a administração pública a obrigação indenizatória e reparatória.

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4. Responsabilidade objetiva e subjetiva do Estado         

A responsabilidade civil no direito privado é proveniente de um ilícito causado a um terceiro, sendo que, somente gera a responsabilidade do agente em reparar o dano caso seja comprovado o nexo causal, a conduta culposa ou dolosa e o dano. Depreende-se assim, que via de regra, a responsabilidade civil na esfera privada é subjetiva, sendo que, esta será objetiva em suas exceções, ao se tratar de relações de consumo, empresas que prestem serviços, dentre outras.

De outro lado, a responsabilidade civil da administração pública está muito mais relacionada com sua conduta e de seus agentes, havendo nexo causal entre ela e o dano, do que o grau de culpabilidade existente no ilícito causado.

Para um melhor entendimento, a corrente majoritária analisa a responsabilidade da administração pública em dois aspectos: quando esta possui uma conduta positiva, ou seja, quando sua conduta é comissiva; e quando esta atua de forma negativa, sendo que, sua conduta é omissiva.

Levando isso em consideração, o entendimento dominante é de que a administração pública responderá objetivamente se o dano causado for proveniente de uma conduta comissiva de sua parte, e, responderá subjetivamente caso o dano resulte de uma conduta omissiva. Ocorre que, faz-se necessário mencionar que essa corrente não é absoluta, havendo ainda entre alguns doutrinadores divergência quanto a aplicação da responsabilidade civil à administração pública, utilizando-se dessa premissa.

O artigo 37, §6º determina que a administração pública, bem como as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, ficam responsabilizados por quaisquer atos praticados por seus agentes, respondendo de forma objetiva aos danos causados. Dessa forma:

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 1988)

Assim sendo, é interessante fazer um adendo acerca dos danos causados através de obras públicas, devendo-se levar em conta se estas estão sendo executadas pela própria administração pública ou por um particular que fora contratado pelo Estado para prestar o serviço público.

Se o dano causado resultar de obra pública que estiver sendo realizada por pessoas jurídicas de direito público, fica a administração pública responsável por indenizar e reparar o prejuízo sentido por terceiro. No entanto, se o dano for proveniente da execução de obra pública por particular, a obrigação reparatória e indenizatória fica a cargo a pessoa jurídica de direito privado.

Ressalte-se, também, que o termo “agente” deve ser empregado em sentido amplo, não se restringindo ao servidor. A expressão deve alcançar todas as pessoas cuja atuação seja imputada ao Estado. Ainda, a expressão “nessa qualidade” denota que a responsabilidade da pessoa jurídica somente ocorrerá caso seu preposto esteja agindo no exercício de suas funções ou, ao menos, esteja se conduzindo a pretexto de exercê-la (CARVALHO FILHO, 2009, p. 530).         

Carvalho Filho vem explanar que não basta que o agente da pessoa jurídica de direito público ou privado provoque o dano, sendo que, é necessário que esse servidor esteja no exercício de suas atribuições, para que então gere responsabilidade civil com vias a reparação do ilícito.

Outro fator de grande relevância pauta-se na aplicabilidade da responsabilidade civil do Estado no caso de sua omissão quanto a execução ou prestação do serviço público. Como dito anteriormente, a ação gera para o Estado a responsabilidade objetiva, e, a omissão gera uma responsabilidade subjetiva, sendo que, neste caso, a pessoa que sofreu o dano possui o ônus de provar que seu prejuízo é decorrente da falta de um serviço ou até mesmo de sua prestação.

A responsabilidade da administração pública por omissão, diferentemente dá por ação, que se utiliza da teoria do risco administrativo, adota a teoria da culpa administrativa, sendo que, neste caso deve-se provar uma parcela de dolo ou culpa do Estado, bem como a inexistência de um serviço que devia existir, ou falha de um serviço que já existe, ou ainda a demora para a execução deste.

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5. Direito de regresso do estado em relação a seu servidor         

Analisando detalhadamente o art. 37, § 6º da Constituição Federal, depreende-se que ele se desenvolve em duas partes, sendo que, a primeira declara que tanto as pessoas de direito público quanto as pessoas de direito privado que estão prestando serviços públicos, responderão objetivamente pelos atos praticados por seus servidores, quando estes no exercício de suas atribuições, causar danos a terceiros; a segunda discorre assegura as pessoas jurídicas supracitadas o direito de regresso quanto aos seus agentes, quando estes agirem com dolo ou culpa.

A ação de regresso que a administração pública irá propor contra o agente que causou o dano a terceiro, não possui a mesma natureza que a ação proposta pela vítima do dano contra a administração, uma vez que, nesta se estabelece uma relação de responsabilidade objetiva proveniente da teoria do risco administrativo, e, aquela ocorre através de uma relação de responsabilidade subjetiva proveniente da teoria da culpa, tendo em vista que, a administração pública somente terá direito de demandar regressivamente contra seu agente se este tiver agido com dolo ou culpa.

Outra característica acerca do direito de regresso que o Estado possui em relação a seu agente, se concentra no fato de que a administração pública não pode descontar diretamente do salário de seu servidor o valor que teve de indenizar o particular prejudicado, sendo que, caso isso ocorra, haverá lesão direta ao direito constitucional ao contraditório e ampla defesa.

Dessa forma, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo asseveram que para que haja a possibilidade de a administração pública regredir contra seu servidor, deve-se estar presentes dos aspectos principais:

(1) a entidade pública (ou a delegatária de serviços públicos), para poder voltar-se contra o agente, deverá comprovar que já foi condenada judicialmente a indenizar o particular que sofreu o dano, pois o direito de regresso dela nasce com o trânsito em julgado da decisão condenatória, prolatada na ação de indenização; (2) enquanto a responsabilidade civil da Administração (ou da delegatária de serviços públicos) perante o particular que sofreu o dano é objetiva, na modalidade risco administrativo (independe de culpa ou dolo), a responsabilidade civil do agente perante a Administração (ou a delegatária) só se configura se restar comprovado dolo ou culpa desse agente (responsabilidade subjetiva).

  Assim sendo, para que a administração pública possa regredir contra seu servidor é necessário que ação anterior tenha condenado o Estado a reparar o dano causado por seu servidor a terceiro, havendo o trânsito em julgado desta. Além disso, é necessário que o agente tenha agido com dolo ou culpa, caso em que, a administração não poderá demandar contra este se houver apenas dano, nexo causal e conduta comissiva ou omissiva de seu agente.

A ação regressiva que a administração pública intenta contra seu agente possui período prescricional de 03 (três) anos, sendo que, fora muito discutido acerca de sua imprescritibilidade. Ocorre que, já houve entendimento no STF acerca da imprescritibilidade de ações que causem dano ao erário decorrente de crimes de improbidade administrativa. No entanto, já é pacífico que, ao que se refere a ações regressivas comuns, observar-se-á o art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil.

Importa dizer que a ação de regresso é o poder-dever do Estado em reaver do agente público, o valor que teve que pagar ao particular a título de indenização pelo dano causado a este. Por se tratar de ação cível, nada impede que a administração pública julgue administrativamente seu agente, sendo que, a ação de regresso poderá alcançar até mesmo os sucessores do servidor, no montante dos bens a serem herdados.

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    6. Poder Hierárquico e Poder Disciplinar         

A administração pública possui dois princípios basilares que caraterizam seu regime de direito público, sendo, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Tais princípios delineiam as prerrogativas e restrições em relação as atividades estatais.

Posto isto, a administração pública possui poderes, com os quais poderá cumprir e alcançar suas finalidades. Dentre esses poderes, pode-se dividi-los em gerais e específicos, sendo os poderes vinculados e discricionários tidos como gerais, e, os poderes regulamentar, hierárquico, disciplinar e poder de polícia, como sendo poderes específicos.

No entanto, para o trabalho em tela, trataremos mais aprofundadamente dos poderes hierárquico e disciplinar, sendo este derivado daquele. Ocorre que, como dito anteriormente, a administração pública pode demandar contra seu agente tanto civilmente, com uma ação de regresso, quanto administrativamente, com uma ação disciplinar, sendo esta última, nada mais do que o exercício do poder disciplinar.

6.1) Poder Hierárquico            

Quando se estuda a estrutura da administração pública é possível observar a distinção existente entre descentralização e desconcentração. A primeira ocorre através da criação, por lei, de uma nova entidade, ou seja, de uma nova pessoa jurídica em que o Estado deposita a execução de alguma atividade da administração pública, ficando a cargo dessa entidade executar o serviço atribuído. A segunda trata-se das subdivisões existentes dentro de uma mesma entidade, havendo entre ela relações de hierarquia.

Segundo Carvalho Filho, pode-se entender como hierarquia:

Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa. E não poderia ser de outro modo. Tantas são as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos agentes e dos órgãos públicos. Em razão desse escalonamento firma-se uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina relação hierárquica. (CARVALHO FILHO; 2010, p. 74)

  A administração pública em suas entidades, divide-se em escalas de forma a facilitar a execução do serviço público, além de gerar efeitos como o de comando, o dever de obediência e o de fiscalização, com vias a fazer valer os principais deveres dos administradores públicos, sendo, o dever de probidade, dever de prestar contas e o dever de eficiência.

Do poder hierárquico advêm uma relação de subordinação de um órgão ou agente hierarquicamente superior em relação a um órgão ou agente inferior, gerando uma situação de supervisão, de controlo, de avocação de competências, de delegação e de aplicar sanções. Tomando como margem essa última função do poder hierárquico, observa-se que o poder disciplinar deriva deste, com o objetivo de aplicar sanções aos órgãos e agentes públicos.

6.2) Poder disciplinar         

O poder disciplinar dá margem para a administração pública aplicar sanções internas decorrentes de infrações cometidas por seus funcionários, bem como aplicar punições aos particulares que estão ligadas ao Estado através da celebração de um contrato administrativo para a prestação de um determinado serviço ou para o cumprimento de determinada obrigação.

Diante disso, depreede-se dois aspectos principais: a vinculação existente entre o poder hierárquico e o poder disciplinar quando no que se refere ao controle interno da administração; e esse mesmo vínculo proveniente da celebração de contrato administrativo da administração pública com o particular para a realização de um negócio entabulado entre as partes.

Ocorre que, quando a administração pública exerce seu controle interno, aplicando penalidades aos seus servidores decorrentes da prática de infrações funcionais, existe o vínculo entre esses dois poderes, sendo que o poder disciplinar atua de forma imediata e o poder hierárquico de forma mediata.

Lado outro, quando a administração pública atua de forma a aplicar penalidades decorrentes de infrações administrativas cometidas por particulares que firmaram contrato administrativo com esta, sendo que, neste caso, não existe o vínculo entre esses poderes, de forma que, somente é aplicado o poder disciplinar.

De forma geral podemos entender o poder disciplinar através da conceituação que Hely Lopes Meireles dispõe. Diante disso:

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. (MEIRELES; 2016, p.145)           

  Tratando-se de cominação de sanções administrativas aos servidores públicos, trataremos mais especificamente da aplicabilidade do poder disciplinar ao agente que, culposa ou dolosamente provocou dano a terceiro, tendo a administração pública que arcar com o ônus de indenizar e reparar o dano causado ao prejudicado.

Tendo em vista essa vertente, o primeiro detalhe a ser discutido é que, a administração pública não pode, de forma desenfreada, aplicar punições a seus servidores sem antes ter dado a estes o direito ao contraditório e ampla defesa, e, mesmo que o Estado respeite esses direitos, através de uma apuração administrativa ou até mesmo da abertura de um processo administrativo, existem limites a serem observados por este.

Este trabalho não se trata de demonstrar as punições que a administração pública aplica em casos expressos de improbidade administrativa, mas tão somente, da aplicação do poder disciplinar aos servidores nos casos em que o Estado têm de responder com vias reparatórias e indenizatórias em relação aos danos causados por seus agentes.

Dito isso, passaremos agora a discorrer acerca de quais são as punições aplicadas pela administração pública em caráter administrativo, quando essas sanções podem ser aplicadas, quais os limites para a sua aplicabilidade e acerca do Processo Administrativo Disciplinar (PAD).       

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     7. Regime Disciplinar           

O regime disciplinar aplicado pela administração pública tem como objetivo elencar os deveres, proibições, responsabilidades e penalidades aplicados aos servidores no âmbito do serviço público.

O art. 116 da Lei 8.112/1990, elenca todos os deveres a serem respeitados pelos agentes públicos, de ordem estatutária. Ocorre que, um dos deveres implícitos que cabem aos servidores públicos é o de obediência, uma vez que, existindo a incidência do poder hierárquico, existe por sua vez a relação de subordinação. Entretanto, esse dever não é absoluto, ficando a cargo do agente público a inexecução de ordens manifestadamente ilegais provenientes de seus superiores, nascendo assim outro dever para o servidor, qual seja, o dever de representação.

A representação do servidor público em relação a ordem ilegal dada por seu superior imediato, deve ser feita ao superior imediato deste e assim sucessivamente, sendo que, a não representação, importa em punição.

De outro lado temos no art. 117 da mesma lei, um rol de proibições impostas aos agentes públicos, de forma que, o exercício destas proibições por estes implicam em penalizações do tipo, advertência, suspensão, demissão, a cassação da aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e/ou destituição de função comissionada.

Fator que se insere de forma a gerar efeitos no meio disciplinar é que a existência de uma infração não faz nascer somente para o servidor o ônus de ser punido, mas principalmente, obriga a administração a aplicar a punição a este agente infrator.

Dito isso, passemos para a análise de cada uma das punições:

a) Advertência

A advertência é aplicada por escrito nos casos em que o servidor viole as proibições contidas no art. 117, incisos I até VIII e XIX, além dos casos de inobservância dos deveres legais, das responsabilidades. O prazo prescricional que a administração pública possui para aplicar essa punição é de 180 dias, contados a partir do conhecimento da prática da infração, pela administração pública.

b) Suspensão

A suspensão é modalidade de sanção em que a administração pública aplica a seus servidores quando ocorre reincidência nas infrações punidas por advertência, ou quando existe manifesta violação às proibições contidas no art. 117, incisos XVII e XVIII. A pena de suspensão pode ser substituída por aplicação de multa e possui prazo prescricional de 02 (dois) anos.

A suspensão não poderá ser aplicada por prazo superior a 90 (noventa) dias.

c) Demissão

A demissão é forma de punição que expulsa o servidor público de seu cargo, ou seja, destitui esse de sua função caso o agente cometa algumas das infrações previstas no art. 132 da lei 8.112/1990. Possui prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade

É tipo de penalidade que é aplicada ao servidor que está inativo, mas ao tempo de suas atividades, ou seja, quando este exercia suas atribuições, veio a praticar alguma infração punível com demissão, tendo prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

e) Destituição de cargo em comissão

Tal modalidade de punição só pode ser aplicada pela mesma autoridade que nomeou o servidor público para exercer as funções daquele cargo, quando este praticou alguma infração punível com suspensão ou demissão. Essa sanção é aplicada àquele que não é titular do cargo público efetivo, possuindo prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Exposta de forma geral e ampla as formas de penalidades, é interessante fazer um adendo acerca da aplicação de punição por parte da administração pública àqueles servidores que causaram dano ao erário, sendo que, nestes casos, entende-se ser imprescritível o prazo para pleitear ação de regresso contra o agente causador do dano.       

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   8. Os limites da aplicação das sanções disciplinares aos servidores públicos         

A responsabilização do servidor público frente aos seus atos no exercício de suas atribuições legais, pode ser desenvolvida em três esferas, sendo elas, a administrativa, a civil e a penal. Ocorre que, a legislação estatutária do servidor público, descreve em seu art. 125, que a responsabilização do agente público pode se dar de forma cumulativa nessas três esferas, e que, além disso, a aplicação de pena se dá de forma independente entre elas, não impedindo que a administração pública aplique a seu servidor sanção disciplinar.

Em regra temos que, a grande maioria da doutrina administrativista caracteriza o regime disciplinar como sendo eivado de discricionariedade por parte do administrador. No entanto, essa abertura de oportunidade e conveniência em aplicar sanções não é absoluta, sendo que, existem limites que devem ser respeitados pela administração pública ao exercer seu poder disciplinar.

O que acontece é que as faltas disciplinares descritas no Estatuto do Servidor Público não são suficientes para abarcar todas as infrações cometidas pelos agentes públicos, uma vez que, neste caso fica a cargo da administração pública aplicar sanções a estas infrações de forma discricionária. Dessa forma, enquanto se têm faltas tipificadas na lei, a administração pública está vinculada a elas, sendo que, o problema começa quando ocorre faltas atípicas, tendo o administrador que utilizar de sua discricionariedade para aplicar a sanção.

Entender-se-á então que os limites da discricionariedade no âmbito das aplicações das sanções disciplinares são amplos e caso não haja limites bem delineados, poderá dar ensejo à aplicação de sanção disciplinar de forma arbitrária e até mesmo injusta ou injurídica, como é o caso da sanção disciplinar de Suspensão, que mesmo havendo previsibilidade na legislação administrativa disciplinar para sua aplicação, deverá ser analisado em sua aplicação: a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes a os antecedentes funcionais do servidor. Todavia em momento algum nas legislações administrativas disciplinares traçam parâmetros, dos agravantes e atenuantes, ou mesmo quais os antecedentes funcionais que devem ser apreciados e levados em consideração para aplicação da sanção disciplinar. (ARAÚJO; 2004, p. 25)           

Tendo em vista a possibilidade de ser aplicada arbitrariamente a sanções administrativas nestes casos, a doutrina e alguns entendimentos jurisprudenciais, pautaram-se por estabelecer alguns limites a discricionariedade, no que se refere a responsabilidade civil do Estado.

Primeiramente, na órbita civil, a ação regressiva que o Estado intenta em relação ao seu servidor é secundária, sendo que, a administração pública não pode exigir regresso sem que tenha havido uma ação condenatória desta em relação ao particular prejudicado. Ocorre que, ainda assim na ação secundária o ônus de provar o dolo ou culpa do servidor é da administração pública, caso em que, não sendo demonstrado, o Estado não pode pleitear o regresso.

Na via administrativa, a abertura de processo disciplinar presume em relação ao servidor o direito de contraditório e ampla defesa, incorrendo no fato de que, cabe também a administração pública provar a falta de seu agente para poder aplicar-lhe a sanção.

As sanções aplicadas pelo administrador não podem extrapolar a proporcionalidade entre falta cometida e punição aplicável, uma vez que, a administração pública não pode cominar pena de demissão para infração punível com suspensão.

Apesar de cumulativas e independentes as esferas de responsabilidade, geralmente tem-se entendido que não havendo comprovada autoria e nem materialidade do fato na esfera penal, as demais esferas ficam vinculadas, não podendo condenar o servidor nem civil e nem administrativamente.

A discricionariedade do regime disciplinar da administração pública, por mais que dê ao administrador a possibilidade de escolher como fazer, o que fazer e que sanção será aplicada às faltas atípicas, deve obedecer o princípio da legalidade, sendo passível de controle pelo judiciário. Diante disso, podemos eleger o controle feito pelo judiciário em atos discricionários da administração pública como um dos fatores limitadores da arbitrariedade do administrador, ou seja, ainda que administrativamente seja aplicada ao servidor sanção imposta discricionariamente pelo Estado, poderá este recorrer as vias judiciais para reaver seu cargo caso não tenham sido observados os princípios da legalidade, da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, pelo administrador.

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  9. Conclusão 

O trabalho em tela mostrou como funciona a responsabilidade civil do Estado, atentando para sua evolução histórica, bem como para o surgimento de teorias que nortearam a aplicabilidade da responsabilidade da Administração Pública no ordenamento jurídico. Discorreu também, de forma sucinta, como funciona no Brasil a responsabilidade civil objetiva e subjetiva do estado.

Em decorrência da responsabilidade civil do Estado, nasce para a Administração Pública o direito de regresso em relação a seu servidor que tenha atuado com dolo ou culpa, ressaltando que essa ação é secundária, podendo ser proposta pelo Estado somente se houver condenação da Administração Pública pelo dano causado por seu servidor a terceiro.

Demonstrou como funciona o regime disciplinar que a Administração Pública exerce sobre seus servidores, podendo-se visualizar a aplicabilidade dos poderes hierárquico e disciplinar na esfera administrativa, bem como as modalidades de sanções descritas na Lei 8.112/1990 e sua aplicação.

Por fim, discutiu-se acerca dos limites da discricionariedade existente no poder disciplinar da Administração Pública ao aplicar sanções em casos em que a forma não está descrita em lei, demonstrando que apesar de haver a incidência por parte do Estado de oportunidade e conveniência na aplicação de sanções a seus servidores diante de faltas não tipificadas nas lei, existem limites que visam impedir a arbitrariedade estatal.

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Referências 

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ARAÚJO, Fernado Eugênio. Limites do poder discricionário da Administração Pública na aplicação das sanções disciplinares aos servidores públicos. Jus.com.br, 2004. Disponível em: <  https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwin1IDE9LTWAhWHF5AKHUokAgYQFggyMAI&url=https%3A%2F%2Fjus.com.br%2Fartigos%2F5925%2Flimites-do-poder-discricionario-da-administracao-publica-na-aplicacao-das-sancoes-disciplinares-aos-servidores-publicos%2F3&usg=AFQjCNGCW2Kd2TgzHSy1MjpBR8TV0bUMqg>. Acesso em: 20 set. 2017.

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