Ativismo judicial

ATIVISMO JUDICIAL: O PILAR DE EFETIVIDADE DA RESOLUÇÃO DA CRISE DEMOCRÁTICA COM BASE NA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS  

JUDICIAL ACTIVISM: THE PILLAR OF EFFECTIVENESS OF THE RESOLUTION OF THE DEMOCRATIC CRISIS BASED ON THE NORMATIVE STRENGTH OF PRINCIPLES 

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar a atuação do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional, tentando suprir casos em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais. Após a contextualização histórica acerca da Separação de Poderes e o apontamento de seus problemas de ordem estrutural, aborda-se o conceito de ativismo judicial e busca-se descrever como se deram algumas das atuações do STF – de forma ativista – e a importância de cada uma delas. Por fim, sugere-se, no momento conjectural em que estamos inseridos, desconstruir a ideia de que haverá um exercício desenfreado de legiferação atípica por parte do Poder Judiciário, a fim de construir o pensamento de incursão deste poder sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas ao Legislativo e ao Executivo, trazendo-se o Supremo como um quarto poder, que se expandiria quando houvesse grupos minoritários estigmatizados, sendo um verdadeiro pilar de efetividade da resolução da crise democrática, com base na força normativa dos princípios.

Palavras-chave: Separação de Poderes. Ativismo Judicial. Judiciário. Políticas Públicas. Constitucionalismo Democrático. 

Abstract: The purpose of this paper is to analyze the Judiciary's performance in the exercise of constitutional jurisdiction, trying to provide for cases in which there was no edition or complementation of norms that ensure fundamental rights. After the historical contextualization about the Separation of Powers and the observation of its structural problems, the concept of judicial activism is approached and the aim is to describe how some of the STF's actions - in an activist way - and the importance of each one of them. Finally, it is suggested, in the conjectural moment in which we are inserted, to deconstruct the idea that there will be an unbridled exercise of atypical legifi- cation on the part of the Judiciary, in order to construct the thought of incursion of this power over the essential nucleus of functions constitutionally attributed to the Legislative and the Executive, bringing the Supreme as a fourth power, which would expand when there were stigmatized minority groups, being a true pillar of effectiveness of the resolution of the democratic crisis, based on the normative force of principles. 

Keywords: Separation of Powers. Judicial Activism. Judiciary. Public policy. Democratic Constitutionalism.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Separação de Poderes e Problemas de Ordem Estrutural; 3 – Ativismo Judicial no Brasil; 4 – Ativismo Judicial como pilar de efetividade da resolução da crise democrática com base na força normativa dos princípios; 4.1. Algumas atuações ativistas pelo STF: 4.1.1. ADPF 347; 4.1.2 Transporte escolar. Implementação de políticas públicas; 4.1.3 Supremo julga inconstitucional lei cearense que regulamenta vaquejada (ADI 4983); 5 – Expansão Imprescindível; 6 – Conclusão; 7 – Referências Bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO 

A pesquisa tem por escopo analisar a atuação do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional, tentando suprir casos em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais; trata-se do denominado fenômeno do ativismo judicial.

O contexto temporal – material do objeto insere-se sob a égide da Constituição Estadual de 1988 e legislação infraconstitucional que trata da relação entre os poderes constituídos.

Será apontado que a crise atual democrática se caracteriza pela ineficiência dos poderes Legislativo e Executivo em suas funções típicas, sendo o Judiciário, com sua atuação ativista, um pilar de efetividade da resolução da crise democrática com base na força normativa dos princípios.

Nesse contexto, o trabalho exporá os benefícios que a sociedade pode auferir ao ter os órgãos desse poder contribuindo com os Poderes Executivos e Legislativos na execução de políticas públicas, tomando decisões que venham a torná-las efetivas.

Os críticos ao Ativismo Judicial aduzem que o Poder Judiciário pode transbordar o núcleo essencial de sua função, transformando-se em uma espécie de legislador concorrente.

Em que pesem tais argumentos, a quebra do paradigma de “poderes” apresenta-se atualmente como um dos meios essenciais para superação da crise democrática. 

A realidade social brasileira necessita do ativismo judicial como garantidor de políticas públicas e efetivador e solidificador dos direitos e garantias fundamentais.

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2.  SEPARAÇÃO DE PODERES E PROBLEMAS DE ORDEM ESTRUTURAL 

Os homens reúnem-se na sociedade em grupos permanentes, de modo que as expectativas ou interesses de cada um no interior do grupo são harmônicos ou conflituosos.

A vida em sociedade exige normas jurídicas, ou seja, exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleçam regras para o convívio entre os indivíduos que a compõem.

Se remontarmos, segundo hipóteses de escritores iluministas (Hobbes, Kant, Locke, etc.), ao período pré-absolutista, veremos que os homens relacionavam-se inicialmente sem se sujeitar a nenhuma regra ou lei, vivendo, portanto, em um estado natural.

Na segunda metade do século XVIII, eclode a Revolução Industrial, a qual marca a passagem da sociedade feudal (sistema de trocas de bens) para a sociedade capitalista (sistema de circulação monetária).[2]

Com a dissolução do estado feudal, a massa popular saída do campo começa a concentrar-se nas cidades, com a finalidade de ofertarem mão-de-obra, de acordo com os novos ditames industriais. Nas cidades, há uma contraposição entre a oferta e a demanda de mão-de-obra, aquela em larga escala. Neste sentido, vai-se delineando o surgimento de grupos dominantes e grupos dominados. Pobreza e riqueza entrelaçam-se em um mesmo local.[3]

Em virtude dos sentimentos de desconforto e medo de terem suas propriedades ou riquezas ameaçadas, bem como, de serem saqueadas ou violentadas, a nobreza começa a sentir a necessidade de um mecanismo de controle social capaz de resolver eventuais conflitos que pudessem se originar.[4]

Neste contexto, Hobbes começa a conceber o Estado como brotando de uma situação de uma “guerra de todos contra todos”. Não seria mais possível viver em uma sociedade onde imperava a ausência de normas jurídicas. Surge a necessidade da sociedade estabelecer contratos e também de obedecê-los, eis que “o contrato é uma transferência mútua de direitos”.[5]

A única garantia que serviria como forma de controle para obter-se segurança para todos, era a concentração do poder do Estado, com caráter absolutista.              

No regime absolutista, encontraremos um direito exercido pela autoridade de um poder judiciário central, totalmente subordinado à figura do rei.

Neste período, “inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada”.[6]

A partir do século XVIII, filósofos e juristas começam a se manifestar contra o caráter desumano do suplício, considerando-o revoltante e intolerável.

Ideava-se estabelecer proporções exatas entre a natureza do delito e a natureza da punição, fazendo-se uma taxinomia das penas.

Entre o período de 1789 a 1799, a situação social da França era grave e a insatisfação popular era grande, tanto que a população foi às ruas com o objetivo de tomar o poder e abolir a monarquia comandada pelo Rei Luis XVI.

A Revolução Francesa foi um processo social e político cujas principais consequências foram a queda de Luís XVI, a abolição da monarquia e a Proclamação da República, que poria fim ao Antigo Regime.[7]

A Revolução Francesa não ficou adstrita à França, seus ideais espalharam-se e foi por seu caráter ecumênico é que se convencionou ser a Revolução Francesa o marco da passagem para a Idade Contemporânea.

Com a conquista de seus objetivos, os revolucionários, trataram logo de estabelecer um governo, não fundado na vontade de homens, e sim, erigido sobre o estandarte da lei, surgindo o Estado de Direito, com propósitos de assegurar direitos individuais e limitar a ação estatal.

O controle foi dividido entre órgãos autônomos e independentes; um que administrava, um que criava leis e outro que fiscalizava o cumprimento destas e solucionava as demandas.

A origem da separação de poderes adveio da definição de constituição mista, por Aristóteles:

[...] constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas.

Contrapõe-se-lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político.[8]

Posteriormente a Aristóteles, Jonh Locke[9], apresentou seu pensamento sobre a separação de poderes, ao discorrer a respeito da propriedade privada e do Estado Liberal, em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo Civil”.

Na citada obra, Locke discorreu sobre a liberdade de todos os membros de uma sociedade, inseridas nos limites do Direito Natural; sendo que, a medida em que os seres humanos se associavam, sentiam necessidades de estabelecer leis. Estabelecidas estas, constatava-se a necessidade de existência de um juiz imparcial.

Por sua vez, o estabelecimento de leis e definição de juiz, são consideradas como a origem dos Poderes Legislativo e Judiciário, marcando a sedimentação de sociedade e governos. Sucessivamente, surge a necessidade de um Poder Executivo, com a responsabilidade de execução continuada das leis. 

Discorre Locke, que o Executivo deve ser subordinado ao Legislativo, e a função Legislativa julga as ofensas sofridas por um indivíduo dessa sociedade política.[10] Portanto, sua obra refere-se à reparação e subordinação às funções de poder.

O primeiro filósofo a sistematizar a Teoria da Separação dos Poderes, foi Montesquieu[11], em sua obra “O Espírito das Leis”. Explana este que, se os mesmos governantes ou grupos de governados exercessem simultaneamente os três poderes – criar leis, executar e julgar litígios dos cidadãos – haveria abusos, daí a necessidade de que o poder contenha a si próprio.[12] Cria a teoria da tripartição dos poderes: Legislativo (responsável pela elaboração, correção e revogação das leis), Executivo (responsável por exercer a administração geral e outras funções do Estado) e Judiciário (responsável por julgar demandas pessoais).

A tripartição de poderes, em que pese de um lado sustente a harmonia e independência de cada poder, lado outro aponta para a necessidade de haver algum tipo de controle de suas atuações.

Dessa forma, foram criados os sistemas de “freios e contrapesos”, a fim de equilibrar o poder político de cada ente.[13]

Assim, cada poder refreia os abusos e arbitrariedades do outro. Cite-se a título de exemplo, o controle de constitucionalidade pelo Judiciário, das normas elaboradas pelo Legislativo.

Rousseau[14] – em sua obra Contrato Social – critica a separação de poderes:

“Porém nossos políticos, não podendo dividir a soberania em seu princípio, dividem-na em força e em vontade, em poder legislativo e em poder executivo, em direitos de impostos, de justiça e de guerra, em administração interior e em poder de tratar com o estrangeiro; ora confundem todas essas partes, ora as separam; fazem do soberano um ser fantástico dotado de peças ajustadas; é como se compusessem o homem reunindo diversos corpos, um dos quais teria os olhos, outro os braços, outro os pés, e nada mais. (...). Tais são aproximadamente os engodos de nossos políticos: depois de haverem desmembrado o corpo social graças a uma prestidigitação digna da feira, reúnem as peças não se sabe como. (...). Observando igualmente as demais divisões, perceberíamos que todas as vezes que imaginamos ver a soberania partilhada nos enganamos, que os direitos tomados como partes dessa soberania lhe são todos subordinados e sempre supõem vontades supremas, dos quais esses direitos só dão a execução”.  

Destarte, o poder dividido não é benéfico nem ao Estado nem a sociedade, tornando-se desvanecido e desacreditado.

O modelo institucional adotado sofre um problema de ordem estrutural, relacionada com a manutenção de um esquema de Separação de Poderes, em suas linhas clássicas, insatisfatório, em virtude da inadequação de seu agenciamento. Em razão desta (inadequação), mesmo que reduzidas suas atribuições, continuará ele deficiente em seu funcionamento.[15]

Barcellos[16] afirma que o formato de separação de poderes desempenhou, de fato, um relevante papel histórico, no entanto, é um modelo que necessita de reformulação, posto não atender mais às necessidades contemporâneas. Prossegue afirmando que, mesmo sendo essencial à organização do Estado Moderno, não é um fim em si mesmo, devendo ser flexibilizado de acordo com as necessidades históricas de cada povo. Destaca que, a bem da verdade, a crise não é da separação de poderes, mas sim do próprio sistema representativo.

A partir do sistema atual, como exemplos de anomalias dos poderes, pode-se citar: o excesso do Poder Executivo na atividade normatizante e limitações do Poder Legislativo quanto à morosidade no desenvolvimento do processo legislativo por ele conduzido.[17]

O fato é que as transformações constantes da realidade histórica, política, social e econômica exigem rápida resposta dos poderes, harmonizados entre si, e não estanques, imutáveis, de forma que não possam dar um rápido atendimento aos direitos fundamentais violados ou sob a ameaça de serem.

Assim, verificado que o Executivo e/ou o Legislativo quedaram-se inertes diante de situações em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais ou que não puderam acompanhar o evoluir da sociedade, o Judiciário deve intervir, sendo provocado para analisar e julgar decisões que seriam típicas desses outros dois poderes.

O que se mostra adequado, no momento conjectural em que estamos inseridos, é desconstruir a ideia de que haverá um exercício desenfreado de legiferação atípica por parte do Poder Judiciário ou uma “supremocracia”[18], a fim de construir o pensamento de incursão deste poder sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas ao Legislativo e ao Executivo.

Isto porque, o Judiciário, em alguns casos, tem uma capacidade institucional que o determina como mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria.

Embora não haja um consenso com relação às medidas a serem adotadas para que haja uma ampla reforma democrática e quais os meios e métodos mais eficazes, a conclusão que se chega com o temário é o de que o ativismo judicial é irrenunciável nos dias de hoje.

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3.  ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL  

O termo ativismo judicial, foi utilizado pela primeira vez pelo historiador americano Arthur Schlesinger, com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos no New Deal. Na ocasião, o historiador narra a postura tomada, naquele período, por alguns juízes da Suprema Corte, que em dadas ocasiões, se furtaram de enfrentar casos essenciais à sociedade.[19]

No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, e os acontecimentos dos já mencionados problemas de ordem estrutural dos demais poderes (tópico anterior), surgiu o fenômeno do ativismo judicial.

Luis Roberto Barroso[20] conceitua o ativismo como uma postura adotada pelo magistrado com relação à interpretação das leis e da Constituição, a qual possibilita sua ampliação sobre o alcance das normas decorrentes, sobretudo, de possível retraimento do papel do Poder Legislativo.

Vanice Regina Lírio do Valle[21], em sua obra “Ativismo Juridicional e o Supremo Tribunal Federal”, apresenta cinco concepções de ativismo judicial: procedimento que faculta aos magistrados legislarem; contestação de atos constitucionais oriundos de outros poderes; decisões que se desviam dos cânones de inferência das normas; julgamentos com fins predeterminados e estratégia a fim de não recorrer aos precedentes.

José de Ribamar Ribeiro Soares[22] utiliza a expressão “o juiz como protagonista público”, para conceituar o ativismo judicial.

Dimitri Dimoulis[23], busca explicar o surgimento do fenômeno: 

(...) afirma-se que a principal característica da experiência jurídica brasileira após a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi o fortalecimento do Poder Judiciário, segundo uma tendência que se manifesta em vários países, mas adquiriu particular intensidade no Brasil. O Judiciário concretiza a Constituição, aplicando-a diretamente em casos concretos, de acordo com aquilo que os Tribunais consideram como conteúdo dos princípios constitucionais.  Isso criou o referido protagonismo do Poder Judiciário, simbolizado pela recente midialização do Supremo Tribunal Federal, cuja atuação cotidiana tornou-se notícia central, sendo frequentes reportagens e entrevistas sobre os posicionamentos políticos e até mesmo sobre a vida privada de seus integrantes.

Essa mudança no equilíbrio entre os poderes estatais tornou a atividade desenvolvida pelo Judiciário mais próxima da atuação do legislador positivo. O Judiciário muitas vezes supre lacunas deixadas pelo legislador ou até decide contrariamente ao estabelecido nos textos legais, suprindo também omissões do Legislativo. Temos uma situação, rotulada de ativismo judicial, que recebe os aplausos de grande parte da doutrina nacional, sendo minoritárias as críticas.  

O ativismo judicial se expressa no Brasil por diversas linhas de decisão, cite-se como exemplo: aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto; declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador; imposições de condutas ou abstenções ao Poder Público, tanto em casos de inércia do legislador, como no de políticas públicas ineficientes.[24]

O ativismo judicial vem para tentar suprir casos em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais, passando a escolher e implementar diversas políticas públicas.

O Supremo Tribunal Federal, em Sede de Arguição de Descumprimento Fundamental, ADPF 45, já fixou orientação no tocante a possiblidade de tal controle pelo Judiciário. Confira-se:

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederam com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível, consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético – jurídico – , a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusado pelo Estado.[25]

Assim, a partir do momento em que o Administrador opta pela inércia, a Administração Pública se sujeita ao controle do Poder Judiciário.[26]

Os críticos ao Ativismo Judicial aduzem que o Poder Judiciário pode transbordar o núcleo essencial de sua função, transformando-se em uma espécie de legislador concorrente.

Ocorre que, admitir um intérprete engessado, que apenas aplica o fato à norma, sem a análise minuciosa que as peculiaridades que um dado caso concreto necessita, é o mesmo que pacificar que a lei é pronta e acabada e não atende aos reclamos da sociedade, uma vez que esta evolui e àquela não.

O intérprete, em vez de determinar o sentido objetivo do texto, passaria a reproduzir fórmulas antigas, esquecendo-se das variações compostas pelo momento histórico e circunstâncias sociais, aplicando a fria letra da lei aos casos concretos, sem adaptar às normas as finalidades humanas, tão somente reproduzindo e aplicando textos prontos, ou agindo por meio de ideias pré-concebidas.[27]

O aplicador do direito não deverá apegar-se exacerbadamente à norma, de forma a pautar-se, no momento da aplicação, na estática forma escrita da lei, sem contextualizá-la com o momento presente, deixando, desta forma, de analisar a situação concreta e real necessidade humana. Mas também não deverá deixar-se levar por suas pré-concepções. Porém, tal equilíbrio mostra-se distante da realidade jurídica, eis que sempre o jurista irá tender para um dos dois lados, sendo-lhe difícil quedar-se no centro da corda bamba.[28]

Do exposto, de se concluir que a função do intérprete, não é o de legiferância, mas o de aplicação de uma interpretação bem pautada, analisada e alicerçada, diante das omissões legislativas.

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4. ATIVISMO JUDICIAL COMO PILAR DE EFETIVIDADE DA RESOLUÇÃO DA CRISE DEMOCRÁTICA COM BASE NA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS 

4.1. Algumas atuações ativistas pelo STF: 

4.1.1 ADPF 347: 

O Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou ADPF (347) pleiteando ao STF a declaração de que a situação atual do sistema penitenciário brasileiro tem violado preceitos fundamentais da Constituição Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos. Requerem adoção de providências, dentre elas, que o STF reconheça a existência do "Estado de Coisas Inconstitucional".

Carlos Alexandre de Azevedo Campos[29] assim explana sobre o Estado de Coisas Inconstitucionais: 

Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diferentes autoridades públicas, agravado pela inércia continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a corte se afirma legitimada a interferir na formulação e implementação de políticas públicas e em alocações de recursos orçamentários e a coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades. 

Assim, a violação massiva dos direitos fundamentais, agravada pela inércia das instituições legislativas e administrativas em resolver a situação, legitima a atuação ativista do Judiciário para superação do estado de inconstitucionalidades: 

No entanto, o Plenário entendeu que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na consecução de suas tarefas próprias. Em outras palavras, o Judiciário deverá superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar, porém, esses poderes dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias.[30]  

Pois bem. Conhecendo-se bem as críticas que o encarceramento merece, acredita-se que os princípios de sua progressiva humanização e liberalização interior são a via de sua permanente reforma.

A prisão na forma hoje utilizada é uma instituição que se comporta como uma verdadeiramente máquina deteriorante: superpopulação carcerária, alimentação paupérrima, estabelecimentos sem infraestrutura mínima necessária, material e humana para o cumprimento da pena, falta de higiene, salubridade e assistência sanitária.

O deputado Federal Domingos Dutra, relata o que apurou no decorrer da CPI do Sistema Carcerário. Vejamos: 

Nas unidades prisionais diligenciados, constatou-se que os estados não fornecem uniformes, colchões, lençóis ou cobertores, que são levados pelas famílias. Também não fornece material de higiene, que igualmente são levados pelos familiares ou comprados nas mercenarias das cadeias a preços superfaturados. Os estabelecimentos são escuros pela economia de energia elétrica. As celas e outros espaços de uso dos presos mais parecem masmorras, pelo estado de sujeira e mau cheiro. A falta de água é frequente em várias unidades e racionada em outros. Como racionamento, é distribuído um limite de 6 litros por cela ao dia. Essas celas são ocupadas, em média, com 30 homens. No verão, a temperatura chega aos 35 graus. Os banhos são com água sem aquecimento, para a economia de energia elétrica. Em geral, os estabelecimentos são insalubres, sem a mínima condição de abrigamento humano. Ademais, já se chegou ao ponto (e pasmem) de presos passarem a ser encarcerados em contêineres (recipiente destinado originalmente ao acondicionamento e transporte de mercadorias). Retrato fiel da coisificação do ser humano![31]  

Lógico que a cadeia não deve ser concebida como um “hotel cinco estrelas”, mas deve-se observar a dignidade da pessoa humana (princípio reitor da estruturação dos direitos humanos e fundamentais).

A pena deve ser cumprida com o rigor que a própria condenação à privação de liberdade impõe e sem regalias que o dinheiro compra, todavia o condenado merece receber tratamento digno.

Tratamento humanitário não é privilégio, é dever do Estado assegurar a tantos quantos mantém sob sua custódia.

Na atual situação, a superpopulação carcerária não permite que haja uma seleção dos internos estabelecida pela natureza e gravidade dos crimes praticados, obrigando o condenado a conviver diretamente com assaltantes profissionais, sequestradores, traficantes perigosos, fazendo com que ele ingresse numa “escola de vida”, que não regenera, mas lhe aprimora em técnica criminal. Isto dificulta qualquer trabalho, por maior boa vontade que exista por parte da direção e funcionários de um estabelecimento penal.

É uma falácia dizer que uma unidade prisional possa funcionar como um reintegrador social. Quiçá os dispositivos de monitoramento. Fala-se muito em “reeducando”, quando a maior parte dos presos nunca teve educação e sempre viveu na marginalidade social. Ou do contrário, se rico, sempre foi hiperssocializado, não se tendo que falar em ressocialização.

Mougenot Bonfim, em sua obra Direito Penal da Sociedade, ao falar sobre os ricos e os pobres e as diferenças de tratamento que são dadas a eles, assim assevera: “O rico é hiperssocializado e não teria porque ser readaptado na sociedade a qual comanda; e o pobre, dela sempre foi excluído, nunca integrou-se verdadeiramente, então como o cárcere o ‘reintegraria’ a algo que sempre esteve alheio?”.[32]

Portanto a prisão não educa, nem reeduca. A prisão existe como um instituto de segurança social. E se dentro do próprio sistema prisional o Estado não consegue reinserir socialmente estas pessoas, imagine com elas expostas a rua sem qualquer política de reinserção social? Ou seja, os dispositivos eletrônicos também são meros paliativos que não resolvem os problemas, apenas os minoraram por algum tempo.  

Não existe por parte do governo interesse em investir no sistema penitenciário, nem da população em cobrar tal investimento. Cabe à prisão “guardar” os criminosos para proteger a sociedade. Este desinteresse leva: à demora do sistema; à superpopulação carcerária; ao número insuficiente de funcionários, acarretando descrença no próprio sistema e na Justiça, gerando um círculo vicioso, fato este que impede as mínimas tentativas de mudanças que, provavelmente, seriam benéficas se postas em práticas.

Não basta aplicar a pena, é imprescindível que ela seja rigorosamente cumprida. Uma pena mal cumprida é igual a um curso mal ministrado. Um condenado mal tratado é semelhante a um aluno mal formado. Se este sai um mau profissional, aquele, com toda certeza, porque já ingressou com vício e, com ele conviveu, sairá desprovido de todo e qualquer valor, até mesmo humano.  

Atualmente o condenado tem a certeza de que não cumprirá corretamente e integralmente a pena imposta.

Diante dessa realidade, as penas estão perdendo o seu caráter intimidativo.

Ainda, o sistema prisional é desprovido de pessoas habilitadas e equipamentos adequados para orientar e acompanhar o sentenciado durante o cumprimento de sua pena.

Como não se dispõe de pessoal e tampouco material para tal fim, conclui-se que, tão logo seja a pena cumprida, o egresso é “devolvido” a sociedade sem qualquer orientação e sem qualquer tipo de acompanhamento. Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que o retorno, da quase totalidade dos egressos à sociedade, se dá de forma muito pior, comparando-a com a do seu ingresso no presídio.

Enquanto não houver preocupações efetivas e um enfrentamento mais direto dos problemas que norteiam o sistema penitenciário e enquanto não houver posicionamentos mais realistas acerca do assunto, nada de concreto será efetivado, mais e mais medidas paliativas serão criadas e poderão resultar em um caos sem fim e resolução.

Enquanto os problemas sociais foram tratados como problemas penais, dificilmente algo de concreto e efetivo poderá ser realizado.

No caso em análise, cabe agora ao Judiciário a missão de pensar novas políticas públicas, coordenar os demais poderes e tirar da inércia também a sociedade, promovendo debates e novas ações.

Enfim, cabe ao Judiciário incentivar a retomada dos demais poderes de seu papéis, com a consequente quebra de paradigmas e efetiva prioridade, por parte do Estado, ao fortalecimento das políticas públicas de atendimento à sociedade, tudo, como forma de reverter a trajetória do caminho escolhido por aqueles que decidem entrar em conflito com a lei.

4.1.2 Transporte escolar. Implementação de políticas públicas:

O Ministério Público, buscando provimento do Judiciário a fim de que o Estado-membro desenvolvesse política pública de transporte escolar, ajuizou Ação Civil Pública em desfavor do Estado da Bahia, o qual, em defesa, argumentou ocorrência de violação ao princípio da separação de poderes e também invocou o princípio da reserva do possível.

Assim, o STF, no agravo regimental em recurso extraordinário com agravo 728.255 BA, decidiu: 

Direito Constitucional e administrativo. Ação Civil Pública. Educação. Transporte de alunos. Implementação de políticas públicas. Princípio da separação de poderes. Ofensa não configurada. Acórdão recorrido publicado em 13.8.2008. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo: 728255 BA, relatora: Ministra Rosa Weber, Data de julgamento: 06/06/2014, Primeira Turma, DJe – 122 DIVULG 23-06-2014, PUBLIC 24-06-2014). (Grifou-se).

Com relação ao princípio da reserva do possível a relatora, Ministra Rosa Weber, fundamentou:

Não socorre ao agravante o argumento de sujeição ao princípio da “reserva do possível”, porquanto o Supremo Tribunal Federal entende que não é permitido ao Poder Público invoca-lo com o propósito de inviabilizar a implementação de políticas públicas estabelecidas pela própria Constituição Federal, como ocorre no presente caso (p.4).

No caso em comento, visualiza-se que o Judiciário ao compelir o Estado – membro a implementar política pública direcionado ao transporte escolar, visa garantir direito fundamental de prestação de educação à criança e adolescentes.

Isto porque, segundo preconizam os artigos, 208, VII, da Constituição Federal e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é defeso a qualquer dos entes federativos se exonerar da responsabilidade de prestar a educação e, nesse conceito, se compreende também a oferta de transporte escolar gratuito de crianças e adolescentes, quando não existe escola pública próxima de sua residência. (TJBA, RE nº 293412, fls. 444-5).

Ademais, o Estado não pode invocar a cláusula do reserva do possível com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais.

Portanto, cabível ao Poder Judiciário, quando da omissão no desempenho adequado e satisfatório de políticas públicas voltadas ao resguardo da dignidade da pessoa humana, em sua função típica de preservação da Constituição Federal, a atuação jurisdicional positiva – como ocorreu no caso em comento – como forma de solucionar a lesão a direito fundamental que estava ocorrendo.  

4.1.3 Supremo julga inconstitucional lei cearense que regulamenta vaquejada (ADI 4983): 

A Lei 15.299/2013, do estado do Ceará, que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural no estado, foi julgada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, através da ADI 4983.

Para o relator, Ministro Marco Aurélio, a lei impugnada não encontrava respaldo no Texto Maior, violando o disposto no artigo 225, § 1º, inciso VII, da Carta. Reportou-se a estudo da Universidade Federal de Campina Grande, Paraíba, revelador de lesões e danos irreparáveis sofridos por animais utilizados na atividade. Afirmou, ante os dados empíricos, implicar a vaquejada tratamento cruel e desumano às espécies animais envolvidas.

Usando a técnica da ponderação para resolver conflito específico entre manifestação cultural e proteção ao meio ambiente, ponderou pela prevalência da norma constitucional de preservação do meio ambiente e, respectivamente, correspondente imposição de limites jurídicos às manifestações culturais, ante a crueldade dispensada aos animais.

No início do julgamento da ação, o procurador-geral da República, Rodrigo Janota, afirmou que o STF deveria ter posicionamento contramajoritário para vencer situações consolidadas pelo tempo, citando como exemplos a farra do boi e rinhas de galos. Para ele, “a crueldade intrínseca a determinada atividade não desaparece nem deixa de ser ética e juridicamente relevante pelo fato de uma norma jurídica a rotular como ‘manifestação cultural’”.

Realmente, não é porque uma norma foi rotulada de “manifestação cultural”, que os direitos dos animais e o princípio da sustentabilidade do meio ambiente devam ser violados.

No caso em comento, portanto, o ativismo judicial foi um fenômeno efetivo de preservação de práticas sustentáveis.

Senão vejamos:

A sustentabilidade pode ser conceituada como: 

“(...) um princípio sistêmico a orientar as decisões judiciais e a legitimar a atuação criativa do juiz, principalmente se considerada a responsabilidade do homem com as gerações futuras. Assim, a atuação jurisdicional é fundamental para o fomento de ações sustentáveis, conformando a autonomia, de certa forma, às metas de sustentabilidade”. [33]  

Segundo Fiorillo[34]:  

O princípio de desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje a nossa disposição.  

Portanto, a sustentabilidade pode ser alcançada com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

Na 1ª. Conferência Mundial sobre o Homem e o Meio Ambiente (Conferência de Estocolmo), realizada de 05 a 16 de junho de 1972, o principal objeto de discussão foi o limite de exploração dos recursos naturais e do meio ambiente em prol do desenvolvimento econômico. O ápice da Conferência foi a criação do Programa da Organização das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, que estabelece um sistema próprio para proteção do meio ambiente propiciando o desenvolvimento sustentável.[35]

O segundo ato ambiental de direitos humanos é denominado de “Relatório Brundtland” – em homenagem a Primeira Ministra da Noruega, Gro Blrundtland, que chefiava, na época a Comissão Municipal sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento – o qual se pautou pela noção de desenvolvimento sustentável, trazendo também, noções de preservação do equilíbrio global, avaliação do custo – benefício das medidas, utilização equitativa dos recursos, dentre outros.[36]

A legislação ambiental brasileira, na Lei 6.938/81 (Política Nacional de Meio Ambiente), em seu art. 4º dispõe: “A Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”, de acordo com seu inciso 1º”.

Por sua vez, a declaração do RIO/92, no seu princípio n° 4: "Para se alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente em relação a ele".

Ainda, o artigo 170, VI, da Constituição Federal dispõe:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Em outras palavras, o país não só pode, como deve se desenvolver econômica e socialmente desde que, encontre um ponto de equilíbrio entre as atividades econômicas e culturais e a utilização racional do meio ambiente, a fim de preservar o meio ambiente para a presente e as futuras gerações.

Isto porque, algumas atividades econômicas e culturais causam impactos como efeito estufa, poluição das águas, extinção das espécies, erosão do solo, que reduzem o potencial do meio ambiente.

Por isso, faz-se necessário uma conscientização universal, em que todos estejam compromissados com o desenvolvimento sustentável e preservação do meio ambiente para as gerações futuras.   

Explica Silva[37], que o conceito de meio ambiente traz três aspectos distintos:

I– meio ambiente natural, ou físico, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora, enfim, pela interação dos seres vivos e seu meio, onde se dá a correlação recíproca entre as espécies e as relações destas com o ambiente físico que ocupam.

II- meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído, consubstanciado no conjunto de edificações (espaço urbano fechado) e dos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes, espaços livres em geral: espaço urbano aberto);

III- meio ambiente cultural, integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou;

Dentre os atos ambientais de direitos humanos, importante mencionar, ainda, a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, proclamada em 15 de Outubro de 1978 pela Liga Internacional, Ligas Nacionais e pelas pessoas físicas que se associam a elas, foi aprovada pela organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) e posteriormente, pela Organização das Nações Unidas (ONU) [38]. Nela se preveem princípios a serem obedecidos no respeito aos direitos dos animais, a título de exemplo, entre outros:

Art. 1º - Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência.  

Art. 2º

1. Todo o animal tem o direito a ser respeitado.

2. O homem, como espécie animal, não pode exterminar os outros animais ou explorá-los violando esse direito; tem o dever de pôr os seus conhecimentos ao serviço dos animais.

3. Todo o animal tem o direito à atenção, aos cuidados e à proteção do homem.  

Art. 3º

1. Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis.

2. Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia.

(...) 

Art. 8º

1. A experimentação animal que implique sofrimento físico ou psicológico é incompatível com os direitos do animal, quer se trate de uma experiência médica, científica, comercial ou qualquer que seja a forma de experimentação.

2. As técnicas de substituição devem de ser utilizadas e desenvolvidas. 

Art. 10º

1. Nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem.

2. As exibições de animais e os espetáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal. 

No Brasil, o direito dos animais estão protegidos constitucionalmente no artigo 225, § 1º, inciso VII.[39]

De todo o exposto, pode-se concluir que, o Supremo, ao julgar inconstitucional a lei cearense que regulamenta vaquejada (ADI 4983), o fez visando a efetivação dos direitos dos animais e do princípio do desenvolvimento sustentável do meio ambiente natural.

Isto porque, não se trata apenas de apenas uma questão de proteger a vida silvestre e seus ecossistemas, a conservação do meio ambiente vai muito além, trata-se de preservar as condições de sobrevivência da espécie humana.

Em que pese todo esforço do STF, é de se mencionar que a EC 96/2017 acrescentou ao 7º do artigo 225 da CF, o qual passou a prever:

“não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 2017)”.

O real objetivo desta emenda foi o de superar decisão aqui discorrida.

Trata-se do denominado fenômeno “efeito blacklash” do ativismo judicial: 

o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.[40] 

No caso em análise, de se concluir ter havido um retrocesso jurídico que culminou por criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, uma vez que houve a desconsideração dos direitos dos animais e do princípio do desenvolvimento sustentável do meio ambiente natural em prol de direito a cultura (que apesar de ser um direito, ao ser ponderado com relação aos outros, protegeria bem menos aquilo que àqueles visam proteger).

No entanto, é de se refletir se a EC 96/2017 não seria inconstitucional.

Isto porque, a proibição de que os animais sofram tratamento cruel (225, §1º, VII da CF) enquadra-se em uma garantia individual, e portanto, cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, IV).

No entanto, o que nos resta, é aguardar as cenas do próximo capítulo (do STF) acerca do tema.  

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5.   EXPANSÃO IMPRESCINDÍVEL: 

As decisões ativistas vem para tentar contornar um processo político quando ele se mostra inerte em efetivar totalmente as normas constitucionais, adotando, o intérprete, uma postura ativista, proativa, potencializando a efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.

O Juiz – político não vem para negar ou recusar a legalidade constitucional, pelo contrário, se tornou corresponsável pela realização de políticas públicas juntamente com o Legislativo e Executivo. Assim, limitado e vinculado à Constituição, teve o aumento das possibilidades de suas escolhas e decisões.

Se o Judiciário não chamasse a responsabilidade também para si, tomando essa postura mais proativa e de promoção da efetividade dos direitos fundamentais, além de omisso, tornar-se-ia cúmplice com a violação da Constituição.

Os críticos ao ativismo judicial questionam até que ponto deverá o Judiciário intervir?

Acredito que a resposta correta, é que o nível de interferência do Judiciário irá depender do déficit de atendimento dos grupos estigmatizados: 

Nesse particular, quando os mecanismos das instâncias deliberativas funcionam adequadamente, e os grupos minoritários são efetivamente contemplados no processo decisório, a intervenção judicial minimiza-se; mas, quando o processo político não atende às expectativas normativas desses grupos, a tendência é a atuação judicial expandir-se, de forma a suprir o déficit de representação política de minorias estigmatizadas, quando for o caso.[41] 

Enquanto houver grupos minoritários estigmatizados, a expansão da atuação judicial ao Supremo será imprescindível, porque neste caso, passividade não é virtude, mas sim, proatividade.

O ativismo judicial deveria ser eventual, no entanto, vem suprindo com excelência a adiada reforma política necessária ao país.

O Supremo, portanto, deveria ser visto como um quarto poder, que se expandiria quando houvesse grupos minoritários estigmatizados, necessitando de efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.

Assim, não seria um poder que sobrepor-se-ia aos demais, mas atuaria de forma independente e harmônica ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.  

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6. CONCLUSÃO

As transformações constantes da realidade histórica, política, social e econômica exigem rápida resposta dos poderes, harmonizados entre si, e não estanques, imutáveis, de forma que não possam dar um rápido atendimento aos direitos fundamentais violados ou sob a ameaça de serem.

Assim, verificado que o Executivo e/ou o Legislativo quedaram-se inertes diante de situações em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais ou que não puderam acompanhar o evoluir da sociedade, o Judiciário deve intervir, sendo provocado para analisar e julgar decisões que seriam típicas desses outros dois poderes.

O Estado deve fazer o mínimo para garantir a tutela dos direitos fundamentais (proibição de proteção insuficiente).

Assim, quedando-se o Legislativo inerte em suas funções típicas, não só pode, como deve o Judiciário intervir a fim de efetivar direitos constitucionalmente previstos, bem como trazer, consequentemente, maior segurança jurídica ao sistema. 

De se concluir, portanto, não ser permitido ao STF ou a qualquer hermeneuta da Constituição ficar de braços cruzados, inerte, esperando o Executivo ou o Legislativo cumprirem suas funções típicas enquanto ocorrem diminuições da eficácia dos direitos fundamentais ou violação destes direitos.

O que se mostra adequado, no momento conjectural em que estamos inseridos, é desconstruir a ideia de que haverá um exercício desenfreado de legiferação atípica por parte do Poder Judiciário ou uma “supremocracia”[42], a fim de construir o pensamento de incursão deste poder sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas ao Legislativo e ao Executivo.

Isto porque, o Judiciário, em alguns casos, tem uma capacidade institucional que o determina como mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria.

Ademais, quando se fala em direitos fundamentais e garantias constitucionais, se o Judiciário age para garanti-los e efetivá-los, não há que se falar em violação a separação de poderes, uma vez que poderes separados inertes é que trazem uma quebra na segurança jurídica.

Colocar cada poder em redoma de vidro e defender insanamente violação deles quando há interferência de um na esfera do outro, não garante um processo democrático efetivo, apto a defender o que preconizou.

Assim, teríamos uma constituição simbólica, papel frio, morto e com aplicação de leis e normas por juízes robóticos, programados a colocar um artigo de lei na sentença, atendendo esse ao caso concreto ou não, uma vez que não interessam garantias e direitos fundamentais, mas somente o “empalhamento” da construção de uma separação de poderes intocável, para não ter que assumir que algo falhou e precisa ser revisto.

A soberania partilhada não tem passado de um boneco de pano, costurado com diferentes retalhos, de diversos tamanhos e cores, em que quando se enjoa de uma parte se troca por outra, quando descostura se ajusta com um remendo; e, o boneco sempre será “soberano”, com suas peças ajustadas ao bel prazer de um dos três costureiros.

E então, o que fazer? Rasgar a Constituição? Começar tudo de novo? Ou dar voz as exigências de uma sociedade carente da efetivação de seus direitos e garantias constitucionais.

A maioria dos doutrinadores e aplicadores do direito tem tentado calar o ativismo judicial, trazendo inúmeras críticas.

Ora, o Legislativo que não ouve (os reclamos de sua época), o Executivo que não vê (as políticas públicas que precisam ser implementadas), quer transformar o Judiciário em alguém que não fala, que não diz o direito?

Embora não haja um consenso com relação às medidas a serem adotadas para que haja uma ampla reforma democrática e quais os meios e métodos mais eficazes, a conclusão que se chega com o temário é o de que o ativismo judicial é irrenunciável nos dias de hoje.

Os contornos do amanhã precisam ser questionados, para que possamos dar a resposta ao questionamento “que país é este”? a contento, dizendo que é “o País do Executivo, do Legislativo, do Judiciário e do Supremo”, independentes, harmônicos entre si e que não falham. 

Questionar premissas é o primeiro passo urgente para tentativa de mudança e quebra de paradigmas. Pois, é da dialética que nasce o direito.

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Notas

[2] RUDÉ, George. A multidão na História: estudo dos movimentos populares na França e na Inglaterra. 1730-1848. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 115/117.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7. ed. rev. e atual. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 41 e 42.

[4]  Idem.

[5]HOBBES, Thomas, op. cit., p.80.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 37.

[7] RUDÉ, George. Op.cit, p. 115/131.

[8] PIÇARRA. Nuno. A Separação dos Poderes como doutrina e Princípio Constitucional – Um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: 1989, p. 33.

[9] LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Igor César F. A. Gomes (org.). Tradução de: Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. São Paulo: Vozes, 1994, p.31.

[10] BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito natural. 2.ed. Brasília: UnB, 1997, p. 48.  

[11] MONTESQUIEU, Barão de Secondat. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes. Introdução, tradução e notas: Pedro Vieira Mota. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.23.  

[12] “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares”. (Idem, Ibidem, p. 67-68). 

[13] OLIVEIRA, André Pinto de Souza. A teoria da tripartição dos poderes no âmbito dos controles difuso e concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos pátrios. Jusnavegandi, 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10337/a-teoria-da-triparticao-dos-poderes-no-ambito-dos-controles-difuso-e-concentrado-de-constitucionalidade-das-leis-e-atos-normativos-patrios>. Acesso em 30 jul.2017. 

[14] ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Tradução Rolando Roque da Silva. Edição eletrônica.  Ridendo Castigat Mores. p.38 e 39. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf>. Acesso em 26 jul.2017.

[15] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Constituição e Governabilidade: ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995, p.39.

[16] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2002, pp. 216-218.

[17] SOUSA, Andre Lopes de. Crise moderna do sistema de separação de poderes. Conteúdo Jurídico, 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,crise-moderna-do-sistema-de-separacao-de poderes,46329.html>. Acesso em 30 jul.2017.

[18] Expressões utilizadas por Oscar Vilhena e Pedro Lenza – principais críticos do “excesso” de poderes acumulado pelo Supremo – a fim de endossar críticas de que o tribunal extrapola, em alguns casos, suas atribuições.

[19] KMIEC, Keenan, apud BRAGA, Nivea Corcino Locatelli. Principais Tensões e perspectivas do ativismo judicial. Revista Estação Científica – Juiz de Fora, nº 11, janeiro – junho/2014. Disponível em: < http://portal.estacio.br/media/4451/artigo-06-nivea-corcino-locatelli-braga.pdf>. Acesso em 19 out. 2017, p.2.

[20] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2008, p. 3-4.

[21] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009, p. 22.

[22] SOARES, José de Ribamar Ribeiro. Ativismo Judicial no Brasil: o Supremo Tribunal Federal como arena de deliberação política. Tese apresentada como requisito para obtenção do título de Doutor ao Programa de Pós – Graduação em Ciência Política do Instituto de Estudos Sociais e Políticos da UERJ. Brasília, 2010, p. 7-8.

[23] DIMOULIS, Dimitri. Além do ativismo e do minimalismo judicial no campo dos direitos fundamentais. Justificação jurídica de decisões e competências. In: FRANCISCO, José Carlos. Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p.262.

[24] BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: direito e política no brasil contemporâneo. RFD- Revista da Faculdade de Direito- UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/constituicao

_democracia_e_supremacia_judicial.pdf>. Acesso em 26 ag.2017, p. 10.

[25] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 346-347.

[26] (...). Há limites para a discricionariedade administrativa, especialmente quando o dispositivo legal é peremptório a respeito da obrigatoriedade no fornecimento do alojamento e alimentação. 4. SE o Poder Público insiste em desconsiderar a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do Judiciário, uma vez que, nestes casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal. 5. A partir do momento em que opta pela inércia não autorizada legalmente, a Administração Pública se sujeita ao controle do Judiciário da mesma forma em que estão sujeitas todas as demais omissões ilegais do Poder Público, tais como aquelas que dizem respeito à consecução de políticas públicas (v.p.,ex.,STF, AgR no RE 410.715/SP, Rel.Min.Celso de Mello, Segunda Turma, DJU3.2.2006). (...) (REsp 813.408/RS, STJ – Segunda Turma, Rel.Min.Mauro Campbell Marque, julgamento 02.06.2009, DJe15.06.2009).

[27] QUEIROZ, Daniela Costa, op.cit., p.43.

[28] Idem

[29] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. CONJUR, 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural>. Acesso em: 18 out. 2017.

[30] CAVALCANTE, Marcio Andre Lopes. Entenda a decisão do STF sobre o sistema carcerário brasileiro e o Estado de Coisas Inconstitucional. Dizer o Direito, 2015. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-decisao-do-stf-sobre-o-sistema.html>. Acesso em 18 out. 2017.

[31] DUTRA, Domingos apud MARIATH, Carlos Roberto. Monitoramento eletrônico de presos. Dignidade da pessoa humana em foco. Jusnavegandi, 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=13919>. Acesso em: 10 out. 2017.  

[32] BONFIM, Mougenot. Direito Penal da Sociedade. 1.ed., São Paulo: Oliveira Mendes Ltda, 1997, p. 179.

[33] POLI, Luciana Costa. O ativismo judicial como ferramenta de implementação do princípio da sustentabilidade. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 226, jul./dez. de 2013, p.1288.

[34] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.102.

[35] OLIVEIRA, Bruna Pinotti Garcia; Lazari, Rafael de. Manual de Direitos Humanos: volume único. 3.ed.rev.,ampl.e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, pp.484/485.

[36] Idem, op. cit., p. 485/486.

[37] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional.  2ª.ed.  Malheiros: São Paulo. 1998, p.3.

[38] Língua portuguesa dos Direitos dos Animais (Lpda). Blue Serenity. 2015. Disponível em: <http://www.lpda.pt/declaracao-universal-dos-direitos-animal/>. Acesso em 14 de out. de 2017.

[39] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: (...)VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

[40] LIMA, George Marmelstein. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial. Direitos Fundamentais, 2015. Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/>. Acesso em 19 out., 2017, p.1.

[41] BUNCHAFT, Maria Eugenia. Constitucionalismo democrático versus minimalismo judicial. Direito, Estado e Sociedade, PUC/Rio de Janeiro, v.1, n.38, p. 154 a 180, jan/jun 2011.

[42] Expressões utilizadas por Oscar Vilhena e Pedro Lenza – principais críticos do “excesso” de poderes acumulado pelo Supremo – a fim de endossar críticas de que o tribunal extrapola, em alguns casos, suas atribuições.