Princípio da liberdade das formas

Sumário:1.  Segurança Jurídica. 2. Ato Jurídico. 3. Formalidade. 4. Liberdade das Formas. 5. Jurisprudência. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.

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1. Segurança Jurídica.

O ordenamento jurídico é composto de normas jurídicas que são subdivididas em regras e princípios jurídicos.

As regras jurídicas[1] possuem as seguintes características: (a) são prescrições, normalmente escritas, para concretizar determinado comportamento; (b) tendem, de plano, para o futuro, mas podem retroagir beneficamente, desde que não violem os princípios do sistema jurídico; (c) são instrumentais e condicionadas à preservação e/ou afirmação máxima dos princípios em rede; (d) relativizam-se mutuamente, contudo podem ser suprimidas para preservar a relatividade e a mútua constituição dos princípios; (e) não admitem subsunção estrita; (f) não são compreensíveis segundo a lógica de Robert Alexy do “tudo ou nada”,  inexistindo espaço residual para a aplicação automática e acrítica da regra ao caso. A eventual supressão da norma estrita somente se justifica para a preservação (unidade, abertura e eficácia) dos princípios: não por acaso, admite-se, por exemplo, a declaração de regra ainda constitucional; (g) oculta uma antinomia entre princípios, portanto também se resolve, bem observadas as coisas, pela hierarquização axiológica; (h) são múltiplas prescrições que dialeticamente precisam ser encadeadas na unidade dos princípios; (i) não são necessárias plenamente (inexiste vinculação automática da escola da exegese), nem plenamente contingente (inexiste discricionariedade pura); (j) conferem e asseguram efetividade ao sistema; (k) devem ser concatenadas e aplicadas à luz de uma visão sistemática dos princípios; (l) devem servir à soberania da Constituição e de seus princípios fundamentais; (m)  devem ser vistas (e, eventualmente recusadas) à luz da coerência com o sistema; (n) são indeterminadas, mas determináveis e, ao serem determinadas, devem servir à harmonização dos princípios.

Talvez a mais importante finalidade da Ciência Jurídica seja a de propiciar segurança jurídica e paz social a todos. Sem segurança jurídica, o Direito passa a ter um significado meramente retórico e sem maior importância.

Em razão da segurança jurídica é que diversos institutos foram moldados no correr de vários séculos e milênios. A História dá contas de que diversos institutos jurídicos foram aperfeiçoados com tal objetivo: coisa julgada, ato jurídico perfeito, direito adquirido, propriedade, registros públicos e um sem-número de institutos que buscam propiciar a segurança jurídica, e, pois, a paz social.

Comentando sobre a importância de ser buscado o princípio da segurança jurídica para o tráfego das relações jurídicas, a doutrina é uníssona. Nesse sentido, Rafael Valim dispara: “significa a segurança jurídica a expectativa do indivíduo, estribada em normas jurídicas, sobre as consequências dos seus atos, bem como sobre os comportamentos que pode esperar e pretender dos demais. Só nessa ambiência é que o cidadão consegue projetar sua vida e desenvolver livremente suas potencialidades”.[2]

Em sentido similar, respectivamente, lecionam Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e De Plácido e Silva: “princípio da segurança jurídica é, provavelmente, o maior de todos os princípios fundamentais do Direito, já que se encontra em sua base, em seu ponto de partida”;[3] “Trata-se, portanto, a segurança jurídica, de um megaprincípio do Direito, o cimento das civilizações, que, entre outras importantes derivações relevantes para o Direito Administrativo, informa o princípio da confiança legítima, o princípio da boa-fé objetiva, o instituto da presunção de validade dos atos do Poder Público e a teoria da evidência”.[4] Em tal contexto, o direito, pela concretização do princípio da segurança jurídica apresenta-se como um instrumento claramente vocacionado e destinado à incessante busca dos objetivos da República Federativa do Brasil, no caso, a construção de uma sociedade livre, justa, fraterna e solidária.

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2.  Ato Jurídico.

É conhecido o conceito de ato jurídico em sentido largo: todo e qualquer ato tendente a constituir, manter/conservar, alterar ou extinguir direitos. Na linguagem de Pontes de Miranda, ato jurídico é o suporte fático pelo qual o Direito reputou pertencer ao mundo jurídico. 

O ato social é considerado como juridicamente relevante quando tenha, ou possa ter, reflexos na composição de algum suporte fático estabelecido por norma jurídica.

Consoante regras dispostas no Código Civil, o ato jurídico, para possuir validade, carece de: (a) agente capaz; (b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável e (c)  forma prescrita ou não defesa (=proibida) por Lei.

Pela dicção do artigo 104 do Código Civil, mencionado no parágrafo anterior, constata-se que o legislador entendeu por bem em valorar juridicamente a forma pela qual os atos jurídicos – sentido largo – devam ser produzidos.  Marcos Bernardes de Mello enfatiza, sob o prisma dos negócios jurídicos, espécie de atos jurídicos stricto sensu, que: “Todo negócio jurídico tem uma forma. Tudo, aliás, no mundo se nos oferece sob uma determinada forma. Por isso, quando se classifica o negócio jurídico segundo a sua forma não implica dizer que haja espécie que não tenha forma, mas se leva em conta que as normas jurídicas, considerando a necessidade de melhor documentar (provar) certos negócios, determinam que sejam realizados por meio de formas mais ou menos solenes, ou sem qualquer solenidade”.[5]

Como regra estabelecida em Lei, os atos jurídicos na esfera privada possuem forma livre. Desta forma, o princípio da liberdade das formas pode ser conceituado como a possibilidade da livre escolha do meio pelo qual a declaração de vontade integrante do ato jurídico praticado será exteriorizada, a fim de surtir efeitos no mundo jurídico. Quando da prática do ato o agente deverá, entretanto, preocupar-se com a possibilidade de necessitar produzir provar do ato, em juízo ou fora dele, sendo a dificuldade de produção da prova inversamente proporcional à maior liberdade de sua prática.

Não podem ser baralhados os princípios da autonomia da vontade, ou autonomia privada ou da liberdade de contratar[6] com o princípio da liberdade das formas. Segundo Pontes de Miranda, a “liberdade de escolha das categorias jurídicas não foi o que se conheceu nos primeiros tempos: a autonomia da vontade não foi a regra; o direito ob singulorum utilitatem veio depois, quebradas as linhas rígidas do direito material e do direito formal, que incidiam cogentemente, desde o formalismo dos atos necessários ao conteúdo dos tipos precisos de atos jurídicos. Muitos séculos passaram até que se pudesse tornar o direito mais supletivo do que cogente. Então, a lei – principalmente a lei privada - conteve mais regras dispositivas e interpretativas do que cogentes, ou se satisfez com o mínimo de regras jurídicas cogentes”.[7]

A principal finalidade de se praticar um negócio jurídico sobre a forma determinada em Lei é garantir que os agentes participantes do ato externem seu consentimento de forma clara, expressa e também para facilitar a produção probatória acaso a questão venha a ser questionada judicial ou extrajudicialmente. Os contratos, pela regra geral, podem ser celebrados de forma livre e por isso são chamados de contratos não-formais, ou, ainda, de determinada forma (=a estipulada pela Lei), razão pela qual a doutrina denomina-o de contrato formal. Ricardo Luiz Lorenzetti ensina que o "contrato é um instrumento normativo. Ninguém jamais viu um contrato, afirma Von Thur e Atiyah ao perguntarem: sobre o que trata o direito dos contratos, se não há um contrato que esteja circulando pelas ruas como os automóveis? É ingênuo este 'endeusamento' dos contratos, que se origina em sua confusão com o instrumento escrito".[8]

Até mesmo na seara do Direito Público, o apego desmesurado a forma é repugnado, pois deve-se ter em mente o princípio da instrumentalidade das formas, o que “veda o raciocínio simplista e exageradamente positivista. A solução está no formalismo moderado, afinal as formas têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta impossibilitaria a sequência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa. Neste raciocínio, resta evidenciada a preocupação com os resultados e não com formas pré-estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos”.[9]

 Pode ser que a Lei exija que, apenas em parte, determinado negócio jurídico tenha forma estipulada. Assim, se “um dos acordos ou convenções, contidos no negócio jurídico, ou alguma das disposições unilaterais exige forma especial, essa forma é exigida a todo o negócio jurídico complexo (O. Warneyer, Kommentar, I, 532)”.[10]

Uma coisa fique clara: a liberdade das formas no âmbito do Direito Privado é a regra a ser seguida; no âmbito do Direito Público inverte-se a lógica, pois a indisponibilidade dos direitos envolvidos exige um comportamento mais conservador. Pietro Perlingieri apregoa que a restrição da liberdade das formas é excepcional e deve ser temperado pois “os 'princípios gerais' elaborados em relação aos critérios extraíveis sobre as normas sobre a forma" sem recorrer aos altos cumes do ordenamento". [11]

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3. Formalidade.

 A formalidade mostra-se necessária, em algumas hipóteses, em razão da importância sócio-econômica do ato objeto a ser normatizado ou dos objetos de determinada relação jurídica.

  O civilista italiano Pietro Perlingieri ressalta que “a natureza excepcional das prescrições das formas legais, a doutrina, apesar da preferência pela concepção estrutural ou funcional da forma, é praticamente unânime. Essa excepcionalidade é considerada como derrogação do princípio da liberdade das formas, por sua vez expressão do princípio, mais amplo, da autonomia privada; de modo que as prescrições legais sobre a forma vinculada se apresentam como limites à livre negociação, mas não sem incertezas e ambiguidades. Enquanto se constata que a “admissibilidade de prescrições legais formais, porém, nunca foi contestada já que se reconhece tradicionalmente a necessidade social de que alguns negócios sejam revestidos de formas particulares”, afirma-se que “a limitação formal, referindo-se exclusivamente ao modo de exercício da autonomia negocial, não incide em medida relevante sobre o seu conteúdo”. Isto explicaria como “as prescrições de forma tenham sido subtraídas da problemática da constitucionalidade dos limites legais à liberdade negocial. Os limites ao exercício do direito, à realização de atividades ou à realização de um ato devem se submeter ao juízo de constitucionalidade não tanto pelo quantum, mas sobretudo pelo an; para tanto, devem ser individuados e valorados os respectivos fundamentos em confronto com as normas e os valores constitucionais. Um estudo do gênero escapou da atenção da doutrina e é esta a razão principal da tradicional qualificação de excepcionalidade das normas que estatuem formas legais dos atos de iniciativa negocial”.[12]

Nesse sentido, bens imóveis, ou como são conhecidos, bens de raiz, cujo valor econômico seja superior a 30 (trinta) salários mínimos – o que não é difícil de ocorrer – deve ter os negócios entabulados mediante escritura pública, sendo essa da essência do negócio, como regra geral. O princípio da liberdade das formas, no caso do exemplo, é substituído pela forma prevista em Lei: escritura pública.

 Para a lavratura de uma escritura pública de venda e compra imobiliária, por exemplo, hão de ser observados os preceitos contidos na Lei 7433/1985, em especial a inteligência no sentido de que, na lavratura de atos notariais, inclusive os relativos a imóveis, além dos documentos de identificação das partes, somente serão apresentados os documentos expressamente determinados” na referida Lei, sendo extensível ao instrumento particular a que se refere o artigo 61, da Lei 4.380/1964, posteriormente alterada pela Lei 5.049/1966.

 Na esteira da Lei 7433/1985, deverá o Tabelião exigir – e consignar no ato notarial – a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição. Além disso, deverá o Tabelião manter arquivados, em Cartório, os documentos e certidões mencionadas, no original ou em cópias autenticadas.

  Na Lei 7433/1985 também preceitua que: (a) ficam dispensados, na escritura pública de imóveis urbanos, sua descrição e caracterização, desde que constem, estes elementos, da certidão do Cartório do Registro de Imóveis; (b) na hipótese prevista, o instrumento consignará exclusivamente o número do registro ou matrícula no Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro, cidade, Estado e os documentos e certidões constantes; (c) para os fins do disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei 4591/1964, alterada pela Lei 7182/1984, considerar-se-á prova de quitação a declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da Lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos.

  Mas não é só. Também existem exigências outras que devem ser atendidas, a bem do princípio da segurança jurídica. Desta forma, no exercício de fiscalização das atividades notariais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo exige, em razão da incidência das Normas Gerais da Corregedoria, que a escritura pública, quando envolva bens imóveis, obedeça e indique: (a) dia, mês, ano e local em que lavrada, lida e assinada; (b) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, número do registro de identidade com menção ao órgão público expedidor ou do documento equivalente, número de inscrição no CPF ou CNPJ, domicílio e residência das partes e dos demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação, e expressa referência à eventual representação por procurador; (c) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; (d) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; (e) declaração de ter sido lida na presença das partes e dos demais comparecentes, ou de que todos a leram; assinatura das partes e dos demais comparecentes ou, caso não possam ou não saibam escrever, de outras pessoas capazes, que assinarão a rogo e no lugar daqueles, cujas impressões digitais, no entanto, deverão ser colhidas mediante emprego de coletores de impressões digitais, vedada a utilização de tinta para carimbo; (f) assinatura do Tabelião de Notas ou a de seu substituto legal; (g) menção à data, ao livro e à folha da serventia em que foi lavrada a procuração, bem como à data da certidão correspondente, para comprovar que foi expedida nos 90 (noventa) dias que antecederam a prática do ato notarial; (h) quando se tratar de pessoa jurídica, a datado contrato social ou de outro ato constitutivo, o seu número na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, referência à cláusula do contrato ou do estatuto social que versa sobre as pessoas incumbidas da sua administração, seus poderes e a autorização para a prática do ato, se exigível, e a ata da assembleia geral que elegeu a diretoria atribuições (=para aferir a legitimidade dos órgãos e do próprio ato); (i) na escritura de doação, o grau de parentesco entre os doadores e os donatários; (j) se de interesse de incapaz, menção expressa à idade, se menor, e, sempre, à pessoa por  quem representado ou assistido, ressalvados os casos de aceitação futura pelo donatário; (k) indicação clara e precisa da natureza do negócio jurídico e seu objeto; (l) a declaração, se o caso, da forma do pagamento, se em dinheiro ou em cheque, com identificação deste pelo seu número e pelo banco sacado, ou mediante outra forma estipulada pelas partes; (m) declaração de que é dada quitação da quantia recebida, quando for ocaso; (n) indicação dos documentos apresentados nos respectivos originais, entre os quais, obrigatoriamente, em relação às pessoas físicas, documento de identidade ou equivalente, CPF e, se o caso, certidão de casamento; (o) o código de consulta gerado (código hash) pela Central de Indisponibilidade, quando o caso; (p) cota-recibo das custas e dos emolumentos devidos pela prática do ato, com observação do disposto no Capítulo XIII das NSCGJ/TJSP; (q) termo de encerramento; (r) referência, quando for o caso, ao cumprimento do item 42 do capítulo das NSCGJ; (s) alusão à emissão da Declaração de Operações Imobiliárias; (t) menção aos documentos apresentados e ao seu arquivamento.

Para lavratura de escrituras públicas relativas a bens imóveis e direitos reais a eles relativos devem conter, ainda: I -para imóveis rurais georreferenciados, o número do registro ou matrícula no Registro de Imóveis, sua localização, denominação, área total, o número do cadastro no INCRA constante do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR) e o Número de Imóvel Rural na Receita Federal (NIRF), enquanto para os demais imóveis rurais, particularmente os não georreferenciados e os objeto de transcrição, a descrição deve ser integral e pormenorizada, com referência precisa, inclusive, aos seus característicos e confrontações; II -para imóveis urbanos cujas descrições e caracterizações constem da certidão do Registro de Imóveis, o número do registro ou da matrícula no Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro, cidade e Estado, enquanto para os demais imóveis urbanos, principalmente aqueles objeto de transcrição, a descrição deve ser integral e pormenorizada, com referência precisa, inclusive, aos seus característicos e confrontações; III - título de aquisição do alienante, com referência à natureza do negócio jurídico, ao instrumento que o documenta, à matrícula e ao registro anterior, ao seu número e ao Registro de Imóveis.

As escrituras relativas a imóveis rurais devem conter, ainda seguindo as diretrizes das Normas do TJSP (=NSCGJ/TJSP): a apresentação e a menção aos dados do Certificado de Cadastro do Imóvel Rural – CCIR, emitido pelo Instituto Nacional deColonização e Reforma Agrária – INCRA, e o número fornecidopela Receita Federal do Brasil – RFB, com a prova de quitação doImposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR correspondenteaos últimos 5 (cinco) anos;o interior teor da autorização emitida pelo INCRA para fins dedesmembramento de bem imóvel rural, quando exigível, observadasas normas legais referentes à fração mínima de parcelamento (FMP) e à reserva legal.

Bem se vê, pelas exigências normativas, que a importância econômico-social de bens de raiz impõe uma série de formalidades para que o ato possua validade e não venha a ser objeto de desconstituição ou qualquer mácula a impedir que seus efeitos regulares sejam obstados, demonstrando a subsunção da regra prescrita no artigo 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, uma vez que quando a Lei exige específica forma para a validade do ato, a inobservância da forma levará a nulidade do negócio jurídico (CC, artigo 166, inciso IV).

É importante lembrar que poderá existir vinculação a determinada forma por disposição contratual. Desta forma, se a forma é livre, mas as partes, por cautela e visando resguardar o negócio jurídico com maior segurança, podem estabelecer a pública forma. Tal é o sentido do artigo 109 do Código Civil, ao dispor: “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato”.

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4. Liberdade das Formas.

Todos os atos e negócios jurídicos na esfera civil, individual, privada ou particular possuem, num primeiro momento, forma livre. Apenas quando a Lei expressamente a prever é que a forma estará vinculada e deverá obedecer aquilo que ela preveja. Nesse sentido preceitua o artigo 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Outro exemplo de liberdade das formas: o Código de Defesa do Consumidor prevê que é causa que obsta a ocorrência da decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, nos termos do artigo 26, § 2º, inciso I: “a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca”. O intérprete pode perguntar-se: mas de que forma ocorre essa reclamação? Exige a Lei que seja formalizada por escrito ou ela pode ocorrer de forma verbal? 

Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.442.597/DF, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 24/10/2017 (Informativo 614), que a reclamação obstativa da decadência, prevista no artigo 26, § 2º, inciso I, do CDC, pode ser feita de forma escrita ou pela forma verbal.

Uma das mais exigentes formas estabelecidas por Lei é a relativa à elaboração de testamentos, ato que retrata as últimas vontades do testador[13]. Em tal ato pode haver reconhecimento de paternidade (com caráter irrevogável e mesmo que o ato jurídico venha a ser declarado nulo, tal declaração é aproveitável para os fins de Lei) e também distribuição da cota patrimonial disponível. Ainda assim, nem mesmo em tal matéria, onde as formalidades possuem viés especial, a forma sobrepujará a instrumentalidade e finalidade do ato, com a manutenção da vontade do testador.

Quanto ao testamento particular, Maria Helena Diniz ensina:

“Requisitos essenciais do testamento particular. Exigem-se para a feitura do testamento particular: a) redação e assinatura de próprio punho do testador, não se admitindo assinatura a rogo (RT. 327:137, 264:236, 210:194, 447:213,540:891, 327:240, 300:230 e 311:288; BAASP, 1.955:47; RTJ, 92:1.234, 64:339 e 69:559; RF, 247:210; AJ, 112:319). Pode ser datilografado ou escrito medianteprocesso mecânico, caso em que não poderá conter rasuras ou espaços embranco; b) intervenção de três testemunhas, além do testador, que deverão presenciar o ato (RTJ, 33:560; EJSTJ, 4:73; RTJSP, 134:343; RT, 709:197,673:167); c) leitura do testamento pelo testador perante as testemunhas, que logo em seguida o assinarão (AJ, 103:48; RT, 673:167). O Projeto de Lei n. 204/2011 visa criar requisitos para validade de testamento particular, impondo registro de títulos e documentos no prazo de 20 dias contado de sua elaboração".[14]

Assim, entende o Superior Tribunal de Justiça ser possível flexibilizar formalidades previstas em lei, ainda que de ordem cogente, para a elaboração de testamento particular na hipótese em que o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas, quando o homem cujo testamento foi elaborado encontrava-se internado em Unidade de Terapia Intensiva (UTI). No precedente foi entendido que o respeito à vontade do testador deveria sobrepor-se às formalidades da Lei. Entretanto, o abrandamento das formalidades do testamento não é a regra geral a ser seguida, mas apenas será admitida “em casos excepcionalíssimos”, pois a “relativização das exigências legais no tocante às testemunhas, é imperativo, para que se reconheça a validade do testamento particular, que tenha ele sido assinado pelo testador.”. [15]

Ademais, a figura do testamento hológrafo é ainda mais formal. Segundo ensina Zeno Veloso: "Para que teste sob a forma hológrafa, tem o disponente de sabere poder assinar. Não se admite, na espécie, a assinatura a rogo do testador. E, se o testador prefere escrever o testamento do próprio punho, tem de fazê-lo pessoalmente, não se permitindo a escrita a rogo".[16]

O civilista baiano Orlando Gomes enfileira os requisitos essenciais de validade para o testamento particular: “a) a autografia da cédula; b) sua leitura às testemunhas; c) as assinaturas do testador e das testemunhas. Significa a primeira exigência que a cédula tem de ser totalmente escritado próprio punho do testador (RA) ou por processo mecânico (RA) e por ele assinada. (RA) No primeiro caso, deve ser lido e assinado pelo testador e pelas testemunhas. Feito através de processo mecânico, não poderá conter rasuras ou espaços em branco, devendo, também, ser assinado pelo testador e pelas testemunhas, após a leitura na presença das mesmas (RA). Desta exigência resulta que não podem fazer testamento particular o cego, o analfabeto e as pessoas incapacitadas eventualmente de escrever, ainda quando sobrevenha a incapacidade depois de haver o testador começado a redigi-lo”.[17]

Consoante afirmado, no âmbito do direito privado, a forma do ato jurídico lato senso é livre, salvo quando a Lei estipular determinada forma ou não proibi-la expressamente. Uma observação importantíssima: quando a Lei estabelecedeterminada forma para a constituição de determinado ato jurídico, sua desconstituição deve seguir a mesma forma.

A isso a doutrina civilista denomina de princípio da simetria.

Sobre tal princípio, Pontes de Miranda alerta: “PRINCÍPIO DE SIMETRIA. - Diz o art. 1.093, 1ª parte: "O distrato faz-se pela mesma forma que o contrato". Se atendemos à regra jurídica, temos: o contrarius consensus é relativamente formal, - há de ter a forma que o consensus teve; a forma com que se contrata é a forma com que se pode distratar; o distrato, ou contrarius consensus, em que se não seguiu a forma do contrato, entra no mundo jurídico, mas é nulo (arts. 82, 130 e 146, III). Não é inexistente, como o cheque que não tem o nome "cheque". O direito brasileiro mantém o princípio de simetria formal, ou da oportunidade da correspondência das formas (cf. B. W. Leist, Über die Wechselbeziehung zwischen den Rechtsbegründungs-und Rechtsaulhebungsakten, 6 s.; A.Bechmann, Der Kauf, II, 470). Razão bastante para se não importarem considerações próprias a outros sistemas”.[18] Pontes de Miranda trata do princípio da simetria/paralelismo das formas em seu monumental Tratado de Direito Privado, podendo o estudo do tema ser aprofundado no Tomo V, § 593, 4.[19]

Até mesmo o instituto multissecular do testamento, que deve seguir um rigoroso ritual de formalidades para que o ato atinja suas finalidades (que em última hipótese é concretizar a vontade do testador), pode ter suas regras legais abrandadas quando a vontade do testador for incontestável com as disposições testamentárias. Aliás, uma das justificativas para que o testamento seja pouco utilizado no Brasil é justamente o temor de que suas cláusulas não sejam obedecidas em razão de alguma formalidade não atendida. Sílvio de Salvo Venosa ensina:

“No entanto, ao lado das causas que comumente se apontam tais como a exigência da sucessão legítima, como tendência natural dos titulares de patrimônio, ou o apego à vida, porque testar é se lembrar da morte, há o fato de que o excesso de solenidades do testamento, com o risco sempre latente de o ato poder sofrer ataques de anulação após a morte, afugenta os menos esclarecidos e mesmo aqueles que, por comodismo, ou receio de ferir suscetibilidades, não se abalam em pensar em disposições de última vontade”.

Remata o doutrinador:

“Destarte, o direito testamentário deve voltar-se para as transformações que sofrem hoje a família e a propriedade, procurando a lei acompanhar agora os novos fenômenos sociais. Assim, sem esquecer do formalismo inerente ao testamento, invólucro que tem em mira validamente proteger a vontade do morto, tal formalismo deve ser adaptado à época do computador, para servir àquelas duas instituições, dinamizando-se as disposições do Código Civil, já anacrônicas, hoje mero exemplo de academismo jurídico. Daí porque plenamente dispensável o excessivo número de regras para interpretar a linguagem testamentária”.[20]

Entretanto, não podem ser perdidos de vista o princípio da instrumentalidade das formas e da intenção do autor da prática do ato, devendo ser preservado o intento do ato de última vontade.

Assim, a jurisprudência é no sentido de se abrandar as formalidades do testamento, quando não restar robustamente comprovado vícios de vontade na confecção do testamento ou desvio da intenção do testador, devendo ser preservada a vontade do de cujus. De fato, não “se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei da forma esta sujeita a interpretação e construção apropriadas às circunstâncias”.[21]

Na seara do Direito Público o princípio da simetria, princípio da simetria das formas ou paralelismo das formas, também é invocável em diversas hipóteses, sendo três delas: (a) parâmetro de controle de constitucionalidade (ADI 858, RTJ 204/38; ADI 3647, RTJ 209/107; ADI 2966, RTJ 194/171; ADI 2192, RTJ 206/117, interalios); (b) criação e extinção de determinados entes ou órgãos da Administração Pública; (c) desafetação para “subtrair o bem público da pertencialidade pública”.[22]Entrementes, para bens ambientais, deve ser seguida a exigência de reserva legal para suprimir, diminuir ou extinguir reservas ambientais, na esteira do que determina o inciso III, do § 1º, do artigo 225 da Constituição Federal, no sentido de que incumbe ao Poder Público “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”.

Aqui, a Constituição Federal autoriza a criação de espaços territoriais ambientais por ato infralegal – Decreto, por exemplo -, mas estipula que somente a Lei – em sentido formal - poderá alterar ou suprimir tais espaços. A Lei 9.985/2000 regulamentou a norma constitucional e estabeleceu claramente no § 7º do artigo 22 que as unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público mas que a “desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica”.  Tal entendimento é sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, estando afastada a aplicação do princípio da simetria das formas, em prol do princípio da proibição de retrocesso socioambiental.

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6. Jurisprudência.

Amparada no princípio da liberdade das formas, a jurisprudência brasileira inclina-se pela informalidade dos atos jurídicos, especialmente os privados, quando a lei não impuser forma “prescrita em Lei”, na dicção do Código Civil. Nesse sentido:

“Cumpre consignar, ademais, que a ausência de contrato impresso e assinado pelo autor não altera o equacionamento da questão. Atualmente é comum que a contratação de serviços seja feita de forma verbal, pela internet ou por telefone, sem que isso invalide o negócio, pois a lei não exige forma específica para esse tipo de contrato” TJSP, 34ª Câmara de Direito Privado, Apelação 1010650-96.2016.8.26.0077, Comarca de Birigui, Relator: Desembargador Gomes Varjão,Julgamento: 16/1/2018.

“EMPRESA. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. TRESPASSE. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. Ao que tudo indica, os bens que compuseram o estabelecimento e que foram alienados diziam respeito à marca e título do estabelecimento, contratos, equipamentos e clientela. Todos bens que foram entregues à autora. Não houve rigor formal das partes na celebração do negócio, o que dificultou a comprovação dos fatos alegados pela autora, que tampouco se interessou em produzir provas que efetivamente esclarecessem precisamente os termos do ajuste. Nestas condições, o importante a ser notado é que a autora, que conhecia os equipamentos que adquiriu, pôde acompanhar a exploração do estabelecimento por tempo suficiente, que a motivou a pagar a quantia estipulada pelos réus (R$ 23.000,00). Logo, não se vê vício do ajuste que acarretasse a anulação do negócio jurídico. Sentença de improcedência dos pedidos mantida. Recurso não provido.” TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação 1008373-44.2016.8.26.0292, Comarca de Jacareí, Voto 26.603, Relator: Desembargador Carlos Alberto Garbi, Julgamento: 8/1/2018.

“Não houve rigor formal das partes na celebração do negócio, o que dificultou a comprovação dos fatos alegados pela autora, que tampouco se interessou em produzir provas que efetivamente esclarecessem precisamente os termos do ajuste. Nestas condições, tem relevância o fato de que a autora, que conhecia os equipamentos que adquiriu, pôde acompanhar a exploração do estabelecimento por tempo suficiente, que a motivou a pagar a quantia estipulada pelos réus (R$ 23.000,00). Logo, não se vê vício do ajuste que acarretasse a anulação do negócio jurídico.” TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação 1008373-44.2016.8.26.0292, Comarca de Jacareí, Voto 26.603, Relator: Desembargador Carlos Alberto Garbi, Julgamento: 8/1/2018.

“LOCAÇÃO E SUBLOCAÇÃO DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL.Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de alugueres e ação de obrigação de fazer Despejo prejudicado ante a desocupação do imóvel Alegação de que houve aditamento verbal que redundou em novação Contratos de locação e sublocação formalizados por escrito - Necessidade de observância da forma para a celebração de eventual novação - Artigo 472 do Código Civil e art. 13 da Lei do Inquilinato - Cerceamento de defesa não verificado – Impossibilidade de conhecimento de matéria suscitada em favor dos fiadores, que não apelaram. Sentença correta, ora confirmada.” TJSP, 25ª Câmara de Direito Privado, Apelação 1 045033-02.2014.8.26.0100, Relator: Desembargador Edgard Rosa, Julgamento: 14/12/2017.

“RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REGRESSO DANOS MATERIAIS ACIDENTE DE TRÂNSITO.Inconteste a responsabilidade do Requerido pelo acidente de trânsito, que causou danos ao veículo segurado Autora comprovou o pagamento da indenização securitária Sub-rogação da Autora nos direitosda segurada Requerido alega que celebrou acordo verbal com a segurada e que pagou a quantia de R$ 1.328,00 (referente à indenização pelo acidente), mas que “deletou” o “recibo de pagamento” fornecido pela segurada Ausente a comprovação da celebração do acordo verbal e tampouco do pagamento de indenização (à segurada) pelos danos oriundos do acidente (ônus que incumbia ao Requerido)” TJSP, 35ª Câmara de Direito Privado, Apelação 1021778-24.2015.8.26.0506, Ribeirão Preto, Relator: Desembargador Flávio Abramovici, Julgamento: 19/12/2017.

“CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E COBRANÇA. CONTRATO VERBAL DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PROVAS TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL DOS CONTRATANTES. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. NÃO PAGAMENTO DOS ENCARGOS LOCATÍCIOS.  1 - O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 104, estabelece a liberdade de formas. Assim, o contrato de locação, por ser um negócio jurídico, que não necessita de forma solene, pode ser convencionado verbalmente entre os interessados. 2 - A relação locatícia está comprovada nos autos, conforme os depoimentos pessoais de um dos contratantes e de testemunhas, sendo, os contratantes responsáveis por eventuais prejuízos suportados pelo autor e pelo pagamento dos encargos locatícios contratados.3 - Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida.” TJDFT, 4ª Turma Cível, Acórdão 393134, Apelação Cível 20060110337249, Relator: Desembargador Arlindo Mares, Revisor: Desembargador Sérgio Bittencourt, Julgamento: 26/8/2009, DJE: 30/11/2009, p. 118.

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS. RELATIVIDADE DO PRECEITO. FORMA RÍGIDA PREVISTA EM LEI COMO REQUISITODE VALIDADE DO ATO PROCESSUAL. SEGUIMENTO NEGADO. 1. O art. 154, do CPC, consagra o princípio da liberdade das formas, preceituando que "os atos e termos processuais não dependem de forma determinada (...), reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial". Por outro lado, o mesmo artigo ressalva que esse princípio não é absoluto, já que não prevalece "quando a lei expressamente a exigir" (entenda-se: exigir forma determinada).  2. Se deixaram de vir aos autos do agravo peças de obrigatório traslado (art. 525, inciso I, do CPC), o instrumento fica efetivamente defeituoso. O rigor formal, aqui, reveste-se de especial importância, não porque deva ser superestimada a forma em detrimento do conteúdo, mas porque se trata de verdadeiro requisito de validade do ato processual. 3. Agravo de instrumento não conhecido.” TJDFT, 4ª Turma Cível, Acórdão 576611, Agravo de Instrumento 20110020246270, Relator: Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, Julgamento: 14/3/2012, DJE: 3/4/2012, p. 227.

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO VERBAL. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, tendo o julgador entendido pela ausência provas quanto ao fato constitutivo do direito. 2. Conforme os princípios da boa-fé e da liberdade das formas, o direito pátrio admite como válido o contrato verbal, mas tal possibilidade não isenta a parte do ônus de provar o fato constitutivo do direito vindicado. 3. Avalidade de um negócio jurídico não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir. 4. Impõe-se a cassação da sentença que julga improcedente o pleito autoral sob o fundamento da ausência de provas, sem que tenha sido oportunizada a produção de prova oral, tendente a demonstrar a existência de contrato verbal. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada.” TJDFT, 2ª Turma Cível,  Acórdão 1023425, Apelação Cível 20150910152660, Relator: Desembargador Sandoval Oliveira, Julgamento: 7/6/2017, DJE: 12/6/2017, pp. 246-256.

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CONTRATO VERBAL. PROVA. INSUFICIÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARÂMETROS. ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA. REVOGAÇÃO. VIA INADEQUADA. 1. Em nome dos princípios da boa-fé e da liberdade das formas, o ordenamento jurídico pátrio admite o ajuste verbal como válido. Entretanto, tal pressuposto não exime a parte autora do ônus de provar o fato constitutivo do direito invocado. [...]” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 879105, Apelação Cível 20020110199429, Relator: Desembargador Mario-Zam Belmiro, Revisor: Desembargador João Egmont, Julgamento: 1/7/2015, DJE: 9/7/2015, p. 244.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. LOCAÇÃO DE BEM IMÓVEL COMERCIAL. DENÚNCIA VAZIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. AJUSTE VERBAL. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1 - No tocante à contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração, é aquela que se dá entre a fundamentação e a parte conclusiva do acórdão ou dentro do próprio dispositivo. 2 - O anseio de revolver a matéria decidida em sentido contrário que ao esposado pela embargante não enseja a oposição de embargos de declaração, mormente pelo fato de não se configurar obscuridade, omissão ou contradição para os fins de oposição do recurso em apreço. 3 - O Código Civil Brasileiro, por força de seu artigo 104, consagra o princípio da liberdade das formas na realização de negócios jurídicos. O contrato de locação, negócio jurídico que é, não necessita de forma prescrita ou maiores solenidades para que seja existente, válido e eficaz, podendo ser convencionado verbalmente entre os interessados. 4 - Da análise da documentação apresentada pelas partes, vislumbra-se termo aditivo ao contrato de aluguel de imóvel comercial prevendo a prorrogação do prazo por 36 (trinta e seis) meses.  Em que pese o referido instrumento não se encontrar assinado, a emissão de carnê bancário pela própria embargante para o pagamento de mensalidade do aluguel, indicando precisamente a quantidade de meses em que aludido valor será cobrado, determina a natureza do próprio contrato, qual seja, a de prazo determinado. 5 - Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem se observar os lindes traçados no art. 1.022 do NCPC. 6 - Ausentes os requisitos dispostos no art. 1.022 do NCPC, o não provimento dos embargos de declaração é medida que se impõe. 7 - Embargos de declaração conhecidos e não providos.” TJDFT, 5ª Turma Cível, Acórdão 976868, Apelação Cível 20140111042365, Relatora: Desembargadora Maria Ivatônia, Julgamento: 26/10/2016, DJE 29/11/2016, pp. 262-272.

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. LEI 8.245/91. LOCAÇÃO DE BEM IMÓVEL COMERCIAL. DENÚNCIA VAZIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. AJUSTE VERBAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DA AUTORA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1 - O Código Civil Brasileiro, por força de seu artigo 104, consagra o princípio da liberdade das formas na realização de negócios jurídicos. O contrato de locação, negócio jurídico que é, não necessita de forma prescrita ou maiores solenidades para que seja existente, válido e eficaz, podendo ser convencionado verbalmente entre os interessados. 2 - Da análise da documentação apresentada pelas partes, vislumbra-se termo aditivo ao contrato de aluguel de imóvel comercial prevendo a prorrogação do prazo por 36 (trinta e seis) meses. Em que pese referido instrumento não se encontrar assinado, a emissão de carnê bancário pela própria autora-apelante para o pagamento de mensalidade do aluguel, indicando precisamente a quantidade de meses em que aludido valor será cobrado, determina a natureza do próprio contrato, qual seja, a de prazo determinado. 3 - Deve ser mantida a condenação da autora por litigância de má-fé à medida que alterou a verdade dos fatos ao ingressar em juízo para pleitear direito sabidamente inexistente. 4 - Apelação conhecida e, no mérito, improvida.” TJDFT, 5ª Turma Cível, Acórdão 955536, Apelação Cível 20140111042365, Relatora: Desembargadora Maria Ivatônia, Julgamento: 20/7/2016, DJE: 27/7/2016, pp. 300-308.

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO VERBAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE PROVA. 1. É cediço que, em nome dos princípios da boa-fé e da liberdade das formas, o ordenamento jurídico pátrio admite o ajuste verbal como válido. Entretanto, tal pressuposto não exime a parte autora do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. 2. Recurso conhecido e desprovido.” TJDFT, 3ª Turma Cível, Acórdão 667024, Apelação Cível 20111010088359, Relator: Desembargador Mario-Zam Belmiro, Revisora: Desembargadora Nídia Corrêa Lima, Julgamento: 3/4/2013, DJE: 15/4/2013, p. 125.

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL POR AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 13, DO CPC. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS. 1. A ausência do instrumento de procuração nas instâncias ordinárias é um vício sanável, a teor do que reza o art. 13, do CPC, de forma que se deve proceder à abertura de prazo razoável para a regularização do mandato. 2. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada. 3. Agravo Regimental desprovido.” STJ, 1ª Turma, AgRgAg 438.299/RS, Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002, p. 165.

  Quanto ao abrandamento das formalidades legais, ainda que de ordem cogente, quando o ato atingir sua finalidade e também for respeitada a vontade do titular dos direitos envolvidos, confira-se:

"TESTAMENTO CERRADO. ESCRITURA A ROGO. Não importa em nulidade do testamento cerrado o fato de não haver sido consignado, na cédula testamentária, nem no auto de aprovação, o nome da pessoa que, a rogo do testador, o datilografou. Inexistência, nos autos, de qualquer elemento probatório no sentido de que qualquer dos beneficiários haja sido o escritor do testamento, ou seu cônjuge, ou parente seu. Exegese razoável dos artigos 1638, I, e 1719, I, combinados, do Código Civil. Entende-se cumprida a formalidade do artigo 1638, XI, do Código Civil, se o envelope que contem o testamento esta cerrado, costurado e lacrado, consignando o termo de apresentação sua entrega ao magistrado sem vestígio algum de violação. Recurso especial não conhecido." STJ, 4ª Turma, REsp 228/MG, Relator: Ministro Athos Carneiro, DJ 4/12/1989, p. 17884.

"DIREITO CIVIL - TESTAMENTO PARTICULAR (LEGITIMIDADE). I - Hipótese em que escrito sob ditado do testador, não havendo dúvida de que subscrito pelo autor das declarações. Validade reconhecida, com afastamento da interpretação literal do art. 1.645 do CC. II - Recurso conhecido e provido." STJ, 3ª Turma, REsp 89.995/RS, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 26/5/1997.

“TESTAMENTO PARTICULAR. REQUISITO DO ART. 1645, II, DO CÓDIGO CIVIL. Não havendo dúvida quanto a autenticidade do documento de última vontade e conhecida, induvidosamente, no próprio, a vontade do testador, deve prevalecer o testamento particular, que as testemunhas ouviram ler e assinaram uma a uma, na presença do testador, mesmo sem que tivessem elas reunidas, todas, simultaneamente, para aquele fim. Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei da forma esta sujeita a interpretação e construção apropriadas às circunstâncias. Recurso conhecido, mas desprovido.”  STJ, REsp 1.422/RS, Relator: Ministro Gueiros Leite, DJ 4/3/1991, p. 1983.

"TESTAMENTO CERRADO. AUTO DE APROVAÇÃO. FALTA DE ASSINATURA DO TESTADOR. Inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade, com a efetiva entrega do documento ao oficial, tudo confirmado na presença das testemunhas numerarias, a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, na espécie, causar a invalidade do ato. Art. 1638 do C. Civil. Recurso não conhecido." STJ, 4ª Turma, REsp 223799/SP, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17/12/1999, p. 379.

"RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. VALIDADE. ABRANDAMENTO DO RIGOR FORMAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DA MANIFESTAÇÃO LIVRE DE VONTADE DO TESTADOR E DE SUA CAPACIDADE MENTAL. REAPRECIAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. I - A reapreciação das provas que nortearam o acórdão hostilizado é vedada nesta Corte, à luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. II - Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade (testamento particular), apontando-se preterição de formalidade essencial (leitura do testamento perante as três testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e espontânea vontade, e por três testemunhas idôneas, não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus, no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador. Recurso especial não conhecido, com ressalva quanto à terminologia." STJ, 3ª Turma, REsp 828616/MG, Relator: Ministro Castro Filho, DJ 23/10/2006 p. 313.

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. ASSINADO POR QUATRO TESTEMUNHAS E CONFIRMADO EM AUDIÊNCIA POR TRÊS DELAS. VALIDADE DO ATO. INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM A DOUTRINA E COM O NOVO CÓDIGO CIVIL, ARTIGO 1.876, §§ 1º e 2º. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Testamento particular. Artigo 1.645, II do CPC. Interpretação: Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança, a veracidade e legitimidade do ato praticado, deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada. Na hipótese vertente, o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três o confirmaram em audiência de instrução e julgamento. Não há, pois, motivo para tê-lo por inválido, 2. Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo código civil, artigo 1.876, §§ 1º e 2º. A leitura dos preceitos insertos nos artigos 1.133 do CPC e 1.648 CC/1916 deve conduzir à uma exegese mais flexível do artigo 1.645 do CC/1916, confirmada inclusive, pelo Novo Código Civil cujo artigo 1.876, §§ 1º e 2º, dispõe: "o testamento, ato de disposição de última vontade, não pode ser invalidado sob alegativa de preterição de formalidade essencial, pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de forma consciente e no uso pleno de sua capacidade mental". Precedentes deste STJ. 3. Recurso especial conhecido e provido". STJ, 4ª Turma, REsp 701.917/SP, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 2/2/2010, DJe 1º/3/2010.

"CIVIL. TESTAMENTO PÚBLICO. VÍCIOS FORMAIS QUE NÃO COMPROMETEM A HIGIDEZ DO ATO OU PÕEM EM DÚVIDA A VONTADE DA TESTADORA. NULIDADE AFASTADA. SUMULA N. 7-STJ. I. Inclina-se a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão. II. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula n. 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido". STJ, 4ª Turma, REsp 600.746/PR, Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior, julgado em 20/5/2010, DJe 15/6/2010.

"AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO CERRADO. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS. INCAPACIDADE DA AUTORA. QUEBRA DO SIGILO. CAPTAÇÃO DA VONTADE. PRESENÇA SIMULTÂNEA DAS TESTEMUNHAS. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos. 2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora; de captação de sua vontade; de quebra do sigilo do testamento, e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. 3. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 4. Recurso especial a que se nega provimento". STJ, 3ª Turma, REsp 1.001.674/SC, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/10/2010, DJe 15/10/2010.

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE TESTAMENTO. PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE LEGAL. VÍCIOS FORMAIS INCAPAZES DE COMPROMETER A HIGIDEZ DO ATO OU POR EM DÚVIDA A VONTADE DO TESTADOR. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular ou público) deve considerar a máxima preservação do intuito do testador, sendo certo que a constatação de vício formal, por si só, não deve ensejar a invalidação do ato, máxime se demonstrada a capacidade mental do testador, por ocasião do ato, para livremente dispor de seus bens. Precedentes do STJ. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, com suporte em ampla cognição das provas produzidas nos autos, assentou, de modo incontroverso, que a escritura pública de testamento reflete as disposições de última vontade do testador. 4. Agravo regimental desprovido.” STJ, AgRgREsp 1073860/PR, Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe1/4/2013.

"RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ATO JURÍDICO PERFEITO. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ASSINATURA DO TESTADOR. REQUISITO ESSENCIAL DE VALIDADE. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de procedimento especial de jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de abertura e registro de testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador e a leitura perante as testemunhas. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias do autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. 4. No caso dos autos, o testamento é apócrifo, não sendo, portanto, possível concluir, de modo seguro, que o testamento redigido de próprio punho exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial provido." STJ, 3ª Turma, REsp 1.444.867/DF, Relator: Ministro Ricardo Villas BôasCueva, DJe de 31/10/2014.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. VONTADE DO TESTADOR MANTIDA. VÍCIOS FORMAIS AFASTADOS. CAPACIDADE MENTAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Na elaboração de testamento particular, é possível flexibilizar as formalidades prescritas em lei na hipótese em que o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas. 2. Ao se examinar o ato de disposição de última vontade, deve-se sempre privilegiar a busca pela real intenção do testador a respeito de seus bens, feita de forma livre, consciente e espontânea, atestada sua capacidade mental para o ato. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. Incide a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 4. Agravo regimental desprovido.” STJ, 3ª Turma, AgRgREsp 1401087/MT, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, TERCEIRA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 13/8/2015.

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. ASSINADO POR QUATRO TESTEMUNHAS E CONFIRMADO EM AUDIÊNCIA POR TRÊS DELAS. VALIDADE DO ATO. INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM A DOUTRINA E COM O NOVO CÓDIGO CIVIL, ARTIGO 1.876, §§ 1º e 2º. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Testamento particular. Artigo 1.645, II do CPC. Interpretação: Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança, a veracidade e legitimidade do ato praticado, deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada. Na hipótese vertente, o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três o confirmaram em audiência de instrução e julgamento. Não há, pois, motivo para tê-lo por inválido. 2. Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo código civil, artigo 1.876, §§ 1º e 2º. A leitura dos preceitos insertos nos artigos 1.133 do CPC e 1.648 CC/1916 deve conduzir à uma exegese mais flexível do artigo 1.645 do CC/1916, confirmada inclusive, pelo Novo Código Civil cujo artigo 1.876, §§ 1º e 2º, dispõe: 'o testamento, ato de disposição de última vontade, não pode ser invalidado sob alegativa de preterição de formalidade essencial, pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de forma consciente e no uso pleno de sua capacidade mental'. Precedentes deste STJ. 3. Recurso especial conhecido e provido". STJ, 4ª Turma, REsp 701.917/SP, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 2/2/2010, DJe 1º/3/2010.

“RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. PEDIDO DE CONFIRMAÇÃO, REGISTRO E CUMPRIMENTO. ASSINATURA DO TESTADOR. REQUISITO ESSENCIAL DE VALIDADE. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ASSINATURA A ROGO. INADMISSIBILIDADE. 1. Cuida-se de procedimento especial de jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de confirmação, registro e cumprimento de testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias dos autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. 4. No caso dos autos, além de o testamento não ter sido assinado pelo próprio testador, há fundada dúvida acerca da higidez da manifestação de vontade ali expressa. 5. Segundo a doutrina especializada, na confecção do testamento particular não se admite a assinatura a rogo. 6. Recurso especial não provido.” STJ, 3ª Turma, REsp 1618754/MG, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Relator p/ Acórdão: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/09/2017, DJe 13/10/2017.

"RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. VALIDADE. ABRANDAMENTO DO RIGOR FORMAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DA MANIFESTAÇÃO LIVRE DE VONTADE DO TESTADOR E DE SUA CAPACIDADE MENTAL. REAPRECIAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. I - A reapreciação das provas que nortearam o acórdão hostilizado é vedada nesta Corte, à luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. II - Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade (testamento particular), apontando-se preterição de formalidade essencial (leitura do testamento perante as três testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e espontânea vontade, e por três testemunhas idôneas, não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus, no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador. Recurso especial não conhecido, com ressalva quanto à terminologia". STJ, 3ª Turma, REsp 828.616/MG, Relator: Ministro Castro Filho, julgado em 5/9/2006, DJ 23/10/2006.

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7. Conclusões.

Ante o exposto, conclui-se:

I – a ciência jurídica tem por um de seus objetivos, o de promover a segurança jurídica e paz social, na incessante construção de uma sociedade justa, livre, solidária e fraterna;

II – os atos jurídicos privados possuem forma livre, salvo quando exista Lei em sentido diverso, determinando ou impondo determinada forma como requisito de validade do ato; desobediência a forma estabelecida em Lei levará o ato à invalidade;

III - bens imóveis, ou bens de raiz, cujo valor econômico seja superior a 30 (trinta) salários mínimos devem ser objeto de negócios jurídicos entabulados mediante escritura pública, sendo essa da essência do negócio, como regra geral. O princípio da liberdade das formas, no caso, é substituído pela forma prevista em Lei: a escritura pública;

IV – no âmbito do direito privado, a forma do ato jurídico lato senso é livre, salvo quando a Lei estipular determinada forma ou não proibi-la expressamente. Uma observação importantíssima: quando a Lei estabelece determinada forma para a constituição de determinado ato jurídico, sua desconstituição deve seguir a mesma forma. A isso a doutrina civilista denomina de princípio da simetria, princípio da simetria das formas ou paralelismo das formas.

V – mesmo nas hipóteses de norma cogente, o ato jurídico praticado deve ser preservado quando atendida a finalidade legal da norma, sem que existam vícios sociais que maculem a juridicidade do ato praticado. Tal interpretação confere primazia ao princípio da autonomia privada e também à segurança jurídica.

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8. Bibliografia.

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Notas

[1] A diferenciação é feita por FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª edição, revista e ampliada. São Paulo/SP : Malheiros Editores, 2004, pp. 228-230.

[2] VALIM, Rafael. O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo/SP : Malheiros Editores, 2010, p. 15.

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Reforma da Previdência. Rio de Janeiro/RJ : CONAMP, 2004, p. 67.

[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2006, p. 79.

[5] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico - Plano de Existência. 7ª Edição, atualizada. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1995,  p. 185.

[6] Eis a doutrina: “PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. - Chama-se princípio da liberdade de contratar o de se poderem, livremente, assumir deveres e obrigações, ou de se adquirirem, livremente, direitos, pretensões, ações e exceções oriundos de contrato; e princípio da autonomia da vontade, o de escolha, a líbito" das cláusulas contratuais. No fundo, os dois princípios prendem-se à liberdade de declarar ou manifestar a vontade com eficácia vinculante e de se tirar proveito das declarações ou manifestações de vontade alheias, receptícias ou não. O direito longe está (e sempre longe esteve) de adotar esses princípios como absolutos: sofrem eles, e sempre sofreram,limitações. A própria existência de tipos de negócios jurídicos limita-os. Limita-os, também, a natureza cogente (iuscogens) de certas regras. Quanto aos tipos, se bem que, em geral, se pense poderem ser criados tipos novos, sem se criarem novas regras jurídicas, a verdade está com A. Manigk (Das Anwendungsgebiet der Vorschriktenfür die Rechtsgeschüfte, 82, nota 2): só se constituem novas espécies, e não tipos. Acrescentemos: salvo se há lei-costume, que os crie. (Mais uma vez aparece a distinção entre costume-regra jurídica e costume-série de negócios jurídicos. Às vezes, na vida, aparecem figuras contratuais, que formam tipos, mas estranhos aos da lei e dos costumes. Esses tipos são apenas negociais, e somente se podem levar em conta para se receberem como disposições onde, se eles não existissem, caberiam regras dispositivas das leis. Quer dizer: no que não entram na tipicidade legal, somente se alojam no espaço deixado à autonomia da vontade.)” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III – Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, pp. 63-64.

[7] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I – Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 56.

[8] LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1998, pp. 534-535.

[9] STJ, 5ª Turma, RMS 8.005/SC, Relator: Ministro Gilson Dipp, julgado em 6/4/2000, DJ 2/5/2000, p. 150.

[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III – Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 187.

[11] PERLINGIERI, Pietro. PerfisdoDireito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3ª Edição. Tradução: Maria Cristina De Cicco Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2007, p. 294.

[12] PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Edição brasileira organizada por Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro/RJ : Editora RENOVAR, 2008, pp.  443-444.

[13] Em termos de afastar formalidades ou presunções no sentido de afastar a sanidade mental do testador, aliás, antiga é a lição advinda do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a insanidade mental do testador, causa de anulação do testamento tem de ser provada inequívoca e completamente, pois a capacidade é sempre presumida." STF, 1ª Turma, RE 21731, Relator: Ministro Luiz Gallotti, julgado em 20/4/1953, DJ 5/10/1953, p. 2934.

[14] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 17ª Edição. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2014, p. 1.431.

[15] STJ, REsp 1618754/MG, Voto-Vencedor: Ministro Ricardo Villas BôasCueva.

[16] VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil - Parte Especial, Direito das Sucessões. Volume XXI. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2003, p. 132.

[17]". GOMES, Orlando. Sucessões. 16ª Edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 2015, p. 134. 

[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III – Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 226-227.

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo V. Eficácia Jurídica. Determinações Inexas e Anexas. Direitos. Pretensões. Ações. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983.

[20] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume VII. 3ª Edição. São Paulo/SP : Editora Atlas, 2003, pp. 127-128.

[21] STJ, REsp 1.422/RS, Relator: Ministro Gueiros Leite, DJ 4/3/1991, p. 1983.

[22] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. Volume X. [Princípios do Direito. Princípios Setoriais do Direito Administrativo. Pressupostos da Ciência do Direito Administrativo. A Canônica Administrativa. Exposição e Crítica dos Princípios]. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 1972, p. 136.