Uniões homoafetivas.
Do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família
Uniões homoafetivas. Do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família
Fabíola Christina de Souza Pinheiro
Publicado em . Elaborado em .
Traçar-se-á um paralelo entre o instituto da união estável e as uniões homoafetivas, considerando-se as circunstâncias caracterizadoras e as semelhanças existentes entre estes agrupamentos familiares.
INTRODUÇÃO
Objetiva-se, com a presente pesquisa, analisar o Direito de Família vislumbrado sob a ótica constitucional, bem como as diversas formas de constituição de família atualmente existentes. Para tanto, far-se-á um estudo do processo histórico-evolutivo pelo qual passou e ainda passa a família como instituição que, ao longo dos anos, agregou novos costumes e valores morais capazes de remodelar sua estrutura.
Para uma melhor compreensão, serão vistos o modelo de família predominante e que também era o único cujo reconhecimento existia perante o Estado e pela sociedade antes do advento da Constituição da República de 1988, bem como os agrupamentos familiares presentes atualmente e amparados pelo Texto Constitucional.
Será também objeto de estudo deste trabalho, a família contemporânea e a desvinculação da idéia de casamento como forma única e legítima de constituir-se um núcleo familiar, ressaltando-se o caráter da informalidade que marca as uniões não-oficiais. Verificar-se-á, no decorrer da pesquisa, o afeto como elemento indispensável e permeador dos modernos núcleos de família, levando-se em consideração o indivíduo enquanto membro de uma família e sua realização pessoal.
Entre outras considerações, serão analisados os fatores evolutivos que contribuíram para o reconhecimento da união estável como entidade familiar, prevista e assegurada pela Constituição vigente.
Por fim, e esta é a finalidade precípua da pesquisa, traçar-se-á um paralelo entre o instituto da união estável e as uniões homoafetivas, considerando-se as circunstâncias caracterizadoras e as semelhanças existentes entre estes agrupamentos familiares.
Em última análise, no cotejo entre eles, serão tomados os princípios constitucionais da dignidade humana, da não-discriminação e da igualdade como alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação das uniões entre pessoas do mesmo sexo conferindo-lhes o status de família.
1. 1 Da constitucionalização da concepção de família
A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas consagra a família como elemento natural e fundamental da sociedade, assegurado o direito de ser protegida pela própria sociedade e pelo Estado. A lei deve protegê-la sempre e a Constituição brasileira vigente na atualidade assenta como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, visando a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos termos do art. 3º, incisos I e IV. Aliado a estes objetivos, o princípio da dignidade humana, cuja previsão encontra-se no art. 1º da Carta da República, merece especial destaque no cenário familiar.
A família está em constante e incessante transmutação e essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa acompanhar a evolução, agregando novos valores que despontam a cada dia nas diversas sociedades.
A família exerceu forte influência no tocante à reestruturação da própria humanidade, especialmente se forem considerados os vários sistemas de formação de núcleos familiares que, no decorrer da história da civilização, foram responsáveis pelo surgimento das várias formas de agregação familiar.
A família acompanha a evolução dos costumes e, por isso, apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada época. Dentre os diversos modelos de agregação familiar, a família pode ser matrimonial, concubinária, monoparental, eudemonista e fusional, como sugere Roger Raupp Rios, e em algumas sociedades a família também pode originar-se da convivência homossexual. Nesta pesquisa, por influência da Desembargadora Maria Berenice Dias, preferiu-se denominar as uniões de homoafetivas, pois é o afeto o elemento norteador de toda e qualquer relação familiar, especialmente as formadas por pessoas do mesmo sexo.
A família matrimonial é o modelo mais tradicional e resultou da concepção patriarcal de família na qual a mulher e os filhos não ocupavam posição de destaque, além de estarem submetidos à autoridade do chefe da família representado pelo pater familias. Entretanto, é a família eudemonista o modelo predominante nas sociedades atuais, pois nessa forma de agrupamento familiar são priorizados o bem-estar e a realização pessoal de seus membros.
Tomada a família romana como ponto de partida para a análise histórico-evolutiva do conceito de família, encontrar-se-á a posição do pater familias do Direito Romano, descrito no Digesto por Ulpiano. Esse jurista romano, conforme aponta Sílvio de Salvo Venosa (1), definiu família como o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo direito, vive sob o poder de outra, com a notória supremacia do chefe familiar. O poder do pater era imposto aos filhos, esposa e escravos de forma rígida e quase absoluta. A família era considerada como instrumento de imortalização do culto familiar, sempre dirigido pelo pater. Registre-se que, embora o afeto pudesse estar presente, não era este o elo de ligação entre os membros da família, e sim a religião doméstica e o culto dos antepassados. Com o casamento, o culto do lar dos pais era desprezado, passando a esposa a cultuar os deuses e antepassados do marido. Em Roma, durante esse longo período da antiguidade, a família era a instituição fundada no poder paterno ou marital.
Nas sociedades patriarcais, o homem exercia as funções de pai e marido e, por isso, era a figura principal, dotada de poder e autoridade sobre a mulher e os filhos.
Recorda Fustel de Coulanges, com precisão, como era o modelo patriarcal predominante em Roma:
"O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associar-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto." (2)
Os atuais modelos de constituição familiar não advêm obrigatoriamente do casamento. Com a constitucionalização do Direito de Família, a partir de 1988, com o advento da Carta da República, o legislador constituinte introduziu na seara do direito de família o direito à igualdade entre homem e mulher, bem como o direito à igualdade entre filhos de qualquer origem, além da adoção do princípio do pluralismo familiar, pelo qual a Constituição albergou expressamente dois novos modelos de agregação familiar, quais sejam, a união estável e a família monoparental, cujas previsões encontram-se, respectivamente, no artigo 226, § 3º e 4º, do Diploma Constitucional.
No que pertine às uniões homossexuais, cujo debate é o que norteia esta pesquisa, verifica-se uma absoluta ausência de regulamentação, seja em sede de legislação constitucional como infraconstitucional. Nem mesmo a novel Lei 10.406/2002, que se preferiu denominar Novo Código Civil, foi capaz de acompanhar a necessidade veemente de regulamentação que tais uniões ensejam.
Rodrigo da Cunha Pereira (3) buscou registro nas Constituições brasileiras para descrever o processo evolutivo pelo qual passou a família ao longo dos anos. Segundo o autor, a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D.Pedro I, não fazia nenhuma menção à família ou ao casamento, limitando-se a tratar, em seu Capítulo III (art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira Constituição republicana, datada de 1891, também não dedicou atenção especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que "A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita."
A segunda Constituição da República (1934) dedicou um capítulo à família, onde em apenas quatro artigos (144 a 147) estabelecia as regras do casamento indissolúvel. Observe-se que foi a partir dessa Constituição que as seguintes passaram a dedicar capítulos à família e a tratá-la em separado, conferindo-lhe maior importância e significado.
Na esteira das Constituições anteriores, as Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969 (Emenda Constitucional n.º 01/69) não inovaram ao adotar o sentido de que o casamento indissolúvel era a única forma de constituir-se uma família.
Logo, constata-se que a Constituição da República de 1988 pode ser considerada como um divisor de águas, já que antes de seu advento pouco ou nenhuma relevância tinham as relações advindas da família, prova de que reinava absoluto o aspecto econômico, sendo este o mais importante, senão o único, elo de ligação entre os membros de uma família.
1.2 A democratização do Direito de Família no Brasil
Com a promulgação da Carta da República de 1988, apresentou-se a família brasileira com novas e reformadas vestes, o que significa dizer, em outras palavras, que o Direito de Família, ao ser constitucionalizado, por conseqüência, passou por um processo de democratização culminando com a inserção de princípios basilares, como o pluralismo familiar, a igualdade entre os cônjuges e companheiros, o princípio da liberdade e o da não-discriminação.
Há uma nova concepção de família, conseqüência do declínio do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo o século passado, não apenas no direito, mas também e, sobretudo nos costumes.
Maria Berenice Dias, em breve síntese, diz que,
"A família tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento, tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. Bem definidos eram os papéis dos partícipes do clã: o homem como provedor, responsável pelo sustento da família; a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente doméstico, à administração da casa e à criação dos filhos. A finalidade essencial da família era sua continuidade. Para haver a certeza biológica da filiação, valorizava-se a fidelidade da mulher, sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade." (4)
Porém, esta realidade não perdura em nossos dias, como prova de que o modelo patriarcal antes existente entrou em crise cedendo espaço para o surgimento de novos agrupamentos familiares nos quais, acima de tudo, prevalece o afeto como elo de ligação entre os membros que o compõem.
Portanto, ao se conceber a família brasileira presente na atualidade como fruto de um processo de democratização e, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, deixou-se de lado a velha concepção de família, formada exclusivamente por meio do casamento e com nítida finalidade procriacional, ou seja, o casamento perdeu o status de único meio legítimo e fundante da família.
Percebe-se, na atualidade, que o conceito de família foi ampliado e o artigo 226, parágrafos 3º e 4º, traduz-se em expressão máxima do princípio do pluralismo familiar, visto ter albergado, além da união estável, também a família monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e sua prole. Todavia, conforme adverte Cláudia Beatriz Sicília, a travessia ainda não se completou, eis que as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo não se encontram em um grau de dignidade suficientemente significativo a ponto de merecer a proteção estatal. A própria lei civil, recentemente posta em vigor, não foi audaciosa o bastante para vencer a barreira do preconceito, inserindo em seu capítulo referente à proteção da família a necessária regulamentação que as uniões homossexuais impõe, diante da necessidade de adequação da realidade às leis civis. Segundo Ricardo Fiúza, deputado federal e relator do projeto do Novo Código Civil, existe plena consciência da relevância do tema, embora o assunto ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil. No entanto, o relator deixou de perceber que a sociedade civil a qual se refere é exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses, idéias, preferências e orientações. Ainda, afirma que o Projeto de Lei n.º 1151/1995 veio ao encontro de uma realidade fenomenológica que não é despercebida pelos operadores do direito.
Em que pesem as considerações formuladas pelo Relator, vale registrar a opinião, em clara manifestação de preconceito, do jurista Ives Gandra Martins (5) ao se referir ao Projeto da ex-deputada Marta Suplicy, ao dizer que,
"(...) parece-me de manifesta inconstitucionalidade o projeto de lei da Deputada Marta Suplicy, pretendendo dar ares de entidade familiar à união de pederastas e de lésbicas, visto que tal tipo de entidade não é reconhecido pela Constituição, não representa a formação de uma entidade familiar e agride, inclusive, o conceito de família hospedado pela Lei Suprema."
Apesar das opiniões divergentes, cumpre informar que, embora o referido projeto ainda se encontre no aguardo de apreciação pelo Congresso, a parceria civil a que se refere o Projeto de Lei n.º 1151/95 tem sido acolhida pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato, alcançando conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial, estando a exigir, portanto, moldes normativos condizentes com a realidade. Entretanto, ressalte-se o avanço verificado em algumas decisões dos Tribunais brasileiros, destacadamente o do Rio Grande do Sul, que, valendo-se da analogia e da aplicabilidade dos princípios jurídico-constitucionais, já concede alguns direitos, como a meação do acervo patrimonial comum, a concessão da guarda de filho em caso de um dos parceiros ser mãe ou pai biológico, a inclusão do parceiro como dependente em plano de saúde e a pensão em caso de morte, na hipótese de o parceiro ser segurado do INSS.
No âmbito legislativo, verifica-se a inserção de dispositivos que, explicitamente, proíbem a discriminação por orientação sexual. Nesse sentido, encontram-se as Constituições dos Estados de Sergipe e Mato Grosso, assim como a Lei Orgânica municipal de Porto Alegre e de mais 74 outros municípios gaúchos. Cumpre mencionar, ainda, a aprovação da Lei Municipal n.º 9791, de 12/05/2000, pelo município de Juiz de Fora, que estipulou a aplicação, via administrativa, de rigorosas multas impostas àqueles que se valerem de práticas discriminatórias por orientação sexual, em manifesto desrespeito ao princípio da dignidade humana, amplamente assegurado pelo Texto Constitucional.
Mesmo diante de significáveis avanços, ainda não se pode falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares. É fato que a família, como dito anteriormente, passou por um processo de democratização, mas o correto seria dizer que o processo, em sede de Direito de Família, é apenas democratizante, ou seja, ainda não se concretizou por completo, eis que ainda restam os excluídos, a minoria, e entre eles encontram-se os homossexuais.
Sob a perspectiva de uma efetiva realização da democracia, o paradigma do Estado Democrático de Direito se insurge e exige mecanismos que possibilitem realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse mesmo passo, aduz o insigne constitucionalista José Afonso da Silva que "todo Estado de Direito sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais."
Deve-se ainda registrar, nas palavras do processualista e constitucionalista mineiro Rosemiro Pereira Leal, que "o Estado que se tem que estudar, aperfeiçoar e implantar é o da pós-modernidade: é o do Estado Democrático de Direito, como se lê no art. 1º da vigente Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde, por norma induvidosa, o Estado brasileiro há de se ater à principiologia constitucional da democracia (incisos I a V e parágrafo único do art. 1º)."
Embora de forma sucinta, tais pontuações acerca do atual paradigma constitucional, o do Estado Democrático de Direito, bem como da efetiva consolidação da democracia, fazem-se necessárias para que se possibilite o exame das legislações alienígenas no tocante às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Resta claro que nos países com maior grau de desenvolvimento, seja político, econômico ou social, a democracia não consiste em mero princípio basilar da Constituição, pois sua aplicação teórica transcende os limites da simples previsão constitucional e a democracia não representa apenas um ideal do legislador constituinte, mas verdadeiro locus onde é possível exercer os direitos inerentes aos cidadãos.
2.1 A família e a desvinculação da idéia de casamento
Como visto, foi o casamento a única instituição legítima e reconhecida pelo Estado. Aqueles que faziam a opção pelo matrimônio encontravam-se de acordo com a lei, enquanto os demais, em descompasso.
O casamento, segundo o conceito de Caio Mário (6), é "a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente."A este conceito, acrescente-se o fato de ser o casamento ato solene e, portanto, dotado de inúmeras formalidades para a sua realização.
Em sentido oposto, surgiram as uniões não-matrimonializadas, cuja característica básica reside exatamente na ausência de formalidades. O que norteia a formação das denominadas uniões livres é o sentimento, o afeto que, sendo forte o suficiente, enseja a concretização da união.
Por influência da Igreja, do modelo patriarcal de família e da própria sociedade, o casamento era o único espaço onde as relações sexuais encontravam respaldo e eram permitidas. Fora dele, qualquer manifestação do desejo comprometia e devia ser negada.
Para Clóvis Beviláqua (7),
"o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais ; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer."(g.n)
Verifica-se, em nossos dias, que este clássico conceito foi superado, seja pela evolução dos costumes como também pela falibilidade da expressão indissolúvel, que acabou por ensejar o surgimento da Lei n.º 6515/1977 (Lei do Divórcio), que regulamentou a possibilidade de dissolução do vínculo conjugal.
Segundo Rosana Fachin (8), "nessa evolução, a função procriacional da família e seu papel econômico perdem terreno para dar lugar a uma comunhão de interesses e de vida, em que laços de afeto marcam a estabilidade da família."
Conforme bem observou Maria Berenice (9),
"as premissas básicas em que sempre esteve apoiado o Direito de Família – sexo, casamento e reprodução, desatrelaram-se, pois tornou-se possível uma coisa sem a outra e são cada vez mais comuns relacionamentos sexuais sem a oficialidade do casamento. Também a evolução da engenharia genética permite a reprodução sem a ocorrência de contato sexual, o que leva a buscar um novo conceito de família que não tenha tais pressupostos como elementos caracterizadores."
Com isso, é possível verificar que as transmutações operadas na seara do Direito de Família, assim como as diversas inovações legislativas que, indubitavelmente, refletiam as profundas mudanças na estrutura da família, foram responsáveis pelo enfraquecimento paulatino do modelo patriarcal outrora existente, culminando com uma verdadeira superação do paradigma da família institucional.
2.2 Breves notas históricas sobre a homossexualidade
Desde a primitividade a homossexualidade sempre esteve presente nas mais diversas civilizações e culturas. Como bem expressou Rodrigo da Cunha, "a homossexualidade existe desde que o mundo é mundo", antecede qualquer padrão de conduta que, porventura, o legislador tenha imaginado inserir em moldes normativos.
A prática de atos homossexuais está inserta no contexto da história da própria humanidade, tendo em vista sua aceitação, embora com algumas restrições, na Antiguidade Clássica.
Com estas pontuações, cumpre, a partir de agora, verificar de que modo e com qual intensidade as religiões impuseram-se como fatores de influência, negativa, diga-se de passagem, acerca das uniões homoafetivas.
A maior carga de preconceito em face das uniões homossexuais, indubitavelmente, advém da Igreja Católica que, seguidora das bases do Cristianismo e, conseqüentemente, dos seus dogmas e inabaláveis preceitos de ordem cristã, admite apenas a família constituída pelo casamento, como se esta modalidade de união fosse a única dotada de legitimidade, digna de reconhecimento perante os olhos da classe eclesiástica. Mesmo a união estável, instituição constitucionalizada e acobertada pelo manto protetivo do Estado desde a promulgação da Constituição da República, em 1988, não é visualizada com bons olhos pela corporação de sacerdotes, pois, conforme Cláudia Sicília, sob a ótica da Igreja "somente o casamento, uma convenção social, chancelava a família e conferia-lhe o selo de qualidade total."
Conforme a doutrina cristã, a homossexualidade representa um pecado, é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta, além de ser considerada um comportamento ultrajante nas sociedades pautadas na moral e nos bons costumes, merecedora apenas de repúdio e escárnio social.
No ramo da psicologia individual, conforme aponta Colin Spencer, não há avanços dignos de nota, tendo em vista que "as discussões sobre a homossexualidade não progridem há um século e a síndrome da mãe protetora/pai ausente, ou qualquer outro modelo psicológico parece agressivo, inútil e por fim inteiramente dispensável." (10)
Digna de registro é a breve e conclusiva opinião do autor acerca do tema objeto desta pesquisa, para quem "a homossexualidade não deveria ser explicada, ela apenas existe." (11)
3.1 A homossexualidade e sua repercussão no plano internacional
Com o avançar da pesquisa, passa-se, a partir de agora, ao estudo analítico-comparativo estendendo-se ao plano internacional, momento em que serão examinadas as legislações estrangeiras que já reconhecem a existência do vínculo afetivo entre as pessoas de igual sexo, conferindo-lhes, via de conseqüência, os direitos e impondo-lhes os deveres característicos de uma verdadeira entidade familiar, ou por que não valer-se da expressão família, sem dúvida com maior rigor terminológico?
Diz-se, não raro, que uma das formas de se aferir o grau de democracia de uma determinada nação é observar o tratamento concedido às minorias. Os homossexuais, inseridos nesse contexto, representam um indicativo de alta confiabilidade para tal apuração.
Constata-se, segundo dados da Anistia Internacional, que mais de 70 nações tipificam a homossexualidade como crime e em 30 países foram verificados abusos aos direitos humanos dos homossexuais.
Os países islâmicos e muçulmanos fazem parte do conjunto denominado de "extrema repressão", pois, ainda hoje, em alguns deles, a pena de morte é imposta às pessoas que manifestarem qualquer inclinação à prática homossexual. O Egito, por exemplo, enquadra-se no rol dos países mais primitivos no cenário mundial.
Todavia, a tendência, nos Estados modernos, é o respeito ao direito individual e inviolável de adotar livremente e sem maiores embaraços, a orientação sexual que lhe é própria, inerente à sua personalidade.
Nessa perspectiva, verificam-se grandes avanços no direito comparado quando a matéria versa sobre as uniões homossexuais que, nesta pesquisa, por influência da Desembargadora Maria Berenice, preferiu-se denominar uniões homoafetivas. Além da aceitação e da regulamentação jurídica de tais uniões, determinado país aprovou, inclusive, a possibilidade de realização de casamento entre as pessoas do mesmo sexo.
A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo, em 1989. A Suécia legalizou referidas uniões, sendo facultada a possibilidade de assinar o sobrenome do parceiro. Na Noruega, a lei que regulamenta as uniões homoafetivas foi aprovada em março de 1993. A Islândia, da mesma forma, possui lei que concede os direitos das pessoas casadas às uniões homossexuais.
Na Suécia, com a Lei de 23 de junho de 1994, foi reconhecida a partenariat, cujo efeito foi oficializar a união entre pessoas de igual sexo, reconhecendo direitos e impondo deveres recíprocos, entre eles o de assistência moral e material, conforme adverte Raupp Rios. Ainda em exame comparativo, anote-se que a França, no ano de 1999, instituiu o denominado "Pacto Civil de Solidariedade", cujo teor confere os mesmos direitos estendidos ao casamento para as uniões informais, sejam hetero ou homossexuais.
Desde 1998, vigora na Holanda a "parceria registrada" e o "contrato de habitação", ambos direcionados àqueles que se encontram impedidos de casar ou que simplesmente não desejam fazê-lo. Registre-se que estes institutos abarcam tanto os casais hetero como os homossexuais. É a Holanda o país cujo nível de desenvolvimento revela-se em maior amplitude, pois além de conferir os direitos já mencionados para os outros países, inseriu em seu ordenamento jurídico o instituto da adoção por casais homossexuais. Ademais, e este é o aspecto que merece maior relevo, é o fato de que a Holanda é o único país que reconhece a possibilidade concreta de casamento, denominada same-sex marriage.
Na Alemanha, apesar da enorme carga de oposição por parte de alguns Estados, desde o dia 1º de agosto de 2001, vigora a lei reconhecedora das uniões homossexuais que, de forma similar ao que acontece na França, autoriza a formalização da união mediante contrato.
Em obra específica sobre a regulamentação das uniões homossexuais pelos Estados norte-americanos, Raupp Rios refere-se, em especial, à Lei do Estado de Vermont, cuja aprovação se deu em 15 de abril de 2000, momento em que se conferiu à união entre os pares homossexuais o status legal de casamento, concedendo-lhes o mesmo rol de direitos e deveres e possibilitando, inclusive, a adoção, nos moldes previstos para as uniões heterossexuais.
O traço distintivo desta lei, que nenhuma outra legislação atreveu-se a fazer, foi reconhecer, de forma explícita e inequívoca, o caráter de família das uniões homossexuais que, não raro, são relegadas ao campo do Direito das Obrigações, ou, no máximo, são consideradas como "entidade familiar", como o fez o próprio legislador constituinte pátrio com relação à união estável e à família monoparental.
Recentemente, em 13 de dezembro de 2002, Buenos Aires tornou-se a primeira cidade da América Latina a reconhecer a união civil entre as pessoas do mesmo sexo, sem, no entanto, autorizar a adoção ou o casamento.
4.1 União homoafetiva e união estável: o paralelo e as manifestas similitudes
Até alcançar o patamar constitucional, extenso foi o trajeto percorrido pelo instituto da união estável. Por longos anos, as relações não oriundas do matrimônio foram o alvo de austeras críticas e discriminação por parte da sociedade marcada pelo pseudo-moralismo, da Igreja e seus arraigados e obsoletos valores ético-morais e, por óbvio, do Estado, uma superoganização supostamente dotada de sabedoria, argúcia, sensibilidade e prudência (12), a tal ponto que lhe fosse permitido invadir a esfera individual e pessoal dos cidadãos, especialmente no que se refere às relações advindas da família.
No dizer de Giselda Fernandes Hironaka (13), "nos custou muito, na época em que vivemos, obter o passaporte da aceitabilidade e o alvará da respeitabilidade para estas uniões, às quais, na atualidade, têm se convencionado denominar união estável."
Após breves considerações sobre a união estável, é possível extrair, do seu próprio conceito, a evidente limitação imposta pela Lei Maior, ao preceituar que a entidade familiar ora sob comento deve ser formada entre um homem e uma mulher, ou seja, a diversidade de sexos é requisito essencial para que se obtenha perante o Estado a merecida proteção.
O artigo 226, parágrafo 3º, da Carta da República de 1988, é norma marcadamente discriminatória, pois viola o princípio da igualdade que, no artigo 3º, inciso IV do mesmo Diploma, proíbe o preconceito e a diferenciação das pessoas em razão de seu sexo, vale dizer, de sua preferência sexual.
O princípio constitucional da igualdade, alçado à categoria de princípio fundamental, concede proteção específica no que concerne às questões de gênero. De forma explícita, o artigo, inciso IV, assim como o artigo 5º, inciso I, do Diploma Constitucional, veda qualquer tratamento desigual e de cunho discriminatório quando o motivo para tal diferenciação for o sexo.
Não há dúvidas, portanto, de que o tratamento diferenciado, pelo fato de alguém direcionar seu interesse sexual a outrem, seja do sexo oposto ou a alguém do mesmo sexo, configura uma evidente discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual.
Voltando ao exame comparativo entre a união estável e a união homoafetiva, evidenciam-se, em alto grau, as similitudes que caracterizam ditas modalidades de agregação familiar. A grosso modo, considerando a hipótese de haver a supressão do requisito da diferenciação de sexos, que se traduz na expressão entre homem e mulher, estar-se-ia diante de verdadeira união homossexual, inclusive com as características da convivência pública, contínua e duradoura e com o intuito de constituir uma família.
Não é de hoje que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se formam em números múltiplos, e no ordenamento pátrio ainda encontram-se à margem da lei, assim como também já estiveram as uniões estáveis antes do reconhecimento estatal.
5.1 A união homoafetiva à luz da principiologia constitucional
Passar-se-á, neste momento, ao enfrentamento da questão a que particularmente se dedica este trabalho, cuja pretensão é, entre outras, promover um debate sobre o dimensionamento que a temática das uniões entre pessoas de mesmo sexo alcançou nos diversos setores da sociedade.
Desde o reconhecimento da dignidade constitucional de outras formas de vida em comum diversas da tradicional família legítima, até a igualdade de direitos e de deveres entre homem e mulher na sociedade conjugal, o regime jurídico da família hoje vigente operou uma ruptura com o paradigma institucional antes prevalecente.
O princípio do pluralismo familiar, advindo com a promulgação da Carta da República de 1988, pelo qual se permitiu a formação de núcleos familiares não oriundos do casamento, nada mais é do que o reflexo da pluralidade de estilos de vida, de interesses, valores, crenças e convicções. Inegável é, portanto, que o pluralismo é fator caracterizante da sociedade atual e elemento preponderante para a efetivação do processo democrático, ou melhor, democratizante, eis que a trajetória a ser percorrida pelo Direito de Família é longa, especialmente no que concerne à juridicização das uniões homoafetivas.
O ponto de tensão entre o conceito predominante de família e as uniões homossexuais reside, sobretudo, no requisito da diversidade de sexos. Sob pena de o casamento ser considerado como inexistente e, por conseguinte, a união estável, a legislação constitucional e a infraconstitucional exigem que os agrupamentos familiares sejam formados necessariamente por um homem e uma mulher. Desde logo, conclui-se que não há espaço jurídico-legal para as uniões entre pessoas do mesmo sexo, afora os direitos de cunho patrimonial já mencionados.
Assim como o princípio da igualdade, o princípio da dignidade humana revela-se de indubitável relevância, especialmente se considerado no campo das uniões homossexuais, onde a carga de preconceito e a conseqüente infringência a tais princípios é evidente.
Acerca do princípio da dignidade humana, que norteia todo o ordenamento jurídico, vale mencionar a opinião de Roger Raupp Rios (14):
"(...) na construção da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental da constituição da subjetividade, alicerce indispensável para a possibilidade do livre desenvolvimento da personalidade. Fica claro, portanto, que as questões relativas à orientação sexual relacionam-se de modo íntimo com a proteção da dignidade da pessoa humana. Esta problemática se revela notadamente em face da homossexualidade, dado o caráter heterossexista e mesmo homofóbico que caracteriza a quase totalidade das complexas sociedades contemporâneas."
Além disso, não se pode olvidar que a proteção constitucional da dignidade humana foi eleita como um dos fundamentos da ordem jurídico-constitucional e está gravada no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República. Ao assim dispor, imagina-se que pretendeu o legislador constituinte ressaltar a importância que tal preceito possui, pois
"(...) a afirmação da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração." (15)
A abrangência do princípio jurídico da proteção da dignidade humana na seara das uniões entre pessoas do mesmo sexo abarca outros princípios de igual importância, como os princípios da igualdade e da não-discriminação.
O princípio constitucional da igualdade tem por finalidade precípua a supressão das desigualdades entre os indivíduos, por meio da aplicabilidade da mesma lei a todos, indistintamente, fazendo valer a idéia de que os princípios, enquanto normas jurídicas, possuem caráter universal.
Nos ordenamentos jurídicos, não raro, valem-se os juristas das expressões igualdade perante a lei e igualdade na lei, sem, no entanto, fazer a pertinente diferenciação.
Conforme Roger Raupp,
"a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz respeito à igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorrentes da normatividade existente; por sua vez, a igualdade na lei (igualdade material) exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo direito vigente, bem como a diferenciação no regime normativo em face de hipóteses distintas." (16)
Ainda sobre a questão da igualdade, Konrad Hesse (17), com maior precisão, define a igualdade formal como sendo
"(...) a igualdade diante da lei. Ela pede a realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a todas as autoridades estatais, não aplicar direito existente em favor ou à custa de algumas pessoas. Nesse ponto, o mandamento da igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito."
Acerca da igualdade material, Konrad Hesse (18) preleciona que a
"Igualdade jurídica material não consiste em um tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações. Senão só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente."
Diante dessa perspectiva, constata-se, sem maior dificuldade, que estão vedadas as distinções entre os casais heterossexuais e aqueles formados por pessoas do mesmo sexo, visto que, pelo princípio da igualdade, seja em sua acepção formal ou material, entende-se que houve uma equiparação entre os indivíduos, ou seja, a orientação sexual não pode ser considerada como fator discriminatório. Ressalte-se que a ausência de proibição expressa, tendo em vista que a Lei Constitucional apenas se refere à vedação de preconceito por quaisquer outras formas de discriminação, contribui para que referidas uniões ainda sejam alvo de repúdio pela sociedade.
Breves notas conclusivas
A questão das uniões formadas entre pessoas do mesmo sexo, apesar de amplamente discutido pela sociedade em geral, ainda não encontrou espaço nas legislações brasileiras, seja em sede constitucional ou infraconstitucional.
Embora as uniões homoafetivas encontrem inúmeros óbices que inviabilizam sua efetiva juridicização, é notável o avanço jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados, ainda que a tendência nos tribunais limite-se apenas à concessão de direitos de cunho patrimonial, sem, no entanto, admitir como hipótese o status de família que as referidas uniões realmente possuem.
A Constituição da República de 1988, ao conceder proteção estatal às famílias brasileiras, reconhecendo a união estável como entidade familiar formada apenas por um homem e uma mulher, deixou de estender às uniões homoafetivas a idêntica proteção, negando-lhes, via de conseqüência, direitos manifestamente existentes, o que implica em uma restrição não mais considerada compatível com as premissas adotadas pelo Estado Democrático de Direito, que proclama, entre outros, o direito à liberdade, à igualdade, à não-discriminação e, sobretudo, o direito à dignidade humana como direitos fundamentais.
Em última análise, é válido salientar a mutabilidade que caracteriza o Direito e as leis. Assim como o fator temporal e a mudança nos costumes são elementos que influenciam os valores presentes em cada civilização, o Direito deve acompanhar as transmutações ocorridas e, em favor delas, afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com os reais interesses da sociedade.
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Notas
1
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 18.2
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 33.3
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família: estruturação jurídica e psíquica. Direito de Família Contemporâneo: doutrina, jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade, p.15-16.4
DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 62.5
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p.1021.6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v.5, p. 33.7
BEVILÁQUA, Clóvis, Direito de Família, apud Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v.5, p. 32.8
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio, p. 04.9
Op.cit, p.64-65.10
Spencer, Colin. Homossexualidade: uma história. Trad. Rubem Mauro Machado. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1999, p.11.11
Op.cit., p.13.12
VILLELA, João Baptista. Nova Realidade do Direito de Família: Repensando o direito de família. p. 55.13
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Revista Brasileira de Direito de Família: Família e casamento em evolução.n.1, p.14.14
RIOS, Roger Raupp. Homossexualidade no Direito, p. 90-91.15
Ibidem, p. 92.16
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no Direito Brasileiro e Norte-Americano, p. 31.17
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Reck. Porto Alegre: Fabris, 1998 apud Roger Raupp Rios. Homossexualidade no Direito, p. 68.18
Ibidem, mesma página.Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PINHEIRO, Fabíola Christina de Souza. Uniões homoafetivas. Do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 625, 25 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6495. Acesso em: 25 abr. 2024.