INTRODUÇÃO
Objetiva-se, com a presente pesquisa, analisar o Direito de Família vislumbrado sob a ótica constitucional, bem como as diversas formas de constituição de família atualmente existentes. Para tanto, far-se-á um estudo do processo histórico-evolutivo pelo qual passou e ainda passa a família como instituição que, ao longo dos anos, agregou novos costumes e valores morais capazes de remodelar sua estrutura.
Para uma melhor compreensão, serão vistos o modelo de família predominante e que também era o único cujo reconhecimento existia perante o Estado e pela sociedade antes do advento da Constituição da República de 1988, bem como os agrupamentos familiares presentes atualmente e amparados pelo Texto Constitucional.
Será também objeto de estudo deste trabalho, a família contemporânea e a desvinculação da idéia de casamento como forma única e legítima de constituir-se um núcleo familiar, ressaltando-se o caráter da informalidade que marca as uniões não-oficiais. Verificar-se-á, no decorrer da pesquisa, o afeto como elemento indispensável e permeador dos modernos núcleos de família, levando-se em consideração o indivíduo enquanto membro de uma família e sua realização pessoal.
Entre outras considerações, serão analisados os fatores evolutivos que contribuíram para o reconhecimento da união estável como entidade familiar, prevista e assegurada pela Constituição vigente.
Por fim, e esta é a finalidade precípua da pesquisa, traçar-se-á um paralelo entre o instituto da união estável e as uniões homoafetivas, considerando-se as circunstâncias caracterizadoras e as semelhanças existentes entre estes agrupamentos familiares.
Em última análise, no cotejo entre eles, serão tomados os princípios constitucionais da dignidade humana, da não-discriminação e da igualdade como alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação das uniões entre pessoas do mesmo sexo conferindo-lhes o status de família.
1. 1 Da constitucionalização da concepção de família
A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas consagra a família como elemento natural e fundamental da sociedade, assegurado o direito de ser protegida pela própria sociedade e pelo Estado. A lei deve protegê-la sempre e a Constituição brasileira vigente na atualidade assenta como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, visando a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos termos do art. 3º, incisos I e IV. Aliado a estes objetivos, o princípio da dignidade humana, cuja previsão encontra-se no art. 1º da Carta da República, merece especial destaque no cenário familiar.
A família está em constante e incessante transmutação e essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa acompanhar a evolução, agregando novos valores que despontam a cada dia nas diversas sociedades.
A família exerceu forte influência no tocante à reestruturação da própria humanidade, especialmente se forem considerados os vários sistemas de formação de núcleos familiares que, no decorrer da história da civilização, foram responsáveis pelo surgimento das várias formas de agregação familiar.
A família acompanha a evolução dos costumes e, por isso, apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada época. Dentre os diversos modelos de agregação familiar, a família pode ser matrimonial, concubinária, monoparental, eudemonista e fusional, como sugere Roger Raupp Rios, e em algumas sociedades a família também pode originar-se da convivência homossexual. Nesta pesquisa, por influência da Desembargadora Maria Berenice Dias, preferiu-se denominar as uniões de homoafetivas, pois é o afeto o elemento norteador de toda e qualquer relação familiar, especialmente as formadas por pessoas do mesmo sexo.
A família matrimonial é o modelo mais tradicional e resultou da concepção patriarcal de família na qual a mulher e os filhos não ocupavam posição de destaque, além de estarem submetidos à autoridade do chefe da família representado pelo pater familias. Entretanto, é a família eudemonista o modelo predominante nas sociedades atuais, pois nessa forma de agrupamento familiar são priorizados o bem-estar e a realização pessoal de seus membros.
Tomada a família romana como ponto de partida para a análise histórico-evolutiva do conceito de família, encontrar-se-á a posição do pater familias do Direito Romano, descrito no Digesto por Ulpiano. Esse jurista romano, conforme aponta Sílvio de Salvo Venosa (1), definiu família como o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo direito, vive sob o poder de outra, com a notória supremacia do chefe familiar. O poder do pater era imposto aos filhos, esposa e escravos de forma rígida e quase absoluta. A família era considerada como instrumento de imortalização do culto familiar, sempre dirigido pelo pater. Registre-se que, embora o afeto pudesse estar presente, não era este o elo de ligação entre os membros da família, e sim a religião doméstica e o culto dos antepassados. Com o casamento, o culto do lar dos pais era desprezado, passando a esposa a cultuar os deuses e antepassados do marido. Em Roma, durante esse longo período da antiguidade, a família era a instituição fundada no poder paterno ou marital.
Nas sociedades patriarcais, o homem exercia as funções de pai e marido e, por isso, era a figura principal, dotada de poder e autoridade sobre a mulher e os filhos.
Recorda Fustel de Coulanges, com precisão, como era o modelo patriarcal predominante em Roma:
"O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associar-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto." (2)
Os atuais modelos de constituição familiar não advêm obrigatoriamente do casamento. Com a constitucionalização do Direito de Família, a partir de 1988, com o advento da Carta da República, o legislador constituinte introduziu na seara do direito de família o direito à igualdade entre homem e mulher, bem como o direito à igualdade entre filhos de qualquer origem, além da adoção do princípio do pluralismo familiar, pelo qual a Constituição albergou expressamente dois novos modelos de agregação familiar, quais sejam, a união estável e a família monoparental, cujas previsões encontram-se, respectivamente, no artigo 226, § 3º e 4º, do Diploma Constitucional.
No que pertine às uniões homossexuais, cujo debate é o que norteia esta pesquisa, verifica-se uma absoluta ausência de regulamentação, seja em sede de legislação constitucional como infraconstitucional. Nem mesmo a novel Lei 10.406/2002, que se preferiu denominar Novo Código Civil, foi capaz de acompanhar a necessidade veemente de regulamentação que tais uniões ensejam.
Rodrigo da Cunha Pereira (3) buscou registro nas Constituições brasileiras para descrever o processo evolutivo pelo qual passou a família ao longo dos anos. Segundo o autor, a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D.Pedro I, não fazia nenhuma menção à família ou ao casamento, limitando-se a tratar, em seu Capítulo III (art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira Constituição republicana, datada de 1891, também não dedicou atenção especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que "A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita."
A segunda Constituição da República (1934) dedicou um capítulo à família, onde em apenas quatro artigos (144 a 147) estabelecia as regras do casamento indissolúvel. Observe-se que foi a partir dessa Constituição que as seguintes passaram a dedicar capítulos à família e a tratá-la em separado, conferindo-lhe maior importância e significado.
Na esteira das Constituições anteriores, as Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969 (Emenda Constitucional n.º 01/69) não inovaram ao adotar o sentido de que o casamento indissolúvel era a única forma de constituir-se uma família.
Logo, constata-se que a Constituição da República de 1988 pode ser considerada como um divisor de águas, já que antes de seu advento pouco ou nenhuma relevância tinham as relações advindas da família, prova de que reinava absoluto o aspecto econômico, sendo este o mais importante, senão o único, elo de ligação entre os membros de uma família.
1.2 A democratização do Direito de Família no Brasil
Com a promulgação da Carta da República de 1988, apresentou-se a família brasileira com novas e reformadas vestes, o que significa dizer, em outras palavras, que o Direito de Família, ao ser constitucionalizado, por conseqüência, passou por um processo de democratização culminando com a inserção de princípios basilares, como o pluralismo familiar, a igualdade entre os cônjuges e companheiros, o princípio da liberdade e o da não-discriminação.
Há uma nova concepção de família, conseqüência do declínio do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo o século passado, não apenas no direito, mas também e, sobretudo nos costumes.
Maria Berenice Dias, em breve síntese, diz que,
"A família tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento, tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. Bem definidos eram os papéis dos partícipes do clã: o homem como provedor, responsável pelo sustento da família; a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente doméstico, à administração da casa e à criação dos filhos. A finalidade essencial da família era sua continuidade. Para haver a certeza biológica da filiação, valorizava-se a fidelidade da mulher, sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade." (4)
Porém, esta realidade não perdura em nossos dias, como prova de que o modelo patriarcal antes existente entrou em crise cedendo espaço para o surgimento de novos agrupamentos familiares nos quais, acima de tudo, prevalece o afeto como elo de ligação entre os membros que o compõem.
Portanto, ao se conceber a família brasileira presente na atualidade como fruto de um processo de democratização e, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, deixou-se de lado a velha concepção de família, formada exclusivamente por meio do casamento e com nítida finalidade procriacional, ou seja, o casamento perdeu o status de único meio legítimo e fundante da família.
Percebe-se, na atualidade, que o conceito de família foi ampliado e o artigo 226, parágrafos 3º e 4º, traduz-se em expressão máxima do princípio do pluralismo familiar, visto ter albergado, além da união estável, também a família monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e sua prole. Todavia, conforme adverte Cláudia Beatriz Sicília, a travessia ainda não se completou, eis que as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo não se encontram em um grau de dignidade suficientemente significativo a ponto de merecer a proteção estatal. A própria lei civil, recentemente posta em vigor, não foi audaciosa o bastante para vencer a barreira do preconceito, inserindo em seu capítulo referente à proteção da família a necessária regulamentação que as uniões homossexuais impõe, diante da necessidade de adequação da realidade às leis civis. Segundo Ricardo Fiúza, deputado federal e relator do projeto do Novo Código Civil, existe plena consciência da relevância do tema, embora o assunto ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil. No entanto, o relator deixou de perceber que a sociedade civil a qual se refere é exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses, idéias, preferências e orientações. Ainda, afirma que o Projeto de Lei n.º 1151/1995 veio ao encontro de uma realidade fenomenológica que não é despercebida pelos operadores do direito.
Em que pesem as considerações formuladas pelo Relator, vale registrar a opinião, em clara manifestação de preconceito, do jurista Ives Gandra Martins (5) ao se referir ao Projeto da ex-deputada Marta Suplicy, ao dizer que,
"(...) parece-me de manifesta inconstitucionalidade o projeto de lei da Deputada Marta Suplicy, pretendendo dar ares de entidade familiar à união de pederastas e de lésbicas, visto que tal tipo de entidade não é reconhecido pela Constituição, não representa a formação de uma entidade familiar e agride, inclusive, o conceito de família hospedado pela Lei Suprema."
Apesar das opiniões divergentes, cumpre informar que, embora o referido projeto ainda se encontre no aguardo de apreciação pelo Congresso, a parceria civil a que se refere o Projeto de Lei n.º 1151/95 tem sido acolhida pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato, alcançando conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial, estando a exigir, portanto, moldes normativos condizentes com a realidade. Entretanto, ressalte-se o avanço verificado em algumas decisões dos Tribunais brasileiros, destacadamente o do Rio Grande do Sul, que, valendo-se da analogia e da aplicabilidade dos princípios jurídico-constitucionais, já concede alguns direitos, como a meação do acervo patrimonial comum, a concessão da guarda de filho em caso de um dos parceiros ser mãe ou pai biológico, a inclusão do parceiro como dependente em plano de saúde e a pensão em caso de morte, na hipótese de o parceiro ser segurado do INSS.
No âmbito legislativo, verifica-se a inserção de dispositivos que, explicitamente, proíbem a discriminação por orientação sexual. Nesse sentido, encontram-se as Constituições dos Estados de Sergipe e Mato Grosso, assim como a Lei Orgânica municipal de Porto Alegre e de mais 74 outros municípios gaúchos. Cumpre mencionar, ainda, a aprovação da Lei Municipal n.º 9791, de 12/05/2000, pelo município de Juiz de Fora, que estipulou a aplicação, via administrativa, de rigorosas multas impostas àqueles que se valerem de práticas discriminatórias por orientação sexual, em manifesto desrespeito ao princípio da dignidade humana, amplamente assegurado pelo Texto Constitucional.
Mesmo diante de significáveis avanços, ainda não se pode falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares. É fato que a família, como dito anteriormente, passou por um processo de democratização, mas o correto seria dizer que o processo, em sede de Direito de Família, é apenas democratizante, ou seja, ainda não se concretizou por completo, eis que ainda restam os excluídos, a minoria, e entre eles encontram-se os homossexuais.
Sob a perspectiva de uma efetiva realização da democracia, o paradigma do Estado Democrático de Direito se insurge e exige mecanismos que possibilitem realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse mesmo passo, aduz o insigne constitucionalista José Afonso da Silva que "todo Estado de Direito sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais."
Deve-se ainda registrar, nas palavras do processualista e constitucionalista mineiro Rosemiro Pereira Leal, que "o Estado que se tem que estudar, aperfeiçoar e implantar é o da pós-modernidade: é o do Estado Democrático de Direito, como se lê no art. 1º da vigente Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde, por norma induvidosa, o Estado brasileiro há de se ater à principiologia constitucional da democracia (incisos I a V e parágrafo único do art. 1º)."
Embora de forma sucinta, tais pontuações acerca do atual paradigma constitucional, o do Estado Democrático de Direito, bem como da efetiva consolidação da democracia, fazem-se necessárias para que se possibilite o exame das legislações alienígenas no tocante às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Resta claro que nos países com maior grau de desenvolvimento, seja político, econômico ou social, a democracia não consiste em mero princípio basilar da Constituição, pois sua aplicação teórica transcende os limites da simples previsão constitucional e a democracia não representa apenas um ideal do legislador constituinte, mas verdadeiro locus onde é possível exercer os direitos inerentes aos cidadãos.
2.1 A família e a desvinculação da idéia de casamento
Como visto, foi o casamento a única instituição legítima e reconhecida pelo Estado. Aqueles que faziam a opção pelo matrimônio encontravam-se de acordo com a lei, enquanto os demais, em descompasso.
O casamento, segundo o conceito de Caio Mário (6), é "a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente."A este conceito, acrescente-se o fato de ser o casamento ato solene e, portanto, dotado de inúmeras formalidades para a sua realização.
Em sentido oposto, surgiram as uniões não-matrimonializadas, cuja característica básica reside exatamente na ausência de formalidades. O que norteia a formação das denominadas uniões livres é o sentimento, o afeto que, sendo forte o suficiente, enseja a concretização da união.
Por influência da Igreja, do modelo patriarcal de família e da própria sociedade, o casamento era o único espaço onde as relações sexuais encontravam respaldo e eram permitidas. Fora dele, qualquer manifestação do desejo comprometia e devia ser negada.
Para Clóvis Beviláqua (7),
"o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais ; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer."(g.n)
Verifica-se, em nossos dias, que este clássico conceito foi superado, seja pela evolução dos costumes como também pela falibilidade da expressão indissolúvel, que acabou por ensejar o surgimento da Lei n.º 6515/1977 (Lei do Divórcio), que regulamentou a possibilidade de dissolução do vínculo conjugal.
Segundo Rosana Fachin (8), "nessa evolução, a função procriacional da família e seu papel econômico perdem terreno para dar lugar a uma comunhão de interesses e de vida, em que laços de afeto marcam a estabilidade da família."
Conforme bem observou Maria Berenice (9),
"as premissas básicas em que sempre esteve apoiado o Direito de Família – sexo, casamento e reprodução, desatrelaram-se, pois tornou-se possível uma coisa sem a outra e são cada vez mais comuns relacionamentos sexuais sem a oficialidade do casamento. Também a evolução da engenharia genética permite a reprodução sem a ocorrência de contato sexual, o que leva a buscar um novo conceito de família que não tenha tais pressupostos como elementos caracterizadores."
Com isso, é possível verificar que as transmutações operadas na seara do Direito de Família, assim como as diversas inovações legislativas que, indubitavelmente, refletiam as profundas mudanças na estrutura da família, foram responsáveis pelo enfraquecimento paulatino do modelo patriarcal outrora existente, culminando com uma verdadeira superação do paradigma da família institucional.
