2.2 Breves notas históricas sobre a homossexualidade
Desde a primitividade a homossexualidade sempre esteve presente nas mais diversas civilizações e culturas. Como bem expressou Rodrigo da Cunha, "a homossexualidade existe desde que o mundo é mundo", antecede qualquer padrão de conduta que, porventura, o legislador tenha imaginado inserir em moldes normativos.
A prática de atos homossexuais está inserta no contexto da história da própria humanidade, tendo em vista sua aceitação, embora com algumas restrições, na Antiguidade Clássica.
Com estas pontuações, cumpre, a partir de agora, verificar de que modo e com qual intensidade as religiões impuseram-se como fatores de influência, negativa, diga-se de passagem, acerca das uniões homoafetivas.
A maior carga de preconceito em face das uniões homossexuais, indubitavelmente, advém da Igreja Católica que, seguidora das bases do Cristianismo e, conseqüentemente, dos seus dogmas e inabaláveis preceitos de ordem cristã, admite apenas a família constituída pelo casamento, como se esta modalidade de união fosse a única dotada de legitimidade, digna de reconhecimento perante os olhos da classe eclesiástica. Mesmo a união estável, instituição constitucionalizada e acobertada pelo manto protetivo do Estado desde a promulgação da Constituição da República, em 1988, não é visualizada com bons olhos pela corporação de sacerdotes, pois, conforme Cláudia Sicília, sob a ótica da Igreja "somente o casamento, uma convenção social, chancelava a família e conferia-lhe o selo de qualidade total."
Conforme a doutrina cristã, a homossexualidade representa um pecado, é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta, além de ser considerada um comportamento ultrajante nas sociedades pautadas na moral e nos bons costumes, merecedora apenas de repúdio e escárnio social.
No ramo da psicologia individual, conforme aponta Colin Spencer, não há avanços dignos de nota, tendo em vista que "as discussões sobre a homossexualidade não progridem há um século e a síndrome da mãe protetora/pai ausente, ou qualquer outro modelo psicológico parece agressivo, inútil e por fim inteiramente dispensável." (10)
Digna de registro é a breve e conclusiva opinião do autor acerca do tema objeto desta pesquisa, para quem "a homossexualidade não deveria ser explicada, ela apenas existe." (11)
3.1 A homossexualidade e sua repercussão no plano internacional
Com o avançar da pesquisa, passa-se, a partir de agora, ao estudo analítico-comparativo estendendo-se ao plano internacional, momento em que serão examinadas as legislações estrangeiras que já reconhecem a existência do vínculo afetivo entre as pessoas de igual sexo, conferindo-lhes, via de conseqüência, os direitos e impondo-lhes os deveres característicos de uma verdadeira entidade familiar, ou por que não valer-se da expressão família, sem dúvida com maior rigor terminológico?
Diz-se, não raro, que uma das formas de se aferir o grau de democracia de uma determinada nação é observar o tratamento concedido às minorias. Os homossexuais, inseridos nesse contexto, representam um indicativo de alta confiabilidade para tal apuração.
Constata-se, segundo dados da Anistia Internacional, que mais de 70 nações tipificam a homossexualidade como crime e em 30 países foram verificados abusos aos direitos humanos dos homossexuais.
Os países islâmicos e muçulmanos fazem parte do conjunto denominado de "extrema repressão", pois, ainda hoje, em alguns deles, a pena de morte é imposta às pessoas que manifestarem qualquer inclinação à prática homossexual. O Egito, por exemplo, enquadra-se no rol dos países mais primitivos no cenário mundial.
Todavia, a tendência, nos Estados modernos, é o respeito ao direito individual e inviolável de adotar livremente e sem maiores embaraços, a orientação sexual que lhe é própria, inerente à sua personalidade.
Nessa perspectiva, verificam-se grandes avanços no direito comparado quando a matéria versa sobre as uniões homossexuais que, nesta pesquisa, por influência da Desembargadora Maria Berenice, preferiu-se denominar uniões homoafetivas. Além da aceitação e da regulamentação jurídica de tais uniões, determinado país aprovou, inclusive, a possibilidade de realização de casamento entre as pessoas do mesmo sexo.
A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo, em 1989. A Suécia legalizou referidas uniões, sendo facultada a possibilidade de assinar o sobrenome do parceiro. Na Noruega, a lei que regulamenta as uniões homoafetivas foi aprovada em março de 1993. A Islândia, da mesma forma, possui lei que concede os direitos das pessoas casadas às uniões homossexuais.
Na Suécia, com a Lei de 23 de junho de 1994, foi reconhecida a partenariat, cujo efeito foi oficializar a união entre pessoas de igual sexo, reconhecendo direitos e impondo deveres recíprocos, entre eles o de assistência moral e material, conforme adverte Raupp Rios. Ainda em exame comparativo, anote-se que a França, no ano de 1999, instituiu o denominado "Pacto Civil de Solidariedade", cujo teor confere os mesmos direitos estendidos ao casamento para as uniões informais, sejam hetero ou homossexuais.
Desde 1998, vigora na Holanda a "parceria registrada" e o "contrato de habitação", ambos direcionados àqueles que se encontram impedidos de casar ou que simplesmente não desejam fazê-lo. Registre-se que estes institutos abarcam tanto os casais hetero como os homossexuais. É a Holanda o país cujo nível de desenvolvimento revela-se em maior amplitude, pois além de conferir os direitos já mencionados para os outros países, inseriu em seu ordenamento jurídico o instituto da adoção por casais homossexuais. Ademais, e este é o aspecto que merece maior relevo, é o fato de que a Holanda é o único país que reconhece a possibilidade concreta de casamento, denominada same-sex marriage.
Na Alemanha, apesar da enorme carga de oposição por parte de alguns Estados, desde o dia 1º de agosto de 2001, vigora a lei reconhecedora das uniões homossexuais que, de forma similar ao que acontece na França, autoriza a formalização da união mediante contrato.
Em obra específica sobre a regulamentação das uniões homossexuais pelos Estados norte-americanos, Raupp Rios refere-se, em especial, à Lei do Estado de Vermont, cuja aprovação se deu em 15 de abril de 2000, momento em que se conferiu à união entre os pares homossexuais o status legal de casamento, concedendo-lhes o mesmo rol de direitos e deveres e possibilitando, inclusive, a adoção, nos moldes previstos para as uniões heterossexuais.
O traço distintivo desta lei, que nenhuma outra legislação atreveu-se a fazer, foi reconhecer, de forma explícita e inequívoca, o caráter de família das uniões homossexuais que, não raro, são relegadas ao campo do Direito das Obrigações, ou, no máximo, são consideradas como "entidade familiar", como o fez o próprio legislador constituinte pátrio com relação à união estável e à família monoparental.
Recentemente, em 13 de dezembro de 2002, Buenos Aires tornou-se a primeira cidade da América Latina a reconhecer a união civil entre as pessoas do mesmo sexo, sem, no entanto, autorizar a adoção ou o casamento.
4.1 União homoafetiva e união estável: o paralelo e as manifestas similitudes
Até alcançar o patamar constitucional, extenso foi o trajeto percorrido pelo instituto da união estável. Por longos anos, as relações não oriundas do matrimônio foram o alvo de austeras críticas e discriminação por parte da sociedade marcada pelo pseudo-moralismo, da Igreja e seus arraigados e obsoletos valores ético-morais e, por óbvio, do Estado, uma superoganização supostamente dotada de sabedoria, argúcia, sensibilidade e prudência (12), a tal ponto que lhe fosse permitido invadir a esfera individual e pessoal dos cidadãos, especialmente no que se refere às relações advindas da família.
No dizer de Giselda Fernandes Hironaka (13), "nos custou muito, na época em que vivemos, obter o passaporte da aceitabilidade e o alvará da respeitabilidade para estas uniões, às quais, na atualidade, têm se convencionado denominar união estável."
Após breves considerações sobre a união estável, é possível extrair, do seu próprio conceito, a evidente limitação imposta pela Lei Maior, ao preceituar que a entidade familiar ora sob comento deve ser formada entre um homem e uma mulher, ou seja, a diversidade de sexos é requisito essencial para que se obtenha perante o Estado a merecida proteção.
O artigo 226, parágrafo 3º, da Carta da República de 1988, é norma marcadamente discriminatória, pois viola o princípio da igualdade que, no artigo 3º, inciso IV do mesmo Diploma, proíbe o preconceito e a diferenciação das pessoas em razão de seu sexo, vale dizer, de sua preferência sexual.
O princípio constitucional da igualdade, alçado à categoria de princípio fundamental, concede proteção específica no que concerne às questões de gênero. De forma explícita, o artigo, inciso IV, assim como o artigo 5º, inciso I, do Diploma Constitucional, veda qualquer tratamento desigual e de cunho discriminatório quando o motivo para tal diferenciação for o sexo.
Não há dúvidas, portanto, de que o tratamento diferenciado, pelo fato de alguém direcionar seu interesse sexual a outrem, seja do sexo oposto ou a alguém do mesmo sexo, configura uma evidente discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual.
Voltando ao exame comparativo entre a união estável e a união homoafetiva, evidenciam-se, em alto grau, as similitudes que caracterizam ditas modalidades de agregação familiar. A grosso modo, considerando a hipótese de haver a supressão do requisito da diferenciação de sexos, que se traduz na expressão entre homem e mulher, estar-se-ia diante de verdadeira união homossexual, inclusive com as características da convivência pública, contínua e duradoura e com o intuito de constituir uma família.
Não é de hoje que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se formam em números múltiplos, e no ordenamento pátrio ainda encontram-se à margem da lei, assim como também já estiveram as uniões estáveis antes do reconhecimento estatal.
5.1 A união homoafetiva à luz da principiologia constitucional
Passar-se-á, neste momento, ao enfrentamento da questão a que particularmente se dedica este trabalho, cuja pretensão é, entre outras, promover um debate sobre o dimensionamento que a temática das uniões entre pessoas de mesmo sexo alcançou nos diversos setores da sociedade.
Desde o reconhecimento da dignidade constitucional de outras formas de vida em comum diversas da tradicional família legítima, até a igualdade de direitos e de deveres entre homem e mulher na sociedade conjugal, o regime jurídico da família hoje vigente operou uma ruptura com o paradigma institucional antes prevalecente.
O princípio do pluralismo familiar, advindo com a promulgação da Carta da República de 1988, pelo qual se permitiu a formação de núcleos familiares não oriundos do casamento, nada mais é do que o reflexo da pluralidade de estilos de vida, de interesses, valores, crenças e convicções. Inegável é, portanto, que o pluralismo é fator caracterizante da sociedade atual e elemento preponderante para a efetivação do processo democrático, ou melhor, democratizante, eis que a trajetória a ser percorrida pelo Direito de Família é longa, especialmente no que concerne à juridicização das uniões homoafetivas.
O ponto de tensão entre o conceito predominante de família e as uniões homossexuais reside, sobretudo, no requisito da diversidade de sexos. Sob pena de o casamento ser considerado como inexistente e, por conseguinte, a união estável, a legislação constitucional e a infraconstitucional exigem que os agrupamentos familiares sejam formados necessariamente por um homem e uma mulher. Desde logo, conclui-se que não há espaço jurídico-legal para as uniões entre pessoas do mesmo sexo, afora os direitos de cunho patrimonial já mencionados.
Assim como o princípio da igualdade, o princípio da dignidade humana revela-se de indubitável relevância, especialmente se considerado no campo das uniões homossexuais, onde a carga de preconceito e a conseqüente infringência a tais princípios é evidente.
Acerca do princípio da dignidade humana, que norteia todo o ordenamento jurídico, vale mencionar a opinião de Roger Raupp Rios (14):
"(...) na construção da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental da constituição da subjetividade, alicerce indispensável para a possibilidade do livre desenvolvimento da personalidade. Fica claro, portanto, que as questões relativas à orientação sexual relacionam-se de modo íntimo com a proteção da dignidade da pessoa humana. Esta problemática se revela notadamente em face da homossexualidade, dado o caráter heterossexista e mesmo homofóbico que caracteriza a quase totalidade das complexas sociedades contemporâneas."
Além disso, não se pode olvidar que a proteção constitucional da dignidade humana foi eleita como um dos fundamentos da ordem jurídico-constitucional e está gravada no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República. Ao assim dispor, imagina-se que pretendeu o legislador constituinte ressaltar a importância que tal preceito possui, pois
"(...) a afirmação da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração." (15)
A abrangência do princípio jurídico da proteção da dignidade humana na seara das uniões entre pessoas do mesmo sexo abarca outros princípios de igual importância, como os princípios da igualdade e da não-discriminação.
O princípio constitucional da igualdade tem por finalidade precípua a supressão das desigualdades entre os indivíduos, por meio da aplicabilidade da mesma lei a todos, indistintamente, fazendo valer a idéia de que os princípios, enquanto normas jurídicas, possuem caráter universal.
Nos ordenamentos jurídicos, não raro, valem-se os juristas das expressões igualdade perante a lei e igualdade na lei, sem, no entanto, fazer a pertinente diferenciação.
Conforme Roger Raupp,
"a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz respeito à igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorrentes da normatividade existente; por sua vez, a igualdade na lei (igualdade material) exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo direito vigente, bem como a diferenciação no regime normativo em face de hipóteses distintas." (16)
Ainda sobre a questão da igualdade, Konrad Hesse (17), com maior precisão, define a igualdade formal como sendo
"(...) a igualdade diante da lei. Ela pede a realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a todas as autoridades estatais, não aplicar direito existente em favor ou à custa de algumas pessoas. Nesse ponto, o mandamento da igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito."
Acerca da igualdade material, Konrad Hesse (18) preleciona que a
"Igualdade jurídica material não consiste em um tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações. Senão só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente."
Diante dessa perspectiva, constata-se, sem maior dificuldade, que estão vedadas as distinções entre os casais heterossexuais e aqueles formados por pessoas do mesmo sexo, visto que, pelo princípio da igualdade, seja em sua acepção formal ou material, entende-se que houve uma equiparação entre os indivíduos, ou seja, a orientação sexual não pode ser considerada como fator discriminatório. Ressalte-se que a ausência de proibição expressa, tendo em vista que a Lei Constitucional apenas se refere à vedação de preconceito por quaisquer outras formas de discriminação, contribui para que referidas uniões ainda sejam alvo de repúdio pela sociedade.
