A relativização da coisa julgada na investigação de paternidade.

Verdade material e verdade real em conflito com falta do exame de DNA

A relativização da coisa julgada na investigação de paternidade. . Verdade material e verdade real em conflito com falta do exame de DNA

Publicado em 03/2018. Elaborado em 03/2018.

Análise da ação investigatória de paternidade ainda que esta, já transitada em julgado, possa ser relativizada tendo como embasamento o exame de DNA.

Resumo: A presente monografia analisa a ação investigatória de paternidade ainda que esta já transitada em julgado, possa ser relativizada tendo como embasamento o exame de DNA. Discussão que elenca a problemática da coisa julgada com proteção constitucional atrelada à segurança jurídica, mas que tem sua relativização colocada em evidência. Foi realizada pesquisa bibliográfica concernente ao assunto amparada por uma abordagem teórico descritiva. O método utilizado para o desenvolvimento do trabalho foi voltado para revisão de posicionamentos sobre o assunto, acompanhado da observação dos autores que tratam da temática. Buscou-se também as análises na doutrina, na jurisprudência, em artigos científicos e legislação vigente. Mesmo que no passado as demandas tenham alcançado a confiabilidade de coisa julgada, percebe-se que surge a necessidade da discussão sobre sua relativização em casos que não houve a realização do exame de DNA. Contudo, esse entendimento deve ser analisado de forma excepcional, para que a relativização da coisa julgada na investigação de paternidade não seja aplicada de forma banalizada.

Palavras-chave: Relativização da coisa julgada. Paternidade. Exame de DNA.

INTRODUÇÃO

A presente monografia será abordada através de pesquisa bibliográfica concernente ao assunto, amparada por uma abordagem teórico descritiva, onde terão destaque aspectos conceituais para estabelecer melhor abrangência do tema.

O método utilizado para o desenvolvimento do trabalho foi voltado para revisão de posicionamentos sobre o assunto, acompanhado da observação dos autores que tratam da temática. Buscou-se também as análises na doutrina, na jurisprudência, em artigos científicos e legislação vigente.

Foram também empregados vários ramos do Direito, como o Novo código de Processo Civil 2015, Direito Civil e Direito Constitucional.

Para mais consistência nas análises, os autores que embasaram a discussão foram Maria Berenice Dias, Cândido Rangel Dinamarco, Maria Helena Diniz, Fredie Didier Junior, Rafael Alexandria de Oliveira, Zeno Veloso, Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Junior e outros.

Atualmente, a ação de investigação de paternidade é o caminho adequado para que ocorra a declaração judicial de que determinada pessoa é juridicamente filha de outra, através dos meios e provas voltadas à elucidação da filiação.

Contudo, no passado, a realidade social era outra no que concerne aos recursos probatórios e, em muitos episódios de reconhecimento de paternidade os mesmos já tiveram seu fim processual, ou seja, estão acobertados pela coisa julgada. Enfim, protegidos constitucionalmente.

Vários desses casos, inclusive, tratavam de investigação de paternidade em que o exame de DNA não era de fácil e rápido acesso tanto pelo Estado, quanto pela parte.

Porém, não se deve esquecer que o reconhecimento de estado de filiação é inalienável, imprescritível e irrenunciável. O legislador no próprio Estatuto da Criança e Adolescente, Lei no 8.069 de 13 de julho de 1990 em seu Artigo 27 fez esse destaque “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

Logo, tal dificuldade contribuía para que juízes julgassem a causa através de depoimentos, fatos e demais provas não tão robustas. Mas que na época eram as mais acessíveis, algumas até então tidas quase como absolutas, como era o caso da confissão.

Entretanto, surgiam várias perguntas, como as relacionadas abaixo.

Como se proceder quando no passado o conteúdo probatório da paternidade se baseou apenas em relatos e confissões?

Como se proceder quando a prova se baseou em exame laboratorial de tripagem sanguínea que servia apenas como método de exclusão?

A segurança jurídica, amparada constitucionalmente, é garantida ou relativizada? Há realmente coisa julgada?

Indubitavelmente, é sabido que a coisa julgada não apenas na área cível, mas em outros ramos do direito almeja garantir a segurança jurídica. A imutabilidade tem duas áreas, a formal e a mais polêmica, que é a material.

Porém, contemporaneamente, o avanço e acesso à ciência, em especial ao exame de DNA, tem trazido à tona muitas discussões no âmbito de direito de família. Em especial, a verdade que tanto se buscou. O prestígio dado à verdade real, como um dos corolários do direito à identidade, ensejou o fenômeno que passou a se chamar de relativização da coisa julgada.

Diante da possibilidade de se descobrir a verdade biológica pelo exame do DNA, acabou o judiciário admitindo o retorno do suposto filho a juízo, sempre que o resultado de improcedência da demanda tinha por justificativa a ausência da prova material da paternidade.

Esse resultado improcedente seria por não ter sido realizado exame pericial de DNA ou quando o índice de certeza não tinha alcançado resultado significativo. Também quando a ação havia sido julgada procedente, sem a prova pericial ou quando esta ainda dispunha de acanhado grau de certeza. O pai, assim declarado, passou a buscar a desconstituição da paternidade que lhe foi imposta por sentença. (DIAS, 2015 p. 440-441).

Com o avanço científico e acesso ao exame de DNA, abriram-se várias discussões, em especial a necessidade de relativizar a coisa julgada nas ações que não contaram com essa prova material. Hoje robusta e diga-se de passagem confiável.

Em virtude desta nova oportunidade trazida pela genética, acompanhada da prova material, surgiu a discussão sobre a possibilidade de relativização da coisa julgada nas decisões que na época não puderam se basear nesta relevante prova pericial.

O próprio judiciário faz várias apreciações em julgados de investigação de paternidade cujas sentenças foram proferidas sem o respaldo do exame de DNA, logo, não tinham comprovação científica da verdade biológica da paternidade.

Investigação de paternidade. Coisa julgada. A sentença que desacolhe a ação investigatória, sem que tenha sido realizado exame de DNA, não faz coisa julgada da inexistÊncia do vínculo parental. A improcedência da ação somente reconhece que inexiste prova da paternidade, sendo possivel intentar nova demanda para que a prova seja realizada. Embargos acolhidos, por maioria. (segredo de justica).

(Embargos Infringentes 70006432256, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 08/08/2003). (BRASIL. Tribunal de Justiça do RS, 2003)

Hodiernamente o Estado e as partes possuem mais uma ferramenta pericial, com isso podem ter mais segurança na fase processual e consequentemente na sentença que será proferida. A problemática consiste nos casos passados em que essa ferramenta não era acessível. Sem margens de dúvidas o avanço científico trouxe grande significado a prova pericial.

Nas ações em que se buscava a identificação dos vínculos de filiação, além da prova testemunhal, quase nada mais havia. A prova pericial, que em um primeiro momento identificava exclusivamente os grupos sanguíneos, era de pouca valia para revelar a paternidade. A evolução científica veio revolucionar o reconhecimento da relação parental através ele técnicas sofisticadas e métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos, tornando-os meio probatório por excelência. (DIAS, 2015 p. 449).

No passado os julgados acompanhavam entendimento que eram irreversíveis as decisões transitadas em julgado. Exceto, casos que pudessem ser acobertados pela ação rescisória.

Contudo, em 2011, o Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 363.889 admitiu que se pudesse relativizar a coisa julgada em casos que não foi possível determinar a existência de vínculo genético. Isso acabou também por refletir no Superior Tribunal de Justiça- STJ, revendo julgados.

Para o direito de família a ação investigatória de paternidade era uma situação tumultuosa na perspectiva probatória, pela incerteza das provas existentes. No entanto, os avanços da ciência trouxeram grandes modificações nas relações humanas e paralelamente no direito. Exames periciais cada vez mais precisos vêm solucionando muitos processos, outrora julgados com base em meros indícios, provas vagas e obscuras.

O vínculo genético confirmado ou até mesmo negado baseado em provas testemunhais e documentais não podem impor uma verdade absoluta. Para isso, o exame de DNA veio como forma de valorizar a verdade, paralelamente aos direitos de personalidade.

A valorização dos direitos da personalidade acabou prevalecendo, pois não se pode falar em coisa julgada baseada em frágeis elementos probatórios que nada provaram, a não ser que o autor não conseguiu comprovar o que era quase impossível: um contato sexual de sua mãe.

Também não cabe impor a alguém que seja pai para sempre, se não é nem o pai biológico e não tem qualquer vínculo ele convivência com o filho que a justiça lhe impôs. (DIAS, 2015 p. 441).

O levantamento bibliográfico foi de fundamental relevância para delineamento da temática. Após pesquisas e leituras relacionadas ao tema, surgiu a necessidade de melhor e mais reforçado aprofundamento, que teve como subsídio seguintes objetivos:

Discutir a relevância da prova material, em especial o exame de DNA;
Analisar o Habeas Corpus no 71.373-4 RS em que o STF se posicionou sobre coleta coercitiva do exame de DNA;
Analisar o Recurso Extraordinário 363.889/DF de 02/06/2011 de repercussão geral que admitiu que se pudesse relativizar a coisa julgada em casos que não foi possível determinar a existência de vínculo genético;
Analisar a necessidade da relativização da coisa julgada na investigação de paternidade;
Atualmente os julgados contam com um embasamento científico mais moderno e seguro. Instrumentos que no passado não existiam, ou eram escassos.

Como é sabido, o exame de DNA acaba sendo apenas uma das várias formas que se podem investigar a paternidade. Logo, o juiz na instrução irá analisar as provas admitidas em direito, respeitando a legislação vigente, junto com suas peculiaridades.

Ademais, não se pode negar que o exame de DNA é a saída mais avançada para se identificar, diga-se de passagem, de forma segura a paternidade. O ácido desoxirribonucleico do suposto pai está presente nas células e em virtude da variabilidade de sua estrutura, é possível se garantir uma certeza considerável no resultado.

Logo, a lide processual que no passado teve lacunas, pode agora ter um novo olhar, uma vez que uma nova prova pericial será analisada.

Contudo, com o exame do DNA se tem o poder de desconstituir uma sentença. Nesse ponto persiste a problemática, pois vários elementos entram em conflito na área cível. Os princípios constitucionais, processuais, a coisa julgada e o direito material são alguns deles.

Todavia, parte-se do entendimento que a coisa julgada deve ser respeitada, pelo andamento da ordem jurídica e segurança nas relações processuais.

Existem várias formas de se provar a filiação. Uma delas se dá com a certidão do registro civil de pessoas naturais, que submete a lavratura de um assento em cartório.

A declaração do nascimento do filho feita pelo pais é irrevogável, só pode ser suprimida pela via judicial. Todavia, a certidão do cartório do registro civil não constitui o único meio de prova de filiação. O Artigo 1.605 do Código Civil elenca outras possibilidades.

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Além dos meios de prova previstos no artigo referido, de acordo com a Artigo 369 do NCPC, outros meios podem ser utilizados para a comprovação da filiação, uma vez que prescreve que todos os meios de provas, legais ou moralmente legítimos são admitidos nas ações investigatórias.

Assim, são admitidas as perícias, exames médicos, prova testemunhal, documentais e com maior precisão, a prova científica do DNA.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

A investigação dos vínculos genéticos da filiação tendo por base o DNA permite determinar se um indivíduo biologicamente é o pai ou a mãe de outra pessoa.

Para que se fosse formada a convicção do juiz no passado, a paternidade era corroborada por meio de provas não científicas, como por exemplo a confissão, a oitiva de testemunhas e por documentos.

Sem margem de dúvidas, encaminhamentos que não ofereciam a certeza que a prova genética do DNA trouxe consigo.

Ou seja, em um ângulo há a segurança jurídica acobertada, de outro, o direito personalíssimo a filiação, podendo inclusive ser entendido como uma das bases da dignidade da pessoa humana. É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se consegue elencar de antemão. (DIAS, 2015 p. 44).

A presente monografia é abordada em cinco capítulos. No primeiro capítulo é apresentada uma breve introdução sobre o trabalho. No segundo capítulo será discutida a relativização da coisa julgada na investigação de paternidade, procurando não necessariamente esgotar o tema, mas trazer para análise os aspectos da importância da coisa julgada, como por exemplo a coisa julgada formal e a coisa julgada material.

No terceiro capítulo merecem destaque os elementos da relativização da coisa julgada, ou seja, a ação anulatória e a ação rescisória. No Novo Código de Processo Civil de 2016 são tratadas no artigo 966. Elas possuem a força excepcional para desconstituir a coisa julgada material. Claro, analisando também a corrente conservadora que valora a coisa julgada.

Especificamente analisando, a ação anulatória é elencada no artigo 966, §4o do NCPC. É cabível contra atos praticados em juízo pelas partes, que busca extinguir o ato jurídico vicioso. Ambas serão tratadas de forma mais detalhada no andamento da monografia.

Dando continuidade, no quarto capítulo será abordada a relativização da coisa julgada tendo como prova material o teste de DNA, discutindo sua popularização relativa ao acesso.

Paralelo a essa discussão, também se analisa o Habeas Corpus no 71.373, que tratava da condução coercitiva do paciente para realização do exame de DNA.

Também merece destaque o posicionamento do STF sobre a relativização da coisa julgada no âmbito cível, em especial seu posicionamento sobre o Recurso Extraordinário 363.889/DF de repercussão geral.

Por fim, mas não esgotando o tema, o acompanhamento com o entendimento que, deve haver sim a relativização da coisa julgada quando se tratar de casos de paternidade envolvendo o exame de DNA como prova. Claro que, analisando a peculiaridade concernente a cada caso concreto.

Nesse sentido, a presente monografia pretende contribuir para discussões e melhor entendimento face da nova dinâmica social, que com o avanço e acesso a tecnologia tem tornado o exame de DNA mais acessível.

As análises feitas não buscam esgotar o tema. Ademais, a necessidade de sua discussão deve ser uma constante, frente as mudanças que o Direito reflete dia a dia.

2. A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A coisa julgada é de elevada importância para o ordenamento jurídico, pois esta garantia constitucional confere às decisões jurisdicionais segurança jurídica e põe fim aos conflitos, possibilitando o convívio pacífico em sociedade. (CARRION, 2010, p.2)

A seguir será abordada a importância da coisa julgada, a coisa julgada formal e material, os limites e seus efeitos.

2.1 A IMPORTÂNCIA DA COISA JULGADA

A Carta Magna de 1988 buscou através do legislador conferir total proteção a base da sociedade, que é a família. Nesse sentido, não se pode negar que a família é albergada por uma proteção especial por parte do Estado.

Ao se constituir uma família, geram-se obrigações, como o de assistir os filhos. Propiciando educação, sustento, afetividade e que mais se entender necessário para um desenvolvimento salutar. Nesse ponto o Artigo 226 CF/1988 merece destaque “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Por ter proteção do Estado, o reconhecimento da paternidade não é um fim em si mesmo, ele gera vários efeitos, inclusive nas sucessões.

Reconhecido com a paternidade o direito à herança, impositiva a anulação da partilha levada a efeito. Como a demanda tem eficácia declaratória, a filiação tem efeito ex tunc e alcança os bens transmitidos aos herdeiros pelo princípio a saisine. Caso o investigado tenha feito testamento, o reconhecimento da paternidade leva ao seu rompimento, caso o testador não tivesse conhecimento a filiação (CC 1.973). (DIAS, 2015 p. 446).

Após o trânsito em julgado, ou seja, quando finalizados os recursos por não terem sido operacionalizados no prazo legal, ou em alguns casos por inércia da parte, a sentença irá produzir seus efeitos.

O Novo Código de Processo Civil 2015 dá um panorama de seus reflexos:

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;

II – por meio de embargos de declaração.

Uma vez a sentença não estando mais suscetíveis de recursos, a coisa julgada se concretiza. É válido destacar que a coisa julgada, ao menos em regra, alcança apenas quem foi parte na relação processual em que a decisão foi proferida. Ou seja, as partes que passaram pela ampla defesa e contraditório.

Outra área que merece consideração pelos seus efeitos é a de alimentos, segmento que diariamente são demandadas ações com objetivo de que o filho tenha uma vida mais saudável e compatível com suas demais necessidades.

Na esteira do entendimento, ao necessitado, em cada situação, poderá ser garantido, além do importante à sobrevivência do organismo, o atendimento de outras carências igualmente relevantes, como o lazer, a instrução etc. Aliás, o art. 1.694 do Código Civil preceitua claramente que os alimentos se destinam a assegurar ao socorrido a fruição de recursos que o permitam viver de modo compatível com a respectiva condição pessoal, inclusive para custear a formação educacional. (OLIVEIRA FILHO, 2011, p. 3-4).

Outro um ponto que deve ser analisado com cautela é que, apesar se garantir os efeitos sucessórios, destarte, não se pode afirmar que ocorrerá o mesmo sucesso na área afetiva.

O genitor biologicamente falando, não pode ser confundido com o pai, que na maioria das vezes é quem dá carinho e afeto. Situações dessa natureza são comuns nas famílias e que merecem ser analisadas com precaução.

O exame de DNA busca essa verdade, sucumbindo a presunção que por muito tempo era tida como uma saída, juntada com outras provas então duvidosas e incertas.

O outro acontecimento que produziu reflexos significativos nos vínculos parentais foi o avanço científico, que culminou com a descoberta dos marcadores genéticos. A possibilidade de identificar a filiação biológica por meio de singelo exame do DNA desencadeou verdadeira corrida ao judiciário, na busca da "verdade real''.

Esses dois episódios provocaram consequências paradoxais: nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade passou a ter pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto é assim que foi construída a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente o que gera. Se, durante muito tempo - por presunção legal ou por falta de conhecimentos científicos -, confundiam-se essas duas figuras, hoje é possível identificá-las em pessoas distintas. (DIAS, 2015 p. 397- 398).

Para que se alcance a coisa julgada é oportuno que a sentença tenha julgado o mérito discutido no processo, ou seja, tenha decidido sobre o objeto da demanda, tendo assim, acolhido ou não a pretensão do autor.

Logo, pode-se entender que que foram esgotadas todas as fases e recursos admitidos no processo civil.

A Constituição Federal, no Artigo 5°, inciso XXXVI a resguarda:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Já a nível infraconstitucional, a lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, no Art.6o, §3o elenca que coisa julgada é “a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

O Novo Código de Processo Civil 2015, no Artigo 502 define a coisa julgada material como a “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Desta forma, o instituto da coisa julgada possui natureza constitucional, sendo fortalecida como cláusula pétrea, conforme o artigo 60, § 4o da Constituição Federal de 1988, sendo prevista no rol de garantias fundamentais.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Não há como negar que a coisa julgada versa sobre grande relevância na legislação brasileira pois uma vez alcançada, em tese, dá fim a lide garantindo a chamada segurança jurídica. Contudo, apesar de ter garantia constitucional, não implica afirmar que a mesma seja absoluta.

Para tal, deve-se ter claro dois pontos: a coisa julgada formal e a coisa julgada material. Situações processuais que caminham em conjunto com a segurança jurídica.

2.2 A COISA JULGADA FORMAL

A coisa julgada pode ser analisada por um âmbito formal ou material a depender da situação, conforme será abordada nos tópicos subsequentes.

É oportuno destacar que o direito processual é um instrumento que caminha em sincronia com os princípios constitucionais e claro, deve ser respeitado. O mesmo é fundamental e crucial para que se analise a coisa julgada formal e material.

É preciso observar o contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV) e dar tratamento paritário às partes do processo (art. 5o, I CPC); proíbem-se provas ilícitas (art. 5o, LVI); o processo há de ser público (art. 5o, LX); garante-se o juiz natural (art. 5o XXXVII e LIII); as decisões hão de ser motivadas (art. 93, IX); o processo deve ter uma duração razoável (art. 5o, LXXVIII); o acesso à justiça é garantido (art. 5o, XXXV) etc. Todas essas normas, princípios e regras, são concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo. (DIDIER JR, 2014, p. 47).

Além de ser ramo do direito público, o direito processual tem embasamento no direito constitucional. O Artigo 4a do NCPC “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” reforça o que já consta na Constituição Federal sobre a duração razoável do processo.

Mas além de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os ramos do direito, o direito processual é fundamentalmente determinado pela Constituição em muitos de seus aspectos e institutos característicos. Alguns dos princípios gerais que o informam são, ao menos inicialmente, princípios constitucionais ou seus corolários: em virtude deles o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da publicidade das audiências, o da posição do juiz no processo, o da subordinação da jurisdição à lei, o da declaração e atuação do direito objetivo; e, ainda, os poderes de juiz no processo, o direito de ação e defesa, a função do Ministério Público, a assistência judiciária. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 84- 85).

Na coisa julgada formal, pode-se entender que há a imutabilidade no processo, ou seja, não poderá pelas vias recursais mudar a decisão naquela fase processual. Isso pode ter ocorrido por várias situações, como a perda do prazo ou até mesmo pela falta de iniciativa.

Ela pode ser entendida como a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA; 2009, p. 418)

Isso não quer dizer necessariamente que o objeto está impedido de ser discutido novamente. Pelo contrário, caso entenda conveniente, a parte poderá demandar novamente, porém deverá enfrentar e respeitar as fases processuais em uma nova lide.

A legislação tem prazos definidos para a interposição de recursos, estipula quais os tipos de recursos são admissíveis e, ainda, para que órgãos jurisdicionais deverão ser dirigidos esses recursos, impondo limites à possibilidade de recorrer.

Não obstante, o respeito ao rito processual possui grande relevância, sendo válido destacar o papel do legislador e sua complexa tarefa de estabelecer o Direito no Estado moderno.

O Direito é criado pela sociedade para reger a própria vida social. No passado, manifestava-se exclusivamente nos costumes, quando era mais sensível à influência da vontade coletiva. Na atualidade, o Direito escrito é forma predominante, malgrado em alguns países, como a Inglaterra, Estados Unidos e alguns povos muçulmanos, conservarem sistemas de Direito não escrito. O Estado moderno dispõe de um poder próprio, para a formulação do Direito – o Poder Legislativo. A este compete a difícil e importante função de estabelecer o Direito. (NADER, 2011, p. 28-29).

Logo, pode-se perceber que a coisa julgada formal representa a impossibilidade de impugnação na fase processual que se encontra, tornando imutável a decisão diante da preclusão recursal.

A sentença não mais suscetível de reforma por meio de recursos transita em julgado, tornando-se imutável dentro do processo. Configura-se a coisa julgada formal, pela qual a sentença, como ato daquele processo, não poderá ser reexaminada. É sua imutabilidade como ato processual, provindo da preclusão das impugnações e dos recursos. A coisa julgada formal representa a preclusão máxima, ou seja, a extinção do direito ao processo (àquele processo, o qual se extingue [...]. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010 - p. 332).

Em outras palavras, quando em um processo todos os recursos já se esgotaram, seja por preclusão consumativa ou lógica, tornando-se a sentença imutável, configura-se coisa julgada formal. Ela antecede a coisa julgada material.

2.3 A COISA JULGADA MATERIAL

Antes de adentrar na análise processual, deve-se reforçar que a Constituição Federal deu ênfase especial ao direito de família, protegendo suas várias espécies.

Art. 226, caput, §§ 3° e 4°

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O legislador também atentou para proteção integral da criança e do adolescente. A redação do artigo 227 foi dada pela Emenda Constitucional no 65, de 2010.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Merece também destaque a paternidade responsável (art. 226, §7º).

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Apesar de no passado ainda não existir exame de DNA, isso não era impedimento para as várias espécies de família questionarem a paternidade e a verdade biológica. Muitos dos casos que foram levados a justiça tiveram seu rito processual e também seu fim, chegando com isso na suposta coisa julgada material.

O Novo Código de Processo Civil 2015, no Artigo 502 define a coisa julgada material como “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Processualmente analisando, não deve ser esquecido que, em tese, a interposição de recurso impede que uma decisão tenha seu transito em julgado.

É importante atentar para essa polêmica, pois a data do trânsito em julgado variará conforme se adote esse ou aquele posicionamento. Quando o recurso for conhecido, não há discussão: a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão. Quando o recurso não for conhecido, há três soluções: a) o trânsito em julgado retroage à data da interposição do recurso ou à data em que se verificou o fato que impediu o seu julgamento de mérito; b) o trânsito em julgado retroage à data expiração do prazo recursal (recurso intempestivo) ou à data da interposição do recurso incabível; nos demais casos de inadmissibilidade, a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgada da última decisão, sempre. A terceira corrente, não obstante os problemas que podem surgir, parece a concepção que está mais de acordo com o princípio da segurança jurídica, conforme exposto no item sobre a natureza jurídica do juízo de admissibilidade. Em decisão recente, o STJ aderiu a esse posicionamento (Corte Especial, EREsp n. 441.252-CE, rel. Min. Gilson Dipp,j. em 29.6.2005). (DIDIER JR.; CUNHA, 2010, p. 80-81).

A coisa julgada material é extraprocessual, pois incide tanto no processo em questão, quanto para qualquer outro. Em regra, só farão coisa julgada as matérias decididas e constantes da parte dispositiva da sentença, tendo força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

[...] Por outro lado, segundo parte da doutrina mesmo as sentenças de mérito cobertas pela autoridade da coisa julgada material podem ser revistas em casos excepcionalíssimo, nos quais se relativiza a coisa julgada a bem da prevalência de valores humanos, políticos, morais etc. de envergadura maior do que aqueles que tiverem sido objeto da decisão. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010 - p. 333).

Qualquer matéria que não for tratada na parte dispositiva não fará coisa julgada e por consequência não se sujeita aos efeitos desta. O art. 508, NCPC, esclarece que “Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido”.

A então coisa julgada representa o grau máximo de estabilidade dos atos do Estado, procurando por ponto final na lide e seus efeitos podem ser apenas nos limites do processo ou para além dele.

Os efeitos da coisa julgada em regra, atingem somente a matéria contida na parte dispositiva. Ainda que as partes tenham feito outros pedidos, mas que não incorporem ao dispositivo, em regra, não haverá incidência dos efeitos objetivos da coisa julgada.

O que está presente na sentença que extingue o processo na forma do artigo 487 do NCPC, resolve o mérito da questão.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III - homologar:

a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;

b) a transação;

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

Nesse sentido, a coisa julgada material é que faz tornar imutável e indiscutível a sentença que não mais está sujeita a recurso. Pode-se dizer que ela tem relação com a coisa julgada formal.

Contudo, não se pode esquecer que esse suposto fim processual não contou com o exame de DNA.

O exame de DNA é o mais seguro para provar definitivamente a maternidade e a paternidade, podendo ser feito até mesmo antes do nascimento, mediante retirada de sangue fetal, por meio de amniocentese e pela amostra de vilo corial, impedindo, assim, que a criança possa vir a ter um trauma psíquico ao descobrir que é filha de outra pessoa, que nem sequer tem afeição por ela. Tal exame é possível mesmo depois da morte do envolvido, pois o DNA pode ser reconstruído por amostra de sangue de parentes próximos, raiz de fio de cabelo etc. (DINIZ, 2011, p.533).

Para que a coisa julgada material incida é necessário que primeiramente ocorra a coisa julgada formal. Nesse sentido, pode-se entender que a coisa julgada material tem como pressuposto a coisa julgada formal.

Por outro lado, é possível que ocorra a julgada formal, sem que se presencie a material. Essa análise é de grande relevância para o entendimento processual.

Não obstante, deve-se também reforçar que a coisa julgada material pode ser entendida como a indiscutibilidade da decisão judicial não só no processo em que foi produzida, como em outro. Essa segurança jurídica acaba por obstaculizar o reexame da matéria, dentro e fora do processo. Ela tem limites objetivos e subjetivos.

2.4 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS

O limite objetivo da coisa julgada busca analisar o alcance da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença transitada em julgado, de forma que será objeto de análise o trânsito em julgado da decisão.

Somente se submete à coisa julgada material a norma jurídica concreta, contida no dispositivo da decisão, que julga o pedido (a questão principal, conforme o art. 468, CPC). A solução das questões na fundamentação (incluindo a análise das provas) não fica indiscutível pela coisa julgada (art. 469,CPC), pois se trata de decisão sobre questões incidentes. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA, 2011, p. 427)

O artigo 503 do Novo Código de Processo Civil dispõe que “A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”.

Logo, entende-se que tudo o que não tiver sido objeto do pedido porque não fez parte do objeto do processo não será alcançado pela coisa julgada. Elementos que o legislador tratou no Artigo 504 do Novo Código de Processo Civil.

Art. 504. Não fazem coisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

O Artigo 489 do NCPC, em seu inciso III, atribui como requisito obrigatório da sentença o dispositivo, afirmando que neste o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeteram.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Exatamente no dispositivo é que estão os limites objetivos da coisa julgada. Enquanto que os limites subjetivos se prendem às pessoas, os objetivos se prendem às questões decididas. Em outras palavras, o limite subjetivo busca saber quem está submetido à coisa julgada, elencando os segmentos inter partes, ultra partes ou erga omnes.

Ou seja, deve-se saber quem está submetido a coisa julgada, examinando os seus limites subjetivos. Nesse aspecto a coisa julgada pode “operar-se inter partes, ultra partes ou erga omnes” (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA; 2011, p. 419).

Na coisa julgada inter partes, somente as partes são vinculadas a decisão que transitou em julgado e que fez a aludida coisa julgada. Dessa forma, os terceiros que não participaram do polo do processo podem promover ações em razão do mesmo objeto litigioso.

Esse entendimento tem como pressuposto que ninguém poderá ser atingido pelos resultados de decisão transitada em julgado sem que lhe tenha sido oportunizada a ampla defesa e o contraditório. O legislador infraconstitucional tratou desse aspecto no NCPC, art. 506 “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Já a coisa julgada ultra partes atinge os indivíduos que fazem parte da demanda, como atinge também terceiros, ou seja, pessoas que não fizeram parte do processo. Alguns exemplos que envolvem a coisa julgada ultra partes são as causas que abordam sobre o estado das pessoas. Por exemplo, filiação, divórcio e a investigação de paternidade.

Merece destaque também a nível de exemplo a decisão favorável voltada para um dos credores solidários, que acaba por se estender aos demais nos termos do Código Civil de 2002. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA; 2011, p. 431)

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Com relação a coisa julgada erga omnes seus efeitos irão atingir a todos, ou seja, não importa se a pessoa tenha ou não participado do processo. Um exemplo são as ações de usucapião de imóveis.

2.5 EFEITO NEGATIVO E EFEITO POSITIVO

O efeito negativo da coisa julgada obstaculiza que a questão principal já decidida seja novamente julgada como questão principal em outro processo, conforme previsto no artigo 485, inciso V do Novo Código de Processo Civil:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

V-reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada. (grifo nosso)

É válido destacar que a eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge todas as outras causas de pedir que pudessem servir para embasar a mesma pretensão. Em outras palavras, uma outra ação com causa de pedir diversa significa uma demanda diferente de modo que a objeção da coisa julgada só pode ser invocada no caso de ação idêntica, ou seja, mesmo objeto.

O caput do Artigo 505 NCPC trata do impedimento a imutabilidade da coisa julgada material, quando dispõe que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”. Ou seja, não há mais incerteza jurídica.

A sentença meramente declaratória será positiva ou negativa, consoante declare a existência ou a inexistência da relação jurídica. Sentenças meramente declaratórias de natureza negativa são também todas as que rejeitam o pedido do autor (com exceção da ação declaratória negativa, caso em que a rejeição tem conteúdo declaratório positivo). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 329).

O legislador também atentou para a importância do trânsito em julgado na decisão de mérito. Em especial para as alegações e defesas o NCPC reforça esse aspecto.

Art.508. Transitada em julgado a decisão mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Enfim, o efeito negativo impede que a questão principal já decidida seja novamente julgada como questão principal em outro processo. Sem margem de dúvidas uma relevante ferramenta para a defesa.

Diferentemente, o efeito positivo da coisa julgada perfaz outra análise. Esse efeito faz com que o juiz ao analisar outro processo entre as partes siga o que já previamente foi julgado.

Logo, o julgador fica vinculado ao que ficou decidido na causa em que a coisa julgada foi produzida. Ou seja, pode-se entender que o efeito positivo vincula uma segunda decisão ao que foi objeto de apreciação em um processo anterior.

O efeito positivo da coisa julgada determina que a questão principal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em virtude da vedação imposta pelo efeito negativo), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no processo anterior, em que foi questão principal.

O efeito positivo da coisa julgada gera, portanto, a vinculação do julgador de outra causa ao quanto decidido na causa em que a coisa julgada foi produzida. O juiz fica adstrito ao que foi decidido em outro processo. São casos em que a coisa julgada tem que ser levada em consideração pelos órgãos jurisdicionais. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA; 2014, p. 435)

Ainda a nível de exemplo de efeito positivo é o caso de ação de alimentos. O magistrado fica vinculado ao quanto foi decidido na ação prévia de investigação de paternidade, logo, não podendo inovar ao que já foi decidido. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA; 2014, p. 435)

3. ELEMENTOS DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Com a relativização da coisa julgada é possível utilizar ferramentas que auxiliam nas decisões judicias. Abaixo serão abordadas algumas delas.

3.1 PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL: A PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL

A prova dentro do processo representa uma ferramenta de grande importância. Dependendo do caso, capaz de até reconstruir um fato passado. Esse instrumento, que fica a disposição das partes se bem aproveitado tem influência direta na convicção do juiz.

Não se pode esquecer que, enquanto se busca a verdade corroborando provas admitidas em direito, o assento da filiação é erga ommes, em virtude da presunção de veracidade.

Prova-se a filiação:

1) Pela certidão do termo do nascimento, inscrito no Registro Civil, de acordo com os arts. 1.603 e 9o, I, do Código Civil e os arts. 50 e s. Da Lei n. 6.015/73. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta desse registro, em razão da presunção de veracidade da filiação e da fé pública cartorária, tendo-se em vista que a força probante do assento é erga ommes, salvo provando-se erro (vício material involuntário cometido pelos pais ou pelo oficial do Registro Civil) ou falsidade (fraude perpetrada pelos pais, com o sem auxílio do oficial do Registro Civil, tendo ou não a intenção de obter alguma vantagem ilícita) deste (CC, art. 1.604). (...). (DINIZ, 2011, p. 500)

Por outra vertente, o avanço científico trouxe grande suporte ao direito probatório, pois possibilitou que situações relevantes para as decisões judiciais pudessem ser averiguadas e valoradas com instrumentos técnicos, reduzindo bastante os segmentos em que os juízos sobre os fatos eram formulados apenas sobre bases de conhecimento não científicos.

A prova material, assim como a testemunhal são corroboradas quando se trata de reconhecimento de paternidade. Seja ele realizada de forma voluntária ou judicial.

No direito brasileiro é permitido o reconhecimento voluntário da paternidade, previsto no artigo 1.609 do Código Civil.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Antes da chegada e popularização do exame de DNA a paternidade era afirmada ou rejeitada por indícios e presunções. Por exemplo, caso fosse comprovado o relacionamento amoroso, presumia-se o sexual e por consequência a paternidade.

É válido destacar que a imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade não se comunica com os efeitos patrimoniais decorrentes da sentença declaratória, como direito a alimentos, herança. Entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal com a edição da Súmula no 149. “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

(AI 70009136854) Ou seja, é imprescritível o direito de investigar a paternidade. A imprescritibilidade está consagrada no art. 27 do ECA, direito que não pode ser limitado a menores, até para não esbarrar no princípio da igualdade, que acaba por tisnar de inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. Agora, inclusive o art. 1.601 do Código Civil consagra, modo expresso, a imprescritibilidade da ação contestatória da paternidade, e não se encontra qualquer justificativa para se permitir a livre pretensão desconstitutiva do vínculo formulada pelo pai, e não assegurar igual direito ao filho, ou seja, de buscar o verdadeiro vínculo parental. (BRASIL. Tribunal de Justiça do RS, 2003)

Por outro lado, existe também o reconhecimento judicial, destacados nos artigos 1.606, 1.615 e 1.616 do Código Civil.

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Ainda na seara das provas, de forma mais específica na testemunhal, em virtude da escassez cientifica pra coleta de provas, no passado era dada bastante relevância a confissão, tida como uma prova de extrema relevância.

Contudo, a possibilidade de meios truculentos, financeiros, ameaças para obtenção e até mesmo ser forjada a fizeram perder a força. Ficando assim sem credibilidade.

Com o advento do Código Civil de 2002 a confissão não ficou tendo a mesma força de outrora. O artigo. 1.602 deixa isso de forma clara. “Não basta a confissão materna para excluir a paternidade”.

Esse novo código (2002) tinha que ter uma certa operabilidade, afinal, o anterior era de 1916 e não acompanhava mais as mudanças sociais.

Após uma longa tramitação no Congresso Nacional, especialmente em razão da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Código Civil foi promulgado em 10 de janeiro de 2002, e sua vigência iniciada um ano após a sua publicação. Na Câmara Federal atuou como revisor o deputado Ricardo Fiúza, e no Senado Federal, o senador Josaphat Marinho. O novo Códex se assenta em três princípios fundamentais: eticidade, sociabilidade e operabilidade. (NADER, 2011 p. 219).

Ademais, com o progresso da área científica observa-se que a tal verdade do processo não é necessariamente descoberta, mas simplesmente provada.

Por conseguinte, a nível de prova material a prova pericial tem as categorias de exame, vistoria ou avaliação. Essas categorias são elencadas na Seção X – Da Prova Pericial.

Nesse sentido, de forma mais específica o Artigo 464 do Código de Processo Civil de 2015 trata do exame, que pode ser entendido como ação de verificação de pessoas, podendo ser aplicado quando objeto da perícia é de natureza material, isto é, pode ser visto, ouvido, sentido e examinado. A exemplo pode-se ter a prova pericial genética por meio do exame de DNA.

Por outro lado, não se pode deixar de destacar o livre convencimento motivado do juiz, fazendo inclusive, que de ofício determine as provas necessárias ao julgamento do mérito. O NCPC em seu artigo 370 dá mais detalhes.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Do mesmo modo, a decisão fundamentada é reafirmada pela Constituição Federal de 1988, no seu artigo 93, inciso IX “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público á informação”.

Enfim, a busca da verdade material leva em consideração vários elementos nos casos que envolvem paternidade, não se podendo desconsiderar a força probatória da prova testemunhal. Por outro lado, dever-se entender que a prova material, em tese, carrega consigo uma força mais robusta. Ambas serão analisadas de acordo com suas especificidades, que cada caso concreto carrega consigo.

3.2 A SEGURANÇA JURÍDICA EM CONFLITO COM A VERDADE REAL

No passado eram comuns exames laboratoriais de tripagem sanguínea que serviam como método de exclusão oferecendo às demandas que tratavam de filiação uma certa segurança, mas de forma apenas relativa. Claro que, na época isso acabava por garantir uma certa segurança jurídica.

Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que está falando de prova num sentido objetivo. Quando ele á utilizado para designar a convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do juiz, diz-se que se está usando aí o termo prova num sentido subjetivo. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 16).

Por ser relativa, novas demandas foram sendo encaminhadas, pois com o exame de DNA a certeza seria praticamente quase que absoluta. Para se chegar nessa certeza de forma mais consistente, são permitidos todos os meios de prova, legais e legítimos, devendo prevalecer o princípio da verdade real, ainda que em tese, intangível essa verdade real dos fatos.

Dentre os admitidos, apesar de sua fragilidade está a confissão. Também são permitidos a prova testemunhal, a pericial e a documental. No entanto, tais provas não conduzem a verdade real, apenas revelam os indícios do vínculo genético de paternidade. Como já tratado acima, a verdade real dos fatos é intangível.

Deve-se levar em consideração, que, quando aplicada à impugnação da paternidade, a confissão é mitigada. Isso fica claro nos seguintes artigos do Código Civil:

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado para ilidir a presunção legal da paternidade;

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade

A prova testemunhal é utilizada nas ações investigatórias nos casos em que não foi possível a realização da prova pericial através do exame de DNA ou quando as partes rejeitaram a sua realização. Nestes casos, deve o juiz utilizar a prova indireta, ou testemunhal, para fundamentar sua decisão.

O testemunho contém o relato daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer um de seus sentidos: visão, olfato, paladar, tato e audição. Não cabe à testemunha fazer juízos de valor sobre os fatos, muito menos enquadrá-los juridicamente – isso é função do órgão jurisdicional -, embora não de pode ignorar a circunstância de que todo depoimento trará consigo as marcar do depoente. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA, 2014, p. 189).

A relevância dela pode ser observada principalmente, nas ações filiatórias em que se discute a existência de vinculo afetivo fundado na posse do estado de filho. Na verdade, o Código Civil não trata de forma expressa, a posse de estado de filho como prova da filiação. Todavia, o art. 1605, afirma que “poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: (...) II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.

As testemunhas serão ouvidas, em regra, na audiência de instrução e julgamento. Podendo esta ser arrolada de ofício pelo próprio juiz ou por provocação do Ministério Público.

Quando se trata de ação de investigação de paternidade a importância da prova pericial, em especial o exame de DNA, transcende o âmbito dos demais tipos de provas. Este meio de prova encontra respaldo legal no artigo 212 do Código Civil. “Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe de forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I – confissão; II – documento; III – testemunha, IV – presunção; V – perícia”.

O exame de DNA não constitui necessariamente a única prova material a ser realizada na investigação de paternidade. Não sendo possível a sua realização, existem outros meios de provas alternativas.

Todavia, havendo tal exame, em tese é desnecessário prosseguir na instrução processual ante a certeza desta prova pericial. O exame referido é sem dúvida uma prova substancial na investigação de paternidade.

Não se pode negar que a realização desta prova apresenta certa dificuldade, pois depender da colaboração de ambos: investigado e investigante. Sem contar com o custo financeiro.

Sucede que, do mesmo modo que se pode falar na existência de um direito fundamental à vedação da prova ilícita, é induvidosa a existência do direito fundamental a prova. Trata-se de direitos que não se contradizem; antes, eles se complementam: o direito à prova é limitado pela legitimidade dos meios utilizados para obtê-la. O problema é que é possível que, no caso concreto, esses direitos fundamentais entrem em rota de colisão. É o que se dá por exemplo, nos casos em que o único meio de prova de que a parte dispõe para demonstrar suas alegações de fato foi obtido ilicitamente. Há nesses casos, posições as mais variadas: há quem não admita, em hipótese alguma, a prova ilícita; há que a admita sempre; há quem a admita apenas no processo penal, e desde que em favor do acusado; e há, por fim, quem defenda a aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução do conflito. (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA, 2011, p. 34).

Na maioria dos casos o exame pode ser realizado sem ônus, através da assistência judiciária gratuita. Todavia, em face do elevado número de exames a serem realizados, há um tempo de espera muito grande.

É válido ressaltar uma análise mais cuidadosa concernente aos exames de DNA uma vez que resolve a origem genética do indivíduo, mas não necessariamente a paternidade. Situação que muitas vezes é construída pela afetividade não dependendo necessariamente do vinculo biológico, mesmo que, as partes tenham sido inertes em busca da verdade.

Ninguém duvida que o direito à filiação é um direito à identidade, que integra o postulado fundamental da personalidade. Assim, a busca a identificação do vínculo de filiação é personalíssima, indisponível e imprescritível, e nada - rigorosamente nada - tem a ver com os prazos decadenciais estabelecidos no Código Civil, no qual se quer ver um limite ao seu exercício. Não há como falar em perda do direito ele estado por inércia da pessoa. (DIAS, 2015 p. 444).

Em virtude das discussões relacionadas a recusa da realização do exame de DNA o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria. Logo, entende-se que a postura omissiva do réu induz à presunção da paternidade.

Para Diniz (2011, p. 533) “O suposto pai pode negar-se a fazer o teste, por ser um atentado à sua privacidade, imagem científica e intangibilidade corporal”. Com sua recusa imotivada, o juiz, tendo por suporte todo o conjunto probatório, basear-se-á em presunção juris tantum de paternidade.

O Código Civil de 2002 trata nos artigos 231 e 232 sobre a recusa em se submeter ao exame, determinando que:

Art. 231 – Quem se nega a submeter-se a exame médico necessário, não poderá́ aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232 – A recusa à perícia medica ordenada pelo juiz poderá́ suprir a prova que se pretendia obter com o exame”

Isso fica claro na Súmula 301 STJ “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A referida súmula reforçou o reexame de matéria, pacificando a jurisprudência dos tribunais quanto a presunção relativa.

Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do Direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, contudo, importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e o alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e, em consequência, mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais. A jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito elaborada pelos tribunais. (NADER, 2011 p. 171).

Nesse sentido, a própria coisa julgada, que tem proteção constitucional (CF 5o XXXVI), dá espaço na busca à identidade dos vínculos de filiação, pois sua relativização está amparada pela jurisprudência.

No que diz respeito às pessoas, não existem restrições em nosso ordenamento jurídico. Podem ser inspecionadas pessoas vivas ou mortas, em qualquer condição. Deve-se, contudo, preservar os direitos fundamentais da pessoa a ser examinada, considerando-se ilegítimas perícias realizadas contra sua vontade (art. 5o, LVI, CF). (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA, 2014, p. 212).

Enfim, a suposta segurança jurídica que no passado era relativa, pode agora ser corroborada pelo exame de DNA e com isso se chegar na verdade real biológica.

3.3 CORRENTE CONSERVADORA

Antes de tudo deve-se novamente reforçar que demandas ao transitarem em julgado estão cobertas pela coisa julgada material, o que em tese impossibilita nova apreciação pelo Judiciário uma vez que torna inadmissível o reexame do assunto anteriormente decidido.

Por outro lado, o Direito voltado para área de família é extenso e junto com ele também são as complexidades que engendram as várias formas de famílias que existem.

Observa-se historicamente que poucos agrupamentos (institutos ou instituições) sobreviveram a tantas estocadas do tempo e das transformações sociais, religiosas, econômicas políticas e culturais. A família, contudo, persiste, adapta e amolda-se, inventa e reinventa-se. (JUSTO, 2014, p. 563).

Ademais, com o advento da coisa julgada presume-se que todas as provas admitidas em direito foram dentro das possibilidades produzidas pelas partes. Contudo, mesmo que outros argumentos possam futuramente surgir, o legislador infraconstitucional atentou para alguns detalhes. Vejamos:

De acordo com o Artigo 1600 do Código Civil de 2002, “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal de paternidade”. Esse artigo acaba sendo de grande importância, pois muitos homens acabam alegando um suposto adultério para contestar ação de investigação de paternidade que já está com trânsito em julgado.

As leis infraconstitucionais também concedem proteção a família, contudo, respeitando a a supremacia da Constituição.

As normas constitucionais são dotadas de preeminência, supremacia em relação às demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal. Todas as normas devem se adequar, têm de ser pertinentes, precisam se conformar com a Constituição, que é parâmetro, o valor supremo, o nível mais elevado do direito positivo, a “lex legum” (a lei das leis). (VELOSO, 2003, p. 17).

Todavia, por ser imprescritível, pode ser alegada a qualquer momento. Nesse ponto o legislador também atentou, tratando no Artigo 1601 do Código Civil “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível”.

A presunção de paternidade não é juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la provando o contrário. Essa ação negatória de paternidade é de ordem processual, sendo privativa do marido, por ter nela interesse moral e econômico (...). (DINIZ, 2011 - p.493).

Ademais, não se pode deixar de elencar o Artigo 1599 do Código Civil “A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Mesmo que no passado a realidade social fosse outra no que concerne aos recursos probatórios e coleta de provas, as demandas envolvendo reconhecimento de paternidade foram encaminhadas. Logo, acobertados pela coisa julgada e protegidos constitucionalmente.

Não se pode esquecer de ressaltar importantes princípios como o contraditório, a ampla defesa e a relevância da garantia de um processo justo, como a paridade das armas.

Nunca houve dificuldade, em doutrina ou jurisprudência, para se afirma a existência de um direito constitucional de defesa, consubstanciado, especialmente nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Art. 5o, LV). Por outro lado, não se afirmava com a mesma empolgação a existência de um direito constitucional à produção de provas, terminando por ficar relegado ou segundo plano.

Todavia, a compressão do contraditório – permeado do princípio também constitucional da igualdade substancial – exige o reconhecimento da garantia processual de paridade de armas entre as partes. Ou seja, todos têm direito as mesmas oportunidades de convencer o magistrado, utilizando-se de idênticos instrumentos, para que obtenham tutela justa, adequada e eficaz ao seu direito material (JUSTO, 2014, p. 587).

Nesse ponto persiste a problemática, pois relativizar a coisa julgada acaba por colocar uma instabilidade no sistema jurídico, uma vez que a soberania da coisa julgada é colocada em evidência. Em uma direção encontra-se a certeza da segurança jurídica, representada pela coisa julgada, em outra, o princípio da dignidade da pessoa humana, que representa a justiça para o caso concreto.

Para os favoráveis da relativização da coisa julgada, o fenômeno de imutabilidade só ocorre se no processo de investigação de paternidade não tiverem sido produzidas todas as provas permitidas em lei, a exemplo o exame de DNA.

Logo, pode-se considerar que não faz coisa julgada material a decisão judicial em ações filiatórias nas quais não foram esvaziados todos os meios de prova.

[...] A relativização da coisa julgada material é uma tese extremamente polêmica, que nasceu no seio do Superior Tribunal de Justiça (Min. José Delgado) e que, mesmo entre os que a aceitam, só é defendida para casos extremamente extraordinários. Essa tese parte da premissa de que nenhum valor constitucional é absoluto, devendo todos ser sistematicamente interpretados de modo harmonioso e, consequentemente, aplicando-se à coisa julgada o princípio da proporcionalidade, utilizado para o caso de colisão entre princípios constitucionais. Esse princípio significa que, em casa de conflito entre dois ou mais valores tutelados pela Constituição, deve-se dar prevalência àquele que no caso concreto se mostre mais intimamente associado à índole do sistema constitucional. Assim, segundo parte da doutrina seria possível desconsiderar a coisa julgada, em processo próprio, para que prevaleça outro bom constitucionalmente tutelado, de índole material. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 333-334).

Por outro lado, existe uma corrente conservadora minoritária que entende pela preponderância da coisa julgada. Independentemente se ocorreu ou não o esvaziamento das provas admitidas em direito.

Com as raízes marcantes no regime totalitarista, segundo Nery Jr (2004, p.868) a relativização da coisa julgada é inconstitucional e o mesmo afirma que " desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo".

As possibilidades da relativização se encontram previstas no artigo 966 do Novo Código de Processo Civil, no qual prevê as hipóteses de cabimento da ação rescisória, em especial o inciso VII.

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

A mitigação da coisa julgada deve permanecer apenas nos casos excepcionais, incumbindo ao juiz a tarefa de descobrir as situações nas quais pode ser relativizada.

Nesse sentido, pode-se entender que a relativização da coisa julgada deve se dar apenas em situações de caráter excepcional, com o objetivo de justificar a superação da decisão que já está transitada em julgado.

Logo, a ação de investigação de paternidade, que em determinado momento histórico não esgotou todos os meios de prova, nesse caso, a realização do exame pericial de DNA, poderá ser novamente proposta e discutida.

3.4 AÇÃO ANULATÓRIA E AÇÃO RESCISÓRIA

Na legislação processual civil, o NCPC trata dos dos atos de disposição de direitos, que homologados pelo juízo podem ser anulados.

Para esses casos existe a ação anulatória, que pode ser ajuizada em primeira instância podendo se encaminhada da forma autônoma, seguindo o procedimento ordinário ou de forma incidental seguindo outro procedimento.

Essa ação é cabível contra atos praticados em juízo pelas partes, ou até mesmo por outros participantes do processo. Não se pode esquecer que ela é direcionada ao ato impugnado e não necessariamente a sentença. Para Didier Jr e Cunha (2010, p. 455) “a competência para a querela nullitatis é do juízo que proferiu a decisão nula, seja o juízo monocrático, seja o tribunal, nos casos em que a decisão foi proferida em processo de sua competência originária”.

As situações de atos que podem desencadear a ação anulatória estão dispostas no artigo §4o do artigo 966 do NCPC, sendo voltadas para atos homologatórios. Por outro lado, em se tratando de sentença de mérito, utiliza-se a ação rescisória, discutida de forma específica no próximo tópico.

Art. 966 § 4a “Os atos de disposição de direitos, praticados pela parte ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bom como os atos homologatório praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

O efeito incidental que tem como base o artigo 313 do NCPC, é aquele que se dá após o ajuizamento de pedido de ação anulatória no decorrer do processo inicial, fazendo com que fique suspenso até que se julgue a ação anulatória. “Art. 313, v, a “depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente”

Com isso, se o pedido de anulação não obtiver sucesso, o processo principal volta ao andamento normal. Ou seja, o pedido foi julgado improcedente, tendo a decisão natureza declaratória negativa.

Em outras palavras, se a ação anulatória obtiver êxito, o processo principal será atingido, uma vez que terá um ato nulo, logo, como se não tivesse existido. Essa decisão que decreta a procedência da ação anulatória tem natureza constitutiva negativa, pois desconstituirá́ o ato judicial.

Feita essas considerações, passa-se a análise da ação rescisória. Para Didier Jr, Braga, e Oliveira (2014, p.351) “A ação rescisória ostenta a natureza de ação autônoma de impugnação, voltando-se contra a decisão de mérito transitada em julgado [...]. Ou seja, ela acaba por provocar a instauração de um novo processo, buscando o desfazimento da coisa julgada material.

A ação rescisória não é recurso, por não atender a regra da taxatividade, ou seja, por não estar prevista em lei como recurso. Ademais, os recursos não formam novo processo, nem inauguram uma nova relação jurídica processual, ao passo que as ações autônomas de impugnação assim se caracterizam por gerarem a formação de nova relação jurídica processual, instaurando-se um processo novo. Eis por que a ação rescisória ostenta a natureza jurídica de uma ação autônoma de impugnação: seu ajuizamento provoca a instauração de um novo processo, com nova relação jurídica processual. (DIDIER JR; CUNHA, 2014, p. 351).

Não se pode olvidar que a coisa julgada material é uma característica do Estado Democrático de Direito. Para o cidadão, além do acesso a justiça também lhe é assegurado um fim processual a lide.

Nesse sentido, processualmente falando já existe coisa julgada material e através de sua função jurisdicional o Estado novamente é chamado.

Caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não pôde ser, ou de qualquer modo não foi, satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua função jurisdicional; e ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito ou com só uma delas (o demandado pode ficar revel), segundo um método de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de atividades em cooperação a à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 46).

A ação rescisória vem prevista no artigo 966 do NCPC, inciso VII. O legislador tratou de esclarecer que a suposta ação deve ser fundada em prova nova. “VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”

Logo, poderá ser intentada se a prova colhida em momento a partir do qual não se permitia mais juntá-los aos autos do processo originário. Assim, a parte deverá demonstrar que desconhecia o documento durante o processo originário, ou se conhecia, a ele não teve acesso.

Biologicamente falando, o exame de sangue muito usado no passado servia apenas para excluir a paternidade, mas não dava a certeza, ou seja, a verdade que tanto se buscava.

4) O exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai pertencem a diverso grupo sanguíneo; porém, se do mesmo grupo, não se pode proclamar a filiação, mas tão somente a mera possibilidade da relação biológica da paternidade, devido a circunstância de que os tipos sanguíneos e o fator Rh, embora transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas. Assim, se o tipo de sangue for o mesmo no investigante e no investigado, isso não quer dizer que sejam parentes, pode ser mera coincidência. O exame hematológico é prova negativa, só serve para excluir a paternidade. (DINIZ, 2011, p. 528-529).

Não se pode esquecer que o prazo para propositura da ação rescisória se extingue em dois anos, de acordo com o Artigo. 975 do NCPC. “O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do transito em julgado da última decisão proferida no processo”. Com o passar desse biênio decadencial chega-se a coisa soberanamente julgada e em tese seu conteúdo não poderá ser alterado.

Contudo, mesmo tendo chegado a coisa julgada material e constitucionalmente protegida, pode-se ter uma nova rediscussão, pois a coisa julgada não pode sobrepor a realidade.

Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE JULGADA IMPROCEDENTE - EXCLUSÃO DA PATERNIDADE POR EXAME DE DNA - ERRO ESSENCIAL - BUSCA DA VERDADE REAL - RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. - Para desconstituir o registro de nascimento é necessário erro ou falsidade, contudo tenho que o exame de DNA, por ter como resultado um erro essencial sobre o estado da pessoa, é prova capaz de desconstituí-lo, pois derruba, por completo, a verdade jurídica nele estabelecida. - Diante de uma prova tecnológica e cientificamente avançada como o exame de DNA e, ainda, não havendo, nos autos, elementos suficientes para contradizer o resultado por ele alcançado, não há razão para decidir contrariamente à sua conclusão. - Em face do progresso tecnológico, que disponibilizou a descoberta e certeza da paternidade biológica, surgiu a necessidade de relativização da coisa julgada, em sede de investigação de paternidade, em prestígio da busca da verdade real. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2013)

Dessa forma, o prazo da ação rescisória só deverá começar a ser computado a partir da da ciência da parte a respeito do exame de DNA e não do trânsito em julgado da decisão anterior.

Se fosse o contrário, ou seja, a partir do trânsito em julgado a ação rescisória restaria prejudicada pois deveria a parte ajuizar a ação no prazo legal de dois anos, sendo que, dependendo do caso concreto, ainda não teria ciência do avanço da ciência, qual seja o exame de DNA.

4. RELATIVIZANDO A COISA JULGADA TENDO PROVA MATERIAL O TESTE DE DNA.

Falar em relativização da coisa julgada nos dias de hoje significa desmistificar um instituto visto, desde a sua criação até pouco tempo, como absolutamente intocável. “Há casos excepcionais em que se configura extrema injustiça, como, por exemplo, numa decisão de investigação de paternidade proferida sem a realização do exame pericial”. (CARRION, 2010). A seguir será explanado sobre a utilização do Exame de DNA.

4.1 CONSEQUÊNCIAS DO AVANÇO E POPULARIZAÇÃO AO EXAME DE DNA

O avanço e popularização junto ao exame de DNA ocasionou uma corrida voltada para busca da suposta verdade biológica, acabado por ocasionar profundas e significativas discussões na área de Direito de Família. Isso ficou mais acentuado nas ações investigatórias.

Não se pode olvidar que a colaboração do investigado é essencial para o sucesso do resultado. Muitos se negaram a se submeter ao exame, fazendo com que inclusive essa questão chegasse ao STF – Supremo Tribunal Federal, que pela maioria dos Ministros entendeu não estar o investigado obrigado a realizar o exame.

Se o DNA é a solução mais avançada para identificar a paternidade, com um grau de certeza quase que absoluto, não há como prosperar a presunção pater est quem justae nuptiae demonstrat, substituindo a verdade material pela ficta. Prevalece, hodiernamente, o atendimento ao superior e legítimo interesse do filho (Kinderwohl, na Alemanha, ou the best interest of the child, do direito norte-americano) em descobrir sua identidade genética, ou, melhor, a verdade real biológica. Logo, não poderia prevalecer o fetichismo injustificável de dispositivos legais retrógrados, nem se poderia deixar de admitir a produção das provas que fossem necessárias à realização da justiça e à descoberta da verdade real. (DINIZ, 2011, p.527).

Em vários casos paternidades que então não eram reconhecidas pela ausência do exame de DNA foram realizadas. Diametralmente, paternidades que foram reconhecidas tiveram a oportunidade e serem contestadas. O exame de DNA acabou trazendo mais consistência, somado a outros elementos probatórios para a construção da convicção do juiz.

Deve-se atentar para saber se, na instrução não ocorreu o exame de DNA. Caso já tenha sido produzida essa prova, não se pode em nova ação rediscutir o mesmo tema.

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO COM OS MESMOS PEDIDOS E FUNDAMENTOS - REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA NA PRIMEIRA AÇÃO - RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA - IMPOSSIBILIDADE. - Se em ação anterior foram produzidos todos os atos processuais, sem a constatação de qualquer nulidade, com ampla instrução probatória, inclusive com realização de teste de DNA, opera-se coisa julgada material. - Extinção do processo, sem resolução do mérito. - Dicção do art. 267, inciso V, do CPC. - Recurso não provido (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2015)

Diferentemente, caso se perceba que o exame de DNA não foi produzido, abre-se a possibilidade de rediscutir o mérito e dependendo do caso concreto e lapso temporal, desconstituir a sentença.

Deve-se destacar que essa nova prova pericial pode sofrer dificuldades em sua colheita. De início, tem que haver a colaboração do demandado para sua realização., afinal, ambas as partes têm o dever de colaborar com o Poder Judiciário. O Artigo 378 do NCPC dá ênfase a essa importância. “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.

Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. Já vimos que o processo é um instrumento posto à disposição das partes não somente para a eliminação de seus conflitos para que possam obter respostas às suas pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgam uma profunda inserção sócio-política, deve ele revestir-se de uma dignidade que corresponda a seus fins. O princípio que impõem esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministério Público) denomina-se princípio da lealdade processual. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 77).

De acordo com o artigo 5o NCPC “Aquele que de qualquer forma participar do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé”’. Claro que, ainda que se leve em consideração a boa fé, o demandado pode se omitir para realização do exame ou procurar retardar o andamento. Logo, seria incongruente se interesses unilaterais do demandado fossem suficientes para formação do juízo e certeza jurídica.

Ainda merece desataque:

Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - COISA JULGADA - EXAME DE DNA - PROVA DA VERDADE REAL - RELATIVIZAÇÃO. O estado de filiação consiste em direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, especialmente abordado pelo art. 27 da Lei 8.069 /90 ( Estatuto da Criança e do Adolescente ), estando ainda ligado aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, previstos respectivamente no art. 1o , inc. III , e no art. 226 da Constituição da República, erigindo o reconhecimento da filiação a direito fundamental. Em face do progresso tecnológico, que disponibilizou técnicas de aferição e certeza da paternidade biológica, surgiu a necessidade de relativização da coisa julgada, em sede de investigação de paternidade, em prestígio da busca da verdade real, em razão da inviabilidade dos exames biológicos ao tempo da ação ordinária, assegurando às partes a substituição da verdade ficta pela verdade real. Nesse sentido, tem-se admitido o laudo de DNA, apresentado após o trânsito em julgado da sentença prolatada em sede de investigação de paternidade, como documento novo, hábil a embasar ação rescisória, nos termos do art. 485 do CPC. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2006)

Não se pode esquecer que reconhecimento voluntário é ato que se opera de modo espontâneo, sem a necessidade de imposição. As formas são elencadas no artigo 1.609 do Código Civil, sendo a mais comum o reconhecimento no registro de nascimento.

Todavia, quando o reconhecimento da paternidade não ocorre de forma espontânea é necessário o encaminhamento pela forma judicial, através da ação de investigação de paternidade. Possui rito ordinário e é imprescritível. Tem espécie declaratória, pois almeja a declaração da relação jurídica de filiação por ser um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.

4.2 A VERDADE REAL, A VERDADE FORMAL E VERDADE PRESUMIDA NO DIREITO DE PATERNIDADE COM ADVENTO DO EXAME DE DNA

A Lei n° 8.560/92, de 29 de dezembro de 1992, trata da regulamentação de investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Pelo parágrafo único do Art. 2o-A da Lei no 8.560/92, acrescentado pela Lei no 12.0004/2009: A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade. Até nesse ponto, não se chegou necessariamente a verdade real.

A paternidade jurídica é, portanto, imposta por presunção (CC, art. 1.597, I a V), pouco importando se o marido é ou não responsável pela gestação, despreza-se a verdade real para atender à necessidade de estabilização social de proteção ao direito à filiação, mas se outorga ao pai o direito de propor a negatória, havendo suspeita de que o filho não é seu, a qualquer tempo (CC, art. 1.601), ou após exame de DNA, segundo alguns julgados. (DINIZ, 2011, p.499).

Logo, por não ter se chegado necessariamente a verdade real, essa verdade presumida poderá ser corroborada. Para Oliveira Filho (2011) “A sentença de mérito, conquanto transitada em julgado, pode conter vício que a torne rescindível (judicuim rescindens) com rejulgamento, se for o caso, da causa nela retratada (judicium rescissorium).

Essa busca pela verdade se consubstanciou ainda mais com leis infraconstitucionais. O exame de DNA veio suplantar a deficiência probatória que assolou muitos casos passados.

A deficiência probatória, ou a negligência do réu em subsidiar o juiz para que forme sua convicção, não pode gerar certeza jurídica de inexistência do estado de filiação, a ponto de impedir o retorno do investigante a juízo. O que ocorre é nada mais do que falta de pressuposto eficaz ao desenvolvimento da demanda. A impossibilidade de formação de um juízo de certeza leva à extinção do processo sem resolução de mérito (CPC 267 IV), e não a uma sentença de mérito. De qualquer forma, mesmo julgada improcedente a ação, a sentença não gera coisa julgada a ponto de inviabilizar a volta ao Judiciário. O vínculo biológico não foi submetido à apreciação judicial. Logo, esse ponto não foi alvo de julgamento. Em consequência, finda a ação por falta de prova, não está impedido o autor de retornar a juízo, buscando a realização da prova pericial para descobrir a verdade biológica e estabelecer o vínculo de filiação. (DIAS, 2015 p. 442).

Não se pode olvidar que a lei Lei 8.069, de 13/07/1990 – Estatuto da Criança e adolescente surgiu em decorrência da atenção que a Constituição Federal de 1988 deu ao estado de filiação.

O Capítulo III, Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, o Título II, Dos Direitos fundamentais, a Seção II, da Família Natural, são elementos dos novos princípios jurídicos relacionados ao ao estado de filiação.

Nessa análise de igualdade, paralela a chegada do exame de DNA, as provas que no passado consubstanciaram uma verdade presumida ou dependendo da instrução e andamento processual, uma verdade formal, foram mitigadas.

Ademais, não se pode esquecer que a prova material tem considerável relevância sobre um depoimento e confissão. Claro, dependendo das peculiaridades do caso concreto.

(...) As pessoas, ainda que tragam em seu corpo a representação de um fato, não podem ser consideradas documentos, por serem estes, como se viu, um meio real de representação. O seu depoimento, contudo, pode ser considerado um fato representativo de um outro fato, mas ele deverá ser colhido por outro meio probatório que não a prova documental (depoimento pessoal ou prova testemunhal, por exemplo). Coisas e pessoas são fontes de provas distintas. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 136).

Por outro lado, a apreciação das provas está sujeita a certas regras quanto à formação do convencimento, que fica limitada:

a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica discutida; b) às provas desses fatos colhidas no processo;

c) às regras legais de prova;

d) e às máximas de experiência.

Paralelo a esse entendimento, não se pode esquecer que o convencimento há de ser motivado e a motivação deve, ainda, ser pautada em argumentos racionais – não se admite, por exemplo, a apreciação das provas de acordo com critérios de fé religiosa, por exemplo. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 39).

A verdade real, a verdade formal e a verdade presumida devem ser analisadas de forma sincronizada com o que foi instruído no processo. Caso contrário, o juiz corre o risco de se tornar apenas um mero homologador.

Igual preocupação colhe-se de acórdão relatado pelo então Des. Sérgio Gischkow Pereira, na Apelação Cível 595.074.709 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao apontar essa divinização do DNA como se fora uma fórmula milagrosa de resolução de todos os problemas pertinentes à investigação dos vínculos de filiação. Alerta, por isso, que é tempo de repensar a metodologia processual, para que o juiz não se converta em um mero “agente homologador da perícia genética”. (JUSTO, 2014, p. 607)

Contudo, independente da força probatória que o exame de DNA carrega, o judiciário deve atentar para as peculiaridades que o caso concreto carrega. Essa análise do conteúdo probatório é de grande importância para que não se ocorram injustiças.

4.3 ANÁLISE DO HABEAS CORPUS No 71.373-4 EM QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SE POSICIONOU SOBRE A POSSIBILIDADE DE SE SUBMETER COERCITIVAMENTE UMA PESSOA AO EXAME DE DNA.

Os tribunais exercem influência direta no entendimento e interpretação de leis. Por ser de relevante importância o desempenho desse papel é primordial analisar o posicionamento do STF – Supremo Tribunal Federal.

Nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado (Artigo 101 da CF/88), o STF é composto por onze ministros. Esse tribunal exerce jurisdição constitucional em todo o Brasil, sendo o intérprete máximo da Constituição.

Num ordenamento jurídico comandado por normas principiológicas e recheado de regras veiculadoras de cláusulas gerais, como é o nosso atual sistema, importantíssimo de torna o papel da jurisprudência. Cabe aos Tribunais – mormente os Superiores – a aplicação da obra do legislador mediante o mecanismo de precedentes criteriosa e adequadamente elaborados, para a oferta de previsibilidade que propicie a convivência humana e os negócios nela desenvolvidos. Muito dependerá da forma com que a jurisprudência atuar nos casos concretos tal previsibilidade e confiança dos jurisdicionados, se, as quais não se poderá admitir a configuração de um verdadeiro Estado de Direito Democrático, comprometido, fundamentalmente, com o princípio da segurança. (THEODORO JR et al, 2015, p. 68).

Não se pode esquecer que a atual Constituição é bem recente, de 1988. Logo, é comum o STF se posicionar sobre temas voltados para sua interpretação. Para isso, os princípios constitucionais devem ser analisados com prevalência.

Como toda Constituição é provida pelo menos de um mínimo de eficácia sobre a realidade – mínimo que o jurista deve procurar converter, se possível, em máximo – é claro que o problema constitucional toma em nossos dias nova dimensão, postulando a necessidade de coloca-lo em termos globais, no reino da Sociedade Essa Sociedade, invadida de interferências estatais, não dispensa, por conseguinte, o reconhecimento das forças que nela atuam poderosamente, capazes de modificar, com rapidez e frequência, o sentido das normas constitucionais, maleáveis e adaptativas na medida em que possam corresponder, de maneira satisfatória, às prementes e fundamentais exigências do meio social. (BONAVIDES, 2011, p. 97).

Antes de tudo é primordial tratar da posição do STF que debateu a possibilidade de submeter coercitivamente uma pessoa ao exame de DNA. Essa temática foi analisada no Habeas Corpus no 71.373-4, originária do Rio Grande do Sul.

Na época o Relator foi o Ministro Francisco Rezek, no julgamento datado de dez de novembro de mil novecentos e noventa e quatro, por seis votos a quatro se entendeu o cabimento do habeas corpus, com o argumento da intimidade e preservação da dignidade humana.

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

STF - HABEAS CORPUS HC 71373 RS (STF) (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1994)

Tendo seu voto vencido, o Ministro Relator Francisco Rezek destacou que o direito ao próprio corpo não pode ser viso como algo absoluto ou ilimitado. Sendo que algumas vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública.

O referido Ministro Relator reforçou a atenção do legislador infraconstitucional a partir da Constituição Federal de 1988, para com os direitos da criança e do adolescente. As inovações que a constituição trouxe no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso deram nova conformação ao direito da criança, de que é exemplo o artigo 227 da Carta Política.

A legislação infraconstitucional tem acompanhado, por igual, os avanços verificados neste exato domínio. Assim, a Lei 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente; a Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, entre outras.

Em seu voto o Ministro Francisco Rezek destacou:

O que temos agora em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai à sua intangibilidade física.

[...] Provas periciais vinham servindo até pouco tempo atrás, para produzir apenas a certeza negativa da paternidade. De outro modo, conduziam ao non liquet no campo da ciência, e à busca de formas menos seguras de convicção. Com o novo exame surge, pela vez primeira, a possibilidade de se substituir a verdade ficta pela verdade real. Há hoje uma técnica que proporciona certeza tanto para exclusão como para confirmação do vínculo genético.

É certo ainda, como ponderou o Ministério Público Federal, que a recusa do investigado implica descumprimento de um "dever processual de colaboração, normativamente posto no artigo 339 do CPC, verbis:

Artigo 339 - ‘Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade’."

[...] A Lei n. 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento. O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado.

Também tiveram votos vencidos os Ministros Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

Merece atenção o voto vencido do Ministro Ilmar Galvão. O qual entendeu que a simples recusa do réu em fornecer o material necessário ao exame pericial DNA já basta para a configurar uma prova indiciária da paternidade, satisfazendo assim por inteiro ao autor da ação.

Esclareceu também que na investigatória, não há satisfação de interesse meramente patrimonial, mas, sobretudo, a consecução de interesse moral, que só encontrará resposta na revelação da verdade real acerca da origem biológica do pretenso filho

Em seu voto o Ministro Galvão destacou:

Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da patrimonialidade, possuindo nítida conotação de ordem pública, aspecto suficiente para suplantar, em favor do pretenso filho, o egoístico direito à recusa, fundado na incolumidade física, no caso, afetada em proporção ridícula.

Não é por outra razão que, nas ações da espécie, que são ações de estado (status familiae), a intervenção do Ministério Público é obrigatória (art. 82, II, do CPC).

No confronto dos dois valores, Senhor Presidente, não tenho dúvida em posicionar- me em favor do filho, razão pela qual meu voto é no sentido de indeferir o habeas corpus.

Por outro lado, os Ministros favoráveis ao deferimento do habeas corpus foram Marco Aurélio, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves, Octavio Galloti. Segue análise.

O Ministro Sydney Sanches se posicionou contra a condução coercitiva de alguém a juízo para submetê-lo extração de sangue. Da mesma forma, entendeu que não se mostrava razoável forçá-lo à ejaculação, para obtenção de esperma.

Em seu voto o Ministro Galvão destacou:

Mesmo no processo penal, o réu pode ser citado para comparecer ao interrogatório e não comparecer. Poderá o Juiz, nesse caso conduzi-lo coercitivamente ou terá que decretar a revelia?

Mesmo que se admita que possa ou deva ser conduzido coercitivamente, não poderá ele se calar? Claro que sim. Parece-me repugnar à natureza das coisas e à própria natureza humana compelir alguém, contra sua vontade, a servir como objeto de prova, com violação à intimidade até do corpo (art. 5º, inc. X, da C.F.).

A recusa, obviamente, poderá repercutir, negativamente, contra aquele que dela se vale, podendo-se, até, considerar provado o que se pretendia provar com o exame recusado.

Aliás, em situação como a dos autos, a recusa do paciente pode facilitar, ainda mais, o êxito da ação investigatória de paternidade, de sorte que não há prejuízo para a parte contrária.

Dando continuidade aos votos, o Ministro Moreira Alves entendeu que o direito a investigação de paternidade é um direito disponível, tanto assim que se pode deixar de propor a ação. Por estar diante de dois valores: um disponível e outro que a Constituição resguarda, e que é o da inviolabilidade da intimidade, prevaleceu o que é resguardado pela Constituição, logo, não podendo ser violado.

Já o Ministro Néri da Silveira primeiramente destacou o então Código de Processo Civil, que em seu artigo 339 tratava das provas "Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade."

Contudo, discutiu se esse artigo, então infraconstitucional, tinha a eficácia de forçar o réu pelo dever de colaborar com o Poder Judiciário, a dispor de direito indisponível, segundo a Constituição.

“[...] O réu não quer que lhe seja extraído do corpo material hematológico destinado ao exame do DNA. Pergunta-se: O Poder Judiciário pode obrigar alguém a submeter-se a esse tipo de exame? O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do artigo 5o da Constituição que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, também, a inviolabilidade do corpo. Há outro dispositivo que, a meu ver, não pode deixar de ser levado em conta: é o inciso II do artigo 5o da Constituição que reza: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Tendo como base o resumo dos argumentos acima, o então Ministro Néri da Silveira deferiu o habeas corpus, entendendo que não existia lei obrigando a coleta pericial de DNA. Ademais, ia contra o próprio sistema constitucional forçá-lo.

Para o Ministro, não se tratava apenas de uma da ação cível, mas também de uma questão concernente à liberdade e aos direitos individuais. Elementos consagrados constitucionalmente. Ninguém poderia ser constrangido contra sua vontade a um exame de DNA que implicaria extração de material hematológico de seu corpo.

Lembra-se, a esse propósito, que nem caberia condução coercitiva (sub vara) do Réu ao exame médico-pericial, conforme proclamou o Supremo Tribunal Federal, em conhecido julgamento de habeas corpus, reformando decisão da 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A solução, nos termos do voto vencedor do Min. Marco Aurélio, reside “não no campo da violência física, da ofensa à dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juízo competente – ou seja, da investigação de paternidade – a análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida, e a recusa do réu. (JUSTO, 2014, p. 610)

Dando prosseguimento na análise dos votos, o Ministro Marco Aurélio também deferiu o habeas corpus, entendendo que seria inegável constrangimento forçar o então paciente a coleta pericial de DNA, ainda que fosse feira coleta em pequena quantidade. [...] inexiste lei reveladora de amparo à ordem judicial atacada neste habeas corpus – no sentido de o Paciente, Réu na ação de investigação de paternidade, ser conduzido ao laboratório para a colheita do material indispensável ao exame.

Ainda que houvesse, estaria maculada, considerados os interesses em questão – eminentemente pessoais e a inegável carga patrimonial – pela inconstitucionalidade. Digo isto porquanto a Carta Política da República – que o Doutor Ulisses Guimarães, em perfeita síntese, apontou como a "Carta Cidadã" – consigna que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas – inciso X do rol das garantias constitucionais (art. 5o). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil, a feitura de uma certa prova?

Por fim, no que concerne a análise dos votos o então Ministro Octavio Galloti, na época Presidente do STF, acompanhou o voto do Ministro Marco Aurélio. Acabou por deferir o habeas corpus. Entendeu que não se vislumbrava apenas uma questão patrimonial, mas também um direito indisponível.

Com esse julgamento, tendo os seis votos a favor e quatro contra o deferimento do habeas corpus, se entendeu pela ilegalidade da determinação judicial da então condução coercitiva, tido como “debaixo de vara”. Não se existia lei específica sobre o assunto, ademais, ia em confronto com princípios constitucionais indisponíveis consagrados pelo legislador originário.

4.4 ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889/DF DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ADMITIU QUE SE PUDESSE RELATIVIZAR A COISA JULGADA EM CASOS QUE NÃO FOI POSSÍVEL DETERMINAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO GENÉTICO.

A problemática sobre a coisa julgada nas ações que envolviam direito de paternidade chegou ao STF no ano de 2011 através do Recurso Extraordinário 363.889.

Antes de adentrar na análise, deve-se engrandecer a inovação da Constituição Federal sobre o conceito de família, junto com o Código Civil de 2002. Afinal, a forma passada, então patriarcal não se enquadrava mais na nova conjuntura social.

Não foi sempre assim. O revogado Código Civil de 1916, embora tenha sofrido mitigações em seu rigorismo no âmbito familiar, continha odiosas discriminações aos filhos havidos fora do casamento, chamados de “ilegítimos”, entre eles catalogando uma subespécie inferior, a dos “adulterinos” e “incestuosos”, tidos como “bastardos” ou “espúrios”, que nem seque podiam ser reconhecidos pelos seus pais de sangue (art. 358 do Código Civil, com as ressalvas da Lei 883/1949). (JUSTO, 2014, p. 604)

Sobre seu posicionamento sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de repropositura da ação em casos que não foi possível determinar a existência de vínculo genético.

De acordo com o caso concreto, a parte na época não tinha condições de custear o exame de DNA e o Estado não custeou a produção da prova.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE.

1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova.

2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo.

3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.

RE 363889 / DF – DISTRITO FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 02/06/2011 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO – REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO – DJe-238 DIVULG 15-12-2011 – PUBLIC 16-12-2011. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2011)

De acordo com o posicionamento concernente ao RE 363889/DF de 2 de junho de 2011, percebe-se que o direito à filiação, junto a identidade e a dignidade da pessoa humana acabaram por predominar sobre a segurança jurídica, ou seja, sobre a coisa julgada.

Em outras palavras, para o Supremo Tribunal Federal pode ser relativizada a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade em casos que não foi possível se determinar a efetiva existência de vínculo genético. Ou seja, em casos que não houve a realização do exame de DNA.

Contudo, não se pode deixar de reforçar que cada caso carrega suas peculiaridades que lhe são concernentes. Para isso, deve-se analisar com cautela o contexto probatório e não somente a pericial.

Com efeito, se a filiação não foi reconhecida voluntariamente, resta ao interessado a via judicial, mediante ação investigatória de paternidade, a ser proposta pelo filho contra o suposto pai ou seus herdeiros. A ação é de rito ordinário, admitindo todos os meios de prova, e não somente a pericial, que hoje assume grande relevância em face da evolução científica, desde os exames hematológicos (tipos sanguíneos – ABO, Rh, HLA etc.) aos mais modernos e precisos, relacionados à compatibilidade genética (DNA). (JUSTO, 2014, p. 605)

Diante desse contexto, ficou evidenciado no RE 363889/DF que o Supremo entende pela possibilidade da relativização da coisa julgada. Claro que, analisando as especificidades que cada caso concreto carrega.

Partindo-se dessa análise, a necessidade da relativização da coisa julgada deve ser aceita. O direito a identidade biológica tendo como embasamento a verdade real se dá com o exame da DNA, acompanhado do contexto probatório das demais provas.

Negar isso poderia causar inúmeros problemas, colocando inclusive em evidência o direito à vida. Como uma pessoa poderá saber as doenças que foram comuns nas suas gerações passadas?

Seria um retrocesso obstaculizar a realização do exame genético para a busca da verdade biológica. Em outras palavras, se uma pessoa fica sem saber os problemas de saúde que foram característicos de seus antecedentes, ficará sem meios para realizar um tratamento mais direcionado. A exemplo são famílias que possuem tendência para desenvolvimento de câncer e diabetes.

Mesmo que a dignidade da pessoa humana seja um princípio constitucional fundamental (art. 1o, III, CF 1988), quando se entra em colisão o direito a vida, deve ser ponderado. Afinal, nenhum direito pode ser considerado absoluto.

Em uma análise de investigação de paternidade, busca-se saber a verdade dos fatos. Porém, mesmo se revestindo da coisa julgada, o direito deve analisar se a verdade foi constituída sem o exame de DNA. Maria Berenice Dias discute o tema com bem afinco. Abaixo um caso do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. A SENTENCA QUE DESACOLHE A AÇÃO INVESTIGATÓRIA, SEM QUE TENHA SIDO REALIZADO EXAME DE DNA, NAO FAZ COISA JULGADA DA INEXISTENCIA DO VÍNCULO PARENTAL. A IMPROCEDENCIA DA ACAO SOMENTE RECONHECE QUE INEXISTE PROVA DA PATERNIDADE, SENDO POSSIVEL INTENTAR NOVA DEMANDA PARA QUE A PROVA SEJA REALIZADA. EMBARGOS ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTICA)

Processo 70006432256 Tribunal de Justiça do RS – Embargos Infringentes -Quarto Grupo de Câmaras Cíveis – Relator: Maria Berenice Dias – (BRASIL. Tribunal de Justiça do RS, 2003)

Partido desse pressuposto e em virtude dos vários problemas que podem ser ocasionados por sentenças injustas ou até mesmo contrárias ao ordenamento jurídico, mesmo que tenham alcançado a autoridade de coisa julgada, emerge a necessidade da discussão sobre a relativização da coisa julgada

Antes de tudo, deve-se ter prudência ao se analisar uma prova. Por mais robusta que seja.

Mas é preciso não olvidar que o teste de DNA não é uma prova infalível, logo, não se devem excluir os demais meios probatórios e o juiz deve avaliar, prudentemente, o resultado, pois é preciso averiguar não só a credibilidade do laboratório, a técnica utilizada, mas também se houve ou não uso de marcadores genéticos adequados, se não houve troca de amostras, falha na leitura o na transcrição dos dados obtidos etc. O exame científico do DNA não pode desviar o caminho da instrução probatória, transformando o órgão judicante em simples homologador de laudos pericias. Urge que, nas ações de investigação de paternidade, para declarar o vínculo biológico da filiação, o órgão judicante analise não só o teste de DNA, mas também o conjunto das provas produzidas pelas partes. (DINIZ, 2011, p.535).

Contudo, a ordem jurídica introduzida pela Constituição Federal de 1988, tem característica de e Estado social democrático de direito. No seu artigo 227, §6o, destaca o princípio da dignidade da pessoa humana, procurando dar fim às discriminações relativas à filiação, assegurando igualdade de direitos aos filhos havidos fora da relação de casamento ou por adoção.

A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado social. Portanto, os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm de ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa é a Constituição do Estado Social. A primeira é uma Constituição antigoverno e anti-Estado; a segunda uma Constituição de valores refratários ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder. (BONAVIDES, 2011, p. 371).

Nesse contexto, a família é um importante grupo social em que o indivíduo se desenvolve, logo não poderia albergar qualquer tipo de diferença entre seus membros. Esse entendimento é crucial para que se busque a verdade nas demandas envolvendo paternidade.

Mediante o exposto, mesmo que no passado as demandas tenham alcançado a confiabilidade de coisa julgada, surge a necessidade da discussão sobre sua relativização. Por outro lado, o juiz deve analisar a proporcionalidade tendo o escopo do exame de DNA. Porém, caso não tenha ocorrido o esgotamento de todas as provas admitidas em direito, nesse exemplo o exame de DNA, entende-se que não se chegou a verdade real. Ainda que a mesma seja considerada uma ficção. Logo, não se pode afirmar que há coisa julgada.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não se pode negar que o exame de DNA representa um avanço da área científica. Contudo, foi na área pericial e em especial da família que o reflexo foi mais direto.

Constitucionalmente ponderando, a coisa julgada busca a segurança jurídica. Porém, de acordo com as discussões apresentadas na área de família, em especial de paternidade e verdade biológica, há casos excepcionais que merecem uma atenção especial.

Decisões voltadas para a investigação de paternidade que estão acobertadas pela coisa julgada, mas que não contaram com o auxílio do exame de DNA podem estar maculadas. Logo, essa verdade até então relativa não pode ser entendida como absoluta.

A busca pela verdade, diga-se de passagem biológica, tem amparo no Direito. As sentenças que no passado colocaram um ponto final, acabaram em alguns casos sendo injustas e contrárias ao ordenamento jurídico, como as que tiveram embasamento na confissão. Prova que não tem a robustez e segurança necessária.

A segurança jurídica, muito defendida pela corrente conservadora constitucional deve ser sobrepesada quando houver a necessidade de ser corroborada com o direito de o filho saber quem é seu pai biológico e vice-versa. A possibilidade de ingressar com a ação rescisória tem o bloqueio do prazo de dois anos a partir da ciência pela parte.

Seria um retrocesso obstaculizar a realização do exame genético para a busca da verdade biológica. Dependendo do caso, o próprio direito à vida estaria sendo colocado em evidência. Em outras palavras, se uma pessoa fica sem saber os problemas de saúde que foram característicos de seus antecedentes, ficará impedida para prevenir e realizar um tratamento mais direcionado. A exemplo como já foi destacado, são famílias que possuem tendência para desenvolvimento de câncer e diabetes.

Não se pode esquecer o vínculo afetivo, aspecto que tem total relação nas ações que envolvem direito de família na área de paternidade. O direito não pode virar as costas para o que foi construído por sentimentos no decorrer do tempo.

Cada caso envolvendo paternidade, assim como a verdade biológica, carrega as peculiaridades e especificidades que lhe são concernentes. Assim como a relativização traz a constante discussão concernente à quebra da coisa julgada.

Como já tratado no início, a presente monografia buscou contribuir para as discussões. As análises, claro, não esgotam o tema. Pelo contrário, se percebeu que o mesmo é tão extenso quanto as complexas relações que envolvem as famílias.

Mediante o exposto, mesmo que no passado as demandas tenham alcançado a confiabilidade de coisa julgada, percebe-se que surge a necessidade da discussão sobre sua relativização em casos que não houve a realização do exame de DNA.

Contudo, esse entendimento deve ser analisado de forma excepcional, para que a relativização da coisa julgada na investigação de paternidade não seja aplicada de forma banalizada.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional: atualizada (em apêndice a CF/1988, com as Emendas Constitucionais até a de n.67, de 22.12.2010. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

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Abstract: This monograph analyzes the investigative action paternity although this has already become final, can be relativized having as basis the DNA test. Discussion lists the issue of res judicata with constitutional protection linked to legal certainty, but it has its relativization placed in evidence. bibliographical research concerning the subject supported by a descriptive theoretical approach. The method used for the development of the work was focused on review of positions on the subject, accompanied by the observation of the authors dealing with the issue. It also sought the analyzes in doctrine, jurisprudence, scientific articles and current legislation. Even in the past the demands have reached the reliability of res judicata, it is clear that there is the need for discussion on its relativization in cases that there was no realization of the DNA test. However, this understanding should be analyzed in an exceptional way, to the relativization of res judicata in paternity is not applied trivialized form.

Keywords: Relativization of res judicata. Paternity. DNA test .

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Erisson Ney Fanjás Ferreira

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A relativização da coisa julgada na investigação de paternidade.

Verdade material e verdade real em conflito com falta do exame de DNA