Testamento cerrado

1- ORIGEM E CARACTERÍSTICAS

O testamento cerrado, também conhecido como "Testamento Secreto", "Testamento Místico" ou "Nuncupação Implícita"[1] tem sua origem relacionada ao Direito Romano, mais especificamente ao Código de Justiniano.

Sua principal característica é o sigilo: nesta forma testamentária, o conteúdo do testamento é necessariamente conhecido apenas pelo testador, sendo atestada, pelas testemunhas e pelo tabelião, apenas sua existência.

O testamento cerrado pode ser feito tanto pelo próprio autor como por alguém a seu pedido desde que, impreterivelmente, presente a assinatura do testador.

O nome da pessoa que, a rogo do testador, datilografou o testamento, contudo, é desimportante, conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

TESTAMENTO CERRADO. ESCRITURA A ROGO.

NÃO IMPORTA EM NULIDADE DO TESTAMENTO CERRADO O FATO DE NÃO HAVER SIDO CONSIGNADO, NA CEDULA TESTAMENTARIA, NEM NO AUTO DE APROVAÇÃO, O NOME DA PESSOA QUE, A ROGO DO TESTADOR, O DATILOGRAFOU.

INEXISTENCIA, NOS AUTOS, DE QUALQUER ELEMENTO PROBATORIO NO SENTIDO DE QUE QUALQUER DOS BENEFICIARIOS HAJA SIDO O ESCRITOR DO TESTAMENTO, OU SEU CONJUGE, OU PARENTE SEU. EXEGESE RAZOAVEL DOS ARTIGOS 1638, I, E 1719, I, COMBINADOS, DO CÓDIGO CIVIL.

ENTENDE-SE CUMPRIDA A FORMALIDADE DO ARTIGO 1638, XI, DO CÓDIGO CIVIL, SE O ENVELOPE QUE CONTEM O TESTAMENTO ESTA CERRADO, COSTURADO E LACRADO, CONSIGNANDO O TERMO DE APRESENTAÇÃO SUA ENTREGA AO MAGISTRADO SEM VESTIGIO ALGUM DE VIOLAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(REsp 228/MG, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14/08/1989, DJ 04/12/1989, p. 17884)

Ensina Carlos Maximiliano[2], porém, que

“se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo coma s formalidades exigidas. Mas isso é exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo.”

II – REQUISITOS DE VALIDADE

Tais formalidades são, em verdade, requisitos de validade, dispostos no artigo 1.868 do Código Civil, que se referem a:

(i) presença de duas testemunhas;

(ii) declaração do testador – oral, ou, em caso do surdo-mudo, escrita - de que aquele é, de fato, o seu testamento a ser aprovado.

(iii) a lavra do auto, pelo tabelião, assinada por ele, pelas testemunhas e pelo próprio testador.

Frise-se que aqueles que participaram da confecção do testamento cerrado não poderão ser nomeados herdeiros ou legatários, à luz do disposto no artigo 1.801 do Código Civil.

Desta maneira, a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, assim como seu cônjuge ou companheiro, ascendentes ou irmãos, as testemunhas e o tabelião que o aprovou, não poderão participar da divisão de bens a qual se refere o testamento.

O artigo também faz menção à impossibilidade do concubino do testador casado ser herdeiro ou legatário, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.

O conteúdo do testamento, por sua vez, pode ser escrito tanto em língua nacional quanto estrangeira, haja vista que não há verificação do mesmo até a morte do testador.

Vedação óbvia à confecção do testamento cerrado é ao analfabeto: se não sabe ler ou escrever, não há como firmar pessoalmente o instrumento testamentário.

O surdo-mudo, por sua vez, pode testar de forma cerrada, desde que, ao entrega-lo ao tabelião, escreva, na face externa do envoltório, que aquele é o seu testamento a ser aprovado.

III – PROCEDIMENTO DE ABERTURA DO TESTAMENTO CERRADO

A principal preocupação quando da abertura do testamento é a verificação de que, de fato, aquele testamento se encontrava fechado até aquele momento.

Frise-se que a violação do testamento implicará necessariamente em nulidade, haja vista o requisito intrínseco à esta forma testamentária – o sigilo de seu conteúdo.

Importante notar, ainda, que o juiz encarregado da abertura do testamento pode - após verificada a morte do testador -, mediante cominação de multa diária (astreinte), exigir sua apresentação em juízo.

Caso ainda assim o testamento cerrado não seja apresentado após a morte do testador, pode e deve o magistrado valer-se do instituto da busca e apreensão.

IV – CONCLUSÃO

Conclui-se, vide o exposto, que a principal intenção do legislador foi proteger a vontade do testador de manter em sigilo suas disposições testamentárias, evitando, desta forma, eventuais discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e terceiros esperançosos de heranças e legados.

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[1] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões, 5ª ed., pg. 269.

[2] Carlos Maximiliano, Direito das Sucessões, v. I, pg. 469.