Responsabilidade Civil do Estado na Efetivação do Direito à Saúde, Sob a Ótica dos Medicamentos e Tratamentos não Fornecidos pelo Sistema Único de Saúde

1. INTRODUÇÃO

A busca por uma saúde pública justa e igualitária para todos tem sido um dos objetivos mais buscados nos últimos anos no país.

Contudo, em muitos casos, a efetivação das premissas contidas na própria Constituição Federal, no tocante ao direito à saúde, não são obedecidas, cabendo ao Poder Judiciário compelir o Poder Executivo a implementar políticas públicas que atendam, a contento, o que demanda o texto constitucional.

Este acontecimento recebeu o nome de judicialização judiciária.

A população, muitas vezes, se vale do Poder Judiciário para obter um medicamento ou um tratamento médico que não é fornecido pelo Sistema Único de Saúde ou lhe é negado, sem um motivo plausível.

Todavia, o que deveria ser uma exceção, tem se tornado um meio para o digno acesso à saúde.

No entanto, a presente situação tem provocado prejuízos sob a análise do orçamento público, pois tem causado um desequilíbrio para a promoção de outras políticas públicas, conforme será demonstrado neste trabalho.

Não obstante, não se pode ignorar o fato que o indivíduo que procurou o Poder Judiciário para que seu direito social fosse tutelado, não conseguiu obtê-lo administrativamente, o que é um absurdo pelo que dispõe a Constituição Federal.

Em razão destes fatos apontados, fez-se necessário a utilização do método indutivo, vez que foram analisados casos gerais e casos individuais para se chegar a uma conclusão pertinente.

O método histórico, pois houve uma ampla abordagem sobre os diversos textos constitucionais do Brasil.

E ainda, o método dialético, posto que o presente trabalho monográfico se preocupa em elencar os problemas que atingem a saúde pública brasileira.

Contudo, vale esclarecer que o que se pretende é demonstrar que apesar dos recursos públicos serem finitos, estes devem ser distribuídos de acordo com as necessidades públicas, inclusive para a implementação dos direitos ditos por fundamentais sociais, para que a dignidade da pessoa humana seja preservada, conforme precedente intitulado no artigo 1º da Constituição Federal.

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2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

O modelo constitucional brasileiro demonstrou um atraso na adoção do direito à saúde diante do paradigma internacional.

A Constituição Federal do Império, do ano de 1824, não abordou expressamente o direito social à saúde. Nesta época, o Brasil havia se tornado recém independente e iniciava um novo modelo de Estado. Tratar de saúde pública, neste período, era inoportuno, uma vez que o poder público não intervinha nestas questões.

A Constituição Republicana de 1891 também não englobou o direito à saúde em seu texto. A propósito, em vista da Constituição anterior, esta basicamente regrediu na forma de delimitar direitos, principalmente no aspecto social.

Todavia, a Constituição de 1934 iniciou o chamado "Estado Social Brasileiro". Neste modelo há uma preocupação com a vigilância sanitária, inclusive dividindo as competências entre os entes políticos, adotada futuramente pela Constituição de 1988.

No entanto, as Constituições de 1937 e de 1946 ficaram inertes a respeito deste tema.

Em contrapartida, na década de 60, a saúde tomou um rumo diferente. Contudo, uma crise assolou o Sistema Nacional de Saúde, diante do autoritarismo e o arbítrio político.

No final da década de 80, com o fim da ditadura, a saúde passou a ser vista como um direito do cidadão.

A Constituição Federal de 1988 foi a pioneira dentre as demais constituições brasileiras, pois trouxe o direito à saúde como um direito fundamental social.

José Afonso da Silva discursa que "é espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem”. (1995, p. 238)

Percebe-se que o direito social em debate sempre esteve em segundo plano na história do país.

Entretanto, o texto constitucional de 1988, trouxe aplicabilidade direta e imediata ao direito à saúde, ou seja, indicou ideais que devem ser efetivados de maneira instantânea.

Não obstante, o modelo constitucional trouxe ainda regras e princípios que devem ser observados quando da aplicação do direito social à saúde.

Portanto, cabe ao poder público compatibilizar a assistência deste direito social com os investimentos públicos, para que assim este seja implementado.

2.1 PANORAMA DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL  

O direito à saúde vem expressamente consagrado no artigo 6º da Constituição Federal, no rol dos denominados "direitos sociais fundamentais".

Ainda há uma normatização específica prevista nos artigos 196 ao 200 do diploma constitucional.

Com efeito, tal situação foi concretizada na Constituição Federal de 1988 após uma série de mecanismos que visavam resguardar o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana, expressa no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna.

A busca pelo direito à saúde vem desde os tempos antes de Cristo, onde as pessoas procuravam meios de acabar com as pestes que podiam extinguir a espécie humana.

A Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão da Organização das Nações Unidas, definiu saúde como o "completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças", como intitulado pelas teses que visavam à saúde pelo lado organicista.

Contudo, tal conceito sofreu inúmeras críticas, vez que depende de várias análises para estabelecer suas diretrizes, apesar de ter sido dado após a II Guerra Mundial.

Pois bem, é notória a preocupação com o direito à saúde no mundo, todavia, o Brasil apenas positivou o referido direito em 1988, mas estampou em seu texto constitucional a saúde como um direito de todos e um dever do Estado, que deve garantí-lo mediante políticas sociais e econômicas que tenham como foco reduzir os riscos de doença e outras conseqüências atribuídas a ela, consoante preceitua o artigo 196 do texto constitucional.

A saúde, por ser um direito primordial do ser humano, é regida pelos princípios da universalidade e igualdade aos serviços que a suscita, tutela e recupera.

O Estado, por sua vez, deve satisfazer as necessidades em matéria de saúde pública, ou seja, possibilitar o acesso a todos de modo satisfatório.

Este requisito "satisfatório" transmite a idéia de um serviço ágil e eficaz, de modo a atender a demanda integral, sem distinguir indivíduos.

Desse modo, verifica-se que o direito à saúde nada mais é que um direito subjetivo inerente à pessoa humana, e que quando violado, traduz grave lesão à saúde pública.

Assim, o direito à saúde precisou ser regulamentado, isto é, necessitou de um conjunto de normas que estabelecessem na prática o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, haja vista que a Constituição Federal apenas instituiu diretrizes.

Nesta ideia, foi editada a Lei 8.080/1990 que regulamenta o Sistema Único de Saúde.

Com a criação do SUS ficou estabelecida a competência e a responsabilidade de cada ente político, no tocante à saúde, em todo o território brasileiro.

Atribui-se a União a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento classificados como extraordinários e aos Estados os medicamentos relacionados como excepcionais.

No que diz respeito a esfera de responsabilidade dos Municípios, estes devem arcar com os medicamentos ditos como básicos.

Esta divisão para a população não traz muita importância, vez que o que ela realmente almeja é a proteção de seu direito social estudado no presente trabalho. Portanto, o Poder Público deve atuar de maneira compromissada para atender este objetivo social.

Como demonstrado, a Lei 8.080/1990 foi criada com a idéia de normatizar e avaliar a implementação da política pública no setor da saúde em todo território brasileiro.

Seu artigo 4º dispõe o que constitui o SUS:

Art. 4º - O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

Ao analisar a ventilada Lei observa-se que compete também aos entes políticos identificar e divulgar os fatores condicionantes e determinantes da saúde, para que a partir deste caminho possam ser especificadas ações para promoção, proteção e recuperação da saúde pública, que deve ser trabalhada em conjunto com as ações assistenciais e atividades preventivas.

O Sistema Único de Saúde atua na execução de ações de vigilância sanitária e epidemiológica, a saúde do trabalhador e da assistência terapêutica integral, com base nos princípios da universalidade; da integralidade; da igualdade.

Apesar de trazer uma ideia de um sistema funcional atuante, a precariedade do sistema público de saúde é evidente, aliado a uma insuficiência de medicamentos gratuitos e tratamentos médicos aceitáveis.

Diante deste quadro, a população brasileira tem se socorrido do Poder Judiciário para que seu direito à saúde seja efetivado, por meio de provimentos judiciais liminares, fato este que vem sendo denominado de “judicialização da saúde”.

2.2 DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS)

Desde o início no Brasil, inúmeros problemas passaram a ser enfrentados no tocante a saúde pública. A começar pelo ano de 1970, onde o infortúnio existente era a crise financeira vigente no tocante a falta de alocação de recursos públicos.

Assim, o Sistema Único de Saúde, ora conhecido pela sigla “SUS”, nada mais é que fruto de uma reforma sanitária preservada por movimentos sociais.

Foi criado após dois anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, e está regulamentado infraconstitucionalmente pela Lei 8080/1990.

O SUS regula em todo território nacional ações e serviços de saúde, executadas isoladamente ou em conjunto, de maneira permanente ou individual, exercidas por pessoais físicas ou jurídicas pertencentes ao direito público ou privado, consoante artigo 1º da Lei 8080/1990.

Paulo Eduardo Elias menciona que as diretrizes expressas no artigo 7º da Lei 8080/1990 se resumem em três: descentralização, participação da comunidade através dos Conselhos de Saúde e atendimento Integral, cabendo aos SUS promover as ações curativas e as preventivas necessárias (2004, p. 15).

Todavia, a descentralização dos serviços é um problema grave existente em todo regime jurídico nacional, assolando principalmente a questão da saúde pública, vez que esta não ocorre efetivamente em razão da má distribuição dos recursos públicos.

Vale aduzir que a saúde pública é prestada em maior carga pelos Estados e Municípios, que recebem, por sua vez, um orçamento muito baixo para viabilizar a saúde pública no país, tendo em vista que a maior concentração dos recursos públicos se encontra nas mãos da União que não repassa corretamente as verbas públicas.

Contudo, há ainda problemas específicos que afligem o SUS, como por exemplo, a falta de médicos e especialistas; a burocracia existente nos processos licitatórios que acabam por retardar a prestação de serviços, bem como, a execução de obras; o mau gerenciamento, muitas vezes alicerçado pelo não conhecimento, no funcionalismo da estrutura do Sistema Único de Saúde.

Percebe-se, portanto que o SUS ainda é um sistema truncado, ou seja, não atente ainda o princípio da eficiência, pois se encontra até esse momento em processo de formação, mesmo depois de passado mais de 20 anos.

O Sistema Único de Saúde exige reajustes normativos e gerenciais para seu bom funcionamento, para que a crise que se arrasta na saúde pública, por mais de 30 anos, se dizime.

Paulo Eduardo Elias relata que não se pode chamar de crise algo que predomina por um longo período, como no caso em comento, vez que tal situação não expressa a realidade do país, e sim, omite problemas políticos e estruturais que não foram combatidos, mas devem ser destruídos (2004, p. 12 - 13).

Nos dizeres de José Lima Santana a tarefa para a consolidação da eficiência do SUS é fastidiosa, como fruto de uma interlocução e de uma relação franca, aberta e democrática entre todos os interessados (José Lima Santana, 2006, primeira contracapa).

Portanto, os princípios e diretrizes, bem como, as obrigações do SUS devem ser incessantemente aperfeiçoados, para que novos desafios possam ser alcançados.

Outrossim, o princípio da eficiência deve ser uma busca perene das autoridades públicas e da sociedade para a consolidação de um sistema de saúde afável para todos.

2.3 DAS DIFERENÇAS REGIONAIS

No Brasil persiste a desigualdade no setor da saúde entre suas regiões.

A título de exemplo há estes dados extraídos do livro Saúde no Brasil, desenvolvido pelo Ministério da Saúde, mas precisamente na página 29:

“Enquanto o País possuía em média 3,0 leitos disponíveis para o SUS, 2,1 privados e 1,4 médico por mil habitantes, a região Norte apresenta os seguintes indicadores: 2,1 leitos SUS, 1,2 leito privado e 0,6 médico por mil habitantes, correspondendo a cerca da metade dos valores exibidos pela região Sudeste. No caso dos odontólogos, a região Sudeste e Centro-Oeste exibem valores quatro vezes superiores ao Norte e duas vezes ao Nordeste. Já a distribuição dos enfermeiros se faz com menos disparidades, de modo que a região Nordeste dispõe de valores semelhantes ao Sul, enquanto que a região Norte e Centro-Oeste possuem indicadores superiores à média nacional”.

“Embora a disponibilidade de 3 leitos vinculados ao SUS por 1.000 habitantes esteja próximo ao valor médio observado nas Américas (2,9 leitos por 1.000 habitantes) e abaixo da média descrita para a América do Norte (4 leitos por 1.000 habitantes), verifica-se uma grande variação entre os estados brasileiros, ou seja, de 1,8 a 4,5 leitos por 1.000 habitantes. Já em relação ao número de unidades ambulatoriais por 10 mil habitantes, constata-se uma distribuição menos assimétrica”.

Ademais, outros dados são retirados dessa pesquisa, no tocante aos leitos de UTI disponíveis para o SUS, ora, a média nacional era de 6,8 leitos por 100.000 habitantes, enquanto que a maioria dos estados da região Norte e Nordeste apresentam valores abaixo desta média.

Tais dados evidenciam a existência de desigualdade do país entre suas regiões para que o sistema da saúde pública aconteça efetivamente de maneira razoável.

Além disso, vale ressaltar que cerca de 180 mil médicos que atendem o SUS não possuem o título de especialista ou não concluíram o programa de residência médica.

Outrossim, insta salientar que os médicos formados no exterior que tiveram seus diplomas revalidados de acordo com as normas estabelecidas pelo MEC, com posterior registro no CRM, tendem a se concentrar nos grandes centros, que, via de regra, se concentram nas regiões Sul e Sudeste.

Pois bem, é natural que o número de médicos se concentre nas áreas mais atrativas financeiramente, contudo, o poder público possui o desafio de atrair mais médicos para as regiões mais deficitárias de especialistas, como a região Norte e Nordeste, pois não há como aceitar esta disparidade entre os estados.

Um método para equacionar a desigualdade no país, no que diz respeito à saúde pública, seria a elaboração de medidas gerais, ou seja, que estejam abertas a população, e medidas focalizadas, voltadas diretamente para o setor da saúde (Serra, p. 44).

Tais medidas envolveriam em tese vários fatores, tais como a ênfase na atenção básica e nos programas de saúde, medicamentos, prevenção de doenças, cirurgias eletivas e assistência médica.

Seria mais ou menos, em resumo, um investimento maior das ações básicas de saúde, impulsionando sua descentralização. Uma restruturação da assistência farmacêutica, ora uma maior regulamentação e promoção de medicamentos. Financiamento em campanhas publicitárias para que moléstias sejam prevenidas, como por exemplo, campanhas antitabagismo; de exame do colo do útero, de diabetes, hipertensão, entre outras. Criação de multirões para a realização de cirurgias, tais como: catarata, hérnia, varizes, próstata, vesícula, entre outras.

O que se pretende é eliminar o déficit nas regiões do Brasil, além de que tais projetos desenvolvem uma consciência melhor da população a respeito de doenças que estão em voga e que podem ser prevenidas, estimulando sua prevenção e melhor tratamento.

Não se pode deixar de lado é claro a questão do saneamento básico, que reduz e muito doenças que se concentram em determinadas regiões do país.

Com efeito, as medidas focalizadas se centralizariam em melhorias no saneamento básico, designação de profissionais de saúde para os municípios que reúnem mais pessoas carentes e o tratamento e prevenção da saúde indígena.

Um foco nestas análises apontadas no presente estudo mostram que há possiblidade do país enfrentar os desafios da prevenção, promoção e assistência a saúde publica em todo território nacional.

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3. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

As palavras eficácia e eficiência aparecem cotidianamente em textos jurídicos, contudo, apesar de parecerem sinônimas, uma é mais abrangente que a outra.

Em se tratando de Administração Pública, tais termos se notam ainda mais distintos, vez que a expressão “eficácia” significa dizer que o poder público prestou todas as tarefas que deveriam ser desempenhadas por ele, ora, cumpriu de forma total com suas responsabilidades.

Todavia, aduzir que alguém agiu de forma “eficiente”, vai muito além daquele que desempenhou algo de maneira eficaz, pois este executou suas tarefas de maneira organizada e não cometeu nenhuma falha.

Assim preceitua o princípio da eficiência, haja vista que ele comporta a ideia de que devem ser utilizados os recursos administrativos de maneira a obter o melhor resultado para a população.

No ordenamento jurídico brasileiro são encontrados princípios expressos que devem guiar todo o regime jurídico administrativo, entre eles está o principio da eficiência, mas precisamente no caput, do artigo 37 do texto constitucional.

Além deste artigo, a eficiência é encontrada em outros diplomas legais, como a título de exemplo, a Lei de Concessão e Permissões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995).

Segundo Hely Lopes Meirelles: “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional” (2010, p. 98).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que o princípio da eficiência deve ser analisado conjuntamente com os outros princípios, em especial com o da legalidade, para a proteção da segurança jurídica e do próprio Estado de Direito (2010, p. 84).

De qualquer forma e sob qualquer análise, o que a população espera da Administração Pública é nada mais que um serviço eficiente, posto que a gestão e o dinheiro público competem a ela.

Nesse sentido comenta Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 103):

De um lado, o conceito da eficiência foi elaborado fora da ciência do Direito, a partir da Revolução Industrial, ocasião em que começou a ser definido como a relação entre um produto útil e aquele teoricamente possível com os meios empregados, daí passando a Economia, onde se aproximou até certo ponto se confundiu com o conceito da produtividade, ou seja, de uma relação mensurável ou estimável entre produtos e insumos, daí chegando à administração privada e à pública.

De outro lado, destaca-se sua origem em estudos jurídicos doutrinários de vanguarda, desenvolvidos desde os meados do século XX, por jurista do porte de Raffaele Resta e Guido Falzone, no sentido de superar o conceito de poder-dever de administrar, afirmado pela administração burocrática, empenhada apenas em lograr a eficácia, para estabelecer, como um passo adiante, o dever da boa administração, que passou a ser respaldado pelos novos conceitos gerenciais, voltados à eficiência da ação administrativa pública.

Contudo, é importante salientar que para uma administração eficiente se faz necessário meios jurídicos para resguardar os interesses da coletividade, mas diante da discricionariedade do administrador público, este deve se valer dos meios mais eficazes para o caso em comento.

José Lima Santana, no livro Direito à Vida e à Saúde: Impactos Orçamentários e Judicial, aduz que (2010, p. 46):

A eficiência tem em vista o combate aos desperdícios, à morosidade, à baixa produtividade, enfim a ineficiência. Tem-se em conta a administração gerencial. Com a positivação desse princípio, os cidadãos passam a ter base jurídica para cobrar condutas efetivas no exercício de direitos sociais como a educação, a saúde e outros. Os cidadãos passam a ter o direito de questionar a qualidade das obras e dos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou por seus delegatários.

Portanto, o grande dilema existente no poder publico brasileiro é a questão da busca por atividades eficazes, principalmente no tocante à saúde pública, que deve ser encarada como uma peça fundamental para a melhoria do regime público estatal.

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4. DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE 

O direito à saúde se enquadra no rol dos ditos direitos sociais, positivos ou também chamados de direitos de igualdade.

O Poder Público, como regra, deve prestar assistência médica e farmacêutica a toda a população.

O ordenamento jurídico brasileiro autoriza que o indivíduo, ante a deficiência na prestação deste direito, se valha do Poder Judiciário para concretizá-lo.

A judicialização se associa no ato de transferir para o Poder Judiciário dilemas que deveriam ser solucionados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, ou seja, há uma delegação de situações que envolvam reconhecimento e concretização de direitos sociais impactantes na esfera social e política.

Contudo, cabe ao Judiciário executar políticas públicas já existentes, não cabendo a ele efetivar novas políticas, como demanda o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

No entanto, não se pode confundir este instituto com o ativismo judicial, vez que este último se equipara a uma postura optada pelo juiz durante o efetivo exercício da atividade jurisdicional.

Pois bem, a judicialização é um acontecimento decorrente de inúmeros fatores, porém amparada pelo direito constitucional. Já o ativismo judicial é uma conduta adotada pelo magistrado no caso concreto, diante da omissão dos demais poderes, cabendo a ele a decisão de efetivar ou não o direito em apreço, por meio de ações individuais ou coletivas.

4.1 O IMPASSE DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO DIREITO BRASILEIRO 

Daniel Wang, pesquisador e professor de Direitos Humanos da London School of Economics, realizou um estudo sobre o uso do Poder Judiciário na busca de tratamentos médicos e farmacêuticos no Brasil, chegando a uma análise de que tal fenômeno originou-se por volta dos anos 90, com a busca incessante de drogas para uso contra o HIV.

Os portadores do vírus da AIDS argumentavam suas ações no direito fundamental de todos a uma saúde justa e igualitária, sendo dever do Estado o acesso e a cobertura abrangente.

Atualmente, o acesso ao Poder Judiciário embasado neste fundamento, se tornou ainda mais vasto, vez que a população, segundo o estudo apontado, se tornou melhor informada, mais velha, no sentido da faixa etária de morte, e ainda o setor tecnológico tem contribuído e muito para a área da saúde, com excelentes medicamentos, aparelhos e tratamentos médicos.

O Poder Judiciário passou a ser encarado como um ramo que além de solucionar conflito de interesses, efetiva direitos.

Porém, o problema que surge aqui é a escassez de recursos públicos no âmbito da saúde pública e os custos adicionais que as ações judiciais trazem ao setor público.

A doutrina e a jurisprudência não tem chegado a um consenso sobre o assunto da judicialização da saúde pública.

Os defensores deste evento, que vem atuando com toda força nos tempos atuais, argumentam seus posicionamentos no ideal que todos os Poderes, dispostos no artigo 6º da Constituição, devem promover um mínimo de bem-estar social e individual, sob a análise do sistema de freios e contrapesos. Ainda se valem do pressuposto que o Poder Executivo e o Legislativo tem atuado de maneira muito inferior ao que espera a sociedade, e a única maneira de evitar o retrocesso social em razão de direitos já conquistados, seria a promoção do direito à saúde pelo Poder Judiciário, ante a omissão dada pelos outros poderes.

Por outro lado, os pensadores contrários a este movimento replicam que se tal situação continuar a existir estará promovendo a confusão entre a microjustiça e a macrojustiça, ou seja, o indivíduo ao buscar a solução para seu caso em concreto (microjustiça) e o Judiciário concedê-la, sem ponderá-la, poderá trazer prejuízos de ordem pública muito amplos, vez que pode afetar orçamentos necessários para que o regime público se desenvolva a contento nas outras áreas do setor público (macrojustiça).  

O grande celeuma da judicialização do direito à saúde fica em torno de que as decisões liminares se baseiam em laudos médicos, fugindo totalmente do planejamento orçamentário anual, que se finda em estudos técnicos e aprofundados do Estado como um todo.

Os magistrados, por sua vez, ao deferirem o provimento jurisdicional almejado pelo indivíduo, em muitos casos trazem um impacto significativo e desfavorável a política pública implementada e estudada para o todo o transcorrer do ano.

Contudo, ainda há quem afirma que esta situação viola a harmonia que deveria existir entre os poderes, pois o Poder Judiciário ingressa na órbita do Poder Executivo, infringindo uma ordem de fatores previamente estabelecida pelo orçamento público.

Não obstante, não há como não mencionar que em muitos casos a dignidade da pessoa humana é apenas respeitada quando o Judiciário interfere na seara do Poder Executivo, preservando o direito à saúde que foi negado anteriormente pelo Sistema Único de Saúde.

Entretanto, quando se faz uma análise mais aprofundada sobre os dois lados, verifica-se que ambos possuem argumentos plausíveis, que não merecem serem deixados de lado.

4.2 DA INTERVENÇÃO JURISDICIONAL NA SAÚDE PÚBLICA 

As ações ingressadas em face dos entes políticos geralmente são favoráveis ao indivíduo, condenando a Administração Pública a fornecer o medicamento ou o tratamento médico postulado.

As teses utilizadas nas presentes demandas coadunam sempre no sentido da deficiência do Sistema Único de Saúde, ora porque os medicamentos ou tratamentos não contemplam a lista do SUS, ora porque há a demora no fornecimento destes.

Ao Poder Judiciário, portanto, compete analisar o fato, associá-lo ao ordenamento jurídico, e promover ou não o objeto pleiteado.

Todavia, o Poder Judiciário não ignora sua atuação e os impactos de suas decisões na órbita do poder público, mas responde as teses contrárias a sua atividade no sentido de que os reflexos decorrentes da não concessão da medida postulada pela parte, na maioria das vezes, são mais cruciais diante dos prejuízos causados com sua concessão.

O objetivo da tutela jurisdicional é impedir situações que sejam danosas ao indivíduo, que causem desordem ao seu bem-estar e sua dignidade como pessoa, mesmo que para isso seja necessário causar um prejuízo na esfera orçamentária do país.

Contudo, após verificar o quadro das pessoas que acessam o Poder Judiciário em busca de seu direito à saúde, extrai-se que 54% dos impetrantes possuem médicos particulares e não médicos ligados ao Estado e que 63% destes moram nos municípios com menor grau de exclusão social.

Portanto, os dados mencionados comprovam que a utilização do Poder Judiciário para o fornecimento de medicamentos, bem como, tratamentos médicos, tem privilegiado classes sociais mais altas do país.

Assim, nota-se que a estrutura do país tem afetado até no acesso à saúde, vez que tais dados não demonstram que o Poder Judiciário tem ferido o princípio da equidade, posto que para o fornecimento de medicamentos e demais tratamentos a parte impetrante deve comprovar que não possui condição para adquirir os recursos postulados, mas sim, que as camadas mais pobres da sociedade, por falta de esclarecimentos, não tem conseguido alcanças muitas vezes o que objetiva para sua melhoria de vida.

4.3 DA PROVA PARA O ACESSO À SAÚDE

Ao analisar a estrutura da saúde pública do país, certifica-se que há um descumprimento do mandamento esculpido no artigo 196 da Constituição Federal, posto que os recursos destinados a sua melhor implementação são insuficientes para a população.

 A Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda a aplicação de 5% do produto interno bruto (PIB) para atingir os padrões apropriados de atendimento.

Todavia, no Brasil os gastos com a saúde pública não ultrapassam o limite de 2% do valor obtido com o PIB, ou melhor, sempre esteve abaixo desta linha.

Contudo, é necessário frisar que a partir da emenda constitucional 29, os recursos na área da saúde passaram a crescer, e isso ocorreu após o ano 2000.

Com efeito, o Governo Federal passou a usar a regra da aplicação a cada ano, do total do exercício fiscal do ano anterior somado à variação percentual do PIB, ou seja, se o PIB crescer apenas 1%, o investimento deste ano deverá ser o do ano passado mais esse 1%.

Mesmo assim, os patamares necessários para o melhor desenvolvimento da saúde, nunca estão sendo atingidos, o que coloca o Brasil sempre abaixo dos índices necessários para uma boa sistemática da saúde pública no país.

A maioria população brasileira ainda depende do Sistema Único de Saúde (SUS), porém os leitos hospitalares estão cada vez mais se escassos e os fármacos estão cada vez mais distantes da população com pequeno poder aquisitivo.

O que se observa ao analisar a estrutura da saúde pública do país é que com o aumento da população há automaticamente e consequentemente uma piora no atendimento, o que, via de regra, já deveria ter sido solucionado pelo poder público.

Contudo, o que se observa é o contrário, pois nada esta sendo realizado para solucionar esse grave problema.

Assim, a pretendida justiça social se encontra cada vez mais distante de milhares e milhares de brasileiros.

Dessa forma a saída que a população tem encontrado é a busca de seu efetivo direito à saúde através do Poder Judiciário.

As Secretarias Estaduais de Saúde dos Estados desenvolveram métodos dos pacientes postularem medicamentos e tratamentos que não estejam contemplados pelo Sistema Único de Saúde.

Porém, ao apreciar tais requisitos salta aos olhos dos postulantes que tais pedidos possam ser solucionados pelas vias administrativas, contudo, não é o que geralmente ocorre na realidade.

Pois bem, para se conseguir fármacos e tratamentos fora do rol do SUS é relevante que o paciente esteja com seus documentos pessoais, bem como, exames médicos que demonstrem cabalmente a necessidade de tal medicamento ou procedimento médico.

A referida solicitação é passada por uma análise, no prazo estimado de 30 dias, sendo encaminhada ao solicitamente uma resposta através de um telegrama.

Caso a mencionada solicitação seja negada, o que é na maioria dos casos, a única medida cabível é a via judicial.

Todavia, a indagação que recai aqui é porque tal procedimento tem ganhado tanto força ultimamente? Pois a ideia é que a via judicial deveria ser utilizada em casos especiais e praticamente raros, não como tem sido buscada nos dias atuais, vez que a demanda por medicamentos, disponibilidade de vagas em leitos hospitalares e nas UTIs (Unidade de Terapia Intensiva), realização de exames e cirurgias, tem crescido a cada ano.

O Poder Legislativo fez a sua parte, haja vista que criou uma estrutura eficiente para o desenvolvimento da saúde pública. Entretanto, o Poder Executivo tem atuado de maneira cada vez mais falha para a implementação da saúde pública.

Portanto, cabe ao Administrador Público rever o orçamento público, o que tem sido investido e o que pode ser investido para que situações como esta em apreço estejam cada vez mais escassas, pois a urgência se faz presente neste tema.

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5. DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

O Sistema Único de Saúde fornece gratuitamente os medicamentos ditos como essenciais; os de uso contínuo no caso de doenças crônicas ou degenerativas; e ainda, os denominados genéricos, ou seja, os que possuem a mesma forma farmacêutica de um fármaco utilizado com freqüência para a cura determinada moléstia.

Todavia, se exclui da referida lista os remédios utilizados em tratamentos de doenças raras e os de alto custo.

A eliminação destes fármacos se justifica pela insuficiência de recursos públicos.

Em razão disso, originou a chamada “teoria da reserva do possível”, que aborda um impacto existente entre o direito fundamental à saúde e a limitação orçamentária do país.

A reserva do possível surgiu a partir de um julgamento pelo Tribunal Constitucional Alemão onde os estudantes que não haviam sido admitidos nas Universidades que ofereciam o curso de medicina, nas cidades de Hamburgo e Munique, postulavam a tutela da garantia da livre escola de trabalho ou profissão, vez que existia um limite de vagas oferecidas pelas Instituições de Ensino.

O Tribunal Alemão decidiu esse embate a favor das universidades, sob o fundamento que não seria razoável impor tal obrigação ao Estado, ora oferecer mais vagas para o curso de medicina, posto que esta imposição ultrapassava a efetivação dos direitos sociais ventilados.

Dessa postura, sintetiza que o Estado não está obrigado a conceder algo que esteja fora do que se entende por razoável, mesmo que possua recursos financeiros para proceder com o pleiteado.

Portanto, a ideia da reserva do possível não verifica apenas se há recursos disponíveis, mas sim, se o pedido, cumulado ao orçamento disponibilizado, é razoável para a sociedade como um todo.

A vista disso, percebe-se que a teoria da reserva do possível foi importada para o direito brasileiro e recebeu como conceito uma nova roupagem, ou seja, é tida como um limite para que os direitos fundamentais sociais sejam efetivados em face da existência ou não de orçamento disponível.

Sobre este assunto, avalia Andreas J. Krell (2002, p. 108):

“Devemos nos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente excluídos. Na Alemanha – como nos países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham vagas nos hospitais mal equipados da rede pública; não á necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de assistência social que recebem, etc.”

Deste modo, no Brasil a reserva do possível é vista sob dois pilares, ora a disponibilidade de recursos públicos e a prestação dos direitos sociais.

Não obstante cabe ao Poder Público compatibilizar o orçamento público com as políticas públicas, definindo os pilares que merecem melhor atenção e investimento, por meio de seu poder discricionário que leva em conta os critérios de conveniência e oportunidade, sem a necessidade de previsão legal.

Contudo, vale esclarecer que esta liberdade concedida ao Estado deve estar pautada pela Constituição Federal.

No entanto, é necessário frisar que no Brasil, diante da crise existente decorrente da corrupção, esta teoria não pode servir para aliviar o cumprimento das obrigações pelo poder público, sendo permitida sua manifestação apenas quando existirem critérios objetivos que demonstrem a carência de recursos públicos para a concretização de tal finalidade.

Conquanto, o Estado deve implementar ao menos uma parcela mínima dos direitos fundamentais, que recebe o nome de mínimo existencial, para que a dignidade da pessoa humana seja tutelada.

Pois bem, a concepção do mínimo existencial é o direito expresso de forma objetiva, pois depende da ação positiva do poder público, às condições mínimas indispensáveis para a existência humana digna.

Caso estes direitos não sejam oferecidos haverá uma afronta aos mandamentos constitucionais.

Logo, a conclusão que se chega é que cabe ao Estado consubstanciar todos os direitos fundamentais, todavia, caso tal conduta não seja concretizada, compete ao Administrador Público, diante da falta de recursos públicos para a efetivação destes bens, sobrepor o princípio da reserva do possível para que tal situação seja solucionada.

Ainda diante dessa posição, insta salientar que o mínimo existencial destes direitos deve estar sendo garantido para a parte pelo Estado, pois caso isto não ocorra, cabe ao Poder Judiciário intervir caso seja acionado.

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6. O DIREITO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS MÉDICOS DE ALTO CUSTO

Pode ser considerado que a maioria das ações judiciais que são ingressadas diariamente em face do Estado diz respeito ao fornecimento de medicamentos que estão fora da lista do SUS e que geralmente são de alto custo.

Este assunto gera polemica inclusive na maior cúpula judiciária do pais, ora o Supremo Tribunal Federal, vez que uma parte dos ministros entendem que o fornecimento de medicamentos de alto custo, que não estejam contemplados pela lista do SUS, atinge diretamente a programação orçamentária do pais, o que pode ocasionar uma quebra na estrutura financeira do Estado em relação ao fornecimentos de outros medicamentos ditos como básicos para o restante da população.

O restante dos ministros se posiciona no sentido de que deve o juiz determinar o fornecimento destes medicamentos desde que estejam registrados na Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Com o passar do tempo se tornou marcante o número de demandas judiciais que visavam a entrega de remédios para o tratamento do câncer, de doenças renais, psiquiátricas entre outras, remédios estes de alto valor aquisitivo, que estão muitas vezes inacessíveis para boa parte da população brasileira.

Além das demandas individuais, as associações dos portadores de doenças crônicas e o Ministério Público, figurando como substituto processual, passaram a atuar como autores das ações coletivas que objetivam o fornecimento de medicamentos de alto custo financeiro.

No ano de 2010, segundo dados estampados no artigo de autoria de Ilca Silva de Souza e Célia Cristina Muraro, o Ministério da Saúde gastou R$ 132,58 milhões com a compra de medicamentos de alto custo conforme determinação judicial.

Portanto, tal fator somente vem comprovar que o Estado é obrigado a fornecer todo e qualquer tipo de remédio necessário para possibilitar a vida do indivíduo, estando este incluído ou não na lista do Sistema Único de Saúde.

Ademais, vale ainda esclarecer que cabe ao poder público fornecer tratamentos médicos que não estejam contemplados pelo SUS ou ainda que seus meio alternativos não sejam adequados ao problema apresentado pelo paciente.

Primeiramente, importante frisar que o meio alternativo oferecido pelo Sistema Único de Saúde não deve corresponder com a melhora do indivíduo, por questões fisiológicas ou por alguma especialidade do paciente, para que somente assim possa ser ele agraciado por outro meio que não seja o fornecido pelo SUS.

Contudo, o ministro Gilmar Mendes se posiciona em alertar que não há possibilidade de obrigar o poder público a fornecer um medicamento ou tratamento que seja ainda experimental a sociedade de medicina, vez que estes se quer estão disponíveis para o uso público.

Todavia, o ministro aduz ainda que nos casos em que os tratamentos ou os fármacos, apesar de não favorecidos pelo SUS, estejam aprovados e autorizados pela ANVISA, estes podem sim ser fornecidos aos pacientes, desde que comprovem sua necessidade.

Entretanto, o ministro Ricardo Lewandowski defende a ideia de que o Estado deve sim fornecer tratamentos médicos não autorizados pela ANVISA ou que estejam em fase experimental no país ou no exterior, tudo com o fim de atingir o direito social à saúde.

Dessa forma, percebe-se que há uma divergência sobre este enfoque até mesmo no Supremo Tribunal Federal, por isso é um objeto de amplo debate até os dias de hoje.

Entretanto, o que se extrai destes posicionamentos é que cabe ao Poder Judiciário, ante a omissão do Estado, promover a tutela postulada pelo impetrante caso este demonstre cabalmente a necessidade, vez que o orçamento público é escasso para atender a toda população de modo integral.

6.1 O PAPEL DA ANVISA NA DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS  

A ANVISA, ora Agência Nacional de Vigilância Sanitária, foi criada no ano de 1999 com o fito de promover e tutelar a saúde da população, protegendo a segurança dos produtos e serviços e facilitando o acesso destes.

A Lei nº 9.782/1999 a criou e também instituiu o sistema nacional da vigilância sanitária, cujas funções estão estabelecidas no artigo 2º, do citado diploma legal, fita-se:

Art. 2º Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:

I - definir a política nacional de vigilância sanitária;

II - definir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária;

III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;

IV - exercer a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo essa atribuição ser supletivamente exercida pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios;

V - acompanhar e coordenar as ações estaduais, distrital e municipais de vigilância sanitária;

VI - prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

VII - atuar em circunstâncias especiais de risco à saúde; e

VIII - manter sistema de informações em vigilância sanitária, em cooperação com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Assim, o Ministério da Saúde, em consonância com o dispositivo supracitado, estabelece a política pública geral do setor, ou seja, estipula diretrizes para que a vigilância sanitária se aperfeiçoe da melhor maneira.

Pois bem, a ANVISA é uma autarquia de regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, que possui independência administrativa a autonomia financeira.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária utiliza de meios para elaborar e aprovar normas que determinem a qualidade de medicamento que a sociedade necessita.

A ANVISA analisa todo o processo para aferir segurança para o fármaco, isto é, verifica da pesquisa clínica prévia ao registro do medicamento posto a venda no mercado.

Contudo, tal procedimento não foi sempre utilizado, vez que até o ano de 1976, a única exigência para o registro do medicamento era a autorização da vigilância local. Todavia, com a instituição, em 1999, dos genéricos, necessitou de provas eficientes para a análise de sua equivalência, para que só assim ocorresse de fato o registro.

Com efeito, nos dias de hoje, se tem exigido cada vez mais estudos para que seja atestado cientificamente a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos, haja vista que as análises laboratoriais permitem tais comprovações que superam a simples confirmação documental e bibliográfica.

Pois bem, o medicamento engloba muito mais do que se imagina, ou seja, envolve o produto em si, a embalagem primária e secundária, as instruções de uso/bula, a marca ou nome comercial, a propaganda e marketing e, por fim, o preço que será apresentado no mercado.

Todas essas etapas, por sua vez, são repassadas pelos critérios minuciosos da ANVISA, para que assim possa obter seu registro.

Em 2001, a ANVISA criou o Projeto Hospitais Sentinela para cuidar dos medicamentos pós-comercialização para o uso no país.

O referido projeto tem como base receber notificações dos fabricantes quanto aos eventos adversos e inadequações dos seus produtos colocados a venda.

As notificações ficam em um banco de dados criado pela própria ANVISA para que tais informações possam ser repassadas para a população e para os profissionais de saúde.

O Projeto Sentinela tem contribuído e muito para que melhores resultados fossem obtidos no tocante a qualidade na distribuição de medicamentos do Brasil.

Entretanto, não basta apenas a qualidade dos medicamentos se não houver a racionalidade no uso destes em todo território brasileiro, pois tal fato ainda tem sido um grave problema.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) divulgou que a maioria dos medicamentos são vendidos, prescritos e dispensados erroneamente, o que provoca em um uso pela população incorreto de mais da metade destes.

Com efeito, o uso errôneo e exagerado de muitos fármacos enseja em um desperdício dos escassos recursos transferidos para a área da saúde e riscos inclusive para o indivíduo.

Desse modo, a qualidade dos medicamentos é algo esperado ou ao menos desejável, e o uso adequado destes é extremamente importante para o destino de uma nova promoção de saúde pública, vez que o fármaco é nada mais nada menos que um insumo de grande valia para a assistência à saúde.

6.2 DA PRESCRIÇÃO RACIONAL DE MEDICAMENTOS   

O acesso aos medicamentos tem se tornado um grave problema para os sistemas de saúde e para os indivíduos, vez que os recursos cada vez estão mais finitos e os fármacos cada vez mais caros.

A programação de quais destes devem ser oferecidos pelo poder público depende de um gerenciamento com base em critérios que levam em consideração a eficácia e a segurança, conjuntamente com o custo-efetividade.

A prescrição de medicamentos inadequados enseja situações de morbimortalidade e enormes prejuízos no setor financeiro do país.

Entre as estratégias para a melhoria na prescrição racional está o treinamento de curta duração em farmacoterapia dos alunos que cursam medicina e dos profissionais da área da saúde.

A Organização Pan-Americana de Saúde (OPAS) em conjunto com a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) tem proporcionado este estudo no Brasil.

Um dos principais mercados mundiais de medicamentos é o Brasil, que por sua vez, possui também um dos maiores índices de desigualdade em seu fornecimento.

Inicialmente, o Poder Judiciário promovia o fornecimento de fármacos para que o direito à saúde fosse atingido. Contudo, caso estes estivessem fora da lista programática elaborada pelo Ministério da Saúde, eram rejeitados, o que por sua vez, ensejava em uma enorme tensão politica, para que os tidos como essenciais, também fossem ofertados.

A abertura, portanto, do Poder Judiciário e do Ministério Público no fornecimento de medicamento mudou a roupagem social que existia, vez que diversos tipos de usuários postulavam os fármacos para as mais diversas moléstias, e muitas vezes, raras síndromes e doenças.

Assim, a farmacoterapia tornou-se o recurso mais utilizado no tratamento de doenças e para que a saúde fosse mantida no país.

Todavia, o acesso deve ser muito bem definido e ordenado, como exposto acima, para que o emprego no processo de melhoria das moléstias seja racional.

Hoje há inúmeras iniciativas de programas e técnicas para a elaboração de medicamentos ditos como primordiais frente a escassez de recursos públicos.

Todavia, mesmo com este planejamento em mente, as decisões do Poder Judiciário vêm prejudicando a tomada de decisões politicas.

Por outro lado, o pleito de fármacos abarcados pela lista do Sistema Único de Saúde demonstra uma falha no gerenciamento e distribuição de recursos, o que, por sua vez, ajuda o poder público no desenrolar da elaboração de melhorias nas políticas públicas.

Portanto, é necessário frisar que as esferas de governo precisam andar em sincronia para a implementação de estratégias de acesso e a utilização racional de medicamentos com base em seu custo-efetividade, para que assim seja estabelecida uma política nacional de medicamentos consistente.

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7. A BUSCA DE UM EQUILÍBRIO ESTÁVEL

O impasse da judicialização da saúde, que tem cada vez mais tomado espaço no cenário brasileiro, tem preocupado e muito o poder público.

Pois bem, o Estado possui o dever de assegurar efetivamente os direitos fundamentais, entre eles se encontra o direito à saúde, que deve ser estendido a todos os cidadãos brasileiros.

Por um lado a Constituição Federal atesta que o acesso à saúde deve ser universal e igualitário, devendo, portanto, o poder público criar meios para a promoção, proteção e recuperação deste direito.

Tanto é assim que estabeleceu uma divisão entre os entes públicos para que o acesso à saúde não passe por obstáculos.

Todavia, muitas vezes o poder público se mantém inerte diante de algumas situações, cabendo ao indivíduo se valer do Poder Judiciário para conter com as omissões do Estado.

Contudo, a concessão de medicamentos e tratamentos de saúde fora da lista do Sistema Único de Saúde, que convém esclarecer que passa por inúmeros estudos e análises para sua elaboração, devem ser observados critérios para que a saúde de outras pessoas não seja colocada em risco.

No entanto, antes de se chegar a esta etapa, até porque esta deveria ser a última solução a ser pensada, e claro, ser utilizada em situações excepcionais, insta observar o problema da operacionalização da saúde pública no Brasil.

Com efeito, o Brasil é um país em desenvolvimento e com recursos bastante limitados e insuficientes. Para se buscar um equilíbrio alguns dados são necessários:

a) as políticas públicas que estão sendo implementadas para que o básico que o cidadão precisa seja tutelado;

b) a definição do mínimo existencial de cada integrante da população;

c) transparência dos gastos e investimentos orçamentários no país.

Portanto, se faz necessário que o Administrador Público procure alternativas para a implementação da saúde pública com foco na mão de obra e na infraestrutura conjuntamente com uma estrutura econômica que a sustente.

Pois caso isso não ocorra, a política pública implementada apresentará uma falha, vez que caso o orçamento público não seja estudado e se enquadre como insuficiente para atender a demanda, ao conceder um medicamento de alto custo a alguém, estará deixando outros indivíduos sem cobertura, ou outros direitos fundamentais não serão atingidos com presteza.

Sobre este tema, convém destacar os dizeres de Fabíola Supino Vieira (2007):

A prevalência da hepatite viral crônica C no Brasil é estimada em 1% da população geral. A população brasileira, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), era de 186.770.562 de pessoas em julho de 2006. Portanto, cerca de 1.867.706 delas possuem o vírus da hepatite C por aproximação. Supondo-se que o SUS trate 25% (466.927) dessas pessoas com o medicamento interferon peguilado e como o tratamento deve ser feito com a aplicação de 180 mcg, uma vez por semana durante 48 semanas e o preço da seringa preenchida de 180 mcg é de R$ 1.107,49, o custo estimado de 24,8 bilhões de reais. Se esta situação tivesse acontecido, este valor corresponderia a 64% do gasto total executado pelo Ministério da Saúde em 2006 (38,8 bilhões de reais). Ou seja, dois terços do orçamento federal da saúde seriam gastos para a oferta de um único produto farmacêutico com cobertura de 0,25% da população.

Desse modo, o Estado para atender as demandas, possibilitando o melhor acesso as políticas públicas desenvolvidas para atender cada vez mais as diversas classes sociais existentes no país, depende apenas do empenho do poder público diante das possibilidades apresentadas para efetivar o direito social à saúde.

7.1 A IDEIA DO IMPOSSÍVEL

Como um breve resumo sobre o tema da saúde pública tem-se que este é um direito de todos, e o papel do Estado é promover as condições para garanti-lo, independente da condição social do indivíduo. Portanto, não cabe um juízo de valores sobre quem necessita e merece mais ou quem realmente não merece. O que deve ser entendido pelo poder público é que o Sistema Único de Saúde deve funcionar de maneira igualitária para todos os brasileiros, e os serviços de saúde precisam se aperfeiçoar para melhorar cada vez mais o atendimento.

O que perdura do regime público brasileiro, e não só nele, é que se algo está ruim deve ser fechado, ou seja, não há um mínimo de esforço em reformá-lo, aperfeiçoá-lo para que fique bom. Assim, há uma dificuldade em reformar uma ideia que já estava construída.

Cabe ao poder público encarar a saúde como um bem maior, que deve sim ser tutelado primordialmente, vez que não é assim encarado. Deve se ter em mente que cabe ao Município tutelar aquilo que está ao seu alcance, bem como, os Estados e a União, contudo, a ideia estar ao seu alcance vai muito além do que é viável, deve ser além do que é realmente esperado.

Mas para que os entes políticos atuem de maneira ostensiva, é necessário que a transferência de recursos públicos seja condizente para o sistema funcionar.

Porém, além da transferência de recursos é ideal que não haja uma resistência entre os Estados e Municípios, pois estes muitas vezes por receio que a União corte a verba encaminhada ou até mesmo por medo da escassez de seus recursos, não assumem de fato ações na esfera da saúde publica.

Portanto, extrai-se que a saúde publica necessita de mais recursos públicos e estes devem ser melhores utilizados para sua implementação.

Assim, cabe a contribuição da União no andamento desta estrutura, vez que deveria ser terminantemente proibido o atraso das verbas públicas, bem como, seu corte, para que resultados significativos sejam alcançados.

Pois bem, mudando um pouco o foco, é condizente aduzir que o Ministério da Saúde deve reafirmar este direito social, formular políticas e supervisionar as ações sociais, para que, sob um aspecto geral, não exista aquela alusão de que há hospitais públicos que funcionam e outros que não.

A consciência pública que deve existir é a obsessão pela melhoria na saúde pública, generalizá-la como um ideal que deve ser buscado diariamente pelos entes públicos.

A título de exemplo cabe explanar sobre o setor da vacinação, vez que muitas vezes essa e a saída para o controle de epidemias e doenças infecciosas, um problema muito sério no Brasil. Aqui a questão não é a falta de verba pública, nem de profissionais, mas sim de um jogo entre os entes políticos, pois há muita coisa envolvida para que efetivamente aconteça à ação pública.

Cabe, portanto, a Administração Pública, encarada como um todo, ora Municípios, Estados e a União, que conjuntamente atuem, afastando o joguinho de empurra-empurra existente, e façam com que sejam cumpridos os cronogramas de ação pública.

Cabe aos entes políticos encararem que suas atuações devem ser somadas para que diante deste esforço, em conjunto com as ações sociais e públicas, sejam finalmente concretizadas a contento do que é esperado e muito mais que isso, que os impactos na qualidade de atendimento sejam dirimidos efetivamente.

Todavia, uma análise que deve ser feita aqui, é que o poder publico não pode apenas se preocupar com os setores carentes, mas não deixar desamparado os setores que andam avançando pontualmente, vez que a ampliação e o fortalecimento destas áreas são sempre bem vindos.

Por fim, é válido frisar que no Brasil apesar da onda de manifestações públicas ultimamente, estas jamais devem deixar de existir, haja vista que o regime político brasileiro está muito aquém de dirimir o atendimento a saúde insuficiente e inadequado, mas isso não quer dizer que não será alcançado, o importante é trazer a noção que de algo que se busca um dia será atingido, mas a busca sem o esforço é em vão, e como o poder público pode achar algo, ainda mais agora diante da onda de corrupção que cresce a cada dia, se não nos manifestarmos, não nos hesitarmos, não reclamarmos?!

O poder público precisa ter em mente que o serviço que oferece deve ser tratado com respeito os usuários com dignidade, pois isto é uma condição necessária para que estes serviços melhorem, nos dizeres de José Serra (2002, p. 18).

No Brasil, apesar do tratamento de saúde estar em tese disponível a todos, na prática, cerca e um quarto da população é atendida por planos privados de saúde.

Isso jamais pode trazer uma ideia de que haja uma transferência, em um futuro próximo, de responsabilidades para o poder privado, posto que ocorreria um afastamento do que denomina-se democracia.

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8. CONCLUSÃO

O direito à saúde vem preocupando gerações ao longo dos anos, contudo, no ordenamento jurídico brasileiro ele passou a figurar expressamente a partir da Constituição Federal de 1988, que muitos estudiosos dizem ser a mais democrática do país até o momento.

Não obstante, apesar de traçar as linhas gerais para que este direito social vigore, sua atuação ainda sofre inúmeros problemas, pois com o aumento da população há a necessidade, por sua vez, do aumento do números de leitos nos hospitais, bem como, a quantidade de remédios disponíveis de maneira gratuita, e por fim, ampliação dos tratamentos médicos oferecidos pelo Sistema Único de Saúde, haja vista que a tecnologia aliada ao aperfeiçoamento dos estudos médicos, traz cada vez mais para o mercado meios alternativos para conter as doenças que vem atingindo a população.

Todavia, tal procedimento não vem sendo concretizado no Brasil, vez que diariamente aumentam as demandas judiciais que buscam o acesso à saúde ante a omissão ou negação do Estado no oferecimento de procedimentos médicos eficazes para manter o bem estar do suplicante.

As conclusões para que tal situação tenha chegado nesse nível seria, como se verifica neste trabalho, a má distribuição entre os entes políticos das verbas públicas, posto que o orçamento público para o bom desenvolver da saúde pública não chega nem perto do que seria o razoável.

No entanto, como uma forma de tutelar a dignidade da pessoa humana, o Poder Judiciário tem concedido por meio de medidas cautelares o acesso ao medicamento ou o tratamento postulado, desde que cabalmente demonstrado pela parte.

Porém, tal ato tem afetado a estrutura financeira do país, haja vista que para o poder público fornecer o remédio ou o procedimento médico que está fora da lista do SUS, precisa que retire de uma reserva que estaria destinada para o fornecimento de outros fármacos, ora os constantes na lista do SUS ou para a promoção de outro direito fundamental, que também traz um sério prejuízo.

Para que isso não ocorra, pois o Poder Judiciário deveria ser considerado o “último suspiro”, é necessário que se faça um estudo das verbas públicas, para sua melhor destinação para a área da saúde, para que a população obtenha o acesso à saúde pela via administrativa, como deveria ser, via de regra.

Observa-se que a grande falha que existe no setor da saúde é gerada pelo Poder Executivo que tem atuado deficientemente na distribuição das verbas públicas, sem contar na corrupção que tem assolado o país.

Portanto, uma forma de conter este problema apresentado, é a busca por meios alternativos que tenham como premissa a melhoria na infraestrutura dos hospitais, bem como, na contratação de médicos especialistas, para que o socorro ao Poder Judiciário se reduza cada vez mais, pois com a melhor distribuição da renda pública, mais bem agraciados estarão os setores mais importantes do país, e consequentemente, a dignidade da pessoa humana estará sendo consagrada que, por sua vez, é o foco da Constituição da República. 

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BIBLIOGRAFIA

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais.   2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BLIACHERIENE, Ana Carla e SANTOS, José Sebastião dos. Direito à vida e à saúde: impactos orçamentários e judicial. São Paulo: Atlas, 2010. ISBN 978-85-224-6034-2. 296 p.

BRAVO, Maria Inês Souza. Serviço social e reformas sanitárias: lutas sociais e práticas profissionais. 4 ed. São Paulo: Cortez, 2011.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

CARLINI, Angélica. Judicialização da Saúde Pública e Privada. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2014.

CASTILHO, Paula de Abreu Pirotta. O direito à saúde nas cartas constitucionais brasileiras. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/31144/o-direito-a-saude-nas-cartas-constitucionais-brasileiras. Acesso em: 24 de maio de 2015.

COHN, Amélia; Nunes, Edison; JACOBI, Pedro R.; KARSCH, Ursula S. A saúde com direito e como serviço. 3 ed, São Paulo: Cortez, 2002.

DAUVE, Ana Carolina. Responsabilidade do estado no fornecimento de medicamentos e a intervenção judicial. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2009_1/ana_dauve.pdf. Acesso em: 24 de maio de 2015.

DIAS, Hélio Pereira. Direitos e obrigações em saúde. Brasília, 2002. ISBN:85-88233-08-8.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

ELIAS, Paulo Eduardo. Uma visão do SUS – o que você precisa saber sobre o Sistema Único de Saúde. São Paulo: Associação Paulista de Medicina/Editora Ateneu, 2004, v.1.

FERRAZ, Octavio Luiz Motta. Pesquisa em foco: Judicialização: um risco para a saúde pública no Brasil. Disponível em: http://direitosp.fgv.br/node/71962. Acesso em 24 de maio de 2015.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito à Saúde: Leis nº 8.080/90 e 8.142/90 e art. 6º arts. 196 a 200 da Constituição Federal. 2.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus PODIVM, 2011.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 11 ed., rev e ampl., São Paulo, Atlas, 2014.

FRANGE, Paulo. Desigualdade na saúde pública e privada no Brasil. Disponível em: http://www.ambientelegal.com.br/desigualdades-na-saude-publica-e-privada-no-brasil/ . Acesso em: 16 de julho de 2015.

KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002.

LOURENÇO, Edvânia Ângela de Souza, SARRETA, Fernanda de Oliveira, BERTANI, Iris Fenner. Aprendendo a construir saúde: desafios na implementação da política de educação permanente em saúde. Franca, 2008. ISBN: 978-85-7818-015-7.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014.

MINISTÉRIO DA SAÚDE, Saúde no brasil: contribuições para a agenda de prioridades de pesquisa. 2 ed. Brasília, 2006.  ISBN 85-3341199-5.

MURARO, Célia Cristina de, SOUZA, Ilca Silva de. As medidas judiciais utilizadas para recebimento de medicamentos e tratamentos de alto custo. Disponível em: http://ambitojuridico.com.br/site/?artigo_id=10810&n_link=revista_artigos_leitura. Acesso em 04 de Junho de 2015.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo.13 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003.

NEVES, Ana Vanessa de Medeiros. Políticas Públicas de Saúde. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

ORGANIZAÇÃO PAN-AMERICANA DA SAÚDE. Inclusão dos Cidadãos nas Políticas de Saúde: Experiências Brasileiras e Europeias. 1 ed. Brasília, 2012, ISBN 978-85-7967-077-0.

RAMOS, Leandro Ferreira. Fornecimento de medicamentos pelo Poder Judiciário. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7152. Acesso em: 04 de Junho de 2015.

SANTANA, José Lima. Agenda Estadual de Saúde: evolução dos tempos na saúde em Sergipe. Aracaju: Governo do Estado de Sergipe/SES, 2006.

SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SERRA, José. Ampliando o possível: a política de saúde do Brasil. Rio de Janeiro: Campus, 2002.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo:Malheiros, 1999.

SILVA, Liliane Coelho da. Judicialização da saúde: Em busca de uma contenção saudável. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13182&revista_caderno=9. Acesso em: 24 de maio de 2015.

SOUZA, Lucas Daniel Ferreira de. Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13621. Acesso em 04 de Junho de 2015.

SOUZA, Nivaldo. Ministério da Saúde executa apenas 50% do orçamento de 2012. Disponível em: http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2012-09-06/saude-executa-apenas-50-orcamento-de-2012.html. Acesso em: 04 de Junho de 2015.

VIEIRA, Fabíola Supino. Ações judiciais e direito à saúde. Brasília, políticas públicas de saúde. Mato Grosso do Sul, 2007.