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O art. 312 do Código de Processo Penal: o conceito de ordem pública.

Manifestação do poder arbitrário do magistrado ou do exercício da dogmática juridica

O art. 312 do Código de Processo Penal: o conceito de ordem pública. Manifestação do poder arbitrário do magistrado ou do exercício da dogmática juridica

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A prisão preventiva tem se constituído em um importante instrumento em mãos dos magistrados que, usando e abusando de um discurso legalista-positivista, justificam a aplicação desse instituto em nome de uma indefinida segurança que se resume na expressão genérica de "ordem pública".

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; I-A CRISE NO DISCURSO JURÍDICO DOMINANTE: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA CRISE DO PARADIGMA DA FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA; II-A PRISÃO PREVENTIVA: O ARTIGO 312 COMO EXEMPLO TÍPICO DA DOMINANTE RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


INTRODUÇÃO

"Em cada dia, recém-vindo sou e me prolongo como fruto não amadurecido ainda". OSCAR BERTHOLDO

"... e lembrar também ao que se esquece e para onde conduz o caminho". HERÁCLITO

A prisão preventiva tem se constituído em um importante instrumento em mãos dos magistrados que, usando e abusando de um discurso legalista-positivista, justificam a aplicação desse instituto em nome de uma indefinida segurança que se resume na expressão genérica de "ordem pública".

Em verdade, esse instituto processual da prisão preventiva não tem mais cumprido, na prática, as razões que tentaram justificá-la, tendo se metamorfoseado em um mero exercício de "imperium" do poder normatizador, e em muitos sentidos, foi reduzida enquanto prática da vontade do aplicador da lei e que em geral é independente das condições reais do fato concreto e do sujeito real.

A aplicação da prisão preventiva é exercício de um poder que se acredita soberano, encastelado que está numa argumentação que se legítima no discurso jurídico-legal, e que busca as suas razões, paradoxalmente, na atual crise do ordenamento jurídico [1], bem como na cada vez mais sufocante violência social.

A prisão preventiva se torna dessa maneira, numa tentativa de resposta do Estado ao clima de insegurança que se reproduz ampla e intensamente no tecido social, mesmo que ao preço de, ao se aplicá-la, subverter alguns princípios constitucionais, e em assim agindo, ser por sua vez uma outra fonte de insegurança jurídico-social.

Nesse sentido, é bastante regular observar que o exercício desse instituto cautelar de privação de liberdade ofende de forma muito contundente o discurso pronto de que o país é um Estado Democrático de Direito, uma vez que o uso indiscriminado do decreto de prisão, não raro sem a fundamentação necessária e determinada na lei processual penal, é prova inconteste da crise que se abate sobre o poder judiciário, fundamentalmente sobre o direito penal, espaço embolorado e ossificado em torno de uma concepção de direito que se subsume num discurso técnico-legal, entendido como "o que está no código, está na lei", e que não consegue mais, até por essa máxima, responder a complexidade do espaço social atual.

Essa incapacidade em reduzir a complexidade que determina o espaço [2] da sociedade, reduz a possibilidade da compreensão dos sujeitos quanto a capacidade do direito penal, bem assim o processual, em oferecer a devida resposta a violência, ao medo e ao sentimento de impotência que se faz em uma ameaça real àquela soberania exercida pelo poder estatal.

E essa resposta inadequada por parte do Estado acaba por elidir o seu discurso político hegemônico, já que na eclosão da exclusividade do exercício do poder soberano estatal, outros discursos encontram meios e espaços para seduzir, substituindo a ordem tradicional por um emaranhado de outras ordens. [3]

O legislador, ao impor como fundamento da sua decisão o critério genérico do "perigo à ordem pública" (assim como à "ordem econômica", ou à "ordem processual"), como argumento legitimador para a decretação da prisão preventiva criou uma situação que remonta àquela relação surrealista retratada por Franz Kafka, em seu livro "O Processo", em que na relação do sujeito com o Estado esse se justifica mesmo que sem controlar todos os efeitos de sua vontade; vontade essa que só existe através daqueles que existem nele, prontos ao exercício de sua autoridade, ainda que não venham a participar do processo de elaboração dessa mesma vontade, mas robotizados, cumprem as suas tarefas sem muita reflexão, agarrando-se numa generalidade objetificante. Já o sujeito, enquanto isso, apenas sofre os efeitos desse poder, submetendo-se sem nem mesmo compreender o porquê de sua suposta responsabilidade.

E isso é assim na prática do dia-a-dia, em que é um desafio justificar para o sujeito e para o todo social (família, grupo social, comunidade) que o envolve, as razões de determinada pessoa estar recolhida ao espaço da prisão sem que se tenha efetivamente provado a sua culpa ou responsabilidade por um suposto ilícito ao qual ele ainda não foi definitivamente condenado.

Como o personagem "K", personagem símbolo de Franz Kafka, muitos sujeitos não conseguem compreender as razões e a motivação que os conduz primeiro a uma sanção e depois ao processo, numa manifesta e indisfarçável inversão do devido processo legal, bem como numa explícita violação da presunção da inocência antes da culpa, o que leva tal decisão de forma objetiva e sistemática, a ferir princípios, tais como os do contraditório e da ampla defesa, pois os julgadores se mantêm atrelados em um discurso que transforma o sujeito que recebe a sanção cautelar em um algo diferente do próprio mundo, coisificados pela "percepção soberana desse julgador", que vê assim, uma necessidade metafísica em sua segregação.

Inevitável que se reconheça que ao segregar um indivíduo do restante do corpo social, a prisão preventiva marca tal sujeito com valores nefastos, praticamente definitivos, pois que os efeitos dessa segregação têm o condão de consolidar um quê de culpa que não raro, e que nem mesmo com a posterior comprovação da inocência se consegue apagar.

Como no livro de Kafka, o discurso jurídico em nosso país é fechado em si mesmo, envolto em mistérios que se apresentam como ritos exclusivos de alguns poucos "escolhidos", que afastam todos aqueles que buscam interpretá-lo para, então, compreendê-lo, infelizmente, sem conseguir.

E é essa distância que cria uma sensação de claustrofobia, já que o direito parece alcançar a capacidade de se manifestar numa ausência que é entendida como um descolamento do mundo e do tempo, ainda que tenha a pretensão de se fazer valer sobre esse mesmo espaço mundano-temporal. Aos operadores, encerrados em si mesmos e que se impõem a difícil missão de desvelá-lo, fica o desafio de dar um sentido e um significado que possam ser compreensíveis aos demais, isto é, aqueles outros que estão "fora" desse universo particular em que a lei é supostamente justificada.

E ao arcarem com a imposição dessa responsabilidade, tais operadores da lei acabam por se anestesiar quanto a real importância de seu papel, e anestesiados pela soberba da decisão, não percebem que contribuem para a construção de amplos espaços entre a lei e o ser mundano-temporal.

Reduzido a um discurso que não tem interesse no contexto, isto é, desinteressado da realidade concreta e do sujeito que sofre com os efeitos de sua enunciação, tal discurso é apenas mera argumentação jurídica lançada pelo sujeito soberano como palavra fundante de uma verdade que acredita ser desmistificada por ele.

A decisão do juiz acaba sendo, assim, mais uma forma de violência, violência simbólica, e que oblitera qualquer capacidade de comunicação com o restante da sociedade, e até com o próprio sujeito que sofre com a decretação dessas suas decisões, no caso em tela, da prisão preventiva.

É importante destacar que há também um alcance mais profundo para essa "mera argumentação jurídica". Quando se dá o decreto de prisão preventiva a partir desses fundamentos genéricos comumente usados, se percebe que esses não são tratados como uma linguagem-objeto [4], ao contrário, partindo da certeza de que a decisão é sempre um (des) velamento de uma verdade exclusiva, o sujeito soberano trata sua argumentação como se fosse uma metalinguagem.

Todavia, olhando-a mais criteriosamente, se pode anotar que essa metalinguagem é hermética, de difícil compreensão, uma vez que ela mantém uma abertura cognoscitiva apenas para aquele sujeito soberano que a elaborou. Os fundamentos não se justificam no/ao mundo, mas apenas no exercício do poder criador do sujeito soberano sobre o mundo.

Tal discurso, essencialmente autoritário, é um dos principais expoentes da crise que assola o direito. E é autoritário, não porque segue algum rigor sistemático, alguma "univocidade lógico-conceitual, que implica, na verdade, em uma ilusão de despolitização" [5], mas é autoritário porque não pretende se mostrar aberto a compreensão do ser mundano, mas somente para aqueles que compartilham "desse saber mítico". É autoritário porque se realiza num decolar com o mundo, num alargamento de espaços que subvertem o real em nome do ideal.

É preciso, então, que essa forma de prisão venha a sofrer um processo de (des) objetificação, isto é, que se afaste o argumento pronto e simplista de que ela "está na lei", porque, em verdade, esse argumento não diz nada. É obrigatório dizer-se o porquê dessa prisão, não enquanto um como apofântico, mas sim enquanto um como hermenêutico.

E isso significa que a prisão não é uma revelação pronta, mas exige uma justificação, quer dizer, uma razoável conexão com o sujeito real e o fato concreto, fato individual porque praticado por um sujeito único, distinto de qualquer outro, e assim afastando-se daquela ilusão de que basta a letra da lei alienada do seu contexto social e fenomenológico para se justificar a decisão prolatada.

O que é proposto é um desafio de grande esforço teórico e prático: a lei, instrumento indistinto e que serve ao conjunto do espaço social não poderia perder o indivíduo, distinto de qualquer outro indivíduo, e tão particular que em sua existência os próprios limites da natureza do delito se fazem diferentes, já que as variáveis não podem ser corretamente englobadas por um discurso jurídico generalista objetificante.

Porém, todo esforço esbarra na capacidade de resistir desse discurso dogmático, que teima em se manter na certeza de uma técnica argumentativa calcada na dualidade sujeito-objeto. [6] Ao se perceber a crise pela qual passa o direito, não somente em relação aos sujeitos, igualmente em relação a sociedade, se anota a crise geral do imaginário, pois num mundo que é sabidamente linguagem, muitos são os que não aceitam a virada ontológica que a filosofia a partir de Heidegger veio propor. [7]

E uma crise no imaginário é uma fragmentação de sentidos, pois que traz à linguagem toda uma seqüela de "ruídos" [8] que "sujam" a compreensão, já que é impossível compreender algo sem antes interpretá-lo. É no "ruído" da afirmação "é assim porque está na lei", que se retira do discurso jurídico qualquer possibilidade de ser um discurso contextualizado ou mesmo democrático. Visto assim, ele é uma aporia absoluta, e que encerra tal discurso em uma torre de certezas autoritárias e metafísicas.

O argumento da lei, então, justifica uma hierarquia calcada num saber soberano: isto é, a exegese da lei. E essa exegese é o exercício daqueles poucos escolhidos, únicos capazes de levá-la ao homem comum. Como na Idade Média, é a leitura do código uma "tarefa sagrada", que permite ao intérprete soberano valer-se sobre o restante da sociedade que espera a sua "fala privilegiada", e que em momento de inspiração decide compartilhar o desvelamento de uma verdade só por ele alcançada.

Olhando-se mais de perto o objeto desse trabalho, em muitos casos o que se percebe é um decreto de prisão preventiva que não traz um sentido compreensível a maioria dos que a observam, completamente deslocado e enovelado do fato concreto e do sujeito real. E mesmo para aquele que recebe e sofre a sanção, o entendimento fica truncado, o que torna incompreensível a sua compreensão quanto à (s) razão (ões) de sua prisão.

Em realidade, os fundamentos arrolados pelo julgador lhe escapam, esvaziados que estão de qualquer contexto, ainda que tecnicamente venham a estar dentro daquilo que se preceitua como "sentença legítima".

O texto, descontextualizado e isolado do mundo, somente alcança algum significado para aquele sujeito soberano que profere a sentença e que acredita ter conseguido apreender o fato em sua totalidade.

Em verdade, essa pretensão é a sobrevivência de uma velha tradição que entende o direito na resistente relação sujeito-objeto, isto é, naquela "(...) dogmática jurídica que coloca à disposição do operador um prêt-à-porter significativo contendo uma resposta pronta e rápida! Mas, quando Caio (sic) e milhares de pessoas sem teto ou sem terra invadem/ocupam a propriedade de Tício (sic), ou quando Caio (sic) participa de uma quebradeira de bancos, causando desfalques de bilhões de dólares (como no caso do Banco Nacional, Bamerindus, Econômico, Coroa-Brastel, etc.), os juristas só conseguem ‘pensar’ o problema a partir da ótica forjada no modo liberal-individualista-normativista de produção de Direito". [9] E esse exagerado egoísmo da compreensão é a manifestação daquele autoritarismo que alertamos anteriormente.

Bem assim, essa tradição que resiste apesar da crise que vem a dar causa, permitiu a atribuição de um sentido na aplicação (essa "aplicação" não no sentido em que entende Gadamer, como se verá mais à frente, mas como exercício de uma equivocada eficácia da norma sobre o espaço social) do artigo 312 do Código de Processo Penal e que está muito distante dos princípios consolidados pela Constituição em 1988.

O sentido que se confere ao artigo em escopo é a legitimação de uma ameaça ao todo social, ao grupo social, pois que o indivíduo que tem surrupiada a sua liberdade e se metamorfoseia em um ente-objeto da decisão, aparece com uma (in) certa força de que tem condições de se sobrepor aos outros sujeitos, isto é, em uma ameaça que tem capacidade de destruir a paz da sociedade. Mas em que medida o sujeito encarna essa incrível capacidade de atingir a ordem pública, de transfigurar a paz em medo, isso, não se consegue na maioria dos decretos, perceber.

Vemos-nos, portanto, frente a um paradoxo. E é um paradoxo porque tal sentido, não traz nenhum sentido, pois o ente é sempre um ente de um ser, que se realiza num ente. Assim, para justificar a ameaça à ordem pública, a decisão não pode interpretar o ser como um ente ideal, despojado de seu ser mundano; em verdade, esse, na maioria dos casos tratados diariamente pelos tribunais não tem nenhum poder onipresente que venha a perturbar a ordem pública. Já o ente, transformado em gênero, sem corpo, nem existência, pode ser adequado ao que está na lei.

Na necessidade autoritária e discricionária de seu poder, os tribunais impõem a figura do ente ideal, enquadrando-o na lei positivada e, dessa forma, objetificando os fatos reais naquelas situações descontextualizadas dos códigos, o ser mundano se percebe enredado nessa trama institucional do espaço jurídico, sem entender o porquê de sua prisão, pois não é o fato que lhe é imputado que está sendo considerado, mas sim o melhor andamento daquilo que está na norma processual indistinta e generalista.

Inegável que o direito penal processual, bem como a legislação como um todo tem uma utilização prática de (algo não como algo, na crença de que a lei é já entendida e percebida em si, sem qualquer possibilidade dela já ser o resultado de um pré-juízo do intérprete que a observa); é um emprego que visa a objetificação da lei, contribuindo, assim, como um dos reflexos da atual crise do paradigma epistemológico da filosofia da consciência no modo de interpretação jurídica, e de como essa crise influencia diretamente na elaboração e sobrevivência de leis totalmente desvinculadas dos princípios constitucionais, descoladas da tradição e do contexto histórico em que estão inseridas e, conseqüentemente, do próprio ser.

Assim, em um primeiro momento será analisada a atual crise do paradigma epistemológico da filosofia da consciência enquanto modo de interpretação jurídica, atentando-se para o fato de que essa crise influencia diretamente a (in) capacidade de compreensão do discurso jurídico pelo espaço social.

Com isso, observa-se a necessidade da passagem do paradigma da filosofia da consciência para o paradigma da filosofia da linguagem, correspondente à hermenêutica de cunho filosófico. Justifica-se tal pretensão do trabalho em analisar essa situação vez que se busca contribuir para a reaproximação do discurso jurídico ao sujeito real, bem como ao fato concreto, para que seja assim possível enfrentar essa presença objetificante do Estado dogmático liberal.

Em um segundo movimento, enfrentar-se-á o problema do enunciado do artigo 312 do Código de Processo Penal, buscando o significado do que venha a ser o uso do fundamento "ordem pública" para a decretação do instituto da prisão preventiva, ao mesmo tempo em que se quer perceber, ao realçar a repercussão dos argumentos escolhidos pelo intérprete soberano em torno desse artigo, o confronto que esses argumentos desenvolvem no choque com alguns importantes princípios constitucionais que são a base da pretensão muito difundida de que somos um Estado Democrático de Direito.

Adianta-se que, invariavelmente, não construímos/constituímos uma realidade democrática, já que a sobrevivência desse instituto da prisão preventiva (além de tantos outros elementos de nossa realidade político-social que não estão aqui contemplados) pela sua natureza discricionária, genérica e objetificada agride, igualmente, a cidadania, porque essa somente pode convergir para uma realidade de democracia se for alicerçada em uma sociedade que pugne pelas garantias do indivíduo.

Dessa forma, em qualquer realidade política em que se perceba a intervenção desmedida do Estado sob o sujeito, em que se constate um discurso jurídico hermético e injustamente legal, a cidadania é a uma cidadania anã, e a democracia é apenas discurso-espetáculo, nada mais do que uma mercadoria argumentativa usada no jogo político em torno do saber/poder.

Finalmente, é obrigatório refletir sobre a legitimidade desse tipo de prisão cautelar a partir das próprias condições de sua emergência, buscando com a reflexão uma alternativa à imposição do modo liberal-individualista-normativista de produção desse discurso jurídico.

Não enfrentar a exegese oficial do intérprete jurídico é permitir uma sobrevida a esse obscuro discurso jurídico, em que o indivíduo que sabe que está preso, só não sabe o porquê dessa prisão. E, ao não poder compreender, como o personagem de Franz Kafka, em dado momento desiste de tentar e, assim, arrasta o carrasco em direção a própria morte. Na situação proposta, em sua grande maioria, é ao desespero da vida carcerária que o sujeito se afoga, perdendo, em muitos casos de forma definitiva, qualquer vínculo ao imaginário do legal, isto é, do mundo da lei.


I. A CRISE NO DISCURSO JURÍDICO DOMINANTE: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA CRISE DO PARADIGMA DA FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA

"(...) Quando pela primeira vez foi relatado que nossos amigos estavam sendo mortos, houve um grito de horror. Centenas foram mortos então. Mas quando milhares foram mortos e a matança era sem fim, o silêncio tomou conta de tudo. Quando o crime acontece como a chuva que cai, ninguém mais grita ‘alto’. Quando as maldades se multiplicam, tornam-se invisíveis. Quando os sofrimentos se tornam insuportáveis, não se ouvem mais os gritos. Também os gritos caem como a chuva de verão". BERTOLT BRECHT

O artigo 312 do Código de Processo Penal é um exemplo típico do pensamento que ainda vigora com força no espaço jurídico pátrio. Na forma em que se apresenta ele é presa fácil para aqueles que, fielmente, se tornaram reféns "de um pensamento metafísico, no interior do qual a linguagem nada mais é do que veículo de conceitos que carregam o ‘sentido’ das coisas". [10]

Medida cautelar que é, a decretação da prisão preventiva entendida como uma regra geral e onipotente tenta agarrar-se a dois requisitos que a doutrina considera indispensáveis à sua concessão, bem como à de qualquer liminar: o fumus boni juris e o periculum in mora.

O primeiro está substanciado na parte final do artigo 312 quando exige "prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria". O segundo está previsto na primeira parte do referido dispositivo legal: "A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal".

Vê-se, pois, que a decretação de tal medida busca socorrer-se numa justificativa que representa, igualmente, uma violência ao próprio caso concreto, e por mais que neguem é entregue à imaginação do julgador que se legitima na estratégia de realizar uma fundamentação objetiva e efetiva, curiosamente afirmando estar de acordo com cada caso concreto.

Há em torno dessa problemática uma tentativa cruel de se justificar que a decretação da prisão preventiva não é um ato mecânico e automático, e nesse sentido arbitrário, vez que exige a lei a demonstração da "inexorável necessidade", para utilizar a expressão de Rafael Conforti. [11]

Buscando esconderijo nesse juízo justificante, muitos afirmam que tal operação jurisdicional, atinente à aplicação da medida, é ato de inteligência não simplesmente volitivo, mas ato vinculado a normas precisas, "limitativas de qualquer arbítrio perigoso, representando a segurança da realização do direito objetivo". [12]

O absurdo legitimador presente nessa crença equivocada não impede, contudo, o confronto com a realidade: a prisão preventiva é resultado do tradicional princípio da razão positivista em que "operadores de direito privilegiados", isto é, os juízes, continuam na velha e pretensiosa, mas não menos violenta e perigosa "racio" de acreditarem que primeiro decidem para somente depois buscar justificar essas mesmas decisões.

Sob essa ótica está uma necessidade intrínseca do julgador acreditar que alcançou o caminho correto para a verdade, como se essa fosse apenas o resultado de sua capacidade procedimental cognitiva em aplicar métodos, técnicas e razões determinadas ao que ele acredita ser o fato real, o sujeito real. [13]

Tal racionalidade é uma práxis que gera uma distância tão expressiva em relação ao que verdadeiramente ocorre que somente se pode compreender a sua sobrevida no fato de que os juízes "pensam ter encontrado uma espécie de atalho no processo de conhecimento, por meio do qual o imaginam poder ultrapassar o abismo gnosiológico que tem angustiado a humanidade desde que o logos suplantou o mito. Assim, acreditam – e esse pensamento é ainda dominante no seio da comunidade jurídica – na possibilidade de alcançar uma cognição livre de (inter) mediações". [14]

Obrigatório, nesse sentido, é buscar o rompimento com essa ‘racio’ que tem a pretensão de justificar a relação de um sujeito soberano com o objeto que acredita encontrar em sua plenitude. Em se conseguindo fazer tal ruptura é que se poderá pretender diminuir um discurso carregado de déficits em relação ao corpo social e que, já de há muito mantém uma perigosa e cada vez mais consolidada tensão com o espaço social, justificada num desprezo pelo fato concreto e pelo sujeito enquanto ser e não somente enquanto um sujeito indeterminado na lei.

Podemos afirmar que o critério estabelecido pelo legislador para definir as condições que justificam a decretação da prisão preventiva é exemplo típico do paradigma epistemológico da filosofia da consciência que está na base da crise que está corroendo o modo de interpretar o Direito. Crise essa que justifica a tensão que ameaça esvaziar ainda mais a legitimidade do próprio Estado, já que esse não consegue superar a crítica que se faz a sua intrínseca (in) capacidade de impor um discurso que não apenas autoritário, bem assim de elite.

Não há que se negar que a interpretação jurídica no Brasil, em grande medida, não conseguiu assimilar essa outra revolução copernicana que foi a viragem lingüística que ocorreu em meados do século XX na passagem da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem, isto é, da hermenêutica clássica (AUSLEGUNG) para a hermenêutica filosófica (SINNGEBUNG). [15]

A crise experimentada pela filosofia da consciência refere-se ao tradicional paradigma da interpretação e que é fundamentalmente utilizado pela hermenêutica jurídica brasileira. Por esse paradigma, a hermenêutica jurídica está fundada na lógica do sujeito soberano cognoscente, quer dizer, na capacidade daquele que se apresenta como o "intérprete onisciente em desvelar a verdade absoluta", bem como na equivocada dicotomia existente entre sujeito-objeto e que é entendida pela filosofia da consciência como única forma de compreensão possível.

O ‘logos’ da filosofia aqui está na figura do sujeito soberano e onipotente enquanto ser com capacidade fundante de todo o sentido e de todo o significado, o que justifica, assim, a sua incapacidade para entender o que se denominou de viragem lingüística de cunho pragmático-ontológico, onde vigora a relação sujeito-sujeito. [16]

Em realidade, a filosofia da consciência somente pode ser refratária a essa mudança operada pela hermenêutica filosófica, pois essa última entende algo como algo, e não tem a pretensão de entender a coisa em si por si, sem o como no mundo, pois se trata de falar do mundo e "de nos darmos conta de que não podemos falar do mundo a não ser falando da linguagem" [17], e isso porque somente podemos falar do mundo a não ser falando da linguagem porque estamos no mundo como linguagem.

Pode-se constatar, igualmente, que a hermenêutica jurídica brasileira, em sua grande maioria está baseada ainda nas matrizes da hermenêutica clássica, que se preocupava sobremaneira com o método, isto é, no como se dará a compreensão da norma, e em todos os efeitos em torno dessa, isto é, quais serão as regras e as condições para que se possa verificar o seu sentido e o seu significado.

Tal matriz é, por assim dizer, um desnudamento do direito de todo o contexto em que esse deve estar situado, o que não se pode aceitar. O direito não pode ser visto e compreendido sem a presença dessa tradição que o situa, igualmente, enquanto tempo e enquanto linguagem. E vê-lo enquanto linguagem que é, nos permite entender "porque quando conhecemos um fato histórico, quando conhecemos um fato do universo da cultura, não conseguimos separar inteiramente o sujeito do objeto de que tratamos". [18]

Essa hermenêutica clássica é também denominada metodológica, [19] já que se pretende desenvolver enquanto análise da relação do sujeito-objeto universal, e devido a isto, estabeleceu-se que ela deveria apresentar um método/caminho para percorrer, e que nesse sentido seria igualmente universal, pois que na revelação de uma lógica com uma interpretação abrangente, os sujeitos poderiam ser recuperados em figuras modelares e de consenso.

Em boa parte é essa a certeza da maioria das decisões jurídicas que ocorrem, uma vez que na sentença, o juiz acredita ter interpretado o que acredita ser o fato, isolado de toda a sua contextualidade e pronto para ser emoldurado nos limites de sua razão e do seu "livre" convencimento. Tem-se, dessa maneira, uma moldura previamente existente, isolada na parede, isto é do mundo. À tela em branco, se pintam cores, isto é, os fatos, sem que se percebam os detalhes inferidos pelo contexto na própria existência desses, como se a aplicação da lei fosse, exclusivamente, o resultado do ato criador de um artista privilegiado e distante do mundo. [20]

A lei, então, vem a reboque nesse exercício generalista, e justifica a pretensão de tentar impor à individualidade, uma resposta geral. Na sentença, na forma em que ela se dá tradicionalmente, o tempo é seqüestrado e condenado ao isolamento, tanto do ser, quanto do mundo onde o ser acontece. Logo, a sentença perde o contato com o real (idade), e isso acontece pelo fato de que tal decisão (sentença) é elaborada sem a mínima preocupação com o seu contexto, com a sua tradição. Dela, o tempo também não é contexto, mas está congelado naquele momento absoluto que o julgador acredita representar o concreto, o real.

A hermenêutica é reduzida dessa maneira a um simples método da filosofia, consistindo em uma técnica, em um instrumento, em uma mera arte de interpretação de textos. E, quando a hermenêutica fica restrita a uma atividade de conhecer determinados objetos, para então dominá-los, ela pode ser denominada como uma hermenêutica instrumental ou epistemológica onde seu exercício somente pode se dar a partir de uma concepção em que o conhecimento é dual, centrado nessa dualidade equivocada de sujeito-objeto, [21] e onde os espaços desses dois elementos não se encontram, mas sim se antagonizam,a espera do "observador capaz", porque único e dono da possibilidade de inferir sentido.

É correto dizer, então, que a hermenêutica clássica busca extrair o sentido, o significado, no momento mesmo em que decompõe as partes de um todo, já que pretende entender o todo em espaços distintos e possíveis de serem descontextualizados.

Portanto, parte da idéia de que o sentido é algo fixo, algo dado, já determinado e que apenas está aguardando o momento para ser desvelado, descoberto. O sentido estaria no mundo a espera daquele ser soberano que o encontra e que acaba invertendo a relação interpretação/compreensão, pois por essa perspectiva o ser soberano compreende para depois interpretar. Ele aplica, portanto, o método em busca do (in) seguro ‘como apofântico’. É, assim, uma concepção totalmente metafísica em busca de uma ideal essência do ser e que passa a ser uma "(...) simples metodologia ao pretender desvincular seu procedimento interpretativo do plano histórico, político, moral, como se sua validade e autenticidade fossem asseguradas pela pretensa postura de neutralidade com relação ao que interpreta". [22]

Aproximadamente na segunda metade do século XX, a hermenêutica clássica passou por uma mudança significativa, já que se deu início a novas abordagens da hermenêutica como consciência da filosofia da linguagem, paradigma da hermenêutica filosófica. Este processo foi denominado de giro lingüístico, ou viragem lingüística [23].

É reconhecida à filosofia da linguagem a atribuição do sentido, e ao mesmo tempo em que identificado esse, se atenta para o fato de que ela carrega em si toda uma tradição em que o tempo está tanto nela, quanto no mundo, bem como nos sujeitos, assim no sentido. Conforme Luiz Rohden, "A hermenêutica filosófica não se limita ao entendimento instrumental dos significados dados. Ao ultrapassar a exploração do âmbito das respostas dadas – bem ou mal interpretadas –, ela se abre às possibilidades inesgotáveis do sentido se instaurar através de um procedimento que não se atém à letra, mas àquilo que na história se chamou de espírito (Geist)". [24]

E, essa virada lingüística, é efeito da reflexão em torno do tema da possibilidade da interpretação. [25] Responder a essa possibilidade, plantada numa nova relação do sujeito ser no mundo, significou a apresentação de um fundamento ontológico da hermenêutica e que corresponde tal fundamento à ontologia fundamental [26], e que tem na linguagem o seu principal fundamento existencial.

É a linguagem, agora, não mais entendida e reduzida a um objeto-instrumento, a uma terceira coisa objetificante que se deve interpor entre sujeito e objeto, mas percebida como uma condição de possibilidade para a formação do próprio conhecimento, pois que elimina a velha percepção dicotômica entre sujeito-objeto. A hermenêutica filosófica fundamenta a afirmativa de que estes não podem ser separados ou cindidos na reflexão que obesrva.

Definitivas, nesse processo que ocorre com a filosofia e com a filosofia da linguagem a partir da emergência do círculo hermenêutico, são as obras dos filósofos Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer.

Indispensável e inegável é a contribuição de Heidegger para o salto qualitativo da filosofia da linguagem, para a virada ontológica que veio a sofrer o pensamento filosófico do século XX, todavia, como as dimensões desse trabalho buscam uma aproximação ao tema da hermenêutica, escolhemos abordar alguns fundamentos do pensamento de Gadamer, objeto de nosso seminário. Bem assim igualmente porque, a hermenêutica filosófica, é de matriz gadameriana, ainda que se reconhecendo que essa tem por base pressupostos heideggerianos, mas que se destaca por atribuir um sentido ou dar um sentido ao tema que significa um passo à frente nessa perspectiva da hermenêutica da linguagem.

Com Gadamer, na esteira da reflexão desenvolvida por Heidegger, a situação interpretativa não é mais a de um sujeito soberano que interroga e a de um objeto que é interrogado, exigindo-se, como antes se defendia, daquele que o interroga a obrigação de construir métodos racionais que tornem o caminho para se chegar ao objeto mais acessível, revelando-o numa perspectiva do ‘como apofântico’. Em verdade, com esse autor, ocorre o contrário, pois aquele que interroga descobre-se como sendo também o ser que é interrogado pelo tema, pois no ‘como hermenêutico’ o ser no mundo é um estar familiarizado com uma totalidade de significados, de linguagem.

Logo, o Dasein (o ser aí) é significado, pois para existir ele se vê obrigado a se interpretar, e nesse sentido o "ser aí" também está no mundo na forma de um projeto, pois esse "ser aí" se obriga a conjugar-se em toda a sua existência, constantemente. No processo, o Dasein é e traz em si a tradição que se soma àquela do ser e que tem como efeito a historicidade fundamental para buscar compreender o mundo a partir do olhar do ser que é olhado pelo/no mundo.

O esquema clássico do sujeito-objeto cai por terra dessa forma porque o sujeito acaba tornando-se, igualmente, objeto, e esse um "outro" sujeito. O método é apenas um desocultar de um aspecto da coisa.

Por seu turno, a dialética hermenêutica se encarrega da revelação das coisas no seu ser (por meio da lingüisticidade da compreensão). E nesse processo, anota-se a presença de uma circularidade, uma vez que o momento hermenêutico sujeito-sujeito acaba por estar situado no círculo da compreensão da linguagem.

E esse é um círculo espiral, com capacidade para engendrar um novo sem abandonar o tradicional, mas detendo condições para perceber o novo como novo, que traz certa tradição que o envolve sem determiná-lo a uma prisão do tempo passado. Tal círculo é um dos grandes desafios do pensamento gadameriano, pois olhar o novo, sem que o olhar venha a ser determinado pelo velho, é dar a própria tradição a oportunidade de não se evaporar enquanto referência da linguagem mesma.

Afirma Custódio Luís S. de Almeida que "Isso significa que compreender não é uma atividade linear da qual simplesmente se exige a busca genética e teleológica do que se quer compreender, mas que requer a presença no mundo [27] do ente que compreende. A circularidade é o núcleo da compreensão possível que transpõe qualquer noção fixa de começo e fim e se situa no centro da linguagem – no presente; isso significa que o princípio e o fim sempre podem ser referidos, em qualquer esforço de compreensão". [28]

Nesse sentido, a linguagem é a totalidade no interior da qual o ser, isto é, DASEIN se localiza e age. Correto igualmente afirmar que o acesso ao mundo do ser se dá pela linguagem, pois o ser está no mundo para dar significação ao ente que é sempre ente de um ser. Na ‘presentação’ do ente, o ser é sempre histórico, pois compreender historicamente é realizar uma mediação, é reanimar-se em um contexto entre conceitos do tempo passado e o pensamento/reflexão próprio do presente. A compreensão não se constitui em mais um processo subjetivo do ser em face de um objeto, mas sim como um modo-de-ser do próprio homem [29].

A apropriação desta totalidade lingüística é possível pela interpretação. "Ser que pode ser compreendido é linguagem" – este é o nó górdio do pensamento de Gadamer e que quer dizer que não há sentido em perguntar sobre a efetiva existência do ser, pois somente tem algum sentido perguntar acerca do ser enquanto interpretado/sentido/compreendido num mundo que é linguagem.

Por meio da linguagem é possível a compreensão, que traz em si a possibilidade de simbolizando-se, apresentar um real. E tudo aquilo que se encontra fora do meu mundo de pré-juízos, somente é compreensível através da linguagem, instrumento privilegiado para compor a realidade do ser aí no mundo. [30] Portanto, entre o ser aí e o mundo estão as palavras, contextualizadas em seu devir histórico e que detém o controle da relação intersubjetiva do ser no mundo, do Dasein.

É assim que tudo aquilo que é dito, na verdade, é ordenado por um significado mais lato, com base em aspectos que não dominamos totalmente, mas sim experimentamos historicamente. E esse dito está no ser e no mundo, compondo o imaginário em que conceitos e palavras emergem e estão relacionados com o mundo e com o ser. Isso é acontece "porque já sempre se interpôs entre a linguagem com que nos encaminhamos para os objetos e os objetos, todo o mundo da cultura, todo o mundo da história". [31] E é nessa relação que se pode introduzir a figura da interpretação, pois na incapacidade das estruturas lógicas esgotarem todo o nosso modo de ser conhecedor das coisas e dos objetos, é que se justifica a ação da interpretação.

Nesse sentido, Ernildo Stein coloca que "a interpretação é hermenêutica, é compreensão, portanto, o fato de nós não termos simplesmente o acesso aos objetos via significado, mas via significado num mundo histórico determinado, numa cultura determinada, faz com que a estrutura lógica nunca dê conta inteira do conhecimento, de que não podemos dar conta pela análise de todo o processo do conhecimento. Ao lado da forma lógica dos processos cognitivos precisamos colocar a interpretação". [32]

Logo, a mais pura reposição de sentido exige como um pano de fundo algo que nunca é totalmente objetificável. Não possuímos nem controlamos a linguagem, antes a aprendemos e nos adaptamos às suas regras. Assim, porque pertencemos à linguagem e o texto pertence à linguagem, torna-se possível um horizonte comum que Gadamer denomina de fusão de horizontes, pois ocorre devido à consciência historicamente operativa. [33] E essa somente pode se fazer reconhecer quando se realiza a interpretação, que resultado da compreensão ocupa os espaços da tensão que surge entre o ser no mundo e a linguagem.

Conforme já destacou Gadamer, tudo, na medida em que tenta fazer-se compreender e ser compreendido, se divide, separa o dito do não-dito, o passado do presente; destarte, a auto-apresentação e o tornar-se compreensível são características universais.

A linguagem, dessa forma, possui um caráter especulativo, que é finito e histórico, já ela põe em jogo uma totalidade de sentido sem que possa dizê-lo totalmente. "O ente que compreende é aquele marcado estruturalmente pela possibilidade de compreender. Não há projeto de compreensão possível sem a possibilidade como nomeação ontológica. Os acontecimentos da vida, o conhecimento do mundo, a formação de juízos lingüísticos e tudo o mais, que pode vir-a-ser têm como antecedente necessário a possibilidade de ser". [34]

Reforce-se que no tocante à interpretação temos que ela sempre trabalha com um apriori, isto é, com conceitos prévios, cuja tendência é a de serem substituídos por outros mais adequados, progressivamente, já que ao pré-juízo se soma a relação com o contexto.

Não existe, portanto, uma visão ou compreensão pura da história que prescinda de alguma referência ao presente. [35] O apriori é a certeza de que o projeto da interpretação não ocorre no procedimento de uma dualidade entre sujeito e objeto, ao contrário, reconhecer a possibilidade de pré-compreensão presente no ser é reconhecer que na busca dessa significação ele traz em si a sua tradição que o obriga a complementar-se com tudo aquilo que busca comprometer-se, isto é, compreender.

O presente é somente visto e compreendido através das intenções, modos de ver e preconceitos que o passado transmitiu. Ele está, portanto, em uma relação constante de dialética com aquele.

O passado constitui um (in) fluxo em que nos movemos e de onde partimos e participamos, em todo o longo ato de compreensão. E com a tradição, conceito precioso que foi resgatado por Gadamer, está o algo em que nos situamos e pelo qual existimos, pois ela representa uma entrega, uma transmissão daquele patrimônio cultural/lingüístico que identifica o ser no mundo e que pode ser por ele identificado.

O ato de interpretar, deste modo, consiste em uma produção de um novo sentido, mediante essa adição de sentido que o intérprete lhe dá e que lhe é dado quando realiza a compreensão. Assim a adição de sentido decorre da consciência histórico-efetual na qual o intérprete está possuído [36] e que igualmente o possui, e não de uma pretensão fundante de um ser soberano órfão dessa tradição elementar.

Firma-se, por conseguinte, uma certeza: a de que não existe uma situação hermenêutica, uma consciência hermenêutica, se não existe uma consciência histórica efetual, isto é, uma consciência de que o ser está determinado pelos fatos históricos ao mesmo tempo em que esses são por aquele reconhecidos como agentes presentes em sua própria tradição.

Assim, o ser é sempre ser mundano, no sentido de ser no mundo, com uma constante presença no mundo, quer dizer, em uma participação efetiva do ser na história. O mundo ao qual o ser está aí lhe pertence e o determina, desde o momento em que o ser olha, escuta e experimenta. O mundo é um mundo de possibilidades ao ser no mundo. Se assim não fosse, ele seria um ser (do) ente, isto é, isolado de tudo aquilo que lhe é referência e onde ele reconhece e é reconhecido.

Não pode o homem, assim, colocar-se acima da relatividade da história, e a compreensão se apresenta obrigatoriamente nas três modalidades da temporalidade: passado, presente e futuro. Para a compreensão histórica isto quer dizer que o passado nunca pode ser visto como objeto no passado, separando-se totalmente do sujeito no presente, bem como do futuro.

É nessa linha temporal que surge a historicidade da compreensão, pois que a historicidade é uma a temporalidade intrínseca da própria compreensão na medida em que o mundo é visto e se vê em termos de passado, presente e futuro, e nesse sentido é tradição, é o tempo e é o contexto, todos esses, elementos existenciais para o projeto de constituir-se do homem.

Diz-nos Stein que "o homem tem muitos existenciais. A faticidade, a possibilidade, a compreensão são alguns desses existenciais. Trata-se, portanto, de analisar a estrutura deste compreender. Como diz a definição, o compreender não é só um compreender abstrato de si mesmo. Mas é um compreender de suas possibilidades". [37] Logo, o ser é existencial e não como queria a hermenêutica clássica um ser categorial, pois o ser aí é o ser homem conjugado na sua existência temporal, e não como mera categoria de análise de uma metodologia metafísica, enfim, um ser descolado do mundo.

Na presença dessa relatividade da história em suas três linhas que se inter-relacionam, é disponível, portanto, a realização de uma gama incomensurável de possibilidades para constituir a compreensão, e isso se dá no ser no mundo e na própria linguagem que sofre efeitos constantes desse existencial. Desta forma, não é errado de se afirmar que o tempo é o nome do ser, e que esse é submetido a uma constante transformação em nome de sua temporalidade intrínseca. E é nesse reconhecimento/submissão ao tempo que está fundada a possibilidade de sua existência.

Como conseqüência da historicidade da compreensão se tem, primeiramente, a questão do juízo prévio, da presença da pré-compreensão no qual a compreensão só alcança suas verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se inicia não são arbitrárias. O intérprete, nesse sentido, deve dirigir-se ao texto examinando a legitimação destas opiniões quanto à sua origem e validade.

Premente reconhecer que, mais uma vez, é Gadamer quem recupera esse conceito de pré-juízos (assim como o de autoridade e tradição), pois o mesmo havia sido relegado a um sentido potencialmente negativo na tradição clássica-iluminista, fruto da influência de uma racionalidade kantiana, que em muitos sentidos, engessou a própria razão. Agora, reconhecendo-se à temporalidade o papel de existência condicional no ser e na linguagem, é imprescindível dar-se espaço a tudo àquilo que o ser traz em si, enquanto componente histórico de seu próprio devir. O pré-juízo já é, assim, a linguagem em exercício no próprio ser aí.

Não há nenhuma obrigação para que o ser venha a esquecer aquelas opiniões e percepções prévias que ele carrega já desde sempre, pois ao se realizar a interpretação o que se exige é um estar atento à opinião do outro (s) ou do texto (s) e ao entrechoque resultante das historicidades que convergem em busca de uma significação.

Inexorável para essa disposição do ser que haja uma abertura com certa dose de elasticidade. Portanto, é necessário que se coloque a opinião que é encontrada no outro ou que se encontra no texto em contato com alguma (s) categoria (s) dessa relação com o conjunto de opiniões próprias, isto é, que um se coloque em certa relação com as do outro.

Aquele que pretende compreender deve estar disposto a abrir-se ao que o outro ou o texto pode vir a lhe dizer, não esquecendo é claro, de considerar aquelas suas opiniões prévias, [38] ao mesmo tempo em que se mantém favorável/aberto ao fato de que esgotar o outro ou o texto não é possível devido aos limites que eles encerram, sendo isso uma conseqüência da sua particular contextualização.

Tanto o outro, quanto o texto trazem uma fala, que é limitada na própria existência do texto, mas que pode se comunicar com o ser que exerce sobre ele alguma forma de interpretação. A interpretação, por sua vez, já traz a tensão possibilidade/limitação do próprio ser em relação ao outro e ao texto, mas que sem esquecer os seus pré-juízos, é a base para a convergência do enlace lingüístico.

Já no tocante à questão da distância temporal, é importante salientar que se trata do reconhecimento da distância de tempo como uma possibilidade positiva e produtiva de compreender. Somente com o tempo se fará com o que seja significativo se destaque daquilo que não o é.

Isso porque é a função do tempo eliminar aquilo que não é essencial, deixando que o verdadeiro significado oculto na coisa se torne evidente. Só com o passar do tempo pode-se alcançar o que diz o outro, bem como o texto. [39] É o tempo que desmascara os labirintos de tudo aquilo que não foi dito, não um método qualquer em busca do exercício do poder fundante de um ser soberano.

E, a partir desse momento, surge uma outra conseqüência: o problema da aplicação, que se constitui na função da interpretação na relação de um texto com o presente, e que acabou por ser durante muito tempo, bastante desprezada na hermenêutica histórica e literária, enfim, na hermenêutica clássica.

O problema hermenêutico estava, assim, dividido em três níveis: subtilitas intelligendi (compreensão), subtilitas explicandi (interpretação), subtilitas applicandi (aplicação). Recebem o nome de subtilitas porque se compreendem menos como um método sobre o qual se dispõe, do que como um fazer que requer uma particular finura de espírito (uma sutileza). [40]

Assim, em relação a hermenêutica clássica, o problema hermenêutico estava centrado na figura dos dois elementos tradicionais, isto é, na compreensão e na interpretação. Tanto em Schleiermacher, ou em Droysen, ou em Dilthey, para citar os principais nomes da hermenêutica romântica, o que se afirma é a unidade interna dos dois primeiros – compreender é sempre interpretar e a interpretação é a forma explícita da compreensão. A concentração da análise em torno desses conceitos trouxe como conseqüência a completa desconexão do terceiro momento, o da aplicação no contexto da hermenêutica.

Gadamer, ao contrário, recupera o conceito aristotélico de aplicação [41] como problema hermenêutico fundamental, pois considera o conceito de aplicação como essencial ao momento do processo hermenêutico, assim como a interpretação e a compreensão, de modo que a aplicação deve estar inserida no cerne do processo hermenêutico. "Exatamente porque esse conceito traz à tona a dificuldade que deve ser superada em cada situação concreta nova, na qual se quer compreender algo. A ‘aplicação’ é uma exigência hermenêutica que provoca o movimento contínuo no círculo da compreensão". [42]

A interpretação de um texto, de uma mensagem ou de uma obra do passado não se dá, portanto, apenas como o resultado simplificado de uma aplicação metódica de técnicas, pois ela não é um invólucro que guarda um sentido que pode ser simplesmente reproduzido. Trata-se de algo que se abre ao ser intérprete como indeterminação e que precisa do instituto da aplicação para uma situação concreta.

Diz-nos Gadamer a respeito que "a aplicação (Applikation) não quer dizer aplicação ulterior de uma generalidade dada, voltada primeiro para si mesma, como a um caso concreto; mas ela é a primeira verdadeira compreensão da generalidade que cada texto dado vem a ser para nós. A compreensão é uma forma de efetivação e se sabe a si mesma como efetiva". [43]

Na compreensão sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a ser compreendido à situação atual do intérprete que sobre aquele lança o seu olhar. Na interpretação histórica a compreensão deve desempenhar a função de aplicação ao fato de que se expressa e que conscientemente faz com que aceitemos o significado incluso do texto, construindo, portanto, um caminho sobre a distância temporal [44] que separa o intérprete do texto; assim, ultrapassa por meio da aplicação, a alienação de significados que pode ocorrer no texto.

Nesse contexto, a consciência verdadeiramente histórica, para Gadamer, não vê o presente como o ponto culminante da verdade, mas se mantém aberta à exigência de que a verdade da obra pode fazer ao ser intérprete. Aqui, nessa concepção, insere-se o conceito fundamental da experiência, e que pode ser compreendido como uma estrutura da consciência da história efetual.

Esse conceito de experiência encontra em Gadamer um tratamento privilegiado, pois a experiência é a justificativa para o estatuto histórico da hermenêutica. A experiência deixa antever que qualquer compreensão não tem o poder de esgotar o sentido de um texto ou de um algo como algo. Isso porque não é possível realizar mais de uma vez a mesma experiência, não porque se pode perder o objeto observado pelo objeto mesmo, mas porque se pode perder o objeto observado uma vez que o ser que o observa já não é mais o mesmo que iniciou tal projeto.

Logo, a experiência para Gadamer é uma acumulação da compreensão não objetificada e largamente não objetificável a que muitas vezes chamamos sabedoria/saber. A experiência ensina-nos a conhecer que não somos senhores do tempo. O homem experiente é aquele que conhece os limites de toda a antecipação, a insegurança de todos os planos humanos. O homem experiente não é rígido nem dogmático.

É insegurança porque não se pode afirmar que toda experiência se inicia com uma pergunta, mas que para ser verdadeiramente uma pergunta não pode já trazer em si uma resposta, pois essa já seria uma antecipação, o que permitiria a dualidade clássica do sujeito-objeto. A experiência é uma abertura constante ao novo, visto enquanto novo, mas sem quebrar a dívida que todo ser tem com a sua própria temporalidade.

E, é aqui que Gadamer mantém vivo o diálogo que acontece a partir dessa experiência que abre as portas ao ser no mundo. O diálogo é sempre um diálogo com o outro, com o texto e com o próprio ser, pois ao interpelar o mundo, esse ao mesmo tempo também interpela.

É assim que o ser no mundo se desconstrói para se reconstruir na linguagem, ainda que tal processo carregue em si certo traço de resistência positivista, vez que tal processo não é absoluto. Ao encontrar a observação, a experiência, o ser tem o seu patrimônio de pré-juízos colocados em suspenso, colocados em jogo, o que cria todo um espaço de insegurança que permite a busca pelo significado.

Afirma Custódio de Almeida que "podemos entender, a partir desse ponto, que o encontro com o outro, com o estranho conduz o intérprete a uma tríplice revelação: ele se revela para si mesmo (através dos seus próprios preconceitos); o outro (aquilo pelo qual o intérprete se pergunta) se manifesta para ele, e a tradição se mostra como o lugar comum do intérprete e do interpretado. Essas três instâncias formam o círculo hermenêutico; todas são igualmente necessárias à compreensão; nelas imbricam-se passado, presente e futuro". [45]

Finalmente, é através da e pela experiência que podemos buscar alcançar o futuro que esperamos, e considerando que a experiência passada nos ensina como todos os planos são incompletos, encontra-se, portanto, presente a estrutura da historicidade.

Experiência é linguagem, é a relação do ser-mundo-ser. É o projeto do dasein acontecendo na temporalidade do ser aí no mundo.

Fundamental para esse projeto é deixar falar o texto, a obra, o algo como algo, mantendo-se o leitor em constante abertura ao texto, a obra, ao algo como algo para que possa vir a ser um sujeito pleno de direito, mais do que ser apenas como um objeto. Essa estrutura ser-mundo-ser é dialética, e como já se afirmou, sugere para a sua existência uma relação de diálogo. Assim, a interpretação/compreensão/aplicação é sempre um evento histórico, dialético e lingüístico.

Na teoria hermenêutica do romantismo de Schleiermacher e Dilthey, "se pensava a compreensão como reprodução de uma produção originária. Por isso, podia-se colocar-se sob a divisa de que é possível se compreender um autor melhor do que ele mesmo se compreendia" [46], mas na perspectiva da hermenêutica de Gadamer, a compreensão é mostrada como compreendendo um modo diferente, isto é, todo o intérprete compreende algo sempre a partir de seus próprios pré-juízos, quando, ao tomar distância deles, projeta-os produtivamente, sendo por essa distância igualmente projetado naquela relação ser-mundo-ser. Assim, se pode afirmar que toda nova produção é nova e não apenas uma simples reprodução inexorável de um olhar velho sobre o novo.

Por conseguinte, a hermenêutica é a percepção de uma fenomenologia e de uma ontologia da compreensão, pois essa somente pode se dar no mundo e no próprio ser aí que está no mundo. E a compreensão se constitui, fundamentalmente, com os institutos da participação e da abertura, e não com a manipulação e o controle do objeto interpretado. A compreensão se dá com o instituto da experiência, da presença nessa de uma tradição, e não com o simples produzir de conhecimento. Ela é resultado de uma dialética, em contraposição àquela tradicional metodologia positivista e metafísica.

Em sendo assim, é obrigatório declarar que o escopo da hermenêutica filosófica não é estipular um conjunto de regras para uma compreensão objetiva/objetificada válida, mas sim conceber a própria compreensão num espaço o mais amplo possível já que ela retorna ao próprio ser no mundo.

Com Gadamer, a hermenêutica libertou-se da tendência que pretendia reduzi-la a figura de uma deontologia presente num método dominante de aplicação à leitura do (s) texto (s), do outro (s).

Considerável, entretanto, é a sobrevida daquela hermenêutica clássica, e que justifica, em grande medida, as limitações porque passa o discurso jurídico, que se mantém agarrado ainda a figura de uma hermenêutica que acredita realizar a mais completa exegese do texto, já que entende o seu papel de exegese a partir da figura dualista sujeito-objeto.

E, como já se afirmou, essa hermenêutica clássica, mesmo com fôlego para resistir à crítica, não consegue mais se apresentar legítima em relação aos conflitos que envolvem os sujeitos em seu espaço social, já que ela busca uma verdade absoluta, a partir de um ser soberano e fundante do significado e do sentido.

Bastante comum, assim, é a posição da maior parte dos julgadores que acreditam fielmente que primeiro tomam a decisão, que resulta numa aplicação da lei, em sua manifestação geral, para em seguida fundamentar tal decisão sob um olhar superficial do caso concreto.

Em relação a esse procedimento estandadizardo, e que deve ser enfrentado por todos os que sofrem com essa "sagrada" decisão, bem como aqueles que se pretendem a uma outra hermenêutica, o prof. Lênio Streck afirma que "Na verdade, aquilo que chamam de ‘fundamento’ nada mais é do que a explicitação de um standard (vetor) de racionalidade de segundo nível, de caráter argumentativo. Ora, pretender alçar a retórica e/ou a argumentação a um status de ‘condição de possibilidade’ do processo interpretativo nada mais é do que uma derivação da (velha) dualidade metafísica que sustenta a busca da verdade a partir da revolução moderna do método, no momento em que o método passa a representar o modo de resolução do problema do conhecimento, problemática que ex-surge com a passagem da filosofia como problema do conhecimento para uma metafísica do conhecimento". [47]

Fundamental é resgatar a presença da hermenêutica filosófica, que pode encontrar o estímulo necessário para superar os desafios desse mundo complexo que observa o ser. [48] Até porque é essa hermenêutica que mais se coaduna com o paradigma da linguagem, e nesse sentido, está na linguagem o espaço para que o próprio discurso jurídico reencontre o ser que, infelizmente, ainda é somente percebido enquanto reflexo de um modelo pronto, isto é, enquanto sujeito da lei e não enquanto sujeito a partir de seu espaço no mundo real.

Profunda é essa certeza de que a interpretação jurídica, enfim, o discurso jurídico como um todo, vive uma crise mais aguda, até porque presente em nossa própria observação no momento presente. Ao mesmo tempo em que se reconhece tal situação, é possível observar o aumento da elaboração da formulação de leis que totalmente desvinculadas do contexto histórico (e constitucional) em que se encontram, aumentam a distância e o esvaziamento do direito naquilo que "ele tem/deve ter de transformador". [49]

Após essa breve análise, eminentemente teórica em torno da hermenêutica, de algumas de suas características e transformações elaboradas com a emergência do papel da linguagem, necessário se faz observar o artigo 312 do Código de Processo Penal que, resultado dessa visão ainda objetificante da norma, é instituto penal bastante presente em nossa realidade.

O confronto que resulta desse olhar mais próximo a essa prática tradicional de elaborar a lei, permitirá com que venhamos a aprofundar a crítica que se fizeram as raízes da crise do direito na forma em que ele predomina em nosso dia-a-dia.


II. A PRISÃO PREVENTIVA: O ARTIGO 312 COMO EXEMPLO TÍPICO DA DOMINANTE RELAÇÃO SUJEITO–OBJETO

"Em síntese, pensar na interpretação jurídica como produto de método (s), é pensar que o conjunto normativo (ou o sistema jurídico e tudo o que o cerca) é, inicialmente, algo nu/carente de sentido, que irá receber, da nossa compreensão subjetiva, determinada significação, como se essa significação fosse dada pelo sujeito (do conhecimento) a um objeto, quando com ele ‘confrontado’... Pensar assim é pensar a interpretação como sendo um instrumento de conhecimento! Ora, isso é um equívoco, porque o que existe, de início, é precisamente nossa relação com o mundo (com o direito, os textos normativos, Constituição etc.), ‘no modus de pré-esboços da compreensão’". LÊNIO STRECK

"A existência do ordenamento jurídico, por si só, não garante o fim do direito, qual seja, a justiça. Se assim fosse, já teríamos computadores recolhendo os casos concretos e aplicando neles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana não podem ser tratadas como números ou fórmulas". [50]

Ao olharmos mais detidamente o instituto da prisão preventiva, expresso no Código de Processo Penal a partir do artigo 311 [51] e seguintes, se observa que a maioria dos julgadores busca a sua justificação naquela expressão contida no artigo 312 [52], isto é, a prisão preventiva se justificaria em nome de um ente metafísico contido na expressão "ordem pública".

O que venha a se entender por essa expressão é um verdadeiro mistério, já que nos decretos de prisão preventiva o mesmo aparece sem nenhuma relação com o sujeito e com a sociedade que, aparentemente, busca proteger, já que é descontextualizado de qualquer relação com o fato e com o sujeito que sofrem com os efeitos dessa sanção e, nesse sentido, padece de qualquer significado que satisfaça a compreensão daqueles que são tocados pela sua imposição.

A sentença que a determina é, tradicionalmente, um texto jurídico que sem se preocupar em constituir um sentido com o sujeito que o interpreta, é em sua maioria o maior exemplo de que a palavra jurídica, e o discurso jurídico dos tribunais estão distantes e, infelizmente, despreocupados com a existência do mundo que o cerca.

Como ele se dá, o texto desse artigo 312 do Código de Processo Penal é uma comprovação de que o intérprete é mantido do lado de fora, pois a sentença busca constituir-se num "já-sempre-compreendido em todo o processo de compreensão".

A sentença da prisão preventiva busca instituir um espaço de sentido que não quer entender o contexto, bastando-se enquanto significado em si mesma. É, assim, que a apresentação do texto se dá enquanto absoluta identidade como norma, relativizando a capacidade do observador em interagir com o que está dito.

Assim, nunca esteve tão atual a observação que é destacada por Lênio Streck a partir de uma advertência do filósofo Jean Grondin: "para a hermenêutica, quando se falava do relativismo, este nunca passou de um fantasma, isto é, uma construção elaborada para nos provocar susto, mas que não existe. Na verdade, um relativismo, comumente entendido como a concepção segundo a qual determinada coisa, ou mesmo qualquer coisa, é exatamente com qualquer outra, de fato nunca foi defendido seriamente". [53]

Em realidade, a própria existência desse instituto traz sérias questões, isso porque a prisão preventiva é uma quebra de importantes princípios processuais e constitucionais. É medida excepcional, fundamentada na exclusiva e imperiosa, mas igualmente pouco definida, regra da necessidade.

E a sua aplicabilidade se dá como uma alteração da normalidade, pois o "normal" em nosso ordenamento é que as pessoas venham a enfrentar a substância da pena somente depois que o Estado, respeitado o princípio do devido processo legal, e convencido da culpa do sujeito a declare expressamente, gerando, dessa forma, um nexo de responsabilidade àquele que feriu um bem juridicamente tutelado.

Essa "anormalidade" de aplicação da restrição, ainda que preventivamente restringindo a liberdade de alguém, é uma prática que não se enquadra em regras e condições estabelecidas, pois o sujeito é conduzido à prisão porque somente acusado, mas não condenado. Ainda sem o nexo de culpa certo, é o suspeito que se acredita culpado segregado do seu espaço social.

Ocorre que os conflitos e a violência em nosso país crescem em forma geométrica, enquanto as soluções não conseguem acompanhá-los, já que se dão aritmeticamente. Em sendo assim, um "clamor público" exige do poder judiciário algumas garantias para a manutenção da ordem pública, o que remete a prática da prisão preventiva.

Portanto, o discurso jurídico oficial articula um rol de justificativas para diminuir as críticas que se tecem em torno da aplicação desse tipo de prisão, demarcando, então, o caráter de uma necessidade indeclinável e indispensável, fundamentando tal "logos" numa resposta mediata ao que exige o corpo social. Para que seja legal o decreto que a motiva, o texto de prisão preventiva deve suscitar, manifestamente, a medida excepcional de necessidade, ao mesmo tempo em que deve indicar no texto, as "provas convincentes" dessa alegada necessidade.

Obrigatório afirmar que na grande maioria dos decretos que determinam tal instituto de prisão preventiva, os julgadores não esclarecem em que sentido se dá essa urgente necessidade em se excluir alguém do corpo social. Na ausência de elementos que apresentem a necessidade, os julgadores buscam esconderijo na máxima do conceito de "ordem pública", bem como na imposição de seu papel privilegiado de sujeito-intérprete da realidade social.

Eles, os juízes, partem da máxima de que aquilo que se decide é por si só compreensível, pelo menos para os assim iniciados, e que todos aqueles que não entendem a motivação para tal decisão não conseguiram entender/perceber/compreender aquilo que eles identificaram no caso levado a decisão. Em realidade, tal "significado" oculto se mantém sob um véu metafísico e mítico de um saber soberano e compartilhado apenas por alguns eleitos.

Contudo, comumente se pode anotar que em boa medida, também não há uma grande atenção à presença de provas convincentes a justificar aqueles meros argumentos de "ameaça" a "ordem pública". É, assim, que a opção para o exercício dessa segregação cautelar vira uma injusta discricionariedade, fruto da capacidade cognoscitiva daquele que aludiu um sentido objetificante ao fato que se lhe apresenta.

Um bom exemplo disso, e que é constituído como estudo de caso paradigmático para o que se afirma aqui, é o processo que tramita na 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sob o n.º 20400004878, ao qual o réu teve a sua prisão preventiva decretada como conseqüência de denúncia da ex-companheira. Por essa denúncia, o réu é acusado de ter praticado atos libidinosos com a enteada de apenas 08 (oito) anos, o que veio a caracterizar o delito do atentado violento ao pudor.

Na peça ofertada pelo Ministério Público, e que corrobora a versão apresentada pela ex-companheira do réu, não há nenhuma outra evidência que justifique a razão para a prisão preventiva, bem como não há nenhuma outra prova que comprove o que foi afirmado no testemunho da vítima. [55]

Em seu arrazoado, o Ministério Público, órgão que igualmente é responsável pela crise do discurso jurídico em nosso país, elabora o seu argumento sem perceber o fato em si, mas a partir de um fato ideal, que pela sua natureza traz uma grande repulsa da sociedade, já que envolve em um dos pólos, a figura de uma criança. Infelizmente, se vive a publicidade do aumento desse tipo de delito, o que amplia o sentimento de que vivemos em uma época de excessiva "banalização do mal".

E, para responder de alguma forma a essa banalização, um discurso pronto, legal, geral e objetificante se oferece aos representantes do poder soberano estatal, justificado pelo clamor social em busca de uma segurança jurídica que por si só já é idealizada.

Justifica-se o órgão ministerial, no que diz respeito ao fato concreto destacado acima, citando a fala do Ministro do Supremo Tribunal federal, Ministro Maurício Corrêa que, em um julgamento anterior destacou que "A garantia da ordem pública ou a segurança da aplicação da lei penal, justificam a prisão preventiva independentemente de quaisquer outras circunstâncias, notadamente a primariedade, bons antecedentes ou a existência de emprego". [56]

Todavia, a prisão preventiva foi decretada mesmo que a partir do pedido da defesa os resultados do laudo pericial, como também do laudo psicológico, bem como do exame de corpo de delito, resultassem todos negativos, afastando-se, assim, da tese da acusação quaisquer outros elementos a fortalecer qualquer evidência de culpa do réu.

Sem levar mais nada em consideração, inclusive desconsiderando o depoimento do réu, e somente valorando o testemunho da vítima que, aliás, foi em grande parte declaração da própria mãe, o réu foi conduzido ao presídio central de Porto Alegre, pois no decreto de sua prisão o julgador fundamentou que "... ademais, justifica-se a prisão preventiva do suspeito visto representar a sua manutenção em liberdade como uma ameaça à ordem pública, pois pode ameaçar e constranger testemunhas, bem como turbar o bom andamento processual". [57]

Está evidente que não é ao caso concreto que se busca compreender, porque não é ele que se interpreta. É a lei, apenas ela. O que está dito nela, definido nesse espaço objetificante e distante de um sujeito real, mundano, temporal, prevalece sobre o ser e o fato concreto. Essa verdade revelada é, assim, forma pungente da incapacidade de se atentar para o contexto, criando-se o império do tipo ideal sob a base do esquecimento do sujeito real.

O que se vê no caso concreto destacado, é que não se pode entender o porquê desse réu vir a se constituir numa ameaça a ordem pública ou num instrumento que possa vir a turbar o andamento processual, já que não está presente nenhuma outra evidência de que o mesmo é uma ameaça, até porque, a vítima foi levada pela mãe para um outro estado, o de São Paulo.

Ausentes, então, os argumentos da necessidade e excepcionalidade, uma vez que o réu não traz em si nenhuma potencialidade intrínseca [57] capaz de ameaçar a existência da legislação administrativa, penal, policial, bem como das instituições estatais que dão andamento ao espaço público do poder do Estado e da sociabilidade do tecido social, como igualmente, a incolumidade física da própria vítima.

Ora, a ordem pública [58] não é um ente, mas é um espaço de linguagem onde a sociedade se reconhece, e onde o Estado, através de seus agentes legalmente reconhecidos pode enfrentar os conflitos e a complexidade que surgem no exercício da convivência entre os indivíduos.

Em tal lógica argumentativa, o sentido que o decreto busca constituir é imposto de dentro para fora, isto é, o intérprete já o recebe pronto, descolado de todas as suas condições de produção.

É uma busca obcecada em dar às palavras da lei uma univocidade que atende aos interesses do julgador soberano que se acredita tanto um ser cognoscente especial, como um produtor privilegiado para dar um sentido jurídico ao fato que lhe é submetido, mas que em nenhum momento ele aceita interagir. Segundo Streck, "Não é temerário dizer que a dogmática jurídica sofre ainda de uma compulsiva lógica da aparência de sentidos, que opera como uma espécie de garantia de obtenção, em forma retroativa, de um significado que já estava na lei desde a sua promulgação. Acredita-se no legislador como sendo uma espécie de onomaturgo platônico ou que o direito permite verdades apofânticas. Há uma constante busca do ‘correto’ sentido, um sentido ‘dado’, um ‘sentido-em-si’, enfim, uma espécie de ‘sentido-primevo’". [59]

Restam, contudo, algumas reflexões: O que significa afirmar que o réu se constitui em ameaça a ordem pública? E o que quer dizer o julgador quando lança no texto a afirmação de que o réu pode vir a turbar o processo? Como contextualizar tais significados arrolados no decreto se os mesmos não estabelecem nenhuma relação com o próprio sujeito que é objeto da análise legal?

Tais reflexões marcam as limitações que são encontradas comumente nesse tipo de decisão, e que estabelecidas em uma lógica metafísica (isto é, além do fato físico, concreto, real), buscam fundamentar uma determinada crença de que a verdade é uma essência inerente ao texto jurídico, realizada por um sujeito soberano que aguarda que ela venha a ser captada por todos aqueles que vêm a experimentar os efeitos de sua onisciente decisão.

Na conclusão do decreto, o julgador destaca que "... a certeza para a formação da culpa do agente está na palavra da vítima. Pois como é sabido, nesse tipo de delito a mesma se caracteriza em fonte incomensurável para a formação da verdade, e que traz ao julgador uma certeza inviolável da culpa". [60]

Observe-se que a palavra da vítima toma a proporção de revelação da verdade, como se isenta de qualquer pré-juízo a lhe informar a sua enunciação, isto é, pura em sua representação, quando ela é apenas uma das "verdades" do fato real, resultado de sua própria temporalidade e tradição.

Não se quer com essa afirmação negar a importância e a relevância da palavra da vítima, mas sim observar que essa acaba por alcançar (já que alçada pelo intérprete da lei) um status de significado fundamental, transcendental, como se ela trouxesse em si uma capacidade fundante do fato que se quer, pretensiosamente, resgatar através dessa excessiva credibilidade que se busca auferir a quem afirma ter sofrido com esse delito. [61]

Infelizmente, a prática dos tribunais demonstra que os julgadores, em sua grande maioria, não querem – ou não podem – perceber a necessidade de situarem a análise dos fatos a todo um universo que não é restrito apenas ao da lei. Aplicam a norma de forma mecânica, ao ponto de transformá-la em um mero expediente da realização de seu poder que impõe, aos sujeitos coisificados – e não aqueles reais – e aos fatos concretos estandardizados, um discurso generalista que não raro, objetifica a realidade em nome da lei escrita.

O discurso jurídico dominante se esconde em nome de conceitos tais como de "ordem pública", "segurança processual", "clamor público" etc., para decretar essa forma de prisão sem anotar para as conseqüências que traz para aqueles que recebem tal medida, pois comumente tal decreto traz para a vida do sujeito que é acusado, antes mesmo de lhe ser concedido o direito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, e antes mesmo da declaração de sua culpabilidade, graves perturbações, pois além de ser arrancado do seu próprio espaço social, as conseqüências econômicas desarticulam a sua unidade familiar.

Obrigatório dizer que o discurso jurídico reconhece esses efeitos, mas olhando-o como tradicionalmente faz a hermenêutica da consciência, os julgadores acreditam que no corpo probatório, ou mesmo apenas em sua capacidade de observação, encontram-se as certezas para a sua decisão.

A contramão dessa tradição objetificante, algumas decisões têm sido tomadas por alguns julgadores que, abrindo-se a filosofia da linguagem, começam a aceitar a hermenêutica filosófica, mesmo que a partir de toda uma reflexão que apropriam daqueles que há muito compreenderam a importância dessa virada ontológica. [62]

Mas essas são situações isoladas. O predominante em "Terra Brasilis", é a tradicional visão objetificante, representada pela decisão-paradigma escolhida para esse trabalho, e que pretende através do seqüestro metodológico do tempo passado, onde mora o fato em sua existência, bem como através da manutenção da visão que percebe o sujeito deslocado do objeto, impor a (velha) argumentação da dogmática jurídica de se chegar ao princípio da "verdade real", absoluta e ordenada a partir da prática de uma deontologia da interpretação do sujeito soberano.

"Clamor público", "ordem pública", "crença na imparcialidade" do juiz em analisar o conjunto de provas, nada disso consegue evidentemente alcançar uma justificativa relevante, pois que a matriz da análise e do entendimento do julgador está equivocada. Tais motivações e circunstâncias não podem servir, já que não conseguem perceber o sujeito que ali está presente.

A única percepção a emergir dessa matriz de pensamento dogmático metafísico é aquela que está contida na lei, no que ela diz e impõe, ainda que coisificando o sujeito e o mundo fora da lei, mesmo que isso signifique atentar contra a própria segurança jurídica, um dos mais sagrados corolários do pensamento jurídico liberal.

Contudo, mesmo nesse espaço aparentemente seguro do positivismo, há contradições, que apesar de levarem a um engessamento da própria argumentação dogmática, não impedem essa matriz de se apresentar predominante.

Como está sendo aplicada, a prisão preventiva é ferimento a um importante princípio constitucional [63], qual seja, o do devido processo legal. Ela parte da reclusão do sujeito, mesmo sem uma sentença que reconhece a culpabilidade que se quer imputar. Antes mesmo de poder exercer o direito a ampla defesa e ao contraditório, o sujeito já está sob o manto da sanção penal.

No imaginário social, os efeitos dessa inversão ao devido processo legal são devastadores, pois a formação da culpa é percepção mais perene do que a certeza da inocência. Ainda mais em uma sociedade que em graus distintos de decantação, não tem como experimentar a reflexão da hermenêutica filosófica.

E isso se aprofunda em uma sociedade em que o medo está deflagrado na própria sintaxe que forma a linguagem dos sujeitos em uma realidade política como a nossa. O medo corrompe a legalidade, e em grande medida, é justificativa para as soluções apressadas e metafísicas do ordenamento jurídico.

Importante destacar que, até esse momento, a crítica esteve voltada para a prática dos tribunais. Sem dúvida que esse é o espaço privilegiado do exercício do poder judiciário, onde o juiz soberano impõe o seu saber/poder de forma discricionária, e não raro, injusta.

Todavia, também na doutrina é perceptível a pobreza em torno do tema da prisão preventiva. Geralmente ela é percebida como espécie de prisão provisória, e apresentada como uma mera repetição daquilo que já está na lei. Curiosamente, os manuais não estabelecem nenhuma reflexão quanto à validade de sua existência, pois igualmente nesse espaço da doutrina, o discurso jurídico se mostra distante da sociedade e do ser mundano.

O que a doutrina faz é simplesmente ratificar o discurso da lei, objetificando o tema da prisão preventiva como se essa prisão (bem assim todos os outros temas tratados pelos manuais tradicionais) existisse (m) por si mesma (os), sem nenhuma relação com a real (idade) ou mesmo com a linguagem no mundo.

Nos manuais utilizados largamente, as explicações a respeito da prisão preventiva apresentam-se desnudadas de qualquer conotação com o espaço social, com o tempo e com o ser, e a tal ponto isso é verdadeiro que o mundo está ausente, estilizado e estandardizado em uma figura atemporal e de clara pobreza reflexiva. O que se percebe é um mundo que não é visto pela doutrina, e que por sua vez não vê o ser mundano que deveria lhe dar sustento. [64]

Nesse sentido, é perceptível que a prisão preventiva é um ferimento aos direitos e as garantias dos indivíduos, não por ela mesma, mas da forma em que ela está fundada. Ao mesmo tempo, tal instituto é preservado por uma sociedade que não mantém nenhuma relação com aquilo que está na Constituição, já que também ela é o resultado desse processo que coisifica a lei, e que a afasta do ser aí no mundo, pois é reduzida a objeto distinto do ser. Infelizmente, também a Constituição é tomada por essa visão predominante e que somente traz insegurança ao tecido social, no instante mesmo em que toda lei é um objeto dos sujeitos, ou vice-versa.

É lamentável que a percepção dos indivíduos sobre os seus direitos e garantias acabe sendo descolada de sua própria inserção no mundo, e que em sociedades de economia emergente como a nossa, o positivismo jurídico desenvolva a estratégia cruel de tornar os princípios como coisas em si mesmas, exatos, e assim, descontextualizados de seu espaço no mundo. Por isso, o saber representativo, metafísico, ao invés de mostrar o ente como ele é, o esconde e o anula, objetificando-o enquanto uma coisa distante do ser que acredita estar em outro mundo que não num mundo de linguagem.


CONCLUSÃO

"... a poesia restitui à vida e à incomensurabilidade do vivido aquilo que a abstração e a redução a formas locais e temporais haviam retido para si". GEORGE STEINER

"Não questionamos, nem apenas o ser, nem apenas o tempo. Também não inquirimos sobre o ser e também sobre o tempo; inquirimos, pelo contrário, sobre a sua co-pertença íntima e o que daí irrompe". GADAMER

É difícil aceitar que o discurso jurídico dogmático positivo, de viés liberal, ainda encontre forças para resistir ao assalto que a hermenêutica filosófica vem desenvolvendo a bem mais de meio século. Mas é o que acontece.

A prática desse discurso que se entende como resultado da capacidade onipresente de um intérprete privilegiado, que não quer aceitar que sujeito-objeto acaba por se constituir em um mesmo mundo de linguagem que transforma essa relação em sujeito-sujeito, e de que o ser aí é um ser no mundo, de que o dasein é o ser exemplar [65], como viu Heidegger, gera uma incredulidade que oblitera a própria capacidade da filosofia da linguagem em subverter aquela racionalidade metafísica.

Todavia, tal matriz resiste. Em muito, ela é responsável pela sensação opressiva da crise que toma o pensamento ocidental, mas ao mesmo tempo, é o espaço onde o ordenamento jurídico ainda busca os seus fundamentos para responder aos conflitos sociais. Em sua lógica objetificante, através da prática do "como apofântico", ela oferece as respostas aos conflitos que ela mesma dá causa.

Como vimos, a prisão preventiva é um exemplo desse discurso, que serve ao modelo daqueles julgadores que acreditam poder desvelar todo o significado da palavra do texto, já que esse é um mero objeto da interpretação daquele que pode observar. Não há, entre o texto e o intérprete uma relação de troca, mas de domínio daquele que acredita ser o sujeito fundante do sentido e do significado.

Quando o julgador justifica a prisão preventiva de alguém, em nome da "ordem pública", não lhe interessa que essa esteja fora de qualquer contexto, mas sim importa que todos os outros interlocutores aceitem a verdade de que ele é quem tem a capacidade para compreender o que venha a ser tal verdade, já que a lei é apenas instrumento que fruto do exercício de uma metodologia rígida, lhe pertence.

Aceitar que essa estrutura de pensamento está esgotada é necessidade imperiosa, vez que os conflitos sociais cada vez mais ameaçam quebrar aquela velha "racio" em que o "logos" apofântico se encastelou.

Necessário, então, é confrontar essa racionalidade óbvia, "a partir de seu des-velamento (algo como algo). E é, finalmente, esta a nossa tarefa: des-velar as obviedades do óbvio! Não esqueçamos, até porque poesia é poiesis, as palavras do poeta Hölderlin: ‘o fogo mesmo dos deuses dia e noite nos empurra a seguir adiante. Venha! Olhemos os espaços abertos, busquemos o que nos pertence, por mais distante que esteja’". [66]


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS

1 A crise do ordenamento jurídico não é em si, uma novidade histórica. Ao longo do devir histórico se pode anotar a presença de críticas a capacidade de resolução do ordenamento frente aos problemas que lhe são submetidos. Todavia, o que se tem agora, é uma crise que se intensifica na linguagem jurídica, pois se percebe o esgotamento do sentido em muitos dos seus conceitos. E essa crise conceitual, discursiva, obriga os operadores do direito a se justificarem numa leitura rígida e disciplinada exegese da lei, sacrificando, muitas vezes, qualquer possibilidade de comunicação com o fato ou mesmo com os sujeitos do fato. Tal situação leva-nos a anotar a estandardização das decisões jurídicas, que na busca de uma solução aparentemente legal, tratam todo e qualquer fato a partir de uma generalização objetificante, a tal ponto que se consolida a figura de um sujeito ideal, desnudado de sua individualidade e particularidades que marcam não somente a personalidade, como o próprio fato. Essa generalização do sujeito e do fato em um objeto ideal, onde se acredita possível enquadrar todo e qualquer sujeito e fato, é, igualmente, uma violência a princípios da Constituição, o que acaba por criar uma circularidade de absurdos que ampliam a crise, pois se o discurso jurídico dominante busca generalizar a lei para uma melhor aplicação, ao fazer isso, ofende os próprios princípios em que a lei se consolida, o que em última instância, leva a uma crise na capacidade do discurso jurídico se apresentar como legítimo. Está, assim, criada uma oposição entre lei e legitimidade. E essa oposição é percebida pelo espaço social, o que ampliam os espaços de resistência a essa forma de autoridade Estatal, e que tem como conseqüência a fragmentação da consolidação da própria figura do Estado Democrático de Direito.

2 O espaço social não é um espaço rígido, como queria a tradição marxista, que o entendia a partir da oposição de apenas dois blocos. Ao contrário, o espaço social tem uma textura maleável e não raro, é tomado por várias estruturas que tem características próprias e que são conhecidas pela expressão de ‘campos’. Esses campos organizam as suas próprias manifestações de linguagem e detém a produção simbólica de seus próprios discursos. Assim, "na realidade, o espaço social é um espaço multidimensional, conjunto aberto de campos relativamente autônomos, quer dizer, subordinados quanto ao seu funcionamento e às suas transformações, de modo mais ou menos firme e mais ou menos direto ao campo de produção econômica: no interior de cada um dos subespaços, os ocupantes das posições dominantes e os ocupantes das posições dominadas estão ininterruptamente envolvidos em lutas de diferentes formas". In: BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Lisboa: DIFEL, 1989, p.153. Portanto, o espaço social sempre foi determinado pela crise, pela contradição que não raro, engessam o direito pelas dificuldades que são sentidas pelos sujeitos mundanos.

3 É o caso aqui da periferia, entendida essa não apenas como o espaço da vila, mas também essa. A periferia é todo aquele espaço político em que o poder do Estado não se faz de forma legítima, mas apenas impositiva. Fundamental lembrar que o discurso hegemônico necessita ser legítimo, e isso significa capacidade em interpelar o espaço social apresentando-se como representante desse.

4 A linguagem-objeto é entendida como aquela em que se fala, em sua manifestação mais mediata. Ela é o resultado de uma primeira inflexão de nossa compreensão sobre o contexto que nos cerca e que define o campo de espaço-tempo em que existimos. Contudo, como existe em nós uma capacidade de refletir sobre essa primeira reflexão, isto é, como é possível tornar objeto de nossa interpretação a própria linguagem, esse segundo momento é um exercício de metalinguagem. Conforme Luis Alberto Warat, "A necessidade de estabelecer esses dois níveis de linguagem surge quando tomamos como objeto de nossa reflexão a própria linguagem. O sentido desta distinção é dado, segundo os lógicos positivistas, pela incapacidade das linguagens produzirem processos de autocontrole sobre a lei de sua organização lógica. Necessita-se, então, da construção de um outro nível de linguagem, a partir do qual se possa fazer uma investigação problematizadora dos componentes e estruturas da linguagem que se pretende analisar", in WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2ª versão, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, p.48.

5 Op., cit., p.49.

6 Observa-se que nessa argumentação, é a prisão preventiva tratada como um sujeito pré-existencial, já todo determinado, enquanto o sujeito mesmo, é um objeto ao qual sofre com a incidência daquela, e é um objeto que não tem individualidade, subjetividade, pois já está, igualmente, pré-existente na própria lei. Protestar contra essa visão, é preciso, pois que somente se pode aceitar a decisão jurídica na medida em que ela não afasta o contexto, interagindo nele e sendo por ele igualmente tocado. E isso somente é possível através de uma comunicação de mão dupla.

7 Não por acaso, nessa crise de paradigmas em que experimentamos o presente, todas as catástrofes do século XX, ambientais, políticas, sociais, humanas e culturais acabam por permitir a opção pela possibilidade distinta não apenas de uma virtual e real reversão da evolução, mas de uma reviravolta distinta daquela proposta pelo círculo hermenêutico, e que sistematicamente nos conduz à bestialidade, a uma "banalidade desmedida do mal". Nessa crise que é por muitos entificada, abre-se caminho para a certeza sinistra que veio a transformar outra figura de Kafka em símbolo chave de nossa pós-modernidade: o livro a Metamorfose, pois a cada dia acordamos mais profundamente transformados em nossa essencialidade humana, alterados enquanto seres de reflexão para entes de informação. A velocidade do tempo presente, excessivamente virtualizado, amplia os espaços em que o ser do ente está doente, pois se tem uma dificuldade crescente em se evitar a coisificação do ser e a sua conseqüente separação do ente. Tal situação tornou plausível a famosa fórmula de Camus, impermeável a todo o pragmatismo, segundo a qual "o único problema filosófico sério é o suicídio", quando em verdade deveria ser o de que é o reconhecimento do papel da linguagem no mundo.

8 Ruídos são todos aqueles elementos que impedem uma melhor circulação da interpretação no processo de compreensão/comunicação. Tal dificuldade impede, em muitos casos, que se possa justificar a compreensão, e que dificultam a própria capacidade lógica da comunicação. É claro que não se pretende buscar algum momento de compreensão plena, de uma comunicação absoluta, até porque é variável o processo de significação, já que depende de cada ser, em seu espaço no mundo e no tempo, em estar aberto para esse processo. Isso não impede de se constatar que o discurso jurídico está comumente descontextualizado, apresentando, dessa maneira, um alto grau de ruído. Tal intensidade no ruído aumenta o risco de frustração na expectativa de sua compreensão por parte dos sujeitos.

9 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 35.

10 STRECK, Lênio L. Hermenêutica (jurídica): Compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? In anuário do PPG de Direito da Unisinos, ano 2003, p.223.

11 BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, pág.188.

5 Op. cit., p.188.

12 Cf. Streck, "Em síntese, trata-se de um conjunto de procedimentos metodológicos que buscam garantias de objetividade no processo interpretativo, no interior do qual a linguagem é relegada a uma mera instrumentalidade". In: Lênio Streck. Hermenêutica (jurídica): Compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? In anuário do PPG de Direito da Unisinos, ano 2003, p.225.

13 Op. cit., p.188.

14 Conforme crítica contundente de Lênio Streck, "Ou seja, os pressupostos da hermenêutica clássica, subsuntiva e dedutivista, ainda não foram superados, continuando bem atuais as idéias de Carlos Maximiliano, que entendia que interpretar é a busca do esclarecimento do significado verdadeiro de uma expressão; é extrair de uma frase, de uma sentença, tudo o que na mesma se contém. Tais teses fizeram escola no Brasil, forjando um imaginário reproduzido quotidianamente nas salas de avaliação institucional (Provão do MEC), o que bem demonstra o nível de atrelamento do pensamento dogmático do direito aos pressupostos metafísicos da hermenêutica clássica". In: STRECK, op. cit., p. 226.

15 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

16 STEIN, Ernildo. Aproximações Sobre Hermenêutica. 2ª ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p.15.

17 Op. cit., p.27.

18 Note-se que Gadamer, em Verdade e Método, oferece uma contundente crítica a essa figura predominante do método na hermenêutica, pois não se pode pretender enclausurar a fenomenologia da linguagem em pré-condições que a definam previamente e que ofereçam respostas já prontas. O próprio acesso do ser no mundo se dá através da linguagem e esse se encontra no mundo para dar significações ao ente, enquanto linguagem. Nesse sentido, o ser do ente é marcado pelo "como hermenêutico", determinado esse pelo contexto que está na linguagem e que leva o próprio ser observador a ser observado. A hermenêutica filosófica não pode, assim, aceitar-se enquanto um "como apofântico", pois não há que entender a construção da compreensão como resultado de uma lógica representativa. Em realidade, é a linguagem que nos tem, e nesse sentido, é a linguagem o ser no mundo.

19Gadamer já havia chamado a atenção para o fato de que quando observamos, o ato de nossa observação já é o resultado de todos aqueles elementos que trazemos em nosso interior, isto é, nossos pré-juízos, no confronto com a própria tradição daquilo que é observado, e nesse sentido, ao interpretarmos, compreendemos, pois que tal processo é transformador tanto do observador, quanto do observado, e assim, não há de se desvincular o sujeito-objeto, pois o objeto está no sujeito e esse naquele.

20 ROHDEN, Luiz. Hermenêutica metodológica e hermenêutica filosófica. In Revista de filosofia do Centro de Ciências Humanas da Unisinos, v. 4, n. 6, São Leopoldo, 2003, pp. 115-116.

21 ROHDEN, Luiz. Op. cit., p. 117.

22 Conforme Lênio Luiz Streck, "Rorty denomina de ‘linguist turn’ o giro que deram os filósofos quando deixaram de lado o tema da experiência e adotaram a temática da linguagem, quando começaram a seguir o exemplo de Frege em vez de Locke. (...)".Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 155.

23 ROHDEN, Luiz. Hermenêutica metodológica e hermenêutica filosófica. In Revista de filosofia do Centro de Ciências Humanas da Unisinos, v. 4, n. 6, São Leopoldo, 2003, p. 126.

24 O ser no mundo é sempre interpretação, pois não se pode afastar esse movimento complexo entre o ser e o mundo. Somente na interpretação é que se torna possível a compreensão, pois aquela é entrechoque de todos os pré-juízos do ser com aqueles que estão no mundo, com o contexto de seu próprio olhar no mundo com a visão desse em relação a ele.

25 Diz Heidegger que "compreendemos aqui por ontologia fundamental a refutação da ontologia do ser como problema fundamental da metafísica – a interpretação do ‘Dasein’ como temporalidade; 2) a discussão dos problemas contidos na questão do ser, a exposição temporal do problema do ser; 3) o desenvolvimento da autocompreensão desta problemática, sua tarefa e limite, a reviravolta". (Cf. Heidegger – Vol. 26 – ‘Fundamentos metafísicos da lógica’, anexo da primeira parte). Segundo Custódio Luís de Almeida, "a ontologia fundamental trata da questão do ser retirada do plano metafísico da filosofia clássica e da filosofia da subjetividade. Para Heidegger o grande erro da tradição metafísica foi o esquecimento do ser. Para ele, a pergunta pelo ser é a fundamental pergunta esquecida na tradição, que além disso forneceu várias denominações do ser que esconderam seu sentido originário. Assim, todas as vezes que o ser foi dito do alto de uma filosofia coisificante ou de uma teoria subjetivante (a teoria do conhecimento da filosofia moderna), aí mesmo ele foi esquecido. O sentido do ser, para a ontologia fundamental, não é um objeto dado, que deve ser descrito ou apropriado (tornado propriedade); da mesma forma, não é uma criação subjetiva. Por isso, a ontologia fundamental significa a recuperação da pergunta pelo ser, mas a partir da existência finita do dasein, o que transforma o caminho do acesso ao ser em via negativa: o ser não se esgota jamais na finitude, mas é exatamente a finitude que o descobre como infinito, isto é, negando qualquer positividade do ser se está revelando-o, porque o ser sempre será mais do que possa dizer sobre ele". In: ALMEIDA, Custódio Luís S. de. Hermenêutica e Dialética. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p. 236.

26 Aqui se entende a presença no mundo como uma participação efetiva do ente "mundano", entendido como aquele que está no mundo, quer dizer, em comunhão com a história, com o seu contexto.

27 ALMEIDA, Custódio Luís S. Op. cit., p. 239.

28 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 192.

29 STRECK, Op. cit., pp. 200-201.

30 STEIN, Ernildo. Aproximações Sobre Hermenêutica. 2ª ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 19.

31 Op. cit., p. 19.

32 PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986, pp. 210-213.

33 ALMEIDA, Custódio Luís S. de. Hermenêutica e Dialética. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p.241.

34 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 201.

35 Op. cit., p. 206.

36 STEIN, Ernildo. Aproximações Sobre Hermenêutica. 2ª ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 63.

37 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Vol. I. 2ª ed. Petrópolis (RJ): Vozes, 1997, pp. 402-405.

38 GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., pp. 437-445.

39 Destaca Lênio Streck que "com isso, é possível afirmar que, no caso da decisão judicial, o ‘fundamento’ é condição de possibilidade da decisão tomada. Isso ocorre desse modo porque há um sentido que é antecipado (Vorhabe, Vorsicht und Vorgriff) ao intérprete, onde a decisão é parte inexorável (dependente) desse ‘ fundamento’. E a resposta está no seguinte exemplo citado por Heidegger: quando olho para um lugar e vejo um fuzil, é porque antes disso eu já sei o que é uma arma. Sem isso, a questão do sentido do fuzil não se apresentaria, ou seja, o fuzil não exsurgiria como (als) fuzil. É evidente que, em um segundo momento, o julgador vai buscar explicitar esse já compreendido, mediante o aprimoramento do sentido que lhe foi antecipado (que, nos limites da discussão, pode ser denominado de ‘fundamento’, que, na verdade, é um vetor de racionalidade estruturante), a partir de uma racionalidade discursiva. O que quero dizer é que não é possível desdobrar o ato de interpretação em dois momentos: decisão e fundamentação (e muito menos em três, como queria a hermenêutica clássica: primeiro compreendo – subtillitas intelligendi, depois interpreto – subtillitas explicandi, para, só então, aplicar – subtillitas applicandi). Uma faz parte do outro, questão que vem bem explicada pelo teorema ontológico-fundamental do círculo hermenêutico". STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 228/229.

40 Em relação a esse aspecto, gadamer recorre à ética aristotélica (em verdade, há muito de Aristóteles em Gadamer) para demonstrar a diferença entre os conceitos de ‘phrónesis’ e ‘epistéme’, isto é, entre saber moral e saber teórico. O que mostra Aristóteles no seu ‘Ética a Nicômaco’ é que o saber da ‘phrónesis’ não é um saber teórico de natureza pura, quer dizer, independente de qualquer experiência, como no caso do, por exemplo, saber matemático. Não é essa um saber que possa vir a ser alcançado simplesmente pelo recurso disponível de uma ‘tékne’, ou mesmo a um método objetificador. Ao contrário, o que se percebe é um saber que exige do que sabe o enfrentamento com situação práticas, concretas, reais, no mundo, e que devem ser vividas, experimentadas, porque afetam diretamente e imediatamente aquele que conhece.

41 ALMEIDA, Custódio Luís S. de. Hermenêutica e Dialética. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p.278.

42 Cf. Gadamer, op. cit., p.346.

43 Só a distância no tempo torna possível resolver a verdadeira questão crítica da hermenêutica, a de distinguir os pré-juízos verdadeiros, sob os quais compreendemos, dos pré-juízos falsos que produzem os mal entendidos. Nesse sentido, uma consciência formada hermeneuticamente terá que ser até certo ponto também consciência histórica e trazer à consciência os próprios pré-juízos que a guiam na compreensão, a fim de que a tradição se destaque, por sua vez, como opinião distinta e ocupe assim o seu lugar.

44 ALMEIDA, Custódio Luís S. de. Hermenêutica e Dialética. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p. 273.

45Cf. Gadamer, op.cit., p. 302.

46 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.228.

47 Destaca o professor Lênio Streck aquilo que ele chama de Nova Crítica do Direito, capaz de realizar uma desconstrução da metafísica vigorante no pensamento dogmático que está predominando no direito. Conforme ele coloca, "a metafísica pensa o ser e se detém no ente; ao equiparar o ser ao ente, entifica o ser, por meio de um pensamento objetificador (Heidegger). Ou seja, a metafísica, que na modernidade recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia da consciência) faz com que se esqueça justamente da diferença que separa ser e ente. No campo jurídico, esse esquecimento corrompe a atividade interpretativa, mediante uma espécie de extração de mais valia do sentido do ser do direito. O resultado disso é o predomínio do método, do dispositivo de tecnicisação e de especialização, que na sua forma simplificada redundou em uma cultura jurídica estandardizada, onde o direito (texto jurídico) não é mais pensado em seu acontecer". Op. cit., p.227.

48 Cf. Streck, op. cit., p. 227.

49 Musetti, Andreotti. A Hermenêutica juridica de Hans-George Gadamer, site da Justiça Federal.

50 Código de Processo Penal, art. 311: "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do ministério público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial".

51 Código de Processo Penal, art. 312: "A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".

52 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.315.

53 No mandado de prisão, o delegado responsável, sem nenhuma prova pericial, arroga-se em capacidade para perceber o estado emocional/psicológico do réu, e afirma de forma preconceituosa que "Não fora isso, o representado, a permanecer solto, certamente voltará a cometer os mesmos atos... ". Não há, ao longo do Inquérito Policial, a formação de certezas que fundamentem essa percepção da autoridade policial quanto a potencial periculosidade do sujeito, todavia, esse pré-juízo não é questionado e é tomado como evidência fundante da necessidade da decretação da prisão preventiva. Ora, todo esse processo está alinhavado em cima da declaração de uma criança de apenas 08 (oito anos), que nem mesmo tem outra testemunha a confirmá-la. Somente a mãe, que no caso concreto se encontrava em processo de separação, mas que nada viu, dá guarida ao relatado pela filha. É importante destacar a observação de ENRICO ALTAVILLA, que em sua obra "Psicologia Jurídica", afirma de forma contundente: "Já disse, e repetirei muitas vezes ainda, que a manifestação da perfeita normalidade psicológica, em relação ao assunto de que tratamos deve procurar-se na distinção precisa entre os elementos percepcionados e os elementos imaginados. Essa distinção é muito imprecisa na criança. ‘A imaginação na criança, diz SIEGHELE, é tão grande que transforma os objetos em seres conscientes e sensíveis, dando o sopro da vida às coisas inanimadas e inertes’... a criança percepciona mais facilmente os detalhes que recordam percepções com elementos de coisas percepcionadas anteriormente, e assim se explica as semelhanças que as dessemelhanças, e as grosseiras mais do que outras. É este o defeito gravíssimo que faz da criança uma testemunha muito perigosa, especialmente para a identificação de um argüido". Lamentavelmente, essa observação de um especialista foi desconsiderada no processo supracitado.

54 Habeas Corpus n.º 73273-9/SC, 2ª Turma do STF, Rel. Ministro Maurício Corrêa, DJU de 03/05/1996, p.13.902.

55Conforme o processo nº. 20400004878, p. 05.

56 Reconhecer papel a qualidades intrínsecas ao réu, é ao mesmo tempo em que se desconsiderar o sujeito mundano, ofensa aos princípios constitucionais que declaram, de forma tão explicita quanto admiram esses seguidores desse discurso objetificante, o paradigma de que é a inocência a presunção primeira, e não a culpa. Todavia, oprimidos pela violência, os representantes do Estado oferecem uma ilusória capacidade de proteção, ao afastarem cautelarmente todos aqueles que podem ser enquadrados pelo discurso generalizante do tipo ideal presente na lei. Não percebem que em agindo, dessa forma, é o sistema como um todo que se vê ameaçado pela ruptura daquele discurso estatal soberano, que mais e mais perde sua capacidade hegemônica para se transformar em mero expediente de imposição formal/legal.

57 Conforme Norberto Bobbio, "... Ordem pública constitui objeto de regulamentação pública para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva, enquanto que a jurisprudência tende a ampliar o conceito ‘material’ de ordem pública até fazer incluir nele a execução normal das funções públicas ou o normal funcionamento das instituições como a propriedade, de importância publicitária (ordem legal constituída). É evidente que uma vez que é objeto de disciplina normativa de um sistema de normas que a têm como objeto e que variam de ordenamento para ordenamento. Por conseguinte, com a variação da inspiração ideológica e dos princípios orientadores (democráticos ou autocráticos, por exemplo), cada ordenamento dará uma disciplina de intervenção normativa e de administração direta tendentes a salvaguardar a Ordem Pública". In BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, v.2, 5ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1993, p.851.

58 STRECK, Lênio. Dogmática e Hermenêutica. Cadernos de Pesquisa n.º2, da UNISINOS, 1997, p.23.

59 Op. cit., p.08.

60 Sobre este tema, adverte Lênio Streck que: "há que se examinar o problema que exsurge do modus interpretativo próprio do sentido comum teórico dos juristas. Com efeito, de um lado está sedimentado que ‘a palavra da vítima nos delitos de estupro é de fundamental importância’; de outro, como subespécie desse prêt-à-porter, tem-se ‘a palavra da vítima nos delitos de estupro deve ser convincente’ para a comprovação do delito. Aparentemente, os dois verbetes tratam do óbvio: a palavra da vítima é de fundamental importância (em todos os crimes) e a palavra da vítima deve ser convincente (em todos os crimes). Entretanto, no plano da resolução dos crimes sexuais, por se tratar de delitos praticados quase sempre sem testemunhas, a dogmática jurídica elegeu tais verbetes para servirem de significantes primordiais-fundantes, aptos para um procedimento subsuntivo do intérprete. É como se no verbete ‘a palavra da vítima assume fundamental importância nos delitos sexuais’ estivesse contida a essência da credibilidade da palavra das vítimas de cries sexuais. Ou, de outro lado, na máxima ‘a palavra da vítima deve ser convincente’ estivesse contida a essencialidade do grau de convencimento dos depoimentos das vítimas de crimes sexuais. Na verdade, como a dogmática jurídica ainda pratica dedutivismos, os citados verbetes escondem a possibilidade da aferição da singularidade de cada caso (singularidade que envolve não somente as circunstâncias que cercam o caso, mas a situação social do réu, da vítima e a visão de mundo – faticidade e historicidade – dos operadores do direito encarregados de analisar a lide)." STRECK, Lênio Luiz. Revista do instituto de hermenêutica jurídica. Vol. 1, n. 1. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2003, p. 135-136.

61 É o caso do voto do desembargador Aramis Nassif, que no processo n.º 70003282589, afirmando buscar evitar tautologia, transcreve na íntegra, o parecer do Procurador Dr. Lênio Streck, que afirma que "há nos autos somente a palavra da vítima a confortar a tese acusatória. Não se ignora a corrente jurisprudencial que, em tal espécie delitiva, valora sobremaneira a palavra da vítima, em razão das peculiaridades dessa espécie de crimes. Ocorre que, no caso concreto, a palavra da vítima não foi confrontada por nenhum elemento de convicção sequer. Ao contrário. Além da surpreendente ausência da materialidade do delito – afinal trata-se de vítima com 09 (nove) anos e os réus com 48, 36 e 22 anos, respectivamente, não vieram confortadas por nenhum outro elemento de convicção sequer...... Dito de outro modo, vê-se aqui a importância da nova hermenêutica no sentido de que hermenêutica é sempre aplicação, como bem acentuou Gadamer. Interpretar (e aplicar) não é nunca uma subsunção do individual sob os conceitos do geral. Ou seja, no verbete jurisprudencial ‘a palavra da vítima assume especial relevância nos crimes de estupro’, não está contida a essencialidade (ou o holding) relativa à credibilidade-da-palavra-da vítima nos crimes sexuais". E ele conclui: "Como diz Heidegger, tomar aquilo que ‘é’ por uma presença constante e consistente, considerado em sua generalidade, é resvalar em direção à metafísica".

62Conforme o HC nº. 80.719 – DJ 28/09/2001 – 2ª Turma – julgado em 26/06/2001: "A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO TEM POR OBJETIVO INFLINGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. – a prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática de delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável em condenações sem defesa prévia".

63 Diz-nos M. Merleau-Ponty, que "... é verdade que o mundo é o que vemos e que, contudo, precisamos aprender a vê-lo. No sentido de que, em primeiro lugar, é mister nos igualarmos, pelo saber, a essa visão, tomar posse dela, dizer o que é nós e o que é ver, fazer, pois, como se nada soubéssemos, como se a esse respeito tivéssemos que aprender tudo". In: PONTY, M. Merleau-. O Visível e o Invisível. 4ª edi., São Paulo: Perspectiva, 2003, p.16.

64 Segundo Françoise Dastur, "... a sua ‘exemplaridade’ reside no fato de ele se distinguir dos outros entes por ter uma relação com o seu próprio ser e, por isso, lhe pertencer a compreensão do ser". In: DASTUR, Françoise.Heidegger e a questão do Tempo. Lisboa: Instituto Piaget, 1990, p.55.

65 STRECK, Lênio L. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 325/326.


Autor

  • Antonio Marcelo Pacheco de Souza

    Antonio Marcelo Pacheco de Souza

    advogado criminalista do escritório Amadeu Weinmann, em Porto Alegre (RS), professor de Direito Penal, Processual Penal e Constitucional em cursos preparatórios para exames de Ordem e concursos, mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, licenciado e bacharel em História e Filosofia, especialista em Ciência Política pela UFRGS

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Antonio Marcelo Pacheco de. O art. 312 do Código de Processo Penal: o conceito de ordem pública. Manifestação do poder arbitrário do magistrado ou do exercício da dogmática juridica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 639, 8 abr. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6535. Acesso em: 11 ago. 2022.