Mediação de conflitos tributários não exequíveis: Limites e possibilidades

  Resumo:O presente artigo tem como escopo estudar a possibilidade e os limites da utilização da mediação como forma de extinguir os conflitos tributários não executáveis em razão de o valor ser igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme estabelece a Portaria do Ministério da Fazenda nº 75, de 22.3.2012, utilizando-se da revisão de literatura como metodologia de pesquisa. A proposta surge diante de um contexto de crise no Poder Judiciário. Tal crise pode ser comprovada com a elevada média de tempo para resolução de conflitos levados ao judiciário, sendo as execuções fiscais responsáveis por mais de 1/3 dos processos sem resolução. Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 os meios autocompositivos de resolução de controvérsia ganharam destaque. Assim buscou-se demonstrar as possibilidades e os limites da instituição da mediação, trazendo seus benefícios e limites na obtenção de soluções do conflito tributário, principalmente daqueles que não podem ser executados em razão do valor ser igual ou inferior ao estipulado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 75/2012.

Palavras-chave: Conflito tributário; Transação; Meios alternativos e Mediação.

Abstract:This article aims to study possibility and limits of using mediation to extinguish tributary conflicts not executables due to the amount being R$ 20,000.00 (twenty thousand Reais) or less, as established by ordinance of Ministry of Finance n° 75, from 3.22.2012. Literature review is used as research methodology. A proposal rises in midst of a context of crisis in the Judicial Branch. Such crisis can be assured by high average of time used to resolve conflicts brought to judiciary, being that tax execution are 1/3 of non resolved processes. With the beginning of a new Civil Procedure Code, self help means of dispute resolution have gained prominence. Thus, the aim was to demonstrate the possibilities and limits of the institution of mediation, bringing its benefits and limits in obtaining solutions to the tax conflict, especially those that cannot be executed because the value is same or inferior to the stipulated by ordinance of Ministry of Finance n° 75, of 2012.

Keywords: Tributary conflict; Transaction; Alternative Means and Mediation.

---

1  INTRODUÇÃO

O tema a ser estudado neste artigo é o uso da mediação como método eficaz para resolução de conflitos tributários não exequíveis em razão do valor do crédito tributário ser igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Analisando que os conflitos tributários tem uma amplitude de conflitos, faz-se necessário demarcar o objeto deste artigo, aos conflitos tributários de natureza fiscal, ou seja que tenham o crédito tributário como objeto do conflito, desde que essa divergência não ultrapasse o valor consolidado pela Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda como requisito necessário para o ajuizamento de execuções fiscais e, que figure de um lado o particular e de outro a União.

Este artigo tem por objetivo comum estudar a adoção da mediação como um instrumento de solução veloz, eficaz e menos onerosas em conflitos tributários. Por objetivos específicos busca-se: I- avaliar os componentes do conflito tributário e do alto nível de congestionamento do poder judiciário; II – identificar os múltiplos tipos de solução de controvérsias, em especiais os autocompositivos; III considerar as possibilidades e limites do emprego de métodos autocompositivoss na resolução de conflitos tributários; e IV propor a adoção da mediação como forma de resolução de controvérsias de natureza tributária.

 Perante dos problemas correlacionados ao tema, os quais serão abordados no decorrer deste artigo, busca-se responder as seguintes indagações: I – O principio da legalidade tributária evita a adoção da mediação na solução de litígios tributários quando uma das partes é o Estado?; II – há incompatibilidade entre o uso da mediação nas divergências tributárias e o principio da indisponibilidade do interesse publico?; III - qual será o impacto da utilização da mediação na resolução de controvérsias de natureza tributária?

Ao final do presente artigo, busca-se compreender a seguinte possibilidade: a adoção do método autocompositivo da mediação na solução de polêmicas de natureza tributária trará benfeitorias a ambas às partes, tanto ao Estado quanto ao contribuinte, considerando: que haverá uma redução no congestionamento judicial, à melhoria da ideia tida em relação à Administração Pública, a eficiência na cobrança do crédito tributário, através da agilidade e diminuição de custos.

Para tanto, o presente artigo utilizou-se da revisão literária como metodologia de pesquisa, principalmente, de artigos científicos que versam sobre a transação tributária como modalidade de solução do conflito tributário, e a adoção da mediação como procedimento para resolução de conflitos.

---

2 DIFICULDADE DOS MEIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS TRIBUTÁRIOS

Um estudo mais aprofundado a respeito do conflito tributário, com suas possiblidades e limites, demandaria uma apuração mais entranhada da vasta dogmática relativa aos meios extrajudiciais de resolução de disputas tributárias. A literatura referente ao tema da mediação tributária ainda é moderada, exposta basicamente em artigos acadêmicos e comentários à legislação. Portanto, no presente capítulo trataremos das principais dificuldades para utilização dos meios extrajudiciais para resolução das divergências tributárias.

 

2.1 CONFLITO TRIBUTÁRIO

Ao se tratar de conflito tributário, Oliveira (2016), acompanha posição doutrinária que é possível identificar, dimensionar e estudar conflitos jurídicos tributários, de modo a afirmar que o conflito tributário existe. Para Valente (2016), o conflito tributário decorre do fato de que a administração Tributária visa arrecadar cada vez mais e o contribuinte em busca de pagar o mínimo possível.

Segundo Oliveira (2016), a principal razão do conflito tributário é a dinâmica da legislação tributária, que a todo tempo sofre alterações e ajustes, o que acarreta o incremento da pressão sobre os administrados. Tal pressão muitas vezes ocorre devido a tentativa de aumentar a arrecadação e diminuir a evasão de tributos.

Buscando compreender o objeto do conflito tributário, o autor explica que esse choque de interesses tributário ultrapassa a relação jurídica baseada apenas na obrigação tributária, ou seja, vai além do crédito tributário. Nesse mesmo sentido, o autor assevera que todas as relações que decorrem de normas jurídicas baseadas no fenômeno da tributação, são capazes de gerar divergências de interesses, sendo elas jurídicas ou não.

Referida litigiosidade é visível em nosso ordenamento jurídico, muito por causa da cultura que se adotou no Brasil, de fomentar a litigância em qualquer conflito, independente, de sua natureza, por mais ínfima que seja a divergência (NEPONUCENO, 2015). Tal mentalidade se deve principalmente ao meio acadêmico, que não estimula e capacita os graduandos na busca por métodos de resolução dos conflitos que sejam mais eficientes que os métodos contenciosos.

Para Volpi (2011), a cultura brasileira prefere que o Estado substitua a vontade das partes, utilizando a “ameaça” de se ingressar no judiciário como meio de negociação, visando uma resolução consensual dos conflitos. Vale ressaltar, que a Constituição Federal de 1988, segue vetor contrário à cultura da litigiosidade, estabelecendo em seu preâmbulo, o privilégio aos métodos de solução de conflitos mais pacíficos possível, vejamos:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” (BRASIL, 1988 grifo do autor)

Porém, os números mostram que a busca por soluções pacíficas ainda é mais uma expectativa legislativa do que o produto de ações concretas, principalmente quando se trata de matéria tributária. Segundo dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) as execuções fiscais, cobranças compulsórias realizadas pelos meios judiciais, representam 39% do total de casos judiciais pendentes em 2015.

Para Conceição (2016) os dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ demonstram que o processo executivo no Brasil não tem efetividade, ou seja, não alcança seu objetivo, a recuperação do crédito tributário, de modo satisfatório. Consoante dados do CNJ nas três esferas do governo os processos tributários são morosos, essencialmente pelo excessivo número de ações em tramitação na Justiça.

De acordo com a autora, é necessário uma análise sobre a efetividade dos  meios oferecidos pelo Estado para resolução das controvérsias tributárias no judiciário, investigando como as atuais normas processuais podem ajudar nas soluções das divergências.

Nesse sentido, Nepomuceno (2015), reconhece que o atual sistema jurisdicional, é incapaz de atender a todos os pleitos judiciais em um tempo apropriado, o que impulsiona o litígio, além de incentivar a inadimplência por parte de seus jurisdicionados. Para o autor se não existir outros meios para a resolução do conflito de maneira efetiva, corre-se o risco das demandas judiciais fracassarem no seu objetivo que é a arrecadação dos créditos fiscais.

Seguindo esse entendimento e diante da “falência” do meio litigioso, questiona-se o porquê de não se eleger uma possibilidade de solução do conflito tributário que, ao mesmo tempo, seja incontestável e realize seu principal objetivo que é o recolhimento do crédito tributário e consequentemente aproximação entre Estado e Sociedade.

2.2 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Além da cultura brasileira da litigância, outro fator preponderante para pouca utilização dos meios extrajudiciais de resolução dos conflitos se deve ao sistema tributário brasileiro ser vigorosamente constitucionalizado. Devido a esta constitucionalização do direito tributário, o mesmo, é tutelado por princípios e garantias.

Para Valente (2016), além das questões culturais, a utilização dos meios alternativos para solução das controvérsias tributárias, utilizando-se da transação tributária, muitos são os obstáculos teóricos a serem superados. Dentre esses obstáculos estão os princípios constitucionais: indisponibilidade do interesse público, princípio da legalidade e o da segurança jurídica.

Segundo Conceição (2016), a separação entre o direito público e privado perdeu a importância, tendo em vista que cada dia mais, os elementos normativos de um tem se aplicado ao outro.

Por outro lado, para Valente (2016), os direitos individuais dos administrados não podem servir como fundamento para que a Administração Tributária não utilize sua competência de arrecadar os tributos para satisfação dos interesses públicos primários, ou seja, deve haver a supremacia do interesse público em face dos interesses particulares.

Como destaca Mello (2010) o interesse público deve ser conceituado:

“como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem [...] o interesse público é uma faceta dos interesses individuais, sua faceta coletiva, e, pois, que é, também, indiscutivelmente, um interesse dos vários membros do corpo social.” (MELLO, 2010, p. 61)

  Segundo Conceição (2016), em certas ocasiões o interesse da administração será divergente do interesse da coletividade que a mesma representa. Devido a este desentendimento de interesses, o Estado deve conceder uma análise adequada ao conflito.  Não podendo o interesse público ser considerado absolutamente indisponível, tendo em vista, que o mesmo deve ser contraposto ao interesse privado.

Neste sentido, Ávila (2001), não nega a importância do interesse público, entretanto, defende uma ponderação em referência ao interesse privado, mesmo em casos em que à administração deva atuar de forma específica e restrita.

Di Pietro (2013) assinala que a administração deve aplicar a lei, no exercício da função administrativa, da mesma forma que o principio do interesse público, inspira o legislador ao editar normas de direito público.

Em se tratando de direito tributário, o bem jurídico que interessa à administração é o crédito tributário, ou seja, o tributo consoante estabelece o artigo 3º{C}[1]{C} do Código Tributário Nacional – CTN.

Tendo conhecimento do bem jurídico que representa o interesse público nos conflitos tributários, e sabendo que a efetivação deste, influencia diretamente no patrimônio do administrado, é que se observa a necessidade da lei, agindo de forma garantista, para conter a intensidade fiscal do Estado.

Por esse ângulo, Conceição (2016) fundamenta que as receitas tributárias são destinadas à sociedade, através do custeio de necessidades primárias da coletividade, relacionada em promover à saúde, educação e assistência social. Afirmando que, o crédito tributário, não deixa de ser um interesse público, mas de natureza secundária, o que faz com que ele se torne um bem disponível do Estado.  Desde que haja lei que exponha os limites de disponibilidade e que autorize o administrador tributário a renunciar esta receita.

Diante do exposto, passaremos a fundamentar a atuação do princípio da legalidade no direito tributário e demonstrar sua importância para utilização dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos.

Oliveira (2016) estabelece uma distinção entre o princípio da legalidade em geral, explicito no artigo 5º, inciso II{C}[2]{C} da Constituição Federal e o princípio da legalidade tributária, expresso no artigo 150, inciso I{C}[3]{C} da Constituição Federal. Enquanto essa é uma legalidade estrita, isto é, só será válida a obrigação que estiver expressamente autorizada em lei. Aquela tem como comando, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.  

A lei, produto do debate parlamentar urdido democraticamente, é a principal forma de limitação do poder Estatal. A administração tributária deve atuar, necessariamente, de acordo com a lei, somente agindo dentro dos limites estipulados por esta. Isso se deve ao fato que o princípio da legalidade tributária é estrito, isto é age conforme está estabelecido em lei. Devido a isto que o Estado está subordinado às normas jurídicas, portanto, a disponibilidade do interesse público, deverá ser autorizada por lei (CONCEIÇÃO 2016).

Segundo Oliveira (2016) a segurança jurídica esta relacionada a previsibilidade, e só ocorrerá com a legitimação da legislação Tributária. Tal segurança se deve ao fato que os contribuinte poderão vislumbrar as consequências das atitudes que vierem a praticar, estabelecendo as obrigações decorrente de seus comportamentos. A previsibilidade dos efeitos causados pelas atitudes tomadas pelo contribuinte advém da Lei, de onde poderão mensurar se a prática ou não de determinado ato causará efeitos negativos ou positivos. Nesse sentido, a doutrina é serena. Analisando esse tema, afirma Ávila (2012) que:

“A exigência de lei é, por si só, instrumento de segurança jurídica, porque, ao demandar normas gerais e abstratas, dirigidas a um número indeterminado de pessoas e de situações, contribui, de um lado, para afastar a surpresa decorrente tanto da inexistência de normas escritas e públicas quanto do decisionismo e das decisões circunstanciais ad hoc, de outro, favorece a estabilidade do Direito, porque somente graças a determinados procedimentos é que a legislação vigente pode ser modificada”. (ÁVILA, 2012, p. 240)

Desta maneira, sem a lei para estabelecer regras gerais para formar os deveres e limites dos contribuintes, não há como se falar em uma aplicação do Direito de maneira segura, ou seja, uma aplicação do direito onde não haja previsibilidade dos efeitos relativos às atitudes tomadas pelo contribuinte e os limites de desempenho do poder Estatal. 

---

3 PORTARIA 75/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

Após estudos efetuados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, que visa o aperfeiçoamento do gerenciamento da Dívida Ativa da União - DAU, potencializando os processos de trabalho, visando assim, a efetividade na arrecadação, que foi publicada em 22 de março de 2012, a portaria n.º 75 do Ministério da Fazenda, que entre outras medidas, instituiu o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (NOGUEIRA, 2013).

De acordo com o autor, o não ajuizamento de execuções fiscais, cujo os créditos fiscais não ultrapassem R$ 20.000,00 (vinte mil reais), provoca necessariamente a busca por métodos de cobranças alternativos, à execução fiscal, que é um meio lento, burocrático e oneroso para o Estado. Segundo estudo efetuado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA (2011) a cobrança de créditos fiscais tem um custo elevado, pois, abrange toda a estrutura administrativa da Fazenda Pública, para provocar a jurisdição com o alvo de efetivar a cobrança do crédito tributário.

Diante dessa dificuldade em satisfazer o débito tributário, se ver necessário à utilização de métodos alternativos, mais céleres, e econômicos para satisfação do crédito tributário. A Portaria do Ministro da Fazenda prevê que o Procurador Geral da Fazenda Nacional será capaz, em sua área de competência, de autorizar outros métodos de cobrança extrajudicial, principalmente de créditos inscritos em DAU com valores abaixo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (PGFN, 2013).

Além da permissão para utilização de formas extrajudiciais de cobrança da dívida inscrita em DAU, a Portaria autoriza o Procurador Geral da Fazenda Nacional requerer o arquivamento das execuções fiscais já ajuizadas, sem baixa na distribuição, desde que o devedor não tenha sido citado ou que não haja garantia para satisfação do crédito tributário. Vale destacar que a dívida não será cancelada, permanecerá inscrita em dívida ativa, para que haja por outros meios extrajudiciais propostos pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional. (PGFN, 2013)

Diante dessa necessidade que surgiu o objeto deste trabalho, ou seja, a possibilidade do acolhimento da  mediação, como opção extrajudicial para exigência dos créditos tributários não exequíveis em razão do valor ser igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

---

4 MEDIAÇÃO E OUTROS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Devido aos problemas nas resoluções de conflitos na esfera judiciária, já apresentado, os meios alternativos para solução de litígios, vêm revelando cada vez mais imprescindível, devido a celeridade e simplicidade processual. Para Calvacanti (2009) são formas alternativas resolução dos conflitos, as seguintes: Arbitragem, conciliação, negociação e a mediação.

A arbitragem é o instituto que mais se assemelha a prestação jurisdicional do Estado. Tanto na arbitragem quanto na prestação jurisdicional, as partes esperam que um terceiro venha a decidir a lide, sobre a proteção de certas prerrogativas. Ou seja, a arbitragem é uma forma de heterocomposição, na presença de um terceiro imparcial com autoridade para determinar uma decisão para resolução do conflito. Entretanto, a diferença, se dá no fato que na arbitragem, o árbitro, autoridade responsável pela imposição da decisão, não deriva de uma autoridade superior as partes – diferente do que acontece na esfera judicial em que há um juiz superior às partes – mas sim da própria autonomia dos interessados envolvidos no litígio (COSTA, 2012).

É importante destacar que com a Lei 13.129/2015, que alterou a Lei 9.307/96, consolidou a utilização do instituto em contratos que envolvam a Administração Pública. Com isso, buscou-se assegurar transparência nas relações entre a Administração Pública e a coletividade, principalmente no que se refere a gestão do patrimônio público.

Sobre a conciliação, é correto afirmar que se trata virtualmente de um processo consensual simples, em que se procura efetiva harmonização social. Utilizada em conflitos menos complicados, no qual o terceiro facilitador arrisca-se em adotar um posicionamento mais ativo, entretanto neutro e imparcial com relação ao conflito (CNJ, 2016).

Seguindo com os meios alternativos de resolução de conflito, outro meio autocompositivo é a negociação. Segundo Lucena (2009) a negociação se diferencia das outras formas, principalmente no tocante ao processo de tomada de decisão, que é conjunta entre os envolvidos, ou seja, não existe um terceiro para intermediar no veredito. É a comunicação direta ou implícita entre os indivíduos do conflito que geram o acordo com benefícios mútuos, deixando de lado propostas exclusivamente individuais.

Versando o tema da mediação, Santana (2003) afirma ser um modo de autocomposição, no qual duas ou mais pessoas, podendo, inclusive pessoas jurídicas, socorre-se a um capacitado, que tenha neutralidade, com o fito de provocá-las e ajudá-las a atingir uma solução objetivando o fim do litígio.

Faz-se necessário dialogar que os critérios utilizados para a caracterização da mediação judicial, se diferenciam da mediação extrajudicial. Neste sentido Farias (2015) explica que os mediadores extrajudiciais são aqueles escolhidos pelos envolvidos no litígio e não necessitam de capacidade técnica para realizar a mediação. Basta apenas manter a confiança e credibilidade das partes litigantes. Por outro lado, a mediação judicial necessita de um mediador capacitado pela escola de formação de mediadores, graduado em curso superior há pelo menos dois anos.

Importante ressaltar, que o mediador não decide, nem impõe a decisão, apenas ajuda as partes envolvidas a chegarem, por si, a um ponto em comum. De acordo com Leite (2008) a mediação é uma forma consensual de resolução de controvérsias, tendo em vista que o veredito surge da vontade dos envolvidos no conflito, que encontram uma solução que melhor lhes atenda, por meio do diálogo e de forma harmônica, com o auxílio do mediador.

Nesse seguimento define Rodrigues Junior:

“A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando o estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (o mediador), que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar nas decisões das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo”. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50)

Para Cavalcanti (2009) o objetivo da mediação é o comprometimento dos integrantes, capazes de produzir, eles mesmos, acordos duráveis. Trazer a partir do diálogo, maior contentamento possível, visando, antes de qualquer coisa, a restauração e preservação da relação.

O Novo Código de Processo Civil - NCPC, estabelecido na Lei nº. 13.105/2015, que acolheu os desejos do Conselho Nacional de Justiça, que através da Resolução 125/2010 incentivava a utilização de métodos consensuais nas soluções de conflitos servindo como base para origem da Lei da Mediação - Lei 13.140/2015. O novo CPC traz o instituto da mediação para perto do judiciário, fornecendo ao mediador um status de auxiliar da justiça, transformando cada vez mais os métodos consensuais como ferramenta do judiciário para resolução de controvérsias (CNJ, 2015).

Com a entrada em vigor da Lei – 13.140/2015- conhecida como Lei da mediação, há expectativa de uma ampliação na utilização desse método consensual na resolução dos conflitos gerando assim, uma diminuição considerável da demanda de processos judiciais. Tem-se que a mediação, irá trazer maior segurança jurídica aos usuários que optarem por esse meio (SENADO FEDERAL, 2015).

A utilização da mediação, contará com o auxilio de um terceiro, que conforme já explicado antes será escolhido pelas próprias partes, o que irá trazer uma maior facilidade em atender o real interesse e as necessidades dos envolvidos, e quando existir, vai trabalhar as emoções dos litigantes e diminuir o desgaste causado pelo conflito. A mediação tem como objetivo, procurar uma solução que satisfaça os anseios e receios dos envolvidos no litigio, sendo as próprias partes responsáveis por essa solução (STJ, 2016). 

---

5 MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS TRIBUTÁRIOS

Retomando o tema central deste artigo, é de se questionar a viabilidade da adoção da mediação como meio alternativo de resolução de conflitos tributários não exequíveis, em razão de o valor ser igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Para Nepomuceno (2015) os meios autocompositivos de resolução de conflitos são espécie do gênero da transação. Neste sentido, para maior entendimento da mediação como forma de extinção dos conflitos tributários, faz-se necessário conceituar o que é transação. Para o autor a transação tributária “é o instituto jurídico de natureza jurídica contratual que tem como objetivo, dentre outras, extinguir o crédito tributário, conforme o artigo 156, III[4], do CTN”.

Consoante entendimento de Torres (2008) a transação implica em concessões mútuas com o objetivo de encerrar o litigio, de forma a dar segurança jurídica. Este é o mesmo entendimento de Gomes (1998) definindo transação como “o contrato pelo qual, mediante concessões mutuas, os interessados previnem ou terminam um litigio, eliminando a incerteza de uma relação jurídica”.

Nepomuceno (2015) estabelece três pré-requisitos para configuração da transação, são eles: o litigio, a vontade das partes em resolver a controvérsia; e a concessão mútua. Neste sentido Torres (2008) relata que o requisito essencial para utilização da transação para extinguir o conflito tributário é que haja direitos duvidosos ou relações jurídicas incertas, outro requisito apontado pelo autor é a reciprocidade, ou seja, que haja concessões por ambas as partes interessadas no termino do litigio. Faz-se importante ressaltar que a renúncia ao litigio sem que haja concessões mútuas, não passa de mera desistência.

A transação só pode ser operacionalizada com a existência de lei especifica que estabeleça seus limites e circunstâncias, além de indicar a autoridade competente para efetiva-la. A necessidade de lei especifica para celebração de acordo entre os sujeitos da relação jurídica tributária, efetivando assim a transação, se deve em respeito ao principio da legalidade, que como visto acima no direito tributário o principio da legalidade é estrito, ou seja, só será valida a conduta autorizada por lei (ASSUNÇÃO 2009).

Uma parte da doutrina afirma que a transação pode ocorrer independente da existência ou não do litígio, ou seja, como forma preventiva ou terminativa do conflito. Ocorre que, no âmbito tributário o CTN é preciso em determinar a existência do litígio, consoante estabelece o artigo 171{C}[5] (NEPOMUCENO 2015).

De acordo com o autor, é de conhecimento de todos que as controvérsias tributárias são passíveis de debate em dois momentos: na esfera administrativa e na esfera judicial. Nos termos do artigo 171 do CTN, a definição de litígio não necessita de um processo judicial, para assim ser considerado um conflito tributário. O processo judicial é apenas um método de requerer a tutela jurisdicional do Estado, para resolver o respectivo dissenso. Carvalho (2005, p. 465-466) é preciso em afirmar que a simples existência de um processo administrativo tributário já basta para configurar o litigio.    

No âmbito do direito tributário, a divergência precisa apenas ser oficializada para ser considerado um litigio, não necessitando da existência de um processo judicial para ser considerado um conflito. Até porque o tema deste artigo é viabilidade de se utilizar a mediação como modo de extinção do conflito tributário não exequível devido ao valor ser igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ou seja, dos conflitos tributários que não podem ser executados pela PGFN (NEPOMUCENO 2015).

Além do primeiro requisito estabelecido pelo autor, para que fosse possível utilizar a transação que é a existência do conflito, o segundo elemento: a vontade de por fim ao litigio é necessário para configurar a transação, ou seja, deve haver o interesse das partes em pôr um termo final ao litigio através da celebração de um acordo.

O terceiro requisito são as concessões mutuas, ou seja, ambas as partes devem abrir mão de direitos para celebração do acordo transacional. Neste sentido, Venosa (2005) leciona que “não existe transação se uma das partes abre mão de todos os seus direitos: o negocio jurídico será outro, podendo ser confissão ou reconhecimento do pedido ou até mesmo remissão”.

Conforme entendimento de Nepomuceno (2015), a mediação constitui uma modalidade compatível com a transação tributária. A mediação como visto acima, constitui um meio de dissolução de conflitos através da autocomposição, onde as partes socorrem-se a um terceiro capacitado, que detenha neutralidade para ajuda-las a atingir o fim do litigio.

Para o autor, a existência de um terceiro intermediando as tratativas entre o Poder Público e o particular acarreta em proveitos para todos os envolvidos. A Administração Pública adquire mais uma forma de controle de seus atos, tendo em vista que o mediador tem um regramento ético-profissional gera responsabilidades em face das variadas infrações que possam vir a ocorrer nas sessões de mediação. O mediador atuará também como fiscal nas ocorrências de crimes, tanto por parte do Poder Público, quanto do particular. Além de verificar se a matéria em negociação é indisponível tanto para o contribuinte, quanto para o Estado.

A utilização da mediação se mostra bastante interessante por posicionar Estado e contribuinte frente-a-frente, o que ajuda a facilitar a compreensão entre as partes, o que gera uma celeridade na celebração da transação tributária. Além de dar mais efetividade a atuação da administração, uma vez que, o administrador terá mais conhecimento do objeto que gera o conflito, por outro lado, o contribuinte tendo conhecimento do cerne do litigio, poderá se planejar para realizar suas obrigações o que traz benefícios máximos para ambos (NEPOMUCENO 2015).

Outro benefício que o autor demonstra com o emprego da mediação é que o mediador sendo treinado e habilitado tecnicamente, ajuda no reenquadramento de situações fáticas e jurídicas concernentes ao litigio, de maneira, a separar interesses e anseios a serem abordados, em conformidade com as técnicas e métodos dos métodos autocompositivos, com eficácia comprovada estatisticamente internacionalmente reconhecida.

Os benefícios demonstrados, apesar de demonstrarem ganhos a uma ou a outra parte, são proveitosos a ambas. Observar-se que a mediação, preenche os requisitos necessários para utilização da transação com o intuito de extinguir o conflito por meio da celebração de acordos com concessões mútuas. O que torna a mediação mecanismo, apropriado em promover a extinção das controvérsias tributárias. Para que isso ocorra é necessário que a mediação seja estabelecida como modalidade de transação tributária nos termos da lei que se refere o artigo 171 do CTN.

---

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho discorreu sobre limites e possibilidades para a adoção da mediação como forma de extinção do conflito tributário, principalmente nos casos em que os créditos tributários não são exequíveis.

Tal medida visa a contribuir para reverter à gravíssima situação que vive o Poder Judiciário Brasileiro, em especial, nas ações tributárias, que segundo o CNJ (2015) representam 39% (trinta e nove por cento) do total de casos judicias pendentes em 2015. A situação do Judiciário se agrava pela cultura brasileira de litigância, ou seja, preferem que o Estado intervenha no conflito e substitua a vontade das partes.

Outro aspecto que agrava a crise, principalmente na seara tributaria, deve-se ao fato que o sistema tributário brasileiro é um dos mais complicados do mundo. O que faz gerar muitas divergências e litígios. O sistema tributário brasileiro ser considerado um dos mais complicados do mundo por ser vigorosamente constitucionalizado, ou seja, é tutelado por princípios e garantias constitucionais, o que acaba dificultando a inserção de meios extrajudiciais para resolução dos conflitos.

Devido a toda essa complexidade e morosidade nas resoluções dos conflitos tributários através da via judicial, o Ministério da Fazenda por meio da Portaria 75/2012, restringiu o ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional, quando a discussão entre o contribuinte e o fisco não ultrapasse o valor de RS 20.000,00 (vinte mil reais).

 Afora restringir o ajuizamento de ações sem o requisito mínimo necessário, a Portaria 75/2012 fomenta a utilização de meios alternativos como forma de solução de conflitos tributários envolvendo a União, dentre essas formas alternativas está à mediação, que é a delimitação temática deste trabalho.

Na introdução foram formuladas as seguintes perguntas: I – O princípio da legalidade tributária evita a adoção da mediação na solução de litígios tributários quando uma das partes é o Estado?; II – há incompatibilidade entre o uso da mediação nas divergências tributárias e o princípio da indisponibilidade do interesse público?; III - qual será o impacto da utilização da mediação na resolução de controvérsias de natureza tributária?

A resposta da primeira indagação foi feita ao se comprovar que há no CTN instrumentos que permitem o uso da transação tributária, quais sejam, os artigos 156, III e 171, o que logicamente autoriza a mediação – sendo a mediação espécie do gênero transação, como exposto na seção 5 deste artigo.

Com relação à segunda inquisição, verificou-se que indisponibilidade do interesse publico não é obstrução à transação, uma vez que haja respeito ao princípio da legalidade. Ou seja, pode ocorrer a disponibilidade do interesse público desde que haja lei autorizando e delimitando a área de atuação do administrador.

A última questão é respondida na seção 5 deste artigo, pois a adoção da mediação como ferramenta de resolução de litigio tributário trará diversos benefícios, tais como: a colocação de Estado e particular em uma mesma mesa de negociação; a utilização do mediador como fiscal dos atos da Administração Pública, além de ajudar a fiscalizar a existência de crimes fiscais, tanto por parte do contribuinte quanto por parte da Administração Pública; além de dar mais efetividade a atuação da administração, uma vez que, o administrador terá mais conhecimento do objeto que gera o conflito, por outro lado, o contribuinte tendo conhecimento do cerne do litigio, poderá  se planejar para realizar suas obrigações o que traz benefícios máximos para ambos.

Por fim, conclui-se que diante das atuais tendências trazidas pelas inovações legislativas, em especial as trazidas pelo CPC/2015, que a mediação se mostra como uma alternativa de suma importância para auxiliar nas resoluções de conflitos e ajudar a desafogar o Poder Judiciário da crise o qual está mergulhado. Destaca-se que a utilização da mediação não deve ser apenas para desafogar as instancias judiciais, mas para buscar a comunicação entre Estado e sociedade, visando dar mais efetividade a cobrança tributária que é de extrema importância para o incremento do Estado, além de dar concretude ao conceito mais dilatado de justiça.

---

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm . Acesso em: 06/11/2016.

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2015.

BRASIL, Ministério da Fazenda. Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012. Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Disponível em: <http://fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/portarias-ministerial/2012/portaria75>, acesso em: 14 fev. 2017.

CAVALCANTI, FERNANDA DANIELE DE RESENDE, A Mediação interdisciplinar e sua integração com o Poder Judiciário de Pernambuco, Dissertação de Mestrado, Recife, 2009.

COSTA, ALEXANDRE ARAÚJO, Cartografia dos métodos de resolução de conflitos: IV Mapeando as estratégias heterocompositivas, Artigo científico, 2012, Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol3/parte-ii-doutrina-parte-especial/cartografia-dos-metodos-de-composicao-de-conflitos> último acesso em: 30/05/2016.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

CONIMA, Conciliação e Mediação no novo CPC, Disponível em: <http://www.conima.org.br/arquivos/4682>, último acesso em:06/11/2016

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Mediação e Conciliação, qual a diferença?, Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao>, último acesso em: 06/11/2016.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, TJPR intensifica capacitação de conciliadores para Cejuscs, Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80897-tjpr-intensifica-capacitacao-de-mediadores-e-conciliadores-para-atuar-nos-cejuscs>. Último acesso em: 11/11/2016.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Departamento de Pesquisa Judiciárias, Justiça em números 2016: ano-base 2015. Brasília, 2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>. Último acesso em 11/11/2016.

CONCEIÇÃO, Tailane Santana da, Transação Tributária O Estado Fiscal e o Contribuinte em uma era de interação, 2016. Salvador, Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Altas, 2013.

FARIAS, JULIANA SILVA GUANAES DE CARVALHO, Panorama da Mediação no Brasil: avanços e fatores críticos do marco legal, Artigo Científico, Salvador, 2015.

LUCENA, JOÃO PAULO DE OLIVEIRA, Negociação: conceitos básicos, Artigo Científico, 2009, disponível em:  < http://www.administradores.com.br/u/stwartlucena/artigos/> último acesso em: 04/11/2016

LEITE, EDUARDO DE OLIVEIRA, Grandes temas da atualidade: Mediação, Conciliação e Arbitragem, Vol. 7, São Paulo, 2008.

LITTLEJOHN, STEPHEN, Novos paradigmas em mediação, Vol. 1, 1999.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

MORAES, JÉSSICA BECKER, A Mediação nos conflitos individuais trabalhistas, Monografia de Pós-graduação, Porto Alegre, 2012.

NEPOMUCENO, Felipe Figueiredo. Contribuição da Mediação em Conflitos Tributários. Monografia (Graduação em Direito), Universidade de Brasília, Brasília: UnB, 2015. Disponível em: http://bdm.unb.br.bistream/10483/10480/2015_FelipeFigueiredoNepomuceno.pdf.  ultimo acesso em 11/11/2016.

OLIVEIRA, Henrique Silva de. Mediação de Conflitos Tributários que Envolvam Sociedades Empresárias no Brasil, 2016. Disponível em: LIMA, Leandro Rigueira Rennó; LEVY, Fernanda Rocha Lourenço (dir.). Revista de Arbitragem e Mediação Empresarial (ISSN 2359 - 2001). Brasília, Ano III - n. 4, p. 59-94, jan./jun. 2016.

STJ, Novo CPC valoriza Conciliação e Mediação, 2016 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Novo-CPC-valoriza-a-concilia%C3%A7%C3%A3o-e-media%C3%A7%C3%A3o>. Último acesso em 05/11/2016.

SENADO FEDERAL, Lei da Mediação entra em vigor em seis meses, 2015. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/06/29/lei-da-mediacao-entra-em-vigor-em-seis-meses>. Último acesso em: 05/11/2016.

TORRES, Ricardo Lobo. Transação, conciliação e processo tributário administrativo equitativo. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org.). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

VALENTE, Larissa Peixoto, A aplicabilidade dos meios alternativos de solução de conflitos no direito tributário / por Larissa Peixoto Valente. – 2016. Disponível em: https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/19515/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20Larissa%20Peixoto%20Valente%20revisada.pdf. Último acesso em: 11/11/2016

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2005.

VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliação na Justiça Federal. A Indisponibilidade do Interesse Público e a questão da Isonomia. In: BRASIL, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Revista da PGFN – v. 1 – n. 2 – jul-dez, 2011. Disponível em: . Acesso em:  06/11/16

---

Notas

[1]    Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

[2]     Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[3]    Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[4]    Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] III - a transação; [...].

[5]    Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.