A ilegalidade dos juros do ICMS do Estado de São Paulo

Introdução

No exercício de sua competência legislativa, o Estado de São Paulo instituiu os juros de mora por meio da Lei 13.918/09.

Os juros de mora em matéria tributária, incidentes sobre os impostos estaduais, são exigidos do contribuinte sempre que houver atraso no pagamento.

Sempre que exigidos, os juros de mora devem ser cobrados com a finalidade exclusivamente indenizatória.

Ocorre que os juros de mora do Estado de São Paulo, são cobrados em valor que superam, e muito, a taxa de juros utilizada para cobrança dos créditos tributários federais.

No Brasil a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, detém competência legislativa.

Com relação à essa competência legislativa, a Constituição Federal adotou o princípio da preponderância do interesse, subdividindo a competência legislativa entre os entes federados.

No passado não se sabia ao certo se a instituição dos juros de mora estavam dentre as competências privativas da União, ou da competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal.

Havia dúvida a respeito da natureza jurídica dos juros de mora para o fim de definir de quem seria a competência legislativa para editar leis sobre a questão.

Diante disso, a jurisprudência buscou interpretar a questão mais a fundo, a fim de conceituar o instituto e estabelecer os limites da competência para instituição dos juros de mora.

Nesse passo, com base na construção promovida pela doutrina e jurisprudência, a discussão foi concluída e os juros de mora foram considerados como parte integrante do instituto de direito financeiro.

Partindo desse pressuposto, evidente que estávamos diante de um caso de competência concorrente.

O artigo 24, da Constituição Federal estabelece os casos em que haverá competência legislativa concorrente entre a União, na edição de normas gerais, e os Estados e o Distrito Federal, de forma concorrente.

A partir de então não restou dúvida a respeito da competência concorrente entre os Estados e o Distrito Federal com a União Federal, para a instituição de taxa de juros de mora em matéria tributária.

A legislação paulista, em plena inobservância dos critérios de competência concorrente, editou os juros de mora em patamar superior ao determinado pela lei federal, em descompasso com os seus limites legislativos.

Nesse contexto, evidente que a existência de lei federal torna ineficaz a lei estadual no tocante à parte que lhe for contraria.

Essa questão foi tratada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 85 e 96 da Lei 13.918/09, para que não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC).

Atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem acolhido a tese com facilidade, sem discussões teratológicas a respeito do entendimento firmado pelo Órgão Especial.

Porém, os órgãos de julgamento administrativo ainda não acolhem a tese, apensar de sinalizarem uma mudança de posicionamento, há extrema relutância para acompanhar o entendimento das decisões judiciais.

Isso se da em razão da legislação administrativa prever que apenas poderá ser levado em consideração, para fins de alteração de posicionamento, os julgamentos promovidos pelo Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade

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CAPÍTULO 1 – Do Conceito de Juros de Mora

Sílvio Rodrigues, defini os Juros como:

"Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele há um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta."{C}[1]

De Plácido e Silva, por sua vez, defini:

"Juros, no sentido atual, são tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos proventos ou recompensas que deles se tiram, consoante permissão e determinação da própria lei, sejam resultantes de uma convenção ou exigíveis por faculdade inscrita em lei."{C}[2]{C}

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios, a depender de sua natureza.

Os juros compensatórios constituem remuneração pelo uso temporário do capital de um terceiro.

A doutrina especializada leciona que:

“Entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado[3] ou de não ter recebido o que se lhe devia prestar

(...)

Os juros moratórios são usurae punitorieae. (...) Juros moratórios não se infligem por lucro dos demandantes, mas por mora dos solventes.”[3]

A distinção entre os juros compensatórios e os moratórios, também é tratada pela doutrina:

“Quando compensatórios, os juros são os frutos do capital empregado e nesse sentido é que melhor assenta o conceito acima formulado. Quando moratórios, constituem indenização pelo prejuízo resultante do retardamento culposo.”[4]

Igor Mauler Santiago, defini os juros de mora como:

“Os juros de mora, ao seu turno, correspondem à indenização ao dano causado por aquele que não paga dívida no vencimento ou não restitui no instante apropriado dinheiro alheio de que tenha a posse.”[5]

Explica ainda, com relação aos juros em matéria tributária, que:

“a inadimplência tributária obriga o Fisco a tomar empréstimos e a pagar juros (agora remuneratórios) que de outro modo não pagaria. Este — o valor dos juros vertidos às instituições financeiras — o prejuízo oriundo da impontualidade do contribuinte”{C}[6]{C}

Esta, aliás, é a mesma posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu haver caráter indenizatório dos juros de mora:

“A questão é simples e está ligada à natureza jurídica dos juros moratórios, que a partir do novo Código Civil não mais deixou espaço para especulações, na medida em que está expressa a natureza indenizatória dos juros de mora.”[7]{C}

Nesse passo, é importante lembrar que as taxas de juros devem sempre ser vinculadas ao seu critério instituidor.

Em outras palavras, os juros de mora devem ter caráter exclusivamente indenizatório. Caso contrário, adotaria uma feição punitiva, que no direito tributário, como as previstas nas multas de mora, que se prestam para punir o Contribuinte inadimplente ou impontual.

Igor Mauler Santiago, aponta que:

“Não se trata decerto de pedir ao Judiciário que fixe taxa de juros de mora compatível com a realidade (atuação como legislador positivo), mas apenas que nulifique as taxas claramente desvinculadas dela (atuação como legislador negativo), o que restaurará automaticamente o regime da Lei estadual 10.175/98, a qual não por acaso optava pela Selic.”{C}[8]

Com efeito, nada justifica taxas ao redor dos 40%, como as que tem cobrado e pretende continuar a cobrar o Estado de São Paulo, tanto mais quando se lembra que, ao lado dos juros, exigem-se ainda multas de mora em percentuais sempre expressivos, e que cabe exclusivamente a estas, e nunca aos juros, a função de punir o contribuinte inadimplente ou impontual.”[9]

Sacha Calmon, lastreado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ensina:

“Discute-se muito na doutrina a natureza jurídica da multa aplicada por falta, insuficiência ou intempestividade no pagamento do tributo.

O ponto de interesse da quaestio juris está na discussão sobre se é punitiva ou ressarcitória a ‘multa moratória’ (a que sanciona o descumprimento da obrigação tributária principal).

Vamos nos impor — pelo caráter limitado dessa dissertação — o dever de não adentrar a doutrina pátria e peregrina a respeito do assunto.

Bastar-nos-á a ressonância da problemática na Suprema Corte brasileira. O debate, também ali, é sobre se a multa moratória tem caráter punitivo ou é indenização (civil).

O ministro Cordeiro Guerra, louvando-se em decisão de tribunal paulista, acentuou que as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária e os juros moratórios.

Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis: ‘a multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento.

Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter caráter penal’.

Relatando o Recurso 79.625, sentencia que ‘não disciplina o CTN as sanções fiscais de modo a estremá-las em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade’.

A multa moratória não se distingue da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis:

‘Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do devedor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena... e as multas ditas moratórias... não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para apená-lo.’”[10]

 

 

 

Em síntese, a correção monetária mantém o valor da dívida, os juros de mora indenizam e as multas de mora punem.

A natureza indenizatória dos juros de mora, já havia sido tratada, inclusive, no Código Civil de 1916, em seu artigo 1.061, atualizada pelo art. 404 do Código Civil de 2002. Vejamos:

“Art. 1.061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional.”[11]

“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

Em que pese não ser aplicado em matéria tributária, retrata de forma clara que os juros de mora não bastam para recompor o patrimônio do credor, evidenciando sua natureza indenizatória.

É certo que, os juros de mora em matéria tributária, em razão do seu caráter indenizatório, devem guardar proporção compatível com a realidade, observando as disposições legais e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de onerar excessivamente o contribuinte.

Não há nada que justifique a aplicação de juros de mora de modo excessivo, desviando seu caráter indenizatório para obter vantagem econômica com fim exclusivamente arrecadatório.

Nesse caso, com a cobrança excessiva, os juros de mora, diferentes da utilidade que lhe é devida, tomaria contornos confiscatórios.

Logo, a taxa de juros de mora deve, obrigatoriamente, guardar a função de complemento indenizatório da obrigação principal.

CAPÍTULO 2. - Da Instituição­ dos Juros de Mora no Estado de São Paulo

Historicamente, o Estado de São Paulo instituiu em 1º de março de 1989, a Lei nº 6.374, que trata do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)[12].

A redação original do art. 97, da referida Lei, previa que a apuração do débito quando não liquidado em época própria, seria por UFESP (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo), cujo valor era corrigido pelo Índice de Preço ao Consumidor (IPC).

“Artigo 97 - O débito fiscal, não liquidado nas épocas próprias, fica sujeito à correção monetária do seu valor.

§ 1º - O débito fiscal corrigido monetariamente deve ser:

1 - relativamente ao imposto, o resultado da multiplicação do débito pelo coeficiente obtido com a divisão do valor nominal de uma UFESP no mês em que se efetive o pagamento:”

O art. 96, tratou da incidência dos juros no caso de inadimplemento tempestivo, determinando a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês ou fração.

“Artigo 96 - O imposto fica sujeito a juros de mora, não capitalizáveis, que incidem:

I - a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 56 e 58, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas "b", "c", "d", "e", "f", "g" e "h" do inciso I do artigo 85;

II - a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração na hipótese da alínea "a" do inciso I do artigo 85;

III - a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas "a", "b", "c", "d" e "g" do inciso II do artigo 85;

IV - a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas demais hipóteses.

§ 1º - Os juros são de 1% (um por cento) por mês ou fração, considerando-se:

1 - mês, o período iniciado no dia 1º e findo no respectivo último dia útil;

2 - fração, qualquer período de tempo inferior a um mês, ainda que igual a um dia.

§ 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º - Na hipótese de auto de infração pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.”

Esse sistema durou até a publicação da Lei nº 10.175[13], de 30 de dezembro de 1998, que alterou a Lei nº 6.374/89, dispondo acerca da nova taxa de juros de mora incidente sobre os impostos estaduais, além da suspensão da atualização monetária.

O art. 1 estabeleceu que a taxa de juros de mora seria equivalente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

“Artigo 1º - Os impostos estaduais, não liquidados nos prazos previstos na legislação própria, ficam sujeitos a juros de mora.

(...)

§ 1º - A taxa de juros de mora é equivalente:

1 - por mês, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente;”

A SELIC foi instituída pela Lei nº 9.250{C}[14], de 26 de dezembro de 1995, e regulamentada pela Resolução nº 1.124/86[15], do Conselho Monetário Nacional[16].

Ela corresponde à taxa média ajustada dos financiamentos apurados nos títulos federais pelo Banco Central do Brasil (BACEN).

Após 2 anos de vigência a Lei 10.175/98 foi modificada pela Lei nº 10.619[17], de 19 de julho de 2000, que passou a apurar os tributos estaduais em moeda (real) e não mais em UFESP, com a incidência de juros de mora calculados pela SELIC, desde que não inferior a 1% (um por cento) ao mês.

Entretanto, após a publicação de Lei nº 13.918{C}[18], de 22 de dezembro de 2009, que alterou mais uma vez a redação do artigo 96 da Lei nº 6.374/89, os juros foram elevados para 0,13% (treze centésimos de por cento) ao dia.

“Art. 96, § 1º. A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

§ 2º. O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º. Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§ 4º. Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º. Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.” (grifou-se)

No exercício de suas atribuições, o Secretário de Fazenda editou a Resolução SF nº 98/2010, que estabeleceu o seguinte:

“Art. 1º. A taxa de juros de mora prevista no § 4º do artigo 96 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, será calculada com base na taxa média préfixada das operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros – desconto de duplicatas, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

Art. 2º, § 3º. Em nenhuma hipótese a taxa de juros de mora poderá ser superior a 0,13% (treze décimos por cento) ao dia ou inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, nos termos dos §§ 1º e 5º do artigo 96 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989.

(...)

Art. 6º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01 de janeiro de 2011.” (grifou-se)

Note que a elevada taxa de juros prevista na legislação paulista estabelece patamar mínimo, não inferior à SELIC.

Evidente que a incidência de juros de mora em patamar superior à SELIC, índice federal, constitui afronta direta à competência legislativa da União nos termos do texto da Constituição Federal de 1.988, conforme passará a ser abordado no presente estudo.

CAPÍTULO 3 - Da Competência Legislativa Constitucional

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a Constituição Federal de 1.988 adotou como critério para a repartição de competências entre os diferentes entes federativos o denominado princípio da predominância do interesse{C}[19].

Referido princípio impõe a outorga de competência de acordo com o interesse predominante quanto a matéria. Em outras palavras, parte-se do pressuposto que há assuntos que, por sua natureza, devem, essencialmente, ser tratados de forma uniforme em todo o território nacional e outros em que é possível haver tratamento regional ou local.

Assim, a autonomia dos entes federativos, com fundamento no princípio da predominância do interesse, pressupõe a repartição de competências.

Nas palavras de Fernanda Dias Menezes de Almeida:

“Parece-nos, efetivamente, que a utilização das competências concorrentes, como idealizada, atende aos desígnios de se chegar a maior descentralização, sem prejuízo da direção uniforme que se deva imprimir a certas matérias.

Numa palavra, o caminho que se preferiu é potencialmente hábil a ensejar um federalismo de equilíbrio, que depende, embora, como não se desconhece, também de outras providências.”[20]

No sistema adotado pela Constituição Federal, as competências são repartidas horizontalmente, quando privativas e verticalmente, quando concorrentes ou delegadas.

Embora deve-se anotar que, ainda, conquanto a regra seja a enumeração expressa das competências da União e dos municípios e a outorga da competência remanescente aos Estados, quando se trata de competência tributária, não foi esse o modelo adotado pela Constituição Federal.

Em matéria tributária foi adotada a enumeração expressa das competências de todas as entidades federativas, ou seja, a Constituição indicou expressamente quais tributos que cada ente federado poderá instituir, sempre com a competência residual para a União Federal.

Norteado pelo referido princípio, o texto constitucional prevê em seus artigos 21 e 22 da Constituição Federal, as competências legislativas privativas da União, indicando em seu rol as matérias sobre as quais somente normas federais poderão dispor.

“Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII - emitir moeda;

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

 X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII - conceder anistia;

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; 

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; 

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

II - desapropriação;

III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V - serviço postal;

VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII - comércio exterior e interestadual;

IX - diretrizes da política nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;

XI - trânsito e transporte;

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;

XIV - populações indígenas;

XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

XVII - organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito)

XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

XX - sistemas de consórcios e sorteios;

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

XXIII - seguridade social;

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

XXV - registros públicos;

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;

XXIX - propaganda comercial.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.”

Não há previsão constitucional que autorize a delegação da competência exclusiva da União aos demais entes federados (art. 21, CF). Mesmo diante da omissão da União na criação de normas de sua competência, os demais entes federados não detêm competência para suprir a inércia legislativa.

Vale dizer que, os demais entes federados não dispõem de competência para legislar sobre as matérias arroladas no artigo 21, sob pena de inconstitucionalidade.

Porém, o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal autoriza que a União delegue sua competência por Lei Complementar, aos Estados e ao Distrito Federal. Em outras palavras, as matérias de competência privativa da União autorizam a sua delegação.

Por outro lado, o art. 24, da Constituição Federal, estabelece a competência legislativa concorrente ao dispor que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

“I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

II - orçamento;

III - juntas comerciais;

IV - custas dos serviços forenses;

V - produção e consumo;

VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX - educação, cultura, ensino e desporto;

IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

XI - procedimentos em matéria processual;

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;

XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

XV - proteção à infância e à juventude;

XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.”

A atribuição concorrente, também chamada de repartição vertical de competência legislativa, autoriza diferentes entes a, de forma legítima, legislar sobre as respectivas matérias.

Nesse âmbito, a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, não excluindo a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, §1, CF).

É evidente que estamos diante de uma regra de subordinação entre a União, na edição de normas gerais, e os Estados e o Distrito Federal, na complementação mediante normas específicas.

Assim, a União edita a lei de normas gerais e os Estados e o Distrito Federal suplementam a legislação federal editando normas específicas, nos limites das normas gerais.

Nesse caso, a atuação dos Estados e do Distrito Federal não está condicionada à atuação prévia da União, podendo legislar, inclusive, estabelecendo tanto normas gerais quanto específicas.

No exercício da competência suplementar complementar, os Estados e o Distrito Federal editam normas específicas, quando já existentes normas gerais, editadas pela União.

No tocante, quando da omissão da União, haverá o exercício da competência suplementar supletiva, que é outorga tácita da competência legislativa plena aos Estados e ao Distrito Federal.

A competência suplementar supletiva, em que pese autorizar seu exercício pleno pelos Estados e o Distrito Federal, estão limitadas às regras e princípios constitucionais.

Importante lembrar, também, que a competência legislativa plena dos Estados e do Distrito Federal não é definitiva.

Com a superveniência, mesmo que ulterior, de norma constitucional, haverá a suspensão da eficácia da lei estadual naquilo que lhe for contrária.

O Supremo Tribunal Federal já abordou questão relativa a superveniência de norma federal nos seguintes termos:

“Lei 10.820/1992 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre adaptação dos veículos de transporte coletivo com a finalidade de assegurar seu acesso por pessoas com deficiência ou dificuldade de locomoção. (...) Como, à época da edição da legislação ora questionada, não havia lei geral nacional sobre o tema, a teor do § 3º do art. 24 da CF, era deferido aos Estados-Membros o exercício da competência legislativa plena, podendo suprir o espaço normativo com suas legislações locais. A preocupação manifesta no julgamento cautelar sobre a ausência de legislação federal protetiva hoje se encontra superada, na medida em que a União editou a Lei 10.098/2000, a qual dispõe sobre normas gerais e critérios básicos de promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência. Por essa razão, diante da superveniência da lei federal, a legislação mineira, embora constitucional, perde a força normativa, na atualidade, naquilo que contrastar com a legislação geral de regência do tema (art. 24, § 4º, CF/1988).”[21]

A suspensão da eficácia, pela inobservância da lei federal, se refere aos procedimentos e pressupostos relativos às características de formação da lei.

A suspensão da eficácia não se confunde com a revogação.

Diferente da revogação, na suspensão a norma não é retirada do ornamento jurídico, coexistindo no ordenamento jurídico. Porém, seus efeitos permanecem suspensos, sem incidir, enquanto perdurar a suspensão.

O julgamento da ADI nº 3.098, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, pelo Supremo Tribunal Federal, aborta de forma didática a questão:

"O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente não cumulativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumulativa (art. 24, § 3º).

Na primeira hipótese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o Distrito Federal, no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segunda hipótese, poderão os Estados e o Distrito Federal, inexistente a lei federal de normas gerais, exercer a competência legislativa plena ‘para atender a suas peculiaridades’ (art. 24, § 3º).

Sobrevindo a lei federal de normas gerais, suspende esta a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º).

A Lei 10.860, de 31-8-2001, do Estado de São Paulo foi além da competência estadual concorrente não cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a CF, art. 22, XXIV, e art. 24, IX, § 2º e § 3º."{C}[22]

Essa é a solução adotada pela Constituição Federal na solução de conflito entre lei estadual e lei federal no âmbito da competência concorrente.

Pode-se falar, inclusive, quando da criação de lei conflitante, na existência de vício formal na criação da lei que não observa a existência de causa suspensiva de eficácia.

Segundo Gilmar Mendes, “os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência”.[23]

Segundo leciona Paulo Bonavides:

“Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravém preceitos constitucionais pertinentes à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado”{C}[24]{C}

No mesmo sentido, o julgamento da ADI nº 1.245 de relatoria do Ministro Eros Grau:

“A CB contemplou a técnica da competência legislativa concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal, cabendo à União estabelecer normas gerais e aos Estados-membros especificá-las. É inconstitucional lei estadual que amplia definição estabelecida por texto federal, em matéria de competência concorrente.”{C}[25]

Feitas as considerações iniciais a respeito da competência legislativa dos entes federados, partimos à análise da natureza jurídica dos  juros de mora na cobrança do crédito tributário, objeto do presente estudo.

CAPÍTULO 4 - Da Natureza Jurídica dos Juros de Mora

Historicamente, havia dúvida a respeito natureza jurídica dos juros de mora em matéria tributária.

A dúvida era se estávamos diante de competência legislativa em matéria financeira ou monetária (art. 22, VI e art. 24, I da CF), ou seja, competência privativa da União ou concorrente dos Estados e do Distrito Federal.

 

 O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do RE nº 183.907-4-SP, de 29 de março de 2000, abordou a questão ao tratar do índice de correção monetária utilizado pelo Estado de São Paulo.

Confira-se:

“são paulo. ufesp. índices fixados por lei local para correção monetária. alegada ofensa ao art. 22, ii e vi, da constituição federal.

Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela união para o mesmo fim.

Ilegitimidade da execução fiscal embargada no que houver excedido, no tempo, os índices federais.”[26]

Nesse caso, foi instalado o debate a acerca da natureza jurídica das normas que instituíram a correção monetária do débito fiscal.

Na oportunidade, não houve conclusão a respeito da natureza jurídica do instituto.

Todavia, os eminentes Ministros da Corte Suprema dissentiram acerca de qual dispositivo legal havia sido literalmente violado (art. 22, VI ou art. 24, I da CF).

O Relator, Ministro Ilmar Galvão, entendeu que a questão dizia com o sistema monetário e, assim, apenas a União teria competência para legislar a esse respeito.

Porém, os Ministros Nelson Jobim, Sydney Sanches e Néri da Silveira, posicionaram-se no sentido de que a matéria versada dizia respeito a direito financeiro, ou seja, admitiria legislação concorrente, desde que observada a disciplina geral definida pela União.

Segundo o Voto do Ministro Nelson Jobim:

“Existindo norma da União adotando índice de correção de débitos fiscais federais, funciona ela, em relação aos Estados, como norma geral.

Ou seja, o índice adotado pela União se constitui no parâmetro máximo de correção para os Estados.

Os Estados poderão escolher índices diversos do adotado pela União.

Tais índices não poderão ultrapassar o da União, posto que os Estados, no tema, têm somente competência legislativa suplementar.” {C}[27]{C}

Segundo o voto do Ministro Sydney Sanches:

“Entendo que se trata de direito financeiro, e o Estado pode legislar a respeito, só não pode exceder os parâmetros federais.”[28]

Na mesma linha, o Ministro Néri da Silveira concluiu com o seguinte entendimento:

“A matéria é de direito financeiro e não de direito monetário; os Estados podem estabelecer índices de atualização de seus débitos, mas, por se tratar de matéria em que estamos num campo de competência concorrente União e Estados, estes não poderão estabelecer índices superiores aos estabelecidos pela União para a correção de seus débitos fiscais”[29]

A mesma questão, com relação à constitucionalidade do artigo 113 da Lei nº 6.374/89, voltou a discussão no julgamento da ADI nº 442 do STF, concluída em 14 de abril de 2010, e a seguir ementada:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 112 DA LEI Nº 6.374, DE 1º DE MARÇO DE 1989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DA UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO – UFESP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇO AO CONSUMIDOR – IPC. UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITORS TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 24, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.

1. Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores --- incentivo fiscal. Precedentes.

2. a competência dos Estados-membros para fixar índices de correção monetária de créditos fiscais é tema que também foi examinado por este Tribunal. A união e Estados-membros detem competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no artigo 24, inciso I da CB/88.

3. a legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União.

4. Pedido julgado parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao artigo 112 da Lei nº 6.374/89 do Estado de São Paulo, de modo que o valor da UFESP não exceda o valor do índice de correção dos tributos federais.”{C}[30]

O eminente Ministro Eros Grau, autor do voto condutor, reconheceu que os Estados e União, neste caso, detêm competência legislativa concorrente.

Nas palavras do Ministro, “a legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União”.

A respeito da Correção Monetária, Cláudio Renato do Canto Farág ensina:

“A correção monetária também chamada de revalorização dos créditos, nada mais é de que uma das técnicas utilizadas pelo Direito para restaurar a igualdade real dos débitos, dentro da nova concepção financeira nacional do realismo monetário.

É uma das cláusulas de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligada à teoria das dívidas de valor, ou seja, àquelas que se referem à substância do débito, reforçando, com esclarece o Prof. Philomeno J da Costa, uma quantidade nominativa maior do mesmo débito”[31]

Em síntese, a correção monetária tem o condão de manter atualizado o valor da moeda, em face da perda ocasionada pela inflação.

Por outro lado, a respeito dos juros de mora o professor Cláudio Renato do Canto Farág, afirma que:

“atuam como uma indenização pela falta do pagamento no prazo. A indenização se dá pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada.

Os juros não têm caráter punitivo, ensejando que é apenas a remuneração do capital.

Sacha Calmon ensina que “em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda”.

Outros autores entendem no mesmo sentido, dizendo que “os juros de mora, no âmbito do Direito Tributário, atuam como complemento indenizatório da obrigação principal.

A própria expressão ”indenização” ajuda a esclarecer bem a função dos juros moratórios, pois indica a necessidade de e compensar um dano ou reparar o mesmo”.

O Código Tributário Nacional determina no art. 161, §1º, que “se a lei não dispusesse de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês”.

José E.S. de Melo ensina o seguinte sobre os juros em matéria tributária: “juros significam e exprimem os interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiro, ou a verba que recebe do devedor como compensação pela demora no pagamento do que lhe é devido”.

Com base em toda a construção doutrinária e jurisprudencial, evidente que os juros moratórios, assim como a correção monetária, se enquadram como institutos de direito financeiro ou tributário.

José Afonso da Silva, afirma que:

“Direito tributário é o conjunto de normas e princípios que regulam as relações entre o Fisco e os contribuintes resultantes da imposição dos tributos, que são os impostos, as taxas e as contribuições – pelo que esse inciso I do art. 24 tem íntima relação com o disposto nos arts. 145 e ss., que tratam do Sistema Tributário Nacional, especialmente o art. 146, que, de certo modo, complementa a competência legislativa federal aqui prevista, estatuindo que as normas ferais da União hão de ser veiculadas por meio de lei complementar, que é hoje o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966).

Há quem situe o direito tributário como o ramo do direito financeiro (Geraldo Ataliba). A constituição, porém, separa um do outro, destacando o “direito financeiro”, que é o conjunto de normas e princípios que disciplina a atividade financeira do Estado; um sentido amplo, seu conteúdo envolve o direito tributário também, compreendendo, neste quadrante, as questões da tributação, como fonte principal das receitas públicas, e o orçamento, como instrumento de aplicação dessas receitas em forma de realização das despesas públicas. ”[32]

Independente do entendimento a respeito de qual ramo do direito se enquadram, seja ele financeiro ou tributário, ambos estão enquadrados no artigo 24, inciso I da Constituição Federal.

“Art. 24 – compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – Direito Tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. ”

Segundo registro de José Afonso da Silva, esse fato decorre da literalidade dos §1º a 4º do artigo 24 da CF que,

“Os §§1º a 4º trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais se vê que a União produz normas gerais sobre a matéria arrolada no art. 24, enquanto aos Estados e Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse estadual, aquelas normas.

Tem sido uma questão tormentosa definir o que são “normas gerais”, para circunscrever devidamente o campo de atuação da União. Diremos que “normas gerais” são normas de leis, ordinárias ou complementares, produzidas pelo legislador federal nas hipóteses previstas na Constituição, que estabelecem princípios e diretrizes da ação legislativa da União, dos Estados, Do Distrito Federal e dos Municípios.

Por regra, elas não regulam diretamente situações fáticas porque se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal: direito sobre direito, normas que traçam diretrizes, balizas, quadros à atuação legislativa daquelas unidades da Federação. “Suplementares” são as normas estaduais ou do Distrito Federal que, no âmbito de suas respetivas competências, suplementam com pormenores concretos as normas gerais (§§1º e 2º).

Tudo isso é uma técnica de repartição de competência federativa; os §§3º e 4º complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que os Estados e o Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena se não forem produzidas as normas gerais e, em segundo lugar, que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário”.

Note-se bem, o constituinte foi técnico: a lei federal superveniente não revoga nem derroga a lei estadual no aspecto contraditório.

Esta apenas perde sua aplicabilidade, porque fica com sua eficácia suspensa. Quer dizer, também, que se a lei federal for simplesmente revogada deixando um vazio de normas gerais, a lei estadual recobre sua eficácia e passa outra vez a incidir plenamente.”[33]

Em específico, Raul Machado Horta, afirma que:

“As Constituições Federais passaram a explorar, com maior amplitude, a repartição vertical de competências, que realiza a distribuição de idêntica matéria legislativa entre a União Federal e os Estados-membros, estabelecendo verdadeiro condomínio legislativo, consoante regras constitucionais de convivência.

A repartição vertical de competências conduziu à técnica da legislação federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, que recai sobre determinada matéria legislativa de eleição do constituinte federal.

A legislação federal é reveladora das linhas essenciais, enquanto a legislação local buscará preencher o claro que lhe ficou, aperfeiçoando a matéria revelada na legislação de normas gerais às peculiaridade e às exigências estaduais. A Lei Fundamental ou de princípios servirá de molde à legislação local.”

Forçoso concluir, daí, considerando que os juros de mora tem natureza financeira, que conforme artigo 24, inciso I da CF, Estados e Distrito Federal estão submetidos aos limites instituídos pelas normas gerais editadas pela União, quando existentes, por se tratar de competência concorrente.

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CAPÍTULO 5 - Da Inconstitucionalidade dos Juros de Mora

 

Como exposto nos capítulos anteriores, a Constituição Federal trata da competência legislativa dos entes federados em seus artigos 21 a 25, estabelecendo as regras de competência privativa, exclusiva e concorrente.

O artigo 24, da Constituição Federal, estabelece quais os casos em que haverá competência concorrente entre a União, os Estados e ao Distrito Federal, na instituição de leis.

Após a toda a construção doutrinária e jurisprudencial a respeito da natureza jurídica dos juros de mora, com importante arresto na ADI nº 442, julgada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que tratou da correção monetária, foi possível construir o entendimento de que os juros de mora em matéria tributária fazem parte do ramo de direito financeiro.

Forçoso concluir, daí, que, com fundamento no inciso I, do artigo 24 da Constituição Federal, a instituição dos juros de mora tem o dever legal de observar as regras competência legislativa concorrente.

No tocante, a União instituiu a SELIC por meio da Lei nº 9.250/95, que constitui a taxa de juros de mora para correção de débitos tributários em âmbito federal.

Em atenção ao disposto no artigo 24 da Constituição Federal, a Lei que instituiu a SELIC constitui norma geral, estabelecendo os limites máximos para a atuação dos Estados no exercício de sua competência concorrente.

ALei nº 13.918/09, que instituiu os juros de mora no Estado de São Paulo não observou os parâmetros da lei federal, que estabeleceu regra geral, impondo os limites de sua atuação concorrente.

Desse modo, de forma desarrazoada, elevou os juros de mora para 0,13% ao dia.

É importante conferir a redação atribuída por este diploma ao artigo 96 da Lei estadual 6.374/89:

“Art. 96, § 1º. A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

§ 2º. O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º. Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§ 4º. Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º. Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — Selic para títulos federais, acumulada mensalmente.”

Em suma, é manifesta a invalidade de taxas superiores à SELIC, definidas em Lei Estadual vigente.

Por essa razão, a questão foi levada a julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

Nesse momento o Órgão Especial do Tribunal de Justiça concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos 85 e 96, da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, para conferir interpretação conforme a Constituição Federal, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto, ou da multa, não exceda àquele incidente na cobrança dos tributos federais. Confira-se:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCINALIDADE – Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374, com a  redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 – Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais(englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC – Juros moratórios e correção monetária dos créditos ficais que são desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário – Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas – STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento que de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI nº442) – CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” – Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF – Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual – Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções – Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente – Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 – Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim – Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e §2º) – Procedência parcial da Arguição.”{C}[34]

Segundo o julgado, o legislador paulista extrapolou sua competência em razão da inobservância da norma geral instituída pela União.

O conflito de normas consignado na decisão, não se mostra incompatível com a Constituição Federal, todavia, acarreta a suspensão da eficácia da norma Estadual (Art. 25, §4º da CF).

Desse modo, importante lembrar que não há revogação dos dispositivos estaduais, mas, apenas, a suspensão de seus efeitos enquanto viger a lei federal, adequando-se gramaticalmente, de modo que fique adequada à disposição Federal.

Por outro lado, porém não menos importante, restou consignado no julgado que os juros instituídos pelo Estado de São Paulo, são extremamente onerosos, contrariando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco.

Vale lembrar que a Lei 13.918/09, estabelece juros de 0,13% ao dia, equivalente a 3,9% ao mês, ou 47,45% ao ano, e supera, em muito, o montante acumulado pela SELIC.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade constituem instrumentos de controle de atos estatais abusivos, de forma genérica.

Segundo Humberto Ávila, a taxa de juros deve guardar razoabilidade:

“Relativamente à razoabilidade, dentre tantas acepções, três se destacam.

Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral.

Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir.

Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.”[35]

Com relação à proporcionalidade, perfeita a fundamentação do Ministro Gilmar Mendes:

“A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, e se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.

Essa orientação, que permite converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos, como também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit).

O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.

Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).”[36]

A razoabilidade manifesta-se na garantia do devido processo legal.

Impende considerar que o Poder Público não pode agir de forma a onerar excessivamente o contribuinte, com feições exclusivamente confiscatórias.

O princípio da vedação ao confisco é previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal.

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco”.

A doutrina entende que a tributação não pode ser excessivamente onerosa, de modo a majorar o elemento tributável.

Em outras palavras, o Estado não pode utilizar o confisco tornar público o patrimônio privado, em ofensa aos princípios da ordem econômica, inserta no artigo 170 e seguintes da Constituição Federal de 1988.

Hugo de Brito Machado, leciona que:

 “Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade.

É que o tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos.

Nesse sentido o tributo não pode ser antieconômico, vale dizer, não pode inviabilizar o desenvolvimento de atividades econômicas geradoras de riqueza, ou promotoras da circulação desta”[37]

Essa questão, inclusive, é sancionada pelo Supremo Tribunal Federal em reiteradas decisões. Vejamos:

“(...) A garantia constitucional da não-confiscatoriedade.

(...) A Constituição da República, ao consagrar o postulado da não-confiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em função da insuportabilidade da carga tributária, o exercício a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita, ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, p. ex.).

Conceito de tributação confiscatória: jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) e o magistério da doutrina. A questão da insuportabilidade da carga tributária.

(...)

Tributação e ofensa ao princípio da proporcionalidade.

O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.

O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte.

É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.”[38]

O Estado não pode agir de forma imoderada, desvirtuando a natureza e a finalidade dos juros de mora, além de exceder os limites de sua competência.

Esse é o entendimento que tem prevalecido nos Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Confira-se:

Ação ordinária declaratória. ICMS. Juros. ProgramaEspecial de Parcelamento PEP. Afastadas as preliminares de ausência de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido. Parcelamento dodébito que importa em confissão de dívida quanto aos aspectos fáticos da relação tributária. Possibilidade de discussão e controle jurisdicional dos aspectos jurídicos envolvendo a cobrança da dívida. Nãoaplicação dos juros de mora com base nos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89 com a redação da Leinº 13.918/09. Incidência da taxa SELIC. Precedentes.Fixação acertada dos honorários advocatícios desucumbência. Sentença de procedência. Recuoficial e voluntário da Fazenda do Estado nãoprovidos{C}[39]

“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - Adesão ao Programa Especial de Parcelamento de débitos - Juros de mora calculados nos termos da Lei Estadual nº 13.918/2009 Pretensão de correção do débito, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC - Inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º 13.918/09reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte - Sentença de procedência mantida Recurso não provido.{C}[40]

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ADESÃOAO PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO -TAXA DE JUROS APLICADOS NO CÁLCULO DODÉBITOINCONFORMISMO- CABIMENTO.Inconstitucionalidade da Lei estadual 13.918/09declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça.Inviabilidade de aplicação do critério de atualizaçãodeterminado por aquele diploma. Precedentes desteTribunal e do STF. Decisão reformada.[41]

Inclusive é necessário reconhecer, inclusive, o direito à Repetição do Indébito dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.

O art. 165 do Código Tributário Nacional confere a legitimidade para propor a ação de repetição ao sujeito passivo da obrigação tributária.

O sujeito passivo, por definição legal, é aquele que praticou o fato tipificado na lei tornando-o devedor do tributo.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

O artigo166 do Código Tributário Nacional, disciplina a devolução do indébito nos denominados tributos indiretos.

 Preceitua o mencionado artigo in verbis:

“Art.166. A restituição dos tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.”

O indébito tributário surge do enriquecimento sem causa do Estado, causando prejuízo ao contribuinte que assume encargo acima dos limites legais.

Pela aplicação do princípio da legalidade tributária, tudo que foi pago a mais do que determina a lei deve ser repetido.

No dizer de JOSÉ AFONSO DA SILVA, o Princípio da Legalidade “significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador”

Hiroshi Harada, afirma que:

“Tolerar o pleito direto dos consumidores para reaver aquilo que indevidamente suportou (de fato) seria, não só contrariar a teoria geral do direito, como também afrontar o princípio de economia processual.”[42]

Segundo, Eduardo Caldeira Estrela:

“Nesse sentido, o principio da legalidade se revestiu de um conteúdo mais restrito, visando tutelar os direitos subjetivos dos particulares do arbítrio dos órgãos aplicadores do direito, dentre estes o Juiz e o administrador nas suas esferas judiciais e administrativas, respectivamente. Esse conteúdo, portanto, de prevenir de tributos arbitrários, optou-se por uma formulação mais restrita do princípio da legalidade, isto é, numa reserva absoluta de lei.

A reserva absoluta que o Direito Tributário consagra, impõe a necessidade de uma lei contenha todos elementos da decisão no caso concreto, ou seja, a lei por ter fundamento último de validade na Constituição, é ela que reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei. É ela que definirá como poderá ser exercida a ação de tributar, da qual decorre a obrigação tributária.

Além de necessariamente ter a lei tributária que veicular, na sua totalidade, os elementos da regra-matriz de incidência, só a mesma poderá estabelecer deveres instrumentais tributários, regular a época e forma de pagamento de tributos, definir a competência legislativa dos órgãos e repartições administrativas relativamente ao lançamento, à cobrança e fiscalização de pagamento, a cominação de sanções e a capitulação de infrações tributárias. Em suma, só poderá atuar o Fisco no exato cumprimento da lei.

O princípio da estrita legalidade é, assim, um dos pilares do Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. O direito positivo tributário exige um maximum de legalidade, e como se há de observar, tem a legalidade estrita influência marcante sobre a temática da repetição do indébito, já que o princípio da legalidade tributária, quando tomado também no seu aspecto material, conduz à conclusão de que qualquer aplicação equivocada do ordenamento, seja formal, seja materialmente, é mais que suficiente para justificar à devolução.”{C}[43]

Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos juros de mora instituídos pela Lei nº 13.918/09, não há dúvida em relação à que a diferença entre esta e a SELIC, deve ser repetida.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já determinou a exclusão dos juros tidos por inconstitucionais, aplicando em substituição a SELIC. Confira-se:

“Ementa: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – Repetição de Indébito Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS – Pretensão de correção do débito, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC, no cálculo do débito do Parcelamento Especial nº 20004701-9 Inconformismo Cabimento – Inconstitucionalidade da Lei estadual 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça – Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma – Precedentes deste Tribunal e do STF – Taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa que não pode exceder à Selic utilizada pela União para o mesmo fim Sentença reformada – Recurso provido.”{C}[44] (grifou-se)

O caso citado tratou do Programa Especial de Parcelamento, onde autorizava o pagamento de débitos de ICMS com a redução das multas e dos juros moratórios calculados com base na lei 13.918/09.

Mesmo após a adesão ao Parcelamento, o contribuinte buscou o reconhecimento da ilegalidade da taxa de juros, usando como paradigma a arguição de inconstitucionalidade, tendo por reconhecido seu direito ao pagamento dos juros limitados à SELIC.

O Relator do desse caso, Desembargador Rebouças de Carvalho, em trecho de seu voto, afirma que:

““A remuneração dos créditos fiscais do Estadual de São Paulo não podem se dar em patamares superiores aos empregados para a remuneração dos créditos da União.

E isso se dá porque se reconhece que o Estado de São Paulo excedeu-se no poder de legislar acerca da correção de seus débitos quando estabeleceu em seu favor índices de remuneração superiores aos aplicados aos débitos federais, já que o exercício da competência legislativa concorrente pelo Estado membro se dá nos limites da legislação federal.

É o que se extraí da análise do artigo 24, §3º e § 4º, da Constituição Federal.

Pelo mesmo fundamento adotado no incidente de inconstitucionalidade invocado pelo autor, sempre entendi constitucional a adoção da Taxa SELIC pelo Estado de São Paulo, afastando pretensões tendentes à aplicação de juros de mora e de correção monetária em valores mais vantajosos para os notórios sonegadores.

(…)

Nesse diapasão, resta incontroverso que o índice aplicável deverá ser em conformidade com aquela cobrada nos tributos Federais (taxa SELIC), nos termos da r. decisão, exarada pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, consequentemente,  devendo efetuar adaptação decorrente de operação aritmética, compensando-se ou restituindo na sua impossibilidade, os valores correspondentes à diferença entre a taxa de juros aplicada nos termos da SELIC e aquela efetivamente cobrada quando da adesão daquela ao Programa de Parcelamento Incentivado do ICMS - PEP do ICMS nos termos determinados pelo Decreto nº 58.811/2012 quanto ao débito relativo ao Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3131546, objeto do Termo de Aceite do PEP do ICMS nº 20004701-9,acostado às fls. 69/70, inscrito, na Dívida Ativa sob o nº 1064685345 e devidamente quitado à fl. 64

No mesmo sentido, consignem-se julgados do Tribunal de Justiça:

Ementa: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – Repetição de Indébito Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS – Pretensão de correção do débito, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC, no cálculo do débito do Parcelamento Especial nº 20004701-9 Inconformismo Cabimento – Inconstitucionalidade da Lei estadual 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça – Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma – Precedentes deste Tribunal e do STF – Taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa que não pode exceder à Selic utilizada pela União para o mesmo fim Sentença reformada – Recurso provido.”[45]

A decisão é clara quanto ao direito de revisão da dívida de ICMS. Os juros aplicados, por força de legislação inconstitucional, devem ser excluídos do valor do crédito tributário.

Nesse diapasão, a decisão exarada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça deve ser seguida, uma vez que incontroverso que a taxa de juros aplicada deverá ser em conformidade com a SELIC.

CAPÍTULO 6 - Da Aplicação Perante os Órgãos de Julgamento Administrativo

Após a decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade, obrigatória a aplicação da SELIC em substituição ao índice instituído pela Lei 13.918/09. Esta aplicação deverá se estender, também, às instâncias dos órgãos administrativos de julgamento.

A aplicação por parte dos órgãos julgadores da Administração Tributária, de norma estadual declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, ofende os princípios norteadores da Administração Pública.

Dada sua importância, os princípios da administração pública foram registrados no artigo 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)”

Tais princípios encontram-se contemplados, também, na Lei Complementar Estadual nº 939, de 03.04.2003, que instituiu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo.

Em que pese a importância da referida norma na defesa dos Contribuintes, infelizmente, ainda não encontrou o devido eco, sendo reiteradamente descumprida pelas diversas autoridades fiscais. Apure-se:

“Dos Deveres da Administração Fazendária.

Artigo 8º

A Administração Tributária atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público, eficiência e motivação dos atos administrativos. ”[46] (grifou-se)

Todas essas diretrizes reforçam a ideia de que, aos julgadores administrativos, não é lícito exigir ou manter exigência com base em dispositivo de lei estadual declarado inconstitucional, ou, em interpretação diversa àquela dada pelo Poder Judiciário.

Essa postura atenta contra os princípios da legalidade (cujo pressuposto é a constitucionalidade da lei), da moralidade e da eficiência (já que, mantida a exigência inconstitucional, seria necessário o recurso do contribuinte ao Poder Judiciário, o que, de certa forma, evidenciaria ineficiência da Administração Pública).

Atentos a isso, alguns julgadores do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, já declararam voto, ainda que vencidos, acerca da necessidade de afastamento da taxa de juros prevista na Lei n. 13.918/09, substituindo-a ou conformando-a à taxa SELIC:

“JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. MÉRITO.

Aplicação somente das taxas de juros de mora equivalente à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, nos exatos termos da Súmula n. 08 deste Tribunal, desde a lavratura do auto de infração.

Afastamento das taxas de juros previstas pela Lei n. 13.918/09, regulamentada pelo Decreto n. 55.437/10 e Resoluções SF.

Recurso conhecido e provido em parte.”{C}[47]{C}

“( iv ) APLICAR, sobre o remanescente da acusação fiscal (período de julho de 2006 até novembro de 2009), os juros moratórios, PORÉM, calculados até o limite da taxa SELIC.”{C}[48]{C}

“Ainda que vencida em meu parecer sobre esta matéria, perante esta Egrégia 10ª Câmara julgadora, deixo consignado meu entendimento sobre o assunto. A Lei nº 13.918/2009 alterou a Lei do ICMS (Lei 6374/1989) em seu art. 96, dispondo sobre a aplicação de juros ao percentual de 0,13% ao dia, inicialmente, sem limitador sobre o valor principal e sobre as multas aplicadas. Em consequência, cumpre destacar, que a aplicação de juros de mora a 0,13% ao dia, significa 36% de juros ao ano, sobre o valor principal, revelando nítido abuso, pois os juros de mora que estão sendo exigidos sobre os débitos de competência da Fazenda Pública Estadual, nos termos da legislação atualmente aplicada, acabam por distorcer a sua própria natureza jurídica haja vista que os juros têm natureza de indenização. Nesta toada, é incontestável a exorbitância da taxa de juros adotada pela Fazenda Pública Estadual, prevista na Lei nº 13.918/2009, quando comparada à taxa de juros determinada pelo Código Tributário Nacional, de 12% ao ano, bem como, pela análise da Taxa Selic, índice utilizado para atualização de débitos federais e que, nos últimos anos, não ultrapassaram 12% ao ano. Cabe relembrar, que os juros estaduais eram fixados com base na taxa Selic, não se prevendo nenhum outro índice de atualização, tal como ocorre na esfera federal. Certo é que os índices de juros fixados pelo Estado de São Paulo jamais poderiam ser superiores àqueles fixados pela União para atualização dos seus créditos tributários, ou seja, jamais poderiam os índices de atualização do Estado de São Paulo serem superiores à taxa Selic. Portanto, os juros impostos pela Lei nº 13.918/2009 encontram-se em total desacordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, além de violar o art. 22, VI, da Constituição Federal, in verbis: “Compete privativamente à União legislar sobre: VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;” Ademais, fere o disposto no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional - CTN, que tem competência privativa para disciplinar a matéria, segundo o teor do art. 146, III, “a”, da CF: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.” O CTN fixou um limitador para a incidência dos juros de mora a 1% ao mês, o que significa que os juros de mora estarão limitados a 12% ao ano, entendimento que encontra respaldo, ainda, no Código Civil, e com o critério utilizado para atualização de débitos federais (taxa Selic). A questão em foco foi analisada pelo Poder Judiciário Paulista que vem dando ganho de causa aos contribuintes. Cabe destacar a Arguição de Inconstitucionalidade, processo nº 0170909-61.2012.8.26.0000, julgado pelo órgão Especial do Tribunal de Justiça que exarou seu entendimento conforme a seguinte Ementa:”{C}[49]

“Por fim, no que refere a atualização do débito, considerando que o Estado de São Paulo não pode submeter o contribuinte ao pagamento de juros superiores a taxa Selic, visto que se encontra válida e vigente a Lei estadual 10.175/98, que prevê a atualização dos débitos tributários por esta taxa, limito a atualização dos débitos ao patamar da Taxa SELIC. Explico: Determina a Constituição Federal que: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...) § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Nesse sentido, a União, no exercício de sua competência, fixou na Lei 9.430/96 que: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Art. 5º. O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. (...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.) Não obstante, o Estado de São Paulo, fixou na Lei 10.175/98 que: Artigo 1º - Os impostos estaduais e as penalidades previstas na legislação tributária estadual, não liquidados nos prazos previstos na legislação própria, ficam sujeitos a juros de mora. § 1º - A taxa de juros de mora é equivalente: 1 - por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente; Diante disso, há que se reconhecer que (1) conforme orienta a Constituição, há disposição normativa da União, impondo índice oficial e (2) há determinação válida, vigente e eficaz do Estado de São Paulo no sentido de impor a atualização de seus débitos tributários através da Taxa SELIC. Portanto, a legislação posterior não pode prever uma taxa de juros totalmente desvinculada de qualquer índice oficial e, deste modo, o legislador Paulista ultrapassou os parâmetros da legislação complementar tributária, pois não há vinculação do percentual de juros à qualquer índice. A situação posta deve ser afastada para resgatar a legalidade da forma de remuneração das obrigações tributárias não satisfeitas. A vista disso, o Estado de São Paulo deve, obrigatoriamente, ater-se aos índices oficiais que medem a inflação. A corroborar meu entendimento, cito a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que nos autos de Argüição de Inconstitucionalidade nº. 0170909-61.2012.8.26.000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente a argüição, para o fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual 13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais.{C}[50]

 

Inclusive, o Tribunal de Impostos e Taxas, em 27.08.2005, publicou a Súmula 8/2005, com o seguinte teor:

“É legitima a aplicação aos débitos fiscais estaduais da taxa de juros de mora equivalente, ao mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, conforme previsão legal.”{C}[51]

A partir da decisão do Tribunal de Justiça, era de se esperar que o posicionamento fosse adotado pelos Tribunais Administrativos, o que, infelizmente, não ocorre na prática.

Na maioria dos julgamentos proferidos nas instâncias administrativas, é utilizado argumento de que o órgão julgador não tem competência para afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça.

Por força do artigo 28 da Lei 13.457/2009, que disciplina o processo administrativo fiscal no Estado de São Paulo, o Tribunal de Impostos e Taxas tem entendido o seguinte:

“somente se houver decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal e controle concentrado de constitucionalidade, ou em controle difuso quando houver resolução do Senado Federal suspendendo a execução da norma declarada inconstitucional é que o julgador tributário poderá afastar a aplicação da lei estadual, in verbis:

 

Artigo 28 – No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:

I – em ação direta de inconstitucionalidade;

II – por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.

Cumpre observar que nestes casos  julgador tributário não estará decidindo a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente dando cumprimento às decisões do Poder Judiciário.

Portanto, como não há declaração de inconstitucionalidade da Lei 13.918/2009, não há como afastar sua aplicação no âmbito deste Tribunal de Impostos e Taxas, motivo pelo qual rejeito a premilinar.”[52]

Entretanto, como visto, na maioria dos casos, a questão depende de um provimento judicial, tendo em vista que o afastamento enquanto processo administrativo, na maioria das vezes, não ocorre.

Esse continua sendo o posicionamento adotado pela grande maioria dos julgamentos proferidos pelo Tribunal de Impostos e Taxas:

“ICMS. Creditamento Indevido – Estornos de débito – Distribuidora de energia elétrica – I-1 – Estorno de débito referente a NFCEEs emitidas há mais de 5 anos. I-2 – Estorno de débito sem a indicação do número e séries das NFCEEs correspondentes. II.3 - Estorno de débito com base em NFCEEs canceladas. II.4 – Estorno de débito em montante superior aos documentos originais. Decadência. Art. 173, I, CTN. Ausência de impugnação quanto ao mérito das infrações. Multa e juros aplicados conforme a lei. Pedido de sustentação oral. CRÉDITO INDEVIDO POR ESTORNOS DE DÉBITOS (PORTARIA CAT N.º 55/04) DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS HÁ MAIS DE 5 ANOS (I.1), SEM IDENTIFICAÇÃO DA NFCEE (I.2), DE NFCEE CANCELADAS (I.3) E DE ESTORNOS MAIORES QUE O ICMS DESTACADO (I.4). Inocorrência da decadência do crédito tributário. A atual orientação jurisprudencial da Câmara Superior deste C. Tribunal seguiu o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça quanto a aplicação do art. 173, I e não do art. 150, § 4º, ambos do Código Tributário Nacional, no caso de “crédito indevido”, não importando se o lançamento é por homologação. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E ILEGALIDADE NA FORMA DO CÁLCULO DA MULTA. Atualização do valor básico da multa dentro dos termos dos arts. 85, § 9º e 96, II, da Lei n.º 6.374/89 e art. 565, do RICMS/00. MULTA COM EFEITO DE CONFISCO. Capitulação da Multa de acordo com a legislação em vigência. Inocorrência do art. 28, da Lei n.º 13.457/09. INCONSTITUCIONALIDADE DA ESTIPULAÇÃO DOS JUROS DE MORA ACIMA DA TAXA SELIC. A jurisprudência formada no Supremo Tribunal Federal tratou da vedação da correção monetária acima da Taxa Selic e não dos juros de mora. Legislação em vigor dentro dos padrões da legalidade e sem ocorrência do art. 28, da Lei n.º 13.457/09. Recurso Ordinário improvido.”{C}[53]

“ICMS. PRELIMINAR: NULIDADE DA DECISÃO QUE NÃO ANALISOU TODOS OS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO. Inocorrência. Apesar da simplicidade da decisão, todas as matérias de defesa foram averiguadas. MÉRITO: (I.1). CRÉDITO INDEVIDO DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE DEVOLUÇÃO DE VENDAS À PESSOAS FÍSICAS EM HIPÓTESE NÃO PERMITIDA PELA LEI (III.3). CRÉDITO INDEVIDO DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE DEVOLUÇÃO DE VENDAS À PESSOAS JURÍDICAS DE FORMA IRREGULAR (I.3). Falta de veracidade das justificativas apresentadas nas devoluções das mercadorias pelos destinatários ou na hipótese da não circulação de mercadoria de nota fiscal emitida, nos termos dos arts. 4º, IV; 59; 63, I; 136, I; 452; e 453, do RICMS/00. (II.2). EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL SEM A CORRESPONDENTE   ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTABELECIMENTO. Pagamento integral deste item. INCONSTITUCIONALIDADE DA ESTIPULAÇÃO DOS JUROS DE MORA ACIMA DA TAXA SELIC. A jurisprudência formada no Supremo Tribunal Federal tratou da vedação da correção monetária acima da Taxa Selic e não dos juros de mora. Legislação em vigor dentro dos padrões da legalidade e sem ocorrência do art. 28, da Lei n.º 13.457/09. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E ILEGALIDADE NA FORMA DO CÁLCULO DA MULTA. Atualização do valor básico da multa dentro dos termos dos arts. 85, § 9º e 96, II, da Lei n.º 6.374/89 e art. 565, do RICMS/00. Recurso Ordinário improvido.”[54]

O artigo 28 deveria ser relativizado para acompanhar o incidente de inconstitucionalidade proferido pelo órgão máximo do Poder Judiciário Paulista.

Não parece lógico, do ponto de vista jurídico, ter decisões conflitantes nas esferas administrativa e judicial.

Por essa razão, é necessária a aplicação da taxa de juros prevista na legislação estadual pelos órgãos de cobrança e julgamento administrativo, naquilo que exceder a SELIC.

CONCLUSÃO

Entretanto, tendo em vista o julgamento da inconstitucionalidade dos juros de mora instituídos pelos artigos 85 e 96 da Lei estadual 13.918/2009 (reiterados no art. 565 do RICMS/SP, com a redação do Decreto 55.437/2010), se faz medida de direito o seu afastamento.

Conforme bem tratado na Arguição de Inconstitucionalidade, os juros de mora são desenganadamente institutos de direito Financeiro e, por essa razão, sujeitos a competência legislativa concorrente, prevista no artigo 24, da Constituição Federal.

Em regra, a União produz normas gerais enquanto aos Estados, no âmbito do interesse local, cabe a competência concorrente.

Desse modo, mesmo não se mostrando incompatível com o texto constitucional, a legislação estadual não foi retirada do ordenamento jurídico, mas foi considerada ineficaz.

Assim, reconhecida a inconstitucionalidade de sua interpretação, a taxa de juros aplicada deve ser limitada à aplica para os tributos federais (SELIC).

Além disso, é evidente que os patamares praticados pelo Estado de São Paulo carecem de razoabilidade e proporcionalidade, tomando feições exclusivamente confiscatórias, o que é vedado pela jurisprudência dos tribunais superiores.

A jurisprudência tem acolhido, de forma majoritária, a tese de afastamento dos juros de mora da Lei 13.918/09, para aplicar a SELIC, autorizando, inclusive, a repetição do indébito e a compensação do montante pago a maior.

Entretanto, os Órgãos de julgamento Administrativo, mesmo após o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, ainda não alteraram seu posicionamento.

Mesmo assim, sinalizam uma mudança de posicionamento em diversos julgamentos em que é trazida à baila as questões relativas à inconstitucionalidade dos juros de mora.

Portanto, conclui-se pela inconstitucionalidade dos artigos 85 e 96 da Lei 13.918/09, de modo que o alcance valorativo fique adequado às disposições Constitucionais.

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[1]{C} RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – parte geral das obrigações. Saraiva, 1986. p. 317.

[2]{C} SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Forense, 1987. p. 35

[3]{C} PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, tomo 24. Campinas: Bookseller, p. 46 a 50

[4]{C} SILVIO RODRIGUES. Direito Civil, vol. 2. São Paulo: Saraiva, p.258

[5]{C} http://www.conjur.com.br/2011-nov-29/inconstitucionalidade-formal-material-juros-mora-tributarios-sp

[6]{C} http://www.conjur.com.br/2011-nov-29/inconstitucionalidade-formal-material-juros-mora-tributarios-sp

[7]{C} (2ª Turma, REsp. nº 1.037.452, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 10.06.2008

[8]{C} http://www.conjur.com.br/2011-nov-29/inconstitucionalidade-formal-material-juros-mora-tributarios-sp

[9]{C} http://www.conjur.com.br/2011-nov-29/inconstitucionalidade-formal-material-juros-mora-tributarios-sp

[10]{C} Curso de Direito Tributário Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense,2009, p. 687

[11]{C} https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm

{C}[12]{C} http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1989/lei-6374-01.03.1989.html

[13]{C} http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1998/lei-10175-30.12.1998.html

[14]{C} https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm

[15]{C}https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/42869/Res_1124_v2_L.pdf

[16]{C} I - Autorizar o Banco Central do Brasil a emitir títulos de sua responsabilidade,

para fins de política monetária, com as seguintes características:

a) denominação: LETRA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL;

b) valor nominal: múltiplo de Cz$1.000,00 (um mil cruzados);

c) prazo: máximo de 1 (um) ano;

d) forma de colocação: ofertas públicas, cujas condições serão divulgadas através

de editais publicados pela imprensa;

e) modalidade: nominativa-transferível;

f) rendimento: definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados no

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais, divulgada pelo

Banco Central do Brasil, calculado sobre o valor nominal e pago no resgate do título;

g) resgate: pelo valor nominal, acrescido do respectivo rendimento.

II - A emissão das Letras do Banco Central do Brasil será feita exclusivamente

sob a forma escritural, mediante registro no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, administrado

pelo Banco Central do Brasil.

III - A negociação das Letras do Banco Central do Brasil far-se-á fora das Bolsas

de Valores, no "mercado aberto", através de instituições autorizadas a operar nos mercados financeiro

e de capitais, na forma das Leis nºs 4.595, de 31.12.64 e 4.728, de 14.07.65.

IV - As transferências das Letras do Banco Central do Brasil serão processadas,

exclusivamente, através do registro das negociações respectivas no Sistema Especial de Liquida-

ção e de Custódia (SELIC).

V - O resgate do principal e dos rendimentos das Letras do Banco Central do Brasil

será processado mediante crédito dos valores respectivos nas contas de seus titulares, mantidas

no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

VI - Para efeito da Resolução nº 1.088, de 30.01.86, as Letras do Banco Central

do Brasil equiparam-se às Letras e Obrigações do Tesouro Nacional

[17]{C} http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2000/lei-10619-19.07.2000.html

[18]{C} http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2009/lei-13918-22.12.2009.html

[19]{C} Direito Constitucional Descomplicado – Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino – 15ª Edição pág. 331 e ss.

[20]{C} Direito Constitucional. 5ª ed. atual. por Juliana Campos Horta. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 324.

[21]{C} ADI 903, rel. min. Dias Toffoli, j. 22-5-2013, P, DJE de 7-2-2014.

[22]{C} ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006

[23]{C} (Curso de Direito Constitucional - In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1170).

[24]{C} (Curso de Direito Constitucional - Bonavides, Paulo, 2003, p. 297).

[25]{C} ADI 1.245, rel. min. Eros Grau, j. 6-4-2005, P, DJ de 26-8-2005.

[26]{C}  RE 183.707-4/SP, Relator Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 29.03.2000.

{C}[27]{C} RE 183.707-4/SP, Relator Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 29.03.2000.

[28]{C} RE 183.707-4/SP, Relator Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 29.03.2000.

[29]{C} RE 183.707-4/SP, Relator Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 29.03.2000.

[30]{C} STF - ADI nº 442 do STF, DJe 14 de abril de 2010

[31]{C} https://jus.com.br/artigos/1325/juros-em-materia-tributaria-e-a-constitucionalidade-da-taxa-selic

[32]{C} Comentário Contextual à Constituição – 4ª edição – malheiros, São Paulo – 2007, pag. 277

[33]{C} Curso de Direito Constitucional Positivo – José Afonso da Silva – Pág. 508 – 37 Edição

[34]{C} Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

[35]{C} Teoria dos princípios; da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 102

[36]{C} Cf., sobre o assunto, MENDES, Gilmar Ferreira . Controle de Constitucionalidade, São Paulo, 1990, p. 47 s

[37]{C} MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 239 e 240.

[38]{C} STF, Pleno, ADI-MC-QO nº 2.551/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 20.04.2006, p. 05

[39]{C} . (Apelação nº 1010154-47.2013.8.26.0053,Des. Carlos Violante, j. 28.10.2014)”.

[40]{C} APELAÇÃOCÍVELN.º1001295-19.2014.8.26.0114 CAMPINAS, Des. LuisGanzerla, j. 12.08.2014)”.“

[41]{C} Apelação comrevisão nº 1003281-31.2013.8.26.0053, Des. DaniloPanizza, j. 29.04.2014)”.

[42]{C} https://jus.com.br/artigos/36533/o-sujeito-ativo-na-acao-de-repeticao

[43]{C} http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=259

{C}[44]{C} Apelação n° 1011842-44.2013.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. em 3.12.2014) (…)” (grifo nosso) Processo nº 10337751-74.2015.8.26.0053 (Comarca de São Paulo/SP

[45]{C}  Apelação n° 1011842-44.2013.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. em 3.12.2014

[46]{C} http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll/legislacao_tributaria/lei_complementar/lcom939.htm?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut

{C}[47]{C} DRT-6 416.656/2011, 14a Câmara Julgadora. Relator Creso Portela do Rosário, DOE de 28.11.2011.

{C}[48]{C} Proc. DRT1C-625.400/2011, DO 28.03.2012

[49]{C} DRT 06 3157805-6 2011 AIIM 3157805-6 DÉCIMA CÂMARA JULGADORA

[50]{C} DRT 16 4033562-8 2013 AIIM 4033562-8 DÉCIMA CÂMARA JULGADORA

[51]{C} http://www.fazenda.sp.gov.br/tit/jurisp/sumulas/sumula_08.htm

[52]{C} 14ª Câmara – Processo DRT-15 – 471188/2010 – Recurso Ordinário - TIT

[53]{C} 23/01/2015 ORDINARIO DRT 05-4030972/2013 - AIIM 4030972-1 - TIT

[54]{C} 23/01/2015 ORDINARIO DRT 08-4028218/2013 - AIIM 4028218-1 - TIT