Controle de constitucionalidade comparada Brasil e Argentina

Publicado em 06/2018. Elaborado em 06/2017.

Há uma harmonização possível entre os sistemas jurídicos dos dois países, no que diz respeito ao sistema de controle de constitucionalidade? Saiba mais.

Resumo: O presente estudo aborda o Controle de Constitucionalidade, estabelecendo uma comparação entre o caso brasileiro e o caso argentino. O Controle de Constitucionalidade se configura em um mecanismo de controle, buscando evitar que o funcionamento do sistema jurídico se desarmonize, causando insegurança aos que são tutelados por ele. Esse mecanismo abrange as espécies normativas mais comuns, as leis ordinárias e as leis complementares, produzidas pelo poder legislativo para dar continuidade ou completude ao trabalho do poder constituinte. Por intermédio do Controle de Constitucionalidade, não é admissível que um ato hierarquicamente inferior, tente estabelecer paralelo com as premissas da Carta Magna. Portanto, trata-se da maneira de impedir que uma norma contrária à Constituição permaneça no ordenamento jurídico e tem como função cuidar da eficácia dos preceitos constitucionais, tendo por base a supremacia da Constituição escrita, uma Lei Maior que se sobrepõe às demais normas do ordenamento jurídico, ou seja, as normas infraconstitucionais têm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental. Na efetivação deste estudo, foram consultadas obras de estudiosos do tema, para prover o trabalho de embasamento acadêmico, constituindo-se, portanto, em uma pesquisa bibliográfica exploratória. Ao final, foi possível entender-se que o Controle de Constitucionalidade é importante para a saúde do ordenamento jurídico de cada país, registrando-se que o Brasil segue um caminho e a Argentina outro, buscando obter o melhor para cada um e para os seus habitantes.

Palavras-chave: : Controle de Constitucionalidade. Direito Comparado. Brasil. Argentina.

1 INTRODUÇÃO

Trabalho de pesquisa refere-se à revisão judicial,com uma comparação entre o caso do Brasil e da Argentina. Se configura como um mecanismo de controle, com o objetivo de evitar que o funcionamento do sistema jurídico seja desarmonizado, causando insegurança para aqueles que são protegidos pelo mesmo.

A caracterização do Controle de Constitucionalidade refere essa área da ciência do Direito como se configurando em um mecanismo de correção que integra determinado ordenamento jurídico, conformando um sistema de verificação da adequação de um ato legal (lei, decreto, etc.), tomando por base as disposições constantes da Constituição.

Esse mecanismo de controle, objetiva coibir que normas que se apresentem de modo contrário à Carta Magna, sejam conservadas no ordenamento jurídico, situação em que usufruiriam de presunção de legitimidade, caso nada fosse feito. Nesse sentido, o Controle de Constitucionalidade possui função única, em razão de se ocupar da eficácia dos preceitos constitucionais na sua extensão global, tendo como princípio fundamental nortear a manutenção da supremacia da Constituição escrita, Lei maior que se sobrepõe às demais normas do ordenamento jurídico.

Dessa forma, é inadmissível que, em termos hierárquicos, um ato inferior à Constituição, tente estabelecer paralelo com as premissas da Carta Magna, o que revelaria a existência de desarmonia no âmbito das próprias normas, implicando na geração de insegurança jurídica para aqueles a quem o sistema jurídico se destina.

O Direito Constitucional tem, na condição de principal objetivo, examinar e analisar de que forma todas as espécies normativas que integram o ordenamento jurídico devem existir, ser consideradas como válidas para a Constituição Federal. É por intermédio desse exame minucioso, até mesmo com certa característica de rigor, observando, inclusive, aspectos de formalidade e materialidade, que é possível se chegar à conclusão da constitucionalidade ou não desses textos legais.

A inconstitucionalidade em que as normas podem incorrer, se dá por ação, produção ou execução de atos legislativos ou administrativos, contrários à Constituição, ou, também, por omissão, não elaboração de atos legislativos ou administrativos previstos nas normas constitucionais.

O Controle de Constitucionalidade confere fortuita possível lesão de direitos fundamentais, portanto, insertos na Constituição, ou de outros normativos do texto constitucional, tendo como objetivo resguardar a supremacia constitucional, protegendo-a de atentados provenientes do legislador.

A respeito da historiografia do Controle de Constitucionalidade, registros feitos por doutrinadores que se dedicam ao estudo desse integrante do Direito indicam que sua origem tem por base o constitucionalismo norte-americano, particularmente no acontecimento jurdico denominado caso "Marbury x Madison", objeto de relato do então presidente da Suprema Corte Norte-Americana John Marshall, no ano de 1803, em que esta autoridade judiciária, fixou, a partir da solução daquele conflito, a competência para a fiscalização da constitucionalidade a qualquer juiz ou tribunal.

No ambito do ordenamento juridicos brasileiro, esse mecanismo de controle foi implementado na Carta Republicana de 1891, tendo suas origens vinculadas às idéias de Ruy Barbosa. Já com relação às orgiens argentinas do Controle de Constitucionalidade, a História refere que esse controle foi consagrado em seu ordenamento juridico pela via da jurisprudência, em que o marco se dá com o caso Sojo, de 1887, que teria tido as mesmas características e produzido idênticos efeitos ao seu equivalente caso Marbury x Madison, o que é corroborado por Veloso (1999, p. 41) com a seguinte afirmação:

Criado pretorianamente pela Corte Suprema de Justicia de la Nación, o controle da constitucionalidade argentino é judicial e difuso, podendo ser exercido por qualquer juiz ou tribunal – federal ou provincial –, tendo a decisão eficácia inter partes e não erga omnes, podendo a Corte Suprema resolver definitivamente a controvérsia, através de recurso extraordinário, mas a sentença só declara a inconstitucionalidade da lei - e sua respectiva inaplicação – com relação à questão sub judice, não tendo efeito geral, nem força vinculante.

Relativamente ao Controle de Constitucionalidade argentino, Silva (2012) afirma que, no âmbito do ordenamento constitucional do país vizinho, diferentemente do que ocorre no território brasileiro, em que o Controle de Constitucionalidade acontece por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade, lá o Poder Judiciário pratica um controle difuso da constitucionalidade, ressaltando que, em sede constitucional, não existe a previsão de vias judiciais conducentes a um controle direto e concentrado.

O presente trabalho aborda o Controle de Constitucionalidade, no âmbito dos ordenamentos jurídicos brasileiro e argentino, buscando registrar sua importância para a harmonia do funcionamento do sistema jurídico, à luz do ordenamento legal e da concepção de estudiosos do tema.

Na sua realização, efetuou-se uma pesquisa bibliográfica exploratória, a partir da qual foram consultadas obras de insignes pesquisadores desse mecanismo de controle, para aprofundar os conhecimentos sobre o mesmo, além de prover embasamento acadêmico ao estudo.

1.1 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Tendo em vista as peculiaridades inerentes ao controle de qualidade em cada páis, o estudo visou a satisfazer os seguintes questionamentos:

As leis em vigor em um país devem se submeter aos dispositivos integrantes da sua Constituição?
De que forma o ordenamento jurídico brasileiro efetua o Controle de Constitucionalidade?
Como o sistema jurídico argentino realiza o Controle de Constitucionalidade?
Existem pontos comuns na forma como os ordenamentos jurídicos dos dois países executam o Controle de Constitucionalidade?
Quais as diferenças mais significativas constatadas nos sistemas jurídicos de Brasil e Argentina?

1.2 OBJETIVOS

Investigar o controle de constitucionalidade, analisando as semelhanças e divergências desse mecanismo jurídico existentes nos sistemas jurídicos da Argentina e do Brasil, em relação às Constituições vigentes no século XX, no que diz respeito aos relacionamentos mantidos entre os dois países como parceiros comerciais comuns, recorrendo a estudos pertinentes ja desenvolvidos por doutrinadores brasileiros e argentinos, além de outros que estudam esse mecanismo, buscando estabelecer um paralelo entre os ordenamentos legais dos dois países, além de consolidar conhecimentos a esse respeito.

1.3 METODOLOGIA

Na construção do presente estudo, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, na qual foram consultadas obras de estudiosos do Direito Brasileiro e do Direito Argentino, no que se relaciona ao Controle de Constitucionalidade adotado nos dois países, analizando-se as semelhanças e divergências presentes nos dois sistemas jurídicos, em relação a esse mecanimo de controle jurídico.

Assim, o estudo se baseia, essencialmente, em pesquisa bibliografia em doutrina brasileira e argentina, tendo sido consultadas obras de juristas e doutrinadores dos países sob estudo, bem como de autores oriundos de outros países, cujo conteúdo tenha relação com o controle de qualidade.

Trata-se, portanto, de uma pesquisa de revisão da literatura, caracterizando-se por ser de natureza qualitativa exploratória, que se baseia em obras e publicações técnicas já publicadas, em cujo conteúdo se embasa o trabalho, buscando-se, assim, dar ao mesmo feição acadêmica.

2 CONSTITUIÇÃOEDEMOCRACIA

Este capítulo trata da relação entre Constituição e Democracia, abordando a questão à luz das concepções de estudiosos e doutrinadores brasileiros, argentinos e de outras nacionalidades, sem deixar de emitir apreciação própria a respeito das abordagens registradas.

Analisando-se a moderna doutrina no que diz respeito às Constituições, constata-se a possibilidade delas serem enquadradas sob inúmeros modos de classificação, dentre as quais, aquela que as concebe sob a apreciação de seu advento, formação e efetivação.

A partir de uma perspectiva que busca esclarecer os aspectos que norteiam anecessidade da existência das Constituições, isto é, o que de fato configura esses textos legais segundo a concepção das correntes doutrinárias, ou que ao menos deveriam ser para as diversas vertentes, apresenta-se, neste sucinto estudo,por intermédio da avaliação de inúmeros fatores inerentes ao próprio Direito, entre os quais são registrados a validade, legitimidade, nascimento/reprodução e eficácia.

De certa forma, estas concepções possuem relações com determinados momentos históricos. Porém, não se prendem aos mesmos na busca de validade ou aceitação social, já que não tendem a demonstrar qualquer tipo de evolucionismo. Por outro lado, na qualidade de doutrina que são, tais concepções mantém-se válidas, sendo, inclusive, reeditadas ao longo do tempo com aprimoramentos, mesmo que sem a perda de suas centralidades existenciais.

Nesse sentido, visando abranger aspectos que apresentam maior afinidade com o tema deste estudo, foram feitas reflexões a respeito da Constituição, a democracia e seus elementos fundamentais como igualdade e liberdade, seu funcionamento, os tipos e modelos e as regras de maioria e minoria, implícitos na democracia.

A construção desta etapa observará estrutura constante da obra do doutrinador e professor universitário argentino Jorge Alejandro Amaya, dedicada à abordagem do Controle de Constitucionalidade, em razão de tal orientação parecer mais acertada em relação ao estudo objeto de nossa dissertação.

2.1 REFLEXÕES SOBRE A CONSTITUIÇÃO

De acordo com Ferreira (2006, s/p), constituição é “Conjunto das leis que regulam a vida de uma nação, a organização de um país, normalmente desenvolvidas e votadas pelo congresso cujos membros representam o povo, tendo o propósito de declarar direitos ou deveres individuais”.

Constituição, no âmbito da teoria política e direito, é um vocábulo que se deve escrever com letra maiúscula, em razão de sua referência ao Estado(visto como o “conjunto das instituições que controlam e administram uma nação”, um “país soberano, com estrutura própria e politicamente organizado)”, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito.

Esse entendimento é o mesmo de Jorge Alejandro Amaya, quando afirma que

Una deficion, seguramente aceptada por buena parte de la doctrina, en torno a lo que entendemos por constitución, nos acerca a una norma primaria que instituye la estrutura de una coletividad política, de conformidade con dos requisitos esenciales: una declaración de derechos y una organización de los órganos públicos inspirada en una interpretación de la división o separación de poderes. (2015, p.2).

Nas ocasiões em que se aplica o termo em sentido amplo, genérico, se está referindo a própria organização estatal. Nesse caso, registra-se que todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias.

Ao se falar em sentido restrito, está-se a referir a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental.

De Plácido e Silva (2014), asseguram que o vocábulo constituição derivado latim constitutio, de constituere, cujo significado é constituir, construir, formar, organizar. A mesma fonte afirma que o termo é sinônimo de compleiçãooucomposiçãoe quer dizer “um todo formado ou construído, com os elementos fundamentais à sua finalidade”.

Sobre a Constituição, consigna-se tratar-se da Lei Maior de uma sociedade politicamente organizada, sendo o modo pelo qual se forma, se estabelece e organiza uma sociedade, estabelecendo regras e normas que disciplinem a convivência harmônica entre seus membros.

É a lei maior ou a norma de ordem superior que, normalmente, dispõe sobre a organização do Estado e as garantias e direitos individuais do cidadão, dentre outros temas considerados de maior relevância pelo contexto da sociedade em que é elaborada.

Constituição, também chamada de Carta Constitucional, Carta Magna, Lei Básica, Lei Maior, lei fundamental, código supremo, magna carta ou estatuto básico, se constitui na lei fundamental e suprema de uma nação, contendo as normas (ou regras) relativas à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição das competências, direitos e deveres dos cidadãos, além de outros fatores que norteiam a convivência pacífica e harmônica entre os seus cidadãos.

As Constituições, de modo geral, são formadas por elementos específicos, intrínsecos ao seu conteúdo e finalidade,a respeito dos quais, alguns doutrinadores divergem em relação à quantidade, mas, de um modo geral, convencionam que os mais importantessão:

a) Elementos orgânicos: tratam da organização da estrutura do Estado, contendo as normas que regulam o arcabouço do Estado e do Poder;

b) Elementos limitativos: são os elementos que restringem o exercício do poder do Estado, determinando direitos à população, ou seja, aqueles que que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais;

c) Elementos sócio-ideológicos: são elementos que consolidam uma ideologia estatal, estando consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista; e,

d) Elementos de estabilização constitucional: são os elementos que procuram a estabilidade em caso de tumulto institucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

Estes são os elementos que devem ser observados quando da elaboração de uma Constituição, segundo José Afonso da Silva (2012), de modo que ela seja, realmente, o documento a servir de orientação nas relações entre os cidadãos e destes com o Estado e seu exercício de poder.

Inúmeras são as definições adotadas para Constituição, dentre as quais, três se ressaltam:

1) A primeira das definições é em seu sentido sociológico.

Sociológico provém de sociologia, que é a Ciência dos fenômenos sociais, que tem por objeto a descrição sistemática de comportamentos sociais particulares (sociologia do trabalho, sociologia religiosa, etc.), bem como, o estudo dos “fenômenos sociais totais”, que visa a integrar todo fato social no grupo em que se manifesta, e que tem como método a observação (análise objetiva, sondagens estatísticas etc.) e a constituição de modelos descritivos de origem matemática (HOUAISS, 2009).

Portanto, o sentido sociológico diz respeito aos aspectos sociais. Ferdinand Lassalle (2002), advogado na Prússia,Estado europeu que durou de 1226 até o final da Segunda Guerra Mundial (1945), foi quem, na obra “O que é uma constituição”, definiu esse Texto Legal Maior a partir deste ponto de vista.

Lassalle foi responsável pela introdução, no estudo constitucional, de teorias que abordam o contraponto entre o que se compreende por Constituição“real” - conjunto de “fatores reais de poder” que regem o país - e Constituição “folha de papel” - constituição formal.Segundo esse doutrinador, o valor e a durabilidade da Constituição escrita são, intrinsecamente, dependentes da sua coerência com os fatores sociais existentes, ou seja, da Constituição real. Do contrário, esta fará fraquejar aquela, resultando no seu descumprimento.

Tendo vivido na mesma época de Karl Marx, Lassalle defendia que uma Constituição apenas seria legítima se representasse o efetivo poder social, se refletisse as forças sociais que constituem o poder. Isso quer dizer que, para Lassalle era a sociedade, o interesse coletivo, quem definia o que era ou não uma Constituição, pois esta deveria versar sobre estes ditos interesses. Se uma Constituição não refletisse o interesse popular, ela não passaria de uma mera “folha de papel”.

Assim, entende-se que uma Constituição é sociológica pelo fato de se originar a partir de uma realidade social. Portanto, é uma concepção anti-Hegeliana e que se aproxima das ideias revolucionárias da época, que considerava que a sociedade era resultado das forças sociais.

Esta concepção é importante, porque leva a se olhar a Constituição não emsi, mas estabelecendo confronto, sempre, com a realidade posta diante dos olhos. Sobre essa questão, refere-se a manifestação do insigne filósofo, parlamentar, político e diplomata espanhol Juan Donoso Cortés, na qual afirma que

Como as formas não existem por si mesmas, nem têm uma beleza que lhes seja própria, [assim uma Constituição] não pode ser considerada senão como a expressão das necessidades dos povos que a recebe.

Desta forma, não é aConstituição que molda a sociedade, mas esta quem molda aquela, circunstância que leva à conclusão de que umaConstituição se configura em um puro reflexo ou projeção dos interesses do povo.

Se para Marx “as ideias que dominam uma época são as ideias da classe que domina a época”, para Lassalle umaConstituição era a soma de tudo o que estava sob o poder da infraestrutura (conceito de Marx), a saber: as questões econômicas, políticas, religiosas etc. Assim, Lassalle entende que há duas constituições: uma real/efetiva, que reflete os interesses do povo e uma jurídica, que é a escrita e que nem sempre reflete os anseios sociais. Neste caso, é esta última que será considerada uma “mera folha de papel”.

É assim que Lassalle (2001, p. 125) afirma sobre a questão:

Se aConstituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia ou menos dia, aConstituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante aConstituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.

2) A segunda concepção, por sua vez, apresenta umaConstituiçãocomoum fator político.

Apresentada pelo jurista, filósofo, político e professor universitário alemãoCarl Schmitt (2003), eu seu livro “Teoria da Constituição”. No âmbito desta concepção, o entendimento do autor, considerado um dos mais significativos e controversos especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX, é de que o fundamento da Constituição encontra-se na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição – aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado, direitos Individuais, vida democrática, etc.Portanto, a Constituição traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas.

Carl Schmitt estabeleceu a diferença entre Constituição e Lei Constitucionais, as quais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não tratem dos assuntos políticos fundamentais, não sendo, portanto, objeto de decisão política fundamental, embora esteja na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.

A Constituição, desta forma, é o que organiza o Estado e a vida democrática, e quem ditava isto não eram, como pensava Lassalle, os interesses da sociedade, mas o titular do poder constituinte.

A Constituição no âmbito do pensamento de Schmitt (2003, p. 29), é a teoria que defende aquilo que forma um Estado, ou seja, a unidade política de um povo. Com essa afirmação, pode-seconstatara existência de diferença entre a ideia material de Constituição1 e o conceito formal de constituição2, o qual a coloca, neste último caso, como um mero sistema de normas, sem obrigatoriedade de consonância com a realidade do povo e sem obrigatoriedade de ser ideal (SCHMITT, 2003, p. 29).

Assim, entende-se que a concepção de Carl Schmitt serviu de base para a visão de Constituição deDirley da Cunha Júnior (2016, p. 1232),quando afirma que “AConstituiçãoé a alma do Estado, sua vida concreta, sua existência individual. Tantoque, se cessar a Constituição, cessa o Estado”.

3) A terceira concepção, por fim, é a jurídica, também referida comoconcepção puramente normativa da Constituição

Este terceiro sentido foi formulado pelojurista e filósofo austríaco Hans Kelsen (2006), considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito do século XX.

De acordo com o entendimento de Kelsen, Constituição é norma pura e não tem pretensão sociológica, política ou filosófica. Desta forma, aConstituição tem seu fundamento na validade da norma. Segundo a concepção de Kelsen, “Por ser norma, não descreve a real maneira de ser das coisas, mas sim institui a maneira pela qual as coisas devem ser.”

Nesse sentido, Kelsen defende aConstituiçãocomo sendo constituída por um conjunto de normas de maior força hierárquica e que, por ser força maior, organiza e estrutura o poder político e define os limites dos cidadãos.

Intrínseca à concepção de Kelsen, se visualiza a Constituição como sendo puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro “dever-ser”.

Ainda no âmbito da concepção de Kelsen, a Constituição podeser entendida em dois sentidos, quais sejam:

a) sentido lógico-jurídico:norma fundamental hipotética, em que é fundamental pelo fato de ser é ela que dá ofundamento da Constituição; e hipotética em razão de que essa norma não é posta pelo Estado, é apenas pressuposta, entendendo-se que a sua base não está no direito positivo ou posto, haja vista que ela própria está no topo do ordenamento; e,

b) sentido jurídico-positivo:é a norma elaborada pelo poder constituinte, configurando-se em constituição escrita, tratando-se, portanto da norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico, resultando que está no direito positivo, no topo na pirâmide. Em assim sendo, a norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por consequência. É a partir dessa concepção que advém a ideia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, estando, também, aí considerada a rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento.

Entende-se que, no âmbito do sentido jurídico-positivo, nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, representando um sistema escalonado de normas estruturais, dispostas hierarquicamente, no qual a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico, dando unidade ao direito.

Registra-se, por considerar-se pertinente ao estudo, que Kelsen foi quem primeiro estabeleceu a pirâmide hierárquica dos textos legais, definindo que, no topo desta pirâmide está a Constituição Federal (além do tratado internacional sobre direitos humanos); logo abaixo, tem-se os tratados internacionais; abaixo destes, vêm as leis (complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções); e, por último,estão as leis infraconstitucionais.

Existem, também, as concepções modernas de Constituição, formuladas a partir de estudos e pesquisas de doutrinadores do direito que viveram no século XX, que lançaram um olhar diferenciado sobre esse texto legal maior, num total de quatro, abordadas a seguir:

1) Força Normativa da Constituição: afirma a Constituição dotada de capacidade de obrigar as pessoas através da modificação da realidade, contrapondo-se, assim, à concepção deFerdinand Lassalle.

Esta concepção é de autoria do jurista alemão Konrad Hesse (1991), que argumenta que a Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade,obrigando as pessoas. Assim, segundo este doutrinador, ela nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, em razão de possuir natureza impositiva, que obriga. Isso significa que tanto a Constituição escrita pode sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade.

No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal (STF), tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões.

2) Constitucionalização Simbólica: argumenta que a Constituição se constitui em mero símbolo.

O doutrinador e professor universitário brasileiro Marcelo Neves (2011) é o maior defensor desta concepção, que defende que a norma não passa de um símbolo, o que enseja o entendimento de que o legislador não a teria criado para ser concretizada. Para justificar seu posicionamento, o jurista argumenta que nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora.

3) Constituição Aberta:defende que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão.

Esta concepção é defendida pelo jurista alemão, especialista em direito constitucionalPeter Häberle (2002) e pelo jurista e professor universitário brasileiro Carlos Alberto Siqueira Castro (1995). No caso de ser aberta, permite que sejam introduzidas emendas formais e informais (mutações constitucionais), mostrando-se repleta de conceitos jurídicos indeterminados.

Esta concepção defende que, para que a Constituição se concretize, é preciso que os cidadãos,na sua totalidade,se envolvam solidariamente em um processo de interpretação e aplicação da Constituição, buscando adequar suas disposições às mudanças ocorridas após sua sanção.

Os defensores desta concepção argumentam que o titular do poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da Constituição, ideia que abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

4) Concepção Cultural:reúne os aspecto sociológico, político e jurídico, além de outros, significando que ela reúne todas as concepções anteriores em uma só, em razão de não serem antagônicas, mas complementares.

Entre os autores que defendem essa concepção citam-se os brasileiros juristas José Afonso da Silva e José Horácio Meirelles Teixeira (2011).Segundo esta concepção, a Constituição é orientada pela cultura existente no âmbito de um dado contexto histórico, em uma dada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.

A partir desta concepção de Constituição Cultural, Meirelles Teixeira (2011) criou o conceito de Constituição Total, de conformidade com o qual afirma que:

Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político (expressão retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior à página 85, e que consta do livro de Meirelles Teixeira à página 78).

Dirley da Cunha Júnior (2016, pp. 85-85), defendendo a Constituição Cultural, afirma ser ela a mais completa, por abranger todas as outras concepções, o que fica mais claro em sua manifestação a seguir:

Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituição como fato cultural é a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explorar o texto constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as concepções – a sociológica, a política e a jurídica – em face das quais se faz possível compreender o fenômeno constitucional. Assim, um conceito de Constituição “constitucionalmente adequado” deve partir da sua compreensão como um sistema aberto de normas em correlação com os fatos sócio-políticos, ou seja, como uma conexão das várias concepções desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em reconhecer uma interação necessária entre a Constituição e a realidade a ela subjacente, indispensável à força normativa.

Assim, verifica-se que os doutrinadores do direito que defendem a concepção cultural da Constituição são mais numerosos do que se pode supor inicialmente, havendo um número maior deles no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 REFLEXÕES SOBRE A DEMOCRACIA

Etimologicamente, segundo Ferreira (2006, s/p), o vocábulo democracia tem origem no grego “demokratia”, composto por demo=povo e cracia=governo, o que significa, ao pé da letra, governo do povo, que foi como entendeu o presidente norte-americano Abraham Lincoln quando afirmou que: “A democracia é o governo do povo, pelo povo, para o povo”.

Definircom exatidão o significado da palavra democracia, não é tarefa das mais fáceis, o que pode ser sentido na manifestação de Kelsen (2006, p. 25), quando afirma que “democracia é a palavra de ordem que, nos séculos XIX e XX, domina quase universalmente aos espíritos; mas exatamente por isso, ela perde, como qualquer palavra de ordem, o sentido que lhe seria próprio”.

A esse respeito, refere-se concepção de Norberto Bobbio (1997), citada por Celso Lafer (2004), quando afirma que “A democracia pode ser definida como o sistema de regras que permitem a instauração e desenvolvimento de uma convivência pacífica.” (p. 156).

Complementando seu entendimento, Bobbio (1997, pp. 191-192) afirma sobre a definição de democracia que “é a que põe em particular evidência a substituição das técnicas da força pelas técnicas da persuasão como meio de resolver conflitos”, mesmo por que “a verdade tem muitas faces”.

Mesmo não sendo um tema de fácil estudo, registramos que, noslimites do território brasileiro,manifestando-se sobre o conceito de democracia, Debora Gonçalves de Oliveira (2009) registra que, “(...) a democracia é um conceito histórico, não um valor teleológico, mas um verdadeiro meio ou instrumento de efetivação de valores essenciais de convívio social traduzidos nos direitos fundamentais do cidadão”. (p.15).

Assim, pode-se dizer que a democracia adveio com a finalidade de tornar efetiva a evolução da sociedade, a partir do que, conforme Adriana Emília Mantovani (2008), foi possível almejar um Estado de bem-estar social, que visa garantir tanto os direitos coletivos quanto os direitos individuais (p. 138).

Para que possa haver democracia, não há a necessidade de pressupostos especiais, apenas a existência de uma sociedade, segundo Oliveira (2009, p.15). Assim sendo, entende-se que a Constituição Federal de 1988 possui um regime democrático objetivando a igualdade através da efetivação de direitos fundamentais e direitos sociais, a fim de melhor garantir o Estado de Direito Democrático.

Diante do que foiregistrado anteriormente,parece claro que, para que haja sociedade, os seres humanos precisam ser regulados por um poder, uma vez que para que fosse possível a existência social, o indivíduo deixa de lado a sua liberdade natural, para viver frente à liberdade social ou política.

A esse respeito, refere-se a manifestação de Kelsen (2006, p. 33), que melhor retrata a questão:

(...) afirma-se com insistência que o indivíduo que cria a ordem do Estado, organicamente unido a outros indivíduos, é livre justamente nos laços dessa união, e apenas nela. A ideia de Rousseau de que o súdito renuncia a toda a sua liberdade para reavê-la como cidadão é característica, já que essa distinção entre súdito e cidadão indica uma mudança integral no ponto de vista social e o deslocamento completo do problema.

Mantovani et al, (2008, p. 138) são enfáticos quando afirmam que a democracia liberal surgiu do individualismo, pois a ideia de observar o indivíduo como valor supremo em si mesmo é seu enfoque, embora tenham sido muitas as mudanças desde o conceito inicial de democracia, noções de natureza moral do indivíduo foram base de sustentação para se romper com a ordem anterior e garantir direitos.

Positivar os direitos fundamentais é um objetivo alcançado na maior parte das democracias do planeta, entretanto o desafio ainda é grande, uma vez se estar longe de garantir e efetivar todos os direitos previstos nas mais diversas leis, entretanto, a democracia certamente será um dos meios mais propícios para se atingir a excelência, principalmente no que cabe a ações afirmativas.

Conforme Ana Carolina Izidório Davies (2010)considera ser clara a relação de interdependência entre os direitos fundamentais “(...) posto que não há como garantir um direito fundamental sem se pensar em diversos direitos decorrentes desse, que precisam ser assegurados a fim de que se atinja o maior grau de efetividade” (p. 27).

Assim, a democracia é um dos meios apontados para que haja a efetivação de direitos. Djalma Pinto (2006) diz que o poder na democracia brasileira “(...) é exercido através da lei elaborada por delegação do povo e para satisfazê-lo” (p. 132). Ressalte-se que, em uma democracia, o povo governa ao eleger seus representantes, que devem governar conforme as necessidades daqueles que o elegeram.

Esse ponto de vista é melhor expressado na manifestação de Davies (2010, p. 29), quando afirma que, “diante de uma perspectiva sistêmica do Estado, tais dimensões estão relacionadas com o conceito de Estado Democrático de Direito que ampara devidamente os direitos de liberdade e de Estado Social que garante os direitos sociais”.

Existem algumas formas apontadas pela lei, onde o povo possui poder de, diretamente, decidir acerca de um assunto, como por exemplo, através de um referendo, audiência pública, etc., que deveriam ser mais comuns e usadas, de forma que a interação entre governantes e governados pudesse ser mais próxima e assim os anseios pudessem ser melhor atendidos.

Contudo, deve-se ter em conta que nem todo governo democrático o é de fato, o que é exemplificado com mais clareza nos dizeres de Oliveira (2009, p. 18) “o governo pode ter origem democrática, mas não o ser em seu exercício, ou vice-versa. A democracia é um meio e não um fim do Estado, o grande fim do Estado é servir a pessoa humana”.

Assim, pode-se constatar que, nem todos os governos democráticos o são verdadeiramente,sendo responsabilidade de cada cidadão, fiscalizar o seu Estado, de forma que todos os seus ditames sejam sempre cumpridos.

Alertando para a questão de que o assunto não é de fácil tratamento, refere-se o registro de Amaya (2015, p.5), afirmando que:

Para evitar confusiones, aclaramos que usaremos el término democracia como ‘forma de gobierno’, entendiendo por gobierno – en el sentido clásico del término –el conjunto de órganos a los que se les atribuye el poder de decisión colectiva.

Considerada um dos grandes avanços da história, a democracia passou por inúmeras transformações ao longo do tempo e também ganhou diferentes formas. Apesar de ainda ter várias imperfeições, ela é a doutrina política que tem propiciado mais poder e liberdade aos povos.

Sobre os defeitos que a democracia ainda apresenta, o primeiro ministro britânico Wiston Churchill comentou que “a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que têm sido experimentadas de tempos em tempos”.

Assim, entende-se que democracia é um sistema em que as pessoas de um país podem participar da vida política. Esta participação pode ocorrer através de eleições, plebiscitos e referendos. Dentro de uma democracia, as pessoas possuem liberdade de expressão e manifestações de suas opiniões.

2.3 O FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA. A IGUALDADE E A LIBERDADE

Para aperfeiçoar a democracia em face dos defeitos que seus próprios críticos apontaram, não basta que se atenda à exigência formal relativa ao estabelecimento de uma Constituição rígida:algo mais há de ser assegurado, sobretudo em relação ao conteúdo dessa Constituição.Nesse ponto, até hoje, as divergências são intermináveis, sobretudo no que toca à liberdade e à igualdade.

Liberdade, segundo Ferreira (2006, s/p) é “Estado ou particularidade de quem é livre; característica da pessoa que não se submete.” Já igualdade, de acordo com a mesma fonte, é “Princípio de acordo com o qual todos os indivíduos estão sujeitos à lei e possuem direitos e deveres; justiça”.

De acordo com David Held (1987),o que importa é que, atualmente, se considerade forma pacífica, que o poder da maioria não é absoluto, devendo respeito à dignidade da pessoa humana, e aos direitos que dela decorrem. Com essa exigência, somada à rigidez constitucional, se corrige o defeito apontado à democracia grega, de que a maioria eventualmente tomava decisões arbitrárias, contra as quais nada se podia fazer (p. 29).

Atualmente, entende-se que o princípio democrático encontra alguns limites, devendo a vontade da maioria submeter-se aos direitos humanos, não podendo, por exemplo, tomar decisões ou formular prescrições de caráter retroativo (em face da segurança jurídica), ou supressoras da liberdade, da igualdade, do direito ao meio ambiente saudável, etc.

Nesse ponto, convém notar que o excessivo prestígio dado a uma das dimensões de direitos inerentes ao prestígio da dignidade da pessoa humana pode levar à supressão não só de direitos de outras dimensões, mas daquele mesmo de cujo excessivo prestígio se cuida. Liberdade excessiva, que permita a uma pessoa exercer suas faculdades sem limites, certamente faz com que se acentue a desigualdade, e outras pessoas não possam exercer sequer seu direito à liberdade.

Da mesma forma, assegurar a igualdade, de forma a suprimir a liberdade das pessoas de serem diferentes, suprimirá o direito à liberdade, que é traço diferenciador do homem, conforme Fábio Konder Comparato (2006), e à própria igualdade, pois as pessoas às quais se delegar o papel de “igualar forçadamente” as demais, seguramente terão privilégios que as tornarão diferentes (p.409).

Comparato (2006) observa, a propósito da mais eloquente tentativa – pelo menos em tese – deimplantar a igualdade entre os membros de uma comunidade, o socialismo – que a

hipotética ‘ditadura do proletariado’ cedo transformou-se na real e crudelíssima ditadura do secretário-geral do Partido Comunista. E o pretendido e anunciado desaparecimento do Estado cedeu lugar à montagem do mais formidável aparelho estatal de todos os tempos (PONTES DE MIRANDA, 1967, p. 49).

Diante, pois, dessas rápidas e despretensiosas considerações, e convicto de que uma social democracia é a menos imperfeita dentre as concepções ideológicas, que tem como pano de fundo a necessidade de fazer conciliar os ideais de liberdade e igualdade, algumas outras anotações se fazem imperiosas.

O ideal de liberdade, em todos os sentidos, assim como o de igualdade, devem ser conjugados consoante uma fórmula dotada de certa flexibilidade que possa instrumentalizar, em face das circunstâncias concretas, o respeito à dignidade de cada pessoa humana, na sua individualidade como ser inconfundível com qualquer outro da sua espécie, único, portanto diferente, em graus e aspectos variados, de todos os demais.

Mas os ideais de liberdade e de igualdade também devem ser conjugados de sorte a assegurar, sem embargo da liberdade de cada indivíduo, a justiça social consistente no respeito à dignidade de todas as pessoas, e de cada qual, na sua dimensão enquanto partícipes de comunidades organizadas, de coletividades com efetivo acesso a bens materiais e culturais a ser promovido, na medida do necessário, pelo próprio Estado.

Que o Estado crie as condições necessárias ao pleno desenvolvimento de cada pessoa, assegurando-lhe ser protagonista do seu próprio destino, bem como as condições para o desenvolvimento sustentável, intervindo diretamente sempre que indispensável, e fomentando, sempre que possível oportuno e conveniente.

Pessoa alguma, numa democracia social, pode ser relegada à própria sorte, não obstante os cuidados devidos, evitando-se, por exemplo, políticas meramente assistencialistas que, sem outras complementares, sejam indutoras de comportamentos de conveniente indolência e acomodamento, ou ainda indutoras de vícios e má formação de caráter.

Considera-se, nesse sentido, que a observação de Mario Vargas Llosa (2004) é relevante, quando emite e seguinte concepção:

sabemos que a centralização da economia suprime a liberdade e multiplica cancerosamente a burocracia, e que, com essa, ressurge uma classe privilegiada ainda mais inepta do que a que Orwell crucificou em seu ensaio, igualmente ávida e perversa na defesa desses privilégios, fazendas, permissões especiais, monopólios, níveis de vida, que acarreta o exercício do poder vertical numa sociedade que, devido à falta de liberdade, aquilo é intocável e onímodo. ... Agora sabemos que o Estado é a representação real e concreta de um povo somente como ficção jurídica, mesmo nas democracias, onde essa ficção está muito menos alienada da sociedade do que sob os regimes de força. No mundo real, o Estado é patrimônio de uma determinada coletividade que, se acumula um pode desmedido que lhe assegura o controle de toda a economia, termina usufruindo-o em seu proveito contra os interesses daquela economia à qual, em teoria, representa. (...) Isso traz como consequência piores formas de privilégio e de injustiça que as permitidas por uma economia privada, nas mãos da sociedade civil que, se estiver bem regulada por um regime legal e submetida à vigilância de um Estado independente e democrático, pode ir abrindo oportunidades e diminuindo essas diferenças sociais e econômicas que Orwell, o socialista libertário, nunca deixou de combater (p. 214).

Ronald Dworkin (2006), a esse respeito, escreve que, embora seja relativo o sentido e o alcance que cada comunidade – e, por conseguinte, cada ordenamento jurídico – atribui à dignidade da pessoa humana, e especialmente aos seus desdobramentos, pode-se sempre partir de duas premissas fundamentais, a saber: i) todo ser humano tem direito de desenvolver plenamente os seus potenciais; ii) todo ser humano tem a responsabilidade pelo desenvolvimento pleno de seus potenciais (p. 10).

Em outras palavras, tais premissas são representações dos princípios da igualdade e da liberdade. As pessoas têm de ter – todas elas – condições para desenvolver seus potenciais, assegurando-se-lhes saúde, educação etc. Mas também têm responsabilidade sobre como desenvolver esses potenciais, não sendo compatível com sua liberdade – e, por conseguinte, com sua dignidade – que outrem lhe diga, ou pior, lhe imponha como fazê-lo.

Lapidar sua definição de igualdade, pois corrige o que em seu nome se quis fazer nos regimes socialistas, e que implica (a história o mostra) insuportável supressão da liberdade. Como a igualdade – decorrência da dignidade humana – impõe como consequência permitir a todo ser humano que desenvolva ao máximo suas potencialidades, tem-se que a igualdade reclama igualdade de oportunidades, mas não de resultados.

Houvesse igualdade de resultados, suprimir-se-ia a liberdade, e a consequente responsabilidade pelas escolhas, que dela decorre. Foi exatamente o que se assistiu nas economias socialistas, com o agravante da ditadura que nelas se instaurou de forma definitiva, conforme Giovani Sartori (1994)em mera substituição de uma classe dominante por outra.

E, para Dworkin (2006, p.555), entre liberdade e igualdade, nesses termos, não há conflito. Em suas palavras, “political communities must find un understanding of each of these virtues that shows them as compatible, indeed that shows each as an aspect of the other.”

2.4 O FUNCIONAMENTO DA DEMOCRACIA

O intelectual francês Alexis de Tocqueville (2005), em viagem pelos Estados Unidos no século XIX, ficou fascinado com um aspecto particular da sociedade norte-americana: o princípio da igualdade. Evidentemente, Tocqueville referia-se somente à parcela da sociedade formada por pessoas do sexo masculino e da cor branca.

No entanto, ainda assim, naqueles tempos,em um mundo no qual os preconceitos raciais e sexuais estavam institucionalizados, o que foi visualizado por Tocqueville nos Estados Unidos lhe pareceu surpreendente.

O princípio da igualdade observado por Tocqueville é o sustentáculo da democracia, regime que surgiu há mais de dois milênios na Grécia antiga. Nesse país, nas épocas em que viveram Sócrates, Platão e Aristóteles, os cidadãos de Atenas, uma das mais importantes cidades-estado gregas, podiam escolher diretamente seus governantes, através do voto, os quais desempenhavam fielmente a função de seus representantes.

Essa invenção grega foi uma revolução nos valores, já que até então os governos eram monárquicos ou aristocráticos, isto é, ou o poder transmitia-se dentro de uma mesma família “por vontade dos deuses” ou ficava sempre nas mãos de uma elite.Não que a democracia grega tenha alterado radicalmente esse quadro, já que eram considerados “cidadãos” naquela época apenas dez por cento da população ateniense, uma vez que mulheres, estrangeiros e escravos estavam excluídos, mas ela plantou as sementes da igualdade de todos perante a lei e do direito à escolha dos governantes e do livre pensamento.

A democracia grega não resistiu ao avanço do Império Romano, e com a sua queda o sistema democrático entrou numa longa hibernação, que se estendeu por quase dois milênios, atravessando toda a Idade Média. Foi somente com o Renascimento e o advento da Idade Moderna, que o poder absolutista das monarquias começou a ser questionado e os princípios da democracia foram resgatados. Desde então o regime democrático de governo se expandiu para todos os continentes e o conceito de democracia tem se espalhado para várias instituições sociais.

2.5 TIPOS E MODELOS DE DEMOCRACIA

Os tipos de democracia são: democracia direta, democracia indireta, democracia racial e democracia participativa, dos quais, as principais características são registradas a seguir.

A democracia direta pode já ser vista como um tipo de sistema onde os cidadãos discutem e votam diretamente as principais questões de seu interesse. Na Grécia Antiga, as assembleias populares reuniam a população das cidades-Estado democráticas na Ágora (praça), local onde as leis e principais decisões eram discutidas e resolvidas. Vale lembrar que nos moldes gregos, o exercício de opinião política estava restrito a uma parcela específica da população.

A democracia indireta estabelece que a população utilize do voto para a escolha dos representantes políticos mais adequados aos seus interesses. Desse modo, os cidadãos teriam os seus direitos assegurados por vereadores e deputados que se comprometeriam a atender os anseios de seus eleitores. No entanto, observando o desenvolvimento da democracia indireta, vemos que esse compromisso entre os políticos e os cidadãos está sujeito a vários questionamentos.

Na medida em que as sociedades se alargavam numericamente e a organização social se tornava cada vez mais complexa, vemos que o sistema de democracia direta se mostrava inviável. Afinal de contas, como seria possível contabilizar o voto de toda uma população numerosa, na medida em que as questões a serem decididas não poderiam estar sujeitas ao registro do voto de cada um dos indivíduos? É nesse instante que temos a organização da chamada democracia indireta.

A democracia racial é um termo usado por algumas pessoas para descrever relações raciais no Brasil. O termo denota a crença de alguns estudiosos que o Brasil escapou do racismo e da discriminação racial.

Estudiosos afirmam que os brasileiros não veem uns aos outros através da lente da raça e não abrigam o preconceito racial em relação um ao outro. Por isso, enquanto a mobilidade social dos brasileiros pode ser limitada por vários fatores, gênero e classe incluído, a discriminação racial é considerada irrelevante (dentro dos limites do conceito da democracia racial).

O regime da democracia participativa é um regime onde se pretende que existam efetivos mecanismos de controle da sociedade civil sob a administração pública, não se reduzindo o papel democrático apenas ao voto, mas também estendendo a democracia para o esfera social.

A democracia participativa ou democracia deliberativa é considerada como um modelo ou ideal de justificação do exercício do poder político pautado no debate público entre cidadãos livres e em condições iguais de participação. Advoga que a legitimidade das decisões políticas advém de processos de discussão que, orientados pelos princípios da inclusão, do pluralismo, da igualdade participativa, da autonomia e da justiça social, conferem um reordenamento na lógica de poder político tradicional.

2.6 A REGRA DA MAIORIA NA DEMOCRACIA

A ideia de maioria encontra-se umbilicalmente ligada às ideias de totalidade e de integridade, bem como à pressuposição de uma ontologia em sentido forte, o que significa dizer que os seres humanos e os valores fundamentais que os constituem são um a priori relativamente às instituições e à cultura.

Em sua origem, a ideia de maioria articula-se diretamente com a noção de totalidade. Segundo Bobbio (1997, p. 256), "a regra da maioria foi concebida como o procedimento necessário, ou o mais idôneo, para a formulação de uma decisão coletiva nas universitates".

A palavra latina universitas, universitatis é uma criação do grande orador Cícero, cerca de um século antes de Cristo, para traduzir a palavra grega holótes, que significa totalidade, conjunto.

Na Idade Média, a palavra universitas passou a ser usada como uma expressão para corporação, ou seja, para associações que partilhavam interesses comuns.

Na Itália, no final do século XII, o termo passou a ser aplicado ao conjunto de professores e alunos de um estabelecimento de ensino (universitas magistrorum et scholarium).

Em Portugal, o termo'universidade encontra-se em uso desde o século XV, no sentido original de totalidade, em referência a um conjunto de pessoas que partilham interesses comuns. Naturalmente, os interesses que marcavam o sentido original eram marcadamente "universais". Traços de tal significado permanecem presentes no uso atual da palavra "universidade", ainda que uma expressão relativamente nova e etimologicamente pobre como "universidade corporativa" tenha sido utilizada com frequência crescente.

No sentido indicado por Bobbio, por universitates entende-se associações ou reuniões de pessoas que representam um universo, uma totalidade que recobre todos os elementos particulares envolvidos, que abrange interesses "universais" e competências que são comuns a todos. O sentido dessa comunhão não é fácil de explicitar, mas talvez possa ser vislumbrado por meio de alguns exemplos.

Ninguém consideraria razoável a eleição direta, entre os presentes em determinado vôo, por meio de uma regra de maioria, daquele que deveria pilotar o avião: os presentes não constituem uma totalidade com as características dasuniversitates. De fato, os passageiros têm interesses muito específicos, a função do piloto também exige uma competência técnica particular; os interesses em jogo estão longe de serem "universais".

No caso de uma cidade, de um estado, de um país, ao eleger-se um governante, se a totalidade da população é representada pelo universo dos votantes, se todos os interesses estão contemplados, se cada ser humano, cada cabeça pensante representa efetivamente um voto, se se acredita que cada um pode efetivamente ser eleito e exercer o poder, estamos diante de universitates e a regra da maioria constitui o procedimento mais idôneo para a articulação entre ações pessoais e ações coletivas, para a legitimação das ações comuns, da comunicação, das coações legítimas. A negação de tal procedimento significa automaticamente algum tipo de exclusão, ou a descaracterização da universalidade de capacidades e interesses.

Para sublinhar a articulação entre asuniversitatese a regra da maioria, recordemos, no entanto, que mesmo no processo político democrático, o prefeito, o governador e o presidente são eleitos pelo voto direto da maioria, mas os ministros e os secretários são indicados pelos escolhidos nas urnas, em função de uma articulação entre a autoridade, o gosto pessoal e a competência específica.

De modo análogo, a ideia de maioria também está diretamente associada à ideia de integridade, tanto em sentido pessoal quanto na referência a sistemas ou coletividades organizadas. De fato, a ideia de integridade pressupõe uma integração entre o discurso e a ação, entre as partes e o todo, garantida por uma permanente abertura no cenário de valores, que viabiliza a alteração das regras do jogo, por meio do exercício racional da argumentação, da confiança na palavra.

No entanto, discursos eloquentes sobre valores, desvinculados de uma prática consentânea, conduzem irremediavelmente ao descrédito, à sensação de desamparo, ou ao desenvolvimento de atitudes cínicas, que eivam perigosamente o terreno educacional e o político. Sem uma vivência efetiva da palavra que se professa, sem esse exercício cotidiano de fraternidade entre personalidades diversas em interesses, saberes e poderes, limitar-se a um discurso politicamente correto pode ser tão propício ao cultivo de valores quanto o seria a realização de um seminário ou de uma conferência para ensinar a plateia a andar de bicicleta.

Uma integração entre o discurso e a ação constitui um ingrediente fundamental, uma condição sine qua non da ideia de integridade tal como aqui pretendemos caracterizar. Sem ela, qualquer expectativa de autonomia moral esvai-se completamente nas ações da vida prática. Essa articulação entre duas das dimensões fundadoras da ideia de logos – a da palavra e a da ação – é uma meta a ser continuamente perseguida, um cristal bruto a ser permanentemente lapidado pelas ações educativas, na escola ou na vida, muitas vezes por meio de instrumentos claramente heterônomos, como os que resultam da autoridade legitimamente constituída.

Referida tanto a indivíduos quanto a grupos, do modo como aqui é entendida, a integridade exige três níveis de predicados. Em primeiro lugar, é necessário que se disponha de uma arquitetura de valores para instrumentar as ações, permitindo um discernimento autônomo do que se considera certo e do que se julga errado. Não é tão difícil estruturar-se um quadro de valores desse tipo no nível do discurso e muitas das iniciativas hoje consideradas absolutamente insanas foram justificadas, historicamente, em uma carta de princípios, uma explicitação coerente dos valores assumidos. Esse primeiro nível, ainda que fundamental, não basta para caracterizar a integridade.

Um segundo nível de exigência diz respeito precisamente à necessidade de uma consonância entre as ações e o discurso, mesmo quando tal coerência possa produzir efeitos desagradáveis para os envolvidos. Um indivíduo íntegro não pode, por um lado, ter um perfeito discernimento dos temas que analisa e, por outro lado, agir de modo dissonante do que considera correto, por razões de conveniência ou de interesse pessoal. Nada pode ser mais deletério para um estudante, por exemplo, do que uma convivência promíscua entre um discurso elaborado sobre a tolerância e uma prática opressiva nos processos escolares de avaliação. Nada parece menos íntegro do que o reconhecimento de que tal ou qual lei é injusta, mas, uma vez que ela nos favorece, procuramos tirar proveito dela.

A ideia de integridade, no entanto, exige que se vá além desses dois níveis iniciais, que podem caracterizar o conforto de uma ética da convicção, onde grande parte da integridade pessoal está garantida, mas que nos deixa sempre no limiar de uma ética da responsabilidade, onde assumimos responsabilidades públicas com aquilo que professamos. Um terceiro nível, sem o qual a integridade não se completa, diz respeito precisamente à disponibilidade dos atores, agentes individuais ou grupos sociais, para defender publicamente a razoabilidade de seus valores e de suas ações, argumentando de maneira lógica e assumindo as responsabilidades inerentes. A ideia de integridade não se completa sem essa abertura para o diálogo, para uma negociação de significados, em que não estamos dispostos a abdicar graciosamente de nossos princípios, mas aceitamos pô-los entre parênteses para examiná-los em outras perspectivas, e sobretudo, admitimos que podemos estar errados.

Em razão do que acima se afirmou, a integridade constitui o valor fundamental para a caracterização da humanidade do homem, tanto em sentido pessoal quanto na referência a sistemas ou coletividades organizadas. Certamente, o estatuto da integridade antecede a aceitação de qualquer regra procedimental, como a da maioria. A integridade faz parte de um quadro de valores definidores da natureza humana, cuja preservação é a principal responsabilidade de qualquer governo. A existência de um tal quadro de valores está diretamente associada a uma concepção de realidade, dos seres e das relações sociais, dos laços naturais e das convenções convenientes, dos princípios fundadores e dos contratos circunstanciais.

Em uma palavra, a ideia de integridade pressupõe uma ontologia. E sem uma ontologia, a simples conformação a uma regra de maioria pode significar uma abdicação da consciência pessoal e da responsabilidade inerente ao livre arbítrio, o que parece absolutamente inaceitável. Afinal, segundo Sartre, "a única liberdade que não temos é a de não sermos livres", e o próprio Código Civil suíço registra, em seu artigo 27, que "ninguém pode abdicar da sua liberdade".

2.7 MAIORIAS E MINORIAS NA DEMOCRACIA. AS REGRAS DE MINORIA

O fundamento básico da democracia é a prevalência da vontade da maioria. O maior desafio teórico que as democracias, em especial as modernas, tem enfrentado ao lidar com esta questão é criar mecanismos para evitar que a chamada “regra da maioria” torne-se uma “tirania da maioria”, preservando os direitos de expressão das minorias e “temperando” as regras do jogo de forma a permitir que as últimas possam ser ouvidas e intervir nas deliberações.

Em uma situação política ideal tal exercício não seria complexo, pois a discussão política estaria voltada para a busca da solução mais adequada à razão e mais consistente do ponto de vista lógico, portanto o simples direito da minoria expressar-se daria a ela os meios para deixar a condição minoritária nos momentos em que tivesse argumentos suficientes para convencer integrantes da maioria. Neste cenário ideal a minoria poderia converter-se facilmente em maioria ou fazer prevalecer suas razões através do exercício da opinião livre.

Mas não se vive em condições ideais nas quais a decisão política é estritamente racional, há os projetos políticos de cada grupo, há os espíritos de corpo dos grupos, há a avaliação mais balizada pelos objetivos eleitorais do que por uma análise fria da questão. Acima destas questões há também algumas diversidades inconciliáveis de opiniões sobre quais seriam as ações que melhor atenderiam o interesse público, ou seja, mesmo quando a preocupação é mais política do que eleitoral é ainda difícil chegar ao consenso apenas utilizando a razão.

Assim, não se nega a necessidade da existência de mecanismos que permitam uma ação efetiva das minorias políticas no debate, como condição essencial da democracia. Elas são necessárias para que as decisões da maioria tenham a requerida legitimidade. São igualmente requeridas para que as decisões coletivas tenham estabilidade, pois uma situação na qual a maioria simplesmente decide e impõe sua vontade nunca produzirá ao longo do tempo uma situação de estabilidade porque sempre gerará sucessivos descontentes e excluídos.

Mas é preciso atentar também ao anverso desta questão. A criação de mecanismos tais que possibilitem à minoria a colocação de entraves à decisão da maioria pode tornar-se o oposto de seu objetivo, transformando a preservação dos direitos dos segmentos políticos minoritários em uma “Ditadura da Minoria”. Esta exacerbação dos direitos, inclusive daquele que em um parlamento é elemento essencial – a definição de agenda – é ainda mais pernicioso que a da “Tirania da maioria” porque além de padecer dos mesmos males sequer tem a legitimidade mínima de representar a vontade da maioria dos eleitores.

Esta questão se torna crucial neste momento no qual a Assembleia Legislativa de São Paulo discute a alteração em seu Regimento Interno. Muito mais do que uma discussão interna ao Legislativo, este debate discute justamente os pilares da democracia, pois é através das “regras do jogo” do parlamento que a opinião da sociedade, expressa através de seus representantes eleitos, se expressará na discussão e votação de todas as leis passarão por ele.

Um dos desafios a esta discussão é obter o equilíbrio entre os direitos de expressão da minoria, evitando a sobrevivência de mecanismos que quando utilizados abusivamente gerem uma “tirania da minoria”. Julgar esta questão exige que se deixe as paixões políticas de momento, os interesses imediatos e a consideração em torno de configurações de força transitórias.

O que é preciso discutir de fato, o cerne desta questão, não é o que o partido A ou B ganhará ou perderá em relação aos processos em pauta se esta ou aquela mudança for implementada. Se a discussão estiver lastreada nestes valores efêmeros não se produzirá nada de sólido, nem se assegurará os direitos de minoria nem se dotará a maioria do poder de decisão que ela legitimamente tem. Como relator da comissão que avalia as propostas de mudança no Regimento, foi este o espírito que busquei dar no substitutivo que apresentei.

O que é necessário que se faça – e a sociedade precisa intervir nesta discussão porque é nas regras do jogo democrático que sua vontade expressa nas urnas é respeitada ou não – é debatendo os princípios, os conceitos maiores e permanentes, abstraindo as tormentas políticas ocasionais. É esta a única forma de se chegar a um resultado justo.

3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Antes de se tratar do tema sob análise nesta pesquisa, considerou-se importante tecer breves considerações acerca do constitucionalismo, por entender-se pertinente para ilustrar as relações do estudo implementado acerca do controle de constitucionalidade.

Por constitucionalismo, segundo Tonet (2013), entende-se o movimento constituído sobre bases social, politica, jurídica, chegando mesmo a ser considerado sob o ângulo ideológico, o qual, por sua vez, serve como ponto de partida para o advento das Constituições nacionais.

De acordo com Canotilho (2003, p. 54), o constitucionalismo pode ser resumido como sendo

a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Para ele, o Constitucionalismo é uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Carvalho (2010, p. 33), referindo-se ao Constitucionalismo, assevera que “consiste na divisão do poder, para que se evite o arbítrio e a prepotência, e representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do Direito e não do mero poder.”

Por seu turno, Agra (2008, p. 62) afirma que “o Constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas constitucionais”.

Analisando-se a questão a partir de um prisma genérico e supranacional, tem-se que o constitucionalismo integra a definição de normas essenciais de um sistema jurídico de um Estado, que se localizam no cume da pirâmide normativa, posição esta ocupada pela Constituição desse Estado.

Reforçando registro anterior, refere-se o fato de que o conceito de constitucionalismo com maior aceitação e divulgado com mais frequência é o que trata da sua versão moderna, que reforça seu aspecto de movimento político, social e jurídico, intrínseco à organização do Estado, mediante o prognóstico de direitos e garantias fundamentais, garantidos por uma Constituição, com a finalidade precípua de limitar o poder estatal arbitrário e absolutista, utilizado pelos monarcas, de modo irrestrito, no final do século XVIII.

A característica política do constitucionalismo se deve à constatação de que sua articulação tem como propósito o interesse comum da população, fator que altera o modo de se governar. Em relação ao aspecto social, tem a ver com o fato de ter obtido o apoio das massas sociais, particularmente de membros da classe burguesa focados em alcançar a derrocada do absolutismo, e da mesma forma, das regalias usufruídas apenas pela nobreza e o clero, por intermédio das quais garantiam seus direitos individuais de comercializar livremente e de dispor de seu patrimônio, sem que o Estado interviesse. E a perspectiva jurídica, está relacionada à necessidade de ser criado um instrumento legal máximo que reduzisse as prerrogativas estatais então vigentes, resultando na criação de uma Constituição.

A partir dessas considerações acerca do conceito, o que se ressalta é que, de fato, o Constitucionalismo possui, necessariamente, associação com três concepções fundamentais: garantia dos direitos, governo limitado e separação dos poderes estatais, que terá como esteio o sistema de freios e contrapesos. Isso implica em que, o constitucionalismo está, necessariamente, associado ao texto legal maior de um Estado chamado Constituição.

O vocábulo constitucionalismo possui inúmeros significados, entre os quais, situa-se a limitação de poderes dos órgãos governantes, além da imposição das leis escritas. Mas, se configura no princípio fundamental da organização social do Estado, recebendo, então, a denominação de império da lei.

Vale registrar que, a partir de uma ótica jurídica, apresenta alcance sociológico, referindo-se a um sistema de normas, condensado na Constituição, encontrando-se em posição superior a todas as outras normas legais.

Com relação ao sentido sociológico, o constitucionalismo assume a condição de um movimento social, provendo sustentação à limitação de poder, circunstância por intermédio da qual torna inviável aos governantes que façam prevalecer seus interesses pessoais e regras na condução do Estado.

3.1 CONSTITUIÇÃO

Como já referido anteriormente, o constitucionalismo tem estreita relação com o conteúdo da Constituição e, nesse sentido, de acordo com ensinamento de Clève (2000), se pode inferir que a Constituição se configura matéria de estudo sob diversas óticas. Assim, em termos jurídicos, já foi entendida na condição de mero instrumento de restrição do Poder do Estado, usado pelos membros da burguesia contra o absolutismo, segundo Clève (2000, p. 22).

Nesse contexto, esse texto legal maior era do Estado e para o Estado, em prejuízo da sociedade, que, dessa forma, ficava privada de justificar suas pretensões embasando-se em seus princípios.

Na atualidade, as Constituições são tidas em conta de se configurarem em documentos normativos do Estado e da sociedade, não somente para regular o exercício do poder, como ainda, para impor diretrizes para o Estado e a forma de interação com a sociedade. Circunscreve um espaço no qual é operada a luta jurídico-política entre poderes constituídos e a soberania do povo, que, segundo Clève (2000, p. 23) tem o seguinte sentido:

A luta que se trava no seio da Assembleia Constituinte, após a elaboração do documento constitucional, apenas se transfere para o campo da prática constitucional (aplicação e interpretação). Por isso a Constituição há de ser visualizada como processo e como espaço de luta.

Um “registro de aprendizagem” ou “capacidade de aprendizagem” nas Constituições, é referido por Canotilho (apud CLÈVE, 2000, p. 24), consistindo em sua disponibilidade de manterem, de modo contínuo, comunicação com a sociedade, suas mudanças, e a realidade histórica, na procura rigorosa da verdade e da justiça.

Concordando com esse entendimento, Silva (2007, p. 39), afirma que Constituição é:

(...) algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc), como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo.

É importante referir-se que a Constituição é importante como norma fundamental. Segundo Clève (2000, p. 25), é considerada como norma por estabelecer um modelo de ordenação juridicamente vinculante, orientadora para uma concretização material, e, é fundamental porque é suprema em suas determinações.

Ainda a respeito dessa consideração, Clève (2000, p. 28) acredita que: “Apesar disto ainda há, lamentavelmente, inclusive, no Brasil, aqueles que fazem força para não encontrar normatividade alguma nos preceitos constitucionais, muitas vezes apontados como programáticos.”

No entanto, um pleno entendimento da conformação como norma fundamental da Constituição, mantém estreita correlação com a existência de mecanismos necessários para garantia dessa qualidade, não perdendo o foco da subordinação de todo o sistema normativo aos seus preceitos tanto formais quanto materiais.

A harmonização das demais normas com os preceitos constitucionais necessita ser medida, tanto em seus processos criadores, quanto nas dinâmicas de interpretação, de modo que o Estado de Direito não seja ofendido.

Para que essa aferição, denominada controle de constitucionalidade, seja possível, a doutrina estabelece alguns pressupostos:

1. existência de uma Constituição formal;

2. compreensão da Constituição como lei fundamental; e,

3. previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício dessa atividade.

Clève (2000, p. 29) afirma que Constituição formal é a organizada por um poder constituinte, em geral de uma só vez, isto é, resulta da razão e não do tempo, distinguindo-se, dessa forma, das constituições costumeiras.

Mas, o mero fato da Constituição ser escrita não abstrai o seu desrespeito, caso não haja a sua cristalização como lei fundamental. De acordo com as concepções de Clève (2000, p. 30), a constituição se constitui lei fundamental desde que o ordenamento obedeça a três critérios: a) rigidez constitucional; b) supremacia constitucional; e c) distinção entre lei constitucional e lei ordinária.

Corroborando essa assertiva Guastini (2001), especialmente quanto à rigidez da constituição, afirma ser a que compele um regime mais gravoso para mudanças em seu corpo, diferentemente de uma constituição flexível. Se tal não se desse, modificações seriam feitas em seu conteúdo toda vez que uma lei ordinária fosse promulgada, ainda que esta estivesse em desacordo com os seus preceitos.

Guastini (2001), afiança quanto à supremacia constitucional, tratar-se de conceito com intima interligação ao de rigidez, havendo a necessidade de investigar com escrúpulo acerca de sua eficácia social, isto é, se há uma consciência constitucional, representada numa vontade de perseguir os preceitos que dela emanam. Do contrário, sua defesa seria considerada sem cabimento.

Reafirmando seu posicionamento sobre essa questão, Guastini (2001, p. 12) afirma que há

constitucionalização do ordenamento jurídico quando há uma verdadeira “impregnação” das normas constitucionais neste ordenamento: “Um ordenamento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e a doutrina, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais.

O entendimento da própria hierarquia constitucional, condiciona a distinção entre lei constitucional e lei ordinária, como norma originada de um poder distinto do criador da lei ordinária. A ausência desta característica obstrui, por exemplo, a existência de um controle de constitucionalidade da Constituição britânica, que pelo fato de ser costumeira, não comporta distinção formal entre leis constitucionais e leis ordinárias, situação em que a supremacia que prevalece é a do Parlamento, e não a da Constituição.

Por fim, todos esses preceitos requerem fiscalização de seu cumprimento, o que é regido pela própria constituição.

Silva (2007, p. 49) afirma existirem três tipos de sistemas de controle de constitucionalidade: o político, exercido por órgão externo ao judiciário; o judiciário; e o misto, em que se constata uma união de ambos os sistemas.

A falta de harmonia aventada pode ser encontrada tanto em uma ação, como em uma omissão, o que indica a existência de duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação, ou atuação, e a inconstitucionalidade por omissão.

Com relação ao momento de efetivação do controle, sua demanda pode ocorrer de modo preventivo, ou seja, “a priori”, quando pretende inviabilizar a entrada no sistema jurídico da norma produzida com inconstitucionalidades; ou, de modo repressivo, isto é, “a posteriori”, quando o processo é instaurado estando a norma em vigor.

Muito embora existam outros tipos, refere-se aqui o critério que admite a possibilidade de exercício por todos os componentes do Poder Judiciário ou somente por uma corte especial ou tribunal de cúpula daquele Poder. No primeiro caso, configura-se o controle difuso e, no segundo, o controle concentrado.

Moraes (2005, p. 654), refere que este critério de classificação teve origem em modelos já adotados em alguns países, registrando que o controle concentrado, recebe, também, a denominação de controle abstrato, por analisar a norma em tese, por um Tribunal Constitucional, consolidando-se na doutrina de Hans Kelsen e com ampla aplicabilidade no direito europeu.

Segundo Moraes (2005), o controle difuso, que recebe outras denominações, entre as quais refere por via de exceção, ou incidental, teve seus princípios definidos embasados no direito norte-americano, surgido a partir do caso Marbury versus Madison, ocorrido no ano de 1803. A decisão desse célebre processo, da lavra do Chief Justice Marshall, argumentava em favor da possibilidade do controle de constitucionalidade das leis apostas em casos concretos, embora não estivesse expressamente prevista na Constituição americana (judicial review).

Moraes (2005, p. 632), em sua classificação de controles de constitucionalidade, refere, ainda, um terceiro modelo, e aqui ventilado a título de curiosidade: o francês, no qual prevalece o controle preventivo, a ser realizado pelo Conselho Constitucional. No entanto, é possível existir um tipo de controle repressivo, também exercido pelo Conselho Constitucional, que é a análise abstrata da repartição constitucional de competências entre Governo e Parlamento.

Com relação à inserção dos critérios no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se o registro de que enquanto o controle difuso já estava regrado desde a primeira Constituição Republicana de 1891, somente a partir da Emenda Constitucional nº 16, de 6 de dezembro de 1965 é que o controle abstrato de constitucionalidade foi previsto no sistema jurídico nacional.

Considera-se não ser excessivo enfatizar que o controle difuso se caracteriza principalmente pelo seu exercício em cada caso concreto, emanando, inclusive, de decisões de juízes singulares. Dessa forma, encontrando-se frente a um litígio, o Poder Judiciário, de modo incidental, deverá examinar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, seja por provocação das partes ou de ofício, antes de decidir o mérito da questão, que é o objeto principal da ação. Decidindo pela inconstitucionalidade, o juiz afasta a aplicação da norma ao caso concreto a ele submetido. Ou seja, a decisão proferida em sede do controle incidental tem eficácia “inter partes” (somente entre as partes do processo).

Tendo em conta os comentários registrados anteriormente, duas questões despertam interesse e merecem maior detalhamento. A primeira delas tem a ver com a possibilidade de que juízes brasileiros declarem a inconstitucionalidade de leis estrangeiras que estejam infringindo a Constituição do país de origem. A segunda questão a se levantar, está na possibilidade do Poder Judiciário brasileiro declarar a incompatibilidade da lei estrangeira com relação à Carta Magna pátria, afastando, dessa forma, sua aplicação.

Salienta-se, outrossim, que, em face da Constituição, o assunto anteriormente registrado não se confunde com o conflito de normas públicas internacionais, como é o caso dos tratados, em face da constituição. Na interpretação adotada, o objeto da contenda estabelecida restringe-se ao âmbito do Direito Internacional Privado, nos casos em que, a fim de solver a lide, haja necessidade de aplicação da lei estrangeira e não a lex fori, que é a lei do foro competente para processar a demanda, ou seja, o direito interno.

Além disso, merece ênfase, também, com o intuito de não provocar dúvidas desnecessárias, a questão de que a pronúncia de inconstitucionalidade de leis estrangeiras, quando houver possibilidade, será feita, sempre, em caráter incidental (“incidenter tantum”). Nesse sentido, tendo em conta a própria intenção do controle de constitucionalidade abstrato, não há que se falar em retirada do ordenamento jurídico do país de origem a lei considerada inconstitucional, por exemplo, após uma decisão da Corte Suprema do Brasil. Dessa forma, em análise ao caso concreto, o objetivo do juiz é, apenas, negar a eficácia da lei estrangeira, dada como inconstitucional, para não aplicá-la ao caso. No entanto, isso nada interfere na sua validade e vigência no país de origem da lei.

No que diz respeito à Constituição, a doutrina diz que os tipos de parâmetros que a norma infraconstitucional deve respeitar são dois: o formal e o material. Nesse sentido, para melhor entendimento, refere-se a manifestação de Araújo e Nunes Júnior (2007, p. 25):

O parâmetro formal diz respeito às regras constitucionais referentes ao processo legislativo, vale dizer, aos meios constitucionalmente aptos a introduzir a normas no sistema jurídico. (...) O parâmetro material refere-se ao conteúdo das normas constitucionais. Assim, o conteúdo de uma norma infra-ordenada não pode ser antagônico ao de sua matriz constitucional. Por exemplo, em nosso país, onde o cometimento de um crime (salvo a hipótese constitucionalmente prevista na alínea a do inciso XLVII do art. 5º) é, por evidente, inconstitucional.

Entende-se, a partir da manifestação acima, que mais que a necessidade da existência de uma norma superior, é necessário que ela seja rígida, isto é, que seu processo de alteração seja de difícil efetivação, mais que em relação às outras espécies normativas. Sobre essa exigência, de acordo com dispositivos constantes do seu artigo 60, a Constituição Federal do Brasil é rígida.

Objetivando tornar mais claro o sentido da manifestação acima, refere-se o entendimento de Lenza (2009, p. 149):

Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida. (...) Uma constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais.

Portanto, para que o Texto Legal Maior, comumente denominado Constituição, tenha consagrada sua superioridade em relação às demais normas que integram o ordenamento jurídico do país, ela, necessariamente, deve ser rígida, circunstância a partir da qual é estabelecida uma relação piramidal que, segundo Araújo e Nunes Júnior (2007, p. 25), se chama princípio da supremacia da Constituição.

A supremacia da Constituição, de acordo com Barroso (2006), evidencia sua importância máxima no ordenamento jurídico, sendo ela a base de validade de todas as demais normas. Em razão disso, qualquer lei ou ato normativo será considerado como inconstitucional se estiver em desconformidade com a Constituição.

Conforme refere Barroso (2006, p. 01) a premissa da rigidez da Constituição se configura, da mesma maneira, pressuposto do controle de constitucionalidade. Isso significa, conforme já se referiu anteriormente, que, para que possa ser considerada parâmetro de legitimidade de outros atos normativos, a Carta Magna necessita possuir um método de elaboração mais dificultoso do que o das normas infraconstitucionais, sendo, por outro lado, bem difícil de ser alterado.

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle, segundo Ferreira (2010), significa “Ato, efeito ou poder de controlar; domínio; governo; fiscalização exercida sobre as atividades de pessoas, órgãos, departamentos, ou sobre produtos, etc., para que tais atividades, ou produtos, não se desviem das normas preestabelecidas.” De acordo com a mesma fonte, Constitucionalidade tem como significado “Qualidade do que é constitucional”, que, por sua vez, é “Relativo ou pertencente à constituição”.

Registrando opinião mais abalizada, refere-se que Barros (2002), de modo geral, afirma ser costume se conceituar controle como sendo a verificação, por pessoa ou órgão controlador, da conformidade de algo passível de ser controlado em relação a um objeto que serve de paradigma. Do que foi dito, parece claro que o controle não se configura na própria adequação de um objeto a outro, que serve de paradigma para medição do primeiro, mas trata-se da aferição dessa adequação.

Argumentado de outro modo, Barros (2002) refere que controle não se trata de binômio entre dois objetos, mas de uma verificação efetuada por pessoa ou órgão sobre esse binômio. Nesse sentido, se configura em trinômio, pressupondo, sempre, na existência de três elementos: o sujeito ou órgão controlador – que realiza o controle, tendo diante de si dois objetos, que são por ele comparados –, o objeto controlado propriamente dito e o objeto-paradigma do controle, os quais, não raro, são chamados, simplesmente, objeto e paradigma do controle.

Com base nas informações registradas anteriormente, pode-se entender quando os doutrinadores afirmam que não existe apenas uma definição de Controle de Constitucionalidade. Quando se estabelece a associação do conceito com um mecanismo de controle, entende-se este em sentido estrito, eis que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a Constituição.

Nessas condições, ou seja, em sentido estrito, apresenta-se, sempre, a possibilidade da definição pressupor o reconhecimento do afastamento, da anulação, da eliminação ou da neutralização das normas contrárias à Constituição, concorrendo para que não haja possibilidade do ato incompatível ser preservado.

No entanto, cabe o registro de que o controle de constitucionalidade pode ser entendido como a constatação da concordância ou ajustamento entre um ato jurídico, sejam atos normativos ou leis e a Constituição Federal, no que tange à formalidade e a materialidade dessa norma.

O vocábulo Constituição, segundo Barroso (2006), é derivado do verbo latino constituere, cujo significado é estabelecer definitivamente. No entanto, esse termo é utilizado com sentido de Lei Fundamental do Estado. Nesse sentido, entende-se que a Constituição conforma a organização jurídica fundamental do Estado, dispondo um conjunto de regras sistematizadas em um único texto, por conseguinte, formal.

Barroso (2006) menciona a concepção de José Afonso da Silva para quem a Constituição, em sentido político e jurídico, considerada a lei fundamental do Estado, é a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação.

De acordo com Temer (2002, p. 28), entende-se que o controle de constitucionalidade se traduz no mecanismo mediante o qual determinado órgão estatal efetua a análise de um ato normativo para indicar se ele possui, ou não, compatibilidade com o Texto Constitucional, visando “impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição”.

A importância do controle de constitucionalidade pode ser entendida com maior clareza a partir da manifestação de Horta (2003, p. 152)

O controle de constitucionalidade das leis é o corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade constitucional não se transforme em preceito moralmente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram.

A partir dessas lições, entende-se que controlar a constitucionalidade, é, portanto, tão somente, confirmar se determinada norma é, ou não, constitucional, caso em que ela deixará de produzir efeitos.

De tudo que já foi veiculado neste trabalho, foi possível se perceber que o controle de constitucionalidade presume a existência de uma lei maior, suprema, hierarquicamente superior a todas as demais que compõem o ordenamento jurídico. Essa lei se configura no texto legal que conforma a Constituição, que, conforme Temer (2002, p. 28), é o preceito fundamental do sistema, de modo que todos os demais comandos normativos devem respeitar os seus ditames, porque “é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo”.

Por tudo isso, não se pode conceber ato normativo em descompasso com a Constituição, contexto em que o sistema de controle da constitucionalidade de normas é um garantia de todos, pois evita que normas espúrias produzam efeitos.

O ato jurídico sujeito ao controle de constitucionalidade, de acordo com Bulos (2010), abrange desde atos normativos (emendas, leis, decretos, com exceção dos atos do Poder Constituinte Originário) até atos administrativos de efeito concreto, inclusive atos entre pessoas jurídicas privadas ou entre pessoas físicas (ex.: direito à ampla defesa na expulsão de sócio de clube esportivo).

Independentemente do tipo de definição a ser adotada, a criação do mecanismo de Controle de Constitucionalidade só faz sentido quando inserida num sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade às demais; a Constituição.

Utilizando-se a proposição de Hans Kelsen, entende-se que as normas obedecem uma estrutura escalonada, da mesma forma que um desenho piramidal, dispondo as normas superiores sobre a criação das inferiores, não podendo haver nenhuma norma válida que não tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema.

Carvalho (2011, p.84), refere que, ao elaborar a Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen elegeu a autonomia da ciência jurídica como problema fundamental da sua tese, conferindo-lhe método e objeto próprios, com capacidade de garantir ao jurista o conhecimento científico do direito. Para tanto, definiu um princípio metodológico, o princípio da pureza, com o qual buscou reduzir a complexidade do objeto do direito, ao afastar da ciência jurídica as ingerências intrusas, potencialmente perturbadoras, de ordem epistemológica e axiológica.

A Constituição, no ápice da pirâmide, é a norma responsável por estabelecer a organização do Estado, a proteção de direitos individuais, as competências de cada ente da Federação, as premissas básicas de educação, família, meio-ambiente, dentre inúmeros outros tópicos.

O controle de constitucionalidade das leis, que abrange as espécies normativas mais comuns, as leis ordinárias e as complementares, produzidas pelo poder legislativo para dar continuidade ou completude ao trabalho do poder constituinte.

Mas, não só as leis devem ser objeto de controle. De modo geral, toda e qualquer espécie normativa, até os mais simples atos normativos editados pela administração pública, podem e devem ser objeto de controle perante a normatividade que lhes seja hierarquicamente superior e aplicável.

Quanto ao paradigma, buscando a completude do sistema de controle, os atos jurídicos têm sua constitucionalidade controlada não só perante as normas editadas pelo poder constituinte originário (constituição), como também perante as normas editadas pelo poder constituinte derivado reformador (emendas constitucionais) e, enfim, perante as normas editadas pelo poder constituinte derivado decorrente (constituições e emendas constitucionais das unidades-membros da federação).

No entanto, também se controla a legalidade dos atos jurídicos ante as espécies normativas primárias: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções legislativas. Enfim, também se controla a regularidade dos atos jurídicos ante os atos normativos editados pelo poder regulamentar: decretos e outros regulamentos, tais como regimentos, portarias, avisos, resoluções administrativas, deliberações administrativas, etc.

Quanto ao sujeito controlador, além dos juízes, todos os demais operadores do direito – advogados, promotores, procuradores, delegados, assessores, consultores, etc. – têm a obrigação de controlar a juridicidade dos atos jurídicos, agindo cada qual no âmbito da atividade ou função que lhe seja própria.

3.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No que diz respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo Barroso (2006), a Carta Republicana de 1891 trouxe, em seu bojo, o controle de constitucionalidade, inserido na Lei Maior a partir das ideias de Ruy Barbosa.

A constitucionalidade se configura em um valor fundamental à própria civilização ocidental. Nesse sentido, não é possível haver Estado constitucional sem controle de constitucionalidade, havendo, por outro lado, o risco de sobrevir o logro jurídico do Ocidente, se falhar ou faltar esse controle.

Assim, o que se constata é que, na atualidade, os Estados são unanimemente (e o mais das vezes verbalmente) democráticos. Essa situação evidencia a urgência, em que está o Ocidente, de assegurar ao Estado constitucional um efetivo conteúdo de Estado democrático de direito, tirando essa expressão do berço ideológico em que nasceu na península ibérica. Garantir uma democracia efetiva, evitando que o Estado de direito se degenere em Estado legal, é a grande missão histórica do controle de constitucionalidade no Ocidente atual.

A liberdade individual é o valor original da civilização ocidental, baseado na qual encontra-se o seu vetor axiológico: a defesa da liberdade como condição da vida humana. Assim, se a constitucionalidade não for controlada, esse vetor será distorcido ou até quebrado.

A evolução social do Estado liberal gerou a necessidade de controle. Antes da revolução liberal, no plano jurídico normativo, o arbítrio dos reis absolutos era expresso superiormente nas leis por ele postas (ordenações) e nos costumes que as sustentavam (constituição consuetudinária). Daí, a necessidade de superar os costumes e as leis pela escrita de uma constituição, que assim veio ao mundo com uma natural vocação para ser rígida: prevalecer sobre todo o direito positivo.

Essa vocação superlativa foi atendida e instrumentada na prática pela sujeição da reforma constitucional a um processo legiferante mais dificultoso que o ordinário. Exceção da Inglaterra, cuja evolução é sempre uma ilha, tamanha necessidade de prevalência foi típica da primeira hora do liberalismo.

Mas não arrefeceu com a evolução social das constituições liberais. Ao invés, cresceu na medida mesma em que aumentou o intervencionismo estatal. Assim, como de nada vale pretender a rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histórica de controlar a constitucionalidade se fez conatural à de escrever a constituição e, desde a origem, subsiste com a constituição escrita. É imanente ao constitucionalismo.

Esse atavismo agrava a atual missão histórica do controle de constitucionalidade no mundo ocidental, onde – se para a revolução liberal escrever a constituição significou libertar o indivíduo – a partir daí constitucionalidade significa liberdade e controle de constitucionalidade, garantia da liberdade. Essa sinonímia está no princípio histórico – é princípio lógico – do constitucionalismo.

3.4 PRESSUPOSTOS

De acordo com Barroso (2006, p. 1), é indispensável que dois pressupostos sejam constatados, para que haja o controle de constitucionalidade:

1°) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; e

2°) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional.

Com relação à supremacia da Constituição demonstra sua importância máxima no ordenamento jurídico. Ela é a base de validade de todas as demais normas. Por esse motivo, qualquer lei ou ato normativo será tido como inconstitucional se estiver em desconformidade com a Constituição.

A rigidez da Constituição é do mesmo modo pressuposto do controle de constitucionalidade. Para que possa ser considerada parâmetro de legitimidade de outros atos normativos, a norma constitucional necessita ter um método de elaboração mais dificultoso do que o das normas infraconstitucionais. Se as leis infraconstitucionais fossem feitas do mesmo modo que as leis constitucionais, não haveria inconstitucionalidade no caso de oposição, e sim, revogação do ato anterior.

3.5 FUNDAMENTOS

O principal fundamento para a existência do controle da constitucionalidade, segundo Barroso (2006), se baseia na ideia de supremacia da Constituição escrita, portanto, na existência de uma lei maior, que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes no ordenamento jurídico do país.

A supremacia é condição decorrente da própria rigidez das Constituições escritas. Pelo fato da norma constitucional requerer um procedimento especial para alguma alteração seja efetuada em seu conteúdo, mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores.

Barroso (2006, p. 01), refere, ainda, que o controle de constitucionalidade possui, também, como um de seus fundamentos, a proteção dos direitos fundamentais, principalmente os das minorias em relação ao das maiorias parlamentares eventuais. Sua suposição é que há valores materiais em meio à sociedade que devem ser resguardados das imposições políticas.

De acordo com Lenza (2005, p. 91), a inconstitucionalidade se dá quando uma lei ou ato normativo contraria a Constituição. Essa afronta pode acontecer do ponto de vista formal; ou do ponto de vista material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando uma lei ou ato normativo infraconstitucional possui um vício no processo legislativo de sua formação. Já a inconstitucionalidade material está relacionada ao conteúdo do ato normativo. Desse modo, o ato normativo que contrariar alguma matéria da Constituição deverá ser considerado inconstitucional.

3.6 ESPÉCIES

Os doutrinadores são unânimes em afirmar que, de maneira geral, existem duas espécies de controle de constitucionalidade: um chamado de controle preventivo e outro de repressivo.

3.6.1 O controle preventivo

O próprio nome leva à dedução de que preventivo é o controle que visa evitar a entrada, no sistema jurídico, de norma incompatível com o texto constitucional, conforme Araújo e Nunes Junior (2007, p. 26). Via de regra, ele ocorre no decurso do processo legislativo, sendo realizado pelos detentores do poder de legislar e pelo chefe do poder executivo.

Sobre essa afirmação, Temer (2002, p. 29) argumenta ser por essa razão que a doutrina diz que o controle preventivo é o realizado por órgão político. Dessa forma, qualquer membro do Congresso Nacional, bem como qualquer comissão das casas legislativas, em especial as Comissões de Constituição de Justiça do Senado e da Câmara Federal, devem verificar todos os projetos de atos normativos, a fim de constatar a sua compatibilidade com o texto constitucional. Em caso negativo, devem abortar o projeto ou sanar o vício.

Registra-se que, em casos excepcionais, o Poder Judiciário pode participar do controle preventivo. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, há somente uma hipótese de controle de normas preventivo exercido de forma jurisdicional, e ocorre por mandado de segurança impetrado por parlamentar com vistas a barrar o processo legislativo de projeto, cujo trâmite é vedado pela Constituição Federal.

De acordo com ensino de Lenza (2005, p. 168), isso ocorre pelo fato do parlamentar ter o direito público subjetivo de participar de processo legislativo regular, razão pela qual, esse direito só é dado a ele, não se estendendo a terceiros.

3.6.2 O controle repressivo

Araújo e Nunes Junior (2007) afirmam ser essa a espécie de controle que tem mais relevância para o operador do direito, devido o fato dela ser exercida pelo Poder Judiciário e ocorrer após a publicação da norma impugnada, razão pela qual a sua finalidade é expurgá-la do sistema jurídico, pois não se admite a produção de efeitos por norma inconstitucional.

Segundo Araújo e Nunes Junior (2007), o controle repressivo se subdivide em outros dois tipos, conforme o tipo de análise a ser feito da norma impugnada. Assim, tem-se o controle de constitucionalidade concentrado, cujo órgão competente para sua análise é o Supremo Tribunal e o controle de constitucionalidade difuso, que é realizado por qualquer órgão jurisdicional.

Por admitir tanto o controle de constitucionalidade concentrado quanto o controle de constitucionalidade difuso, considera-se, segundo Araújo e Nunes Junior (2007), que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é do tipo misto ou híbrido.

3.6.3 O controle de constitucionalidade concentrado

Esta espécie de controle, também chamada de controle abstrato de normas, processa-se por quatro ações: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), ação declaratória de constitucionalidade (Adecon) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que foi introduzida no sistema jurídico pela Emenda Constitucional 3, de 1993. As ADI’s e a ADECON são regulamentadas pela lei 9.868/99. Já a ADPF está regulamentada pela lei 9.882, de 1999.

Nessa forma de controle, o que se analisa é o ato normativo em si, isto é, abstratamente, e não inserido em alguma situação concreta qualquer. Buscando explicar melhor, Pimenta (2007, p. 207) assevera que:

(...) o controle abstrato de constitucionalidade é processo de natureza objetiva, em que é questionada a própria constitucionalidade de uma lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais.

Pimenta (2007, p. 207-208), refere quatro características fundamentais do processo concentrado do controle de normas, que são: 1) é o Supremo Tribunal Federal o único órgão competente para julgar as suas ações, daí advindo a sua denominação, pois as ações se concentram num único tribunal; 2) as decisões do STF produzem efeitos erga omnes, isto é, aplicável a todos. Acrescentamos que também possui efeito vinculante; 3) por ser processo objetivo, não há polo passivo nas ações, vedando-se intervenção de terceiros; 4) só podem propor as ações as pessoas e órgãos expressamente indicados no artigo 103 da Constituição Federal.

No que diz respeito ao controle concentrado, Tavares (2007, p. 245) argumenta em favor da participação do amicus curiae e da audiência pública revelam a abertura do processo objetivo, proporcionam uma importante pluralização do debate. Concretamente, essas participações, proporcionam uma maior participação real dos cidadãos, porém observa-se a dificuldade que existe em se permitir que a sociedade civil, em sua plenitude, seja, de fato, co-intérprete da Constituição Federal.

3.6.4 O controle de constitucionalidade difuso

No controle difuso, de maneira diversa do controle concentrado, o que se discute não é a lei em tese, mas sim um caso concreto qualquer, no qual a parte interessada instaura o incidente de constitucionalidade para afastar a aplicação de determinado ato normativo por reputá-lo inconstitucional, segundo Lenza (2009).

Portanto, a declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, não é objetivo principal, mas apenas um meio para se chegar a um fim, daí chamá-lo também de controle por via de exceção ou incidental (incedenter tantum) – é apenas um incidente em um processo qualquer que serve de condição para a análise do mérito da lide, razão pela qual qualquer juízo pode analisar o pedido, conforme Lenza (2009).

Lenza (2009) refere que, no controle difuso, o ato normativo não é anulado, ou seja, ele não é expelido do ordenamento jurídico, apenas não é levado em conta no caso concreto. Assim, o ato normativo continua eficaz genérica e abstratamente, obrigando todo juízo a aplicá-lo normalmente. Assim, todas as pessoas que não integraram a lide, em que, de modo incidental, foi declarada a inconstitucionalidade do ato normativo, devem se sujeitar a ele. Mas, muitas delas podem estar na mesma situação daquela parte que se aproveitou da declaração de inconstitucionalidade. Logo, tais pessoas também fazem jus à declaração e, a rigor, devem se socorrer da justiça, mas, se assim fizerem, ocorrerá uma avalanche de ações iguais, que só faria atrapalhar o Poder Judiciário, que ficaria incumbido de julgar demandas repetidas.

Visando a evitar isso, a Constituição Federal de 1988 prevê, no inciso X de seu artigo 52, a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva. Resolvendo o Senado suspender a execução da lei instituidora do tributo reputado inconstitucional, evitar-se-á a desnecessária repetição de demandas, além de privilegiar a supremacia da Constituição, porque se a norma é inconstitucional para um há de ser para todos.

Em linhas gerais, conforme Lenza (2009), é dessa forma que se processa o controle difuso de constitucionalidade e quanto a isso não há divergência alguma. A doutrina, porém, não é uníssona no que se refere aos efeitos da resolução do Senado Federal que suspende a execução da norma inconstitucional.

Destarte, inserindo esta análise na realidade brasileira e abordando o controle de constitucionalidade existente no ordenamento jurídico nacional, segundo Barroso (2006), é possível observar-se que o controle difuso é a via mais acessível ao cidadão comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais, no qual, um maior número de pessoas tem acesso à interpretação constitucional, analisando os direitos que possuem e as leis ou atos normativos que suprimem tais direitos, alegando, assim, a inconstitucionalidade dessas normas.

Nos limites do território brasileiro, a possibilidade de controle difuso existe desde a primeira Constituição republicana de 1891, que abordava este assunto em seu artigo 59.

3.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE À LUZ DO DIREITO COMPARADO

O surgimento do Direito Comparado não é preciso na história do Direito, mas foi a partir da obra de Lambert (1903) - La fonction du droit civil compare -, que se iniciou uma série de estudos comparativos de sistemas jurídicos.

Alguns entendem o direito comparado como método comparativo, outros, porém, o concebem como ciência jurídica. Adere-se a esta última, por entender-se não ser possível confundir método e ciência, haja vista que tanto o estudo de um ordenamento, quanto a análise de dois sistemas jurídicos, por meio da comparação, são científicos, portanto, integram o ramo da ciência jurídica.

Conceituando Direito Comparado, Gusmão (2010, p. 31) se manifesta com a seguinte concepção:

Direito comparado é a parte da ciência jurídica que tem por objeto a comparação de direitos de diferentes países, sociedades, civilizações ou de épocas diversas com o objetivo de descobrir seus princípios comuns e suas diferenças e, excepcionalmente, quando possível, propor uniformizações jurídicas ou unificações de legislações.

O Direito Comparado é importante, tanto para o jurista quanto para o operador do direito, eis que, por intermédio desta área da ciência jurídica, pode ser constatadas as diferenciações entre os sistemas nacional e estrangeiro, e da mesma forma as semelhanças, muito embora muitos, com mentalidade tacanha, considerem que isso seja bobagem.

Assim, considera-se importante o Direito Comparado para averiguação entre os sistemas judiciários dos países estudados, cuja relevância pode estar voltada apenas para a efetivação de uma comparação e, caso constatada conveniência, sem infringência da legislação brasileira, considerar a possibilidade de ser adotada no Poder Judiciário, o que possa representar efetividade e rapidez na prestação jurisdicional.

O controle judicial é efetuado de forma a garantir uma justiça constitucional, como um guardião dos preceitos fundamentais que regem a Constituição. Ressalta-se, contudo que em alguns países o controle é efetuado por outros órgãos que não o judiciário, judicial review, assim denominados controle político. Desta forma, o direito comparado estuda as partes que diferem e se assemelham entre as leis dos países, fazendo uma análise completa no sistema jurídico político da nação a ser estudada. E atualmente, com o avanço da globalização, é de suma importância este estudo para os operadores do direito.

A sociedade é disciplinada pelo direito, que tem função primordial de considerar os valores humanitários como alicerces da construção social, no qual o valor jurídico supremo é a dignidade da pessoa humana. Contudo, a constante mutação dos valores culturais, políticos, sociológicos e econômicos devem ser atualizados e implantados de forma harmônica no ordenamento jurídico, ou seja, compatível com o conteúdo da Constituição Federal.

4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

O Brasil tem sua origem intrinsecamente ligada ao constitucionalismo, cuja evolução histórica no território nacional ocorreu ao mesmo tempo que as transformações fundamentais do próprio Estado. Nesse sentido, tem-se que a realização do constitucionalismo brasileiro foi idealizada, sem sucesso, a partir do movimento revolucionário organizado em Pernambuco, no ano de 1817, de inspiração republicana, o qual serviu de base para a elaboração de um Projeto de Lei Orgânica, de autoria de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, para ser a Constituição da novel República.

A primeira Constituição brasileira, sancionada no ano de 1824, adveio de um ato de violência política, pela dissolução, por D. Pedro I, da Assembleia Constituinte. A Constituição monárquica durou, no entanto, 67 anos, sendo a mais longa de todas as Constituições brasileiras.

Esse Texto Legal Maior, de sensíveis bases monárquicas, foi substituído pela Carta de 1891, a qual, com pequena reforma ocorrida em 1926, é interrompida pela Revolução de 1930. Após uma sangrenta guerra civil, surgida exatamente da ausência de uma constituição, vem o texto de 1934, que introduz no constitucionalismo brasileiro a ideia social, já que as duas Constituições anteriores refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado.

No ano de 1937, Getúlio Vargas assume o governo do Brasil, por intermédio de um golpe de Estado, vindo a outorgar a Constituição de 1937, que mesmo assim, não chegou a entrar em vigor, com o governo sendo ocupado pelo ditador mediante a emissão de decretos-leis, dada a ausência de órgãos legislativos.

Com a derrubada da ditadura no ano de 1945, tem-se novamente instalada a normalidade constitucional democrática, com a Constituição de 1946, que duraria até a tomada do poder pelos militares em 1964, quando é votada pelo Congresso Nacional a Constituição de 1967, de curta duração, sucedida por uma Emenda outorgada em 1969, que perduraria até a votação da Constituição democrática de 1988.

Registra-se, ainda, que o constitucionalismo brasileiro conheceu duas Constituições provisórias: o Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, e o Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1930, os quais provieram de governos revolucionários, mas que foram documentos de expressiva força constitucional.

Dessa forma, é possível afirmar-se que, o constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros, têm por base as Constituições vigentes em cada período de sua História, sendo desdobrados em quatro fases, as quais são referidas na sequência.

Primeira fase

Liberal-centralizadora, que corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, publicada em 1857, obrigatória para a interpretação da Constituição de 1824.

O liberalismo centralizador do Império, refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824, deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

Segunda fase

A segunda fase do constitucionalismo brasileiro, é a republicana, dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, e na oposição após o governo provisório de que resultou aquela Constituição liberal. Rui Barbosa foi o defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

Merece destaque, também, no período republicano, a obra de João Barbalho, referência para a interpretação da Carta de 1891, bem como os Comentários de Carlos Maximiliano. O período é, também, marcado por um nacionalismo realista e autoritário inaugurado por Alberto Torres, e no plano constitucional pela obra de Oliveira Vianna, que, no Idealismo da Constituição (1927) enfraquece o trabalho de Rui Barbosa, em prol das liberdades públicas, em nome de um realismo e da eficiência.

Posteriormente, é registrado o surgimento de novos e jovens pensadores, os quais intentam substituir o direito pela sociologia e economia, devido verem o constitucionalismo com maus olhos.

Terceira fase

A Constituição de 1937, denominada de autoritária, marca esta fase como o período em que se desenvolvem as ideias contrárias a um constitucionalismo liberal e um nascente decisionismo autoritário.

A Constituição de 1934, inspirada na de Weimar, de 1919, tornou-se mais uma esperança liberal do que uma realidade. A Constituição de 1937, elaborada por Francisco Campos, sob a inspiração da polonesa de 1935, é marcada pelo autoritarismo. Como previa um plebiscito, jamais realizado, para sua entrada em vigor, desnecessário que se escrevessem comentário a seu texto, ficando tudo ao arbítrio do ditador que enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado.

Há que se ressaltar nesta fase, no entanto, o Comentário de Pontes de Miranda, junto com o livro de Azevedo Amaral – Estado Autoritário e a Realidade Nacional – e o trabalho de Augusto E. Estelita Lins – A Nova Constituição dos Estados Unidos do Brasil.

Quarta fase

É a fase do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946 e a de 1988, com o hiato das de 1967/1969, durante o qual houve retorno ao modelo estatizante e centralizador.

Houve nesta fase, expressiva produção teórica, sob o influxo da Constituição de 1946. Mencione-se, entre outras, as obras de Sampaio Doria – Curso de Direito Constitucional – com forte acento federalista e liberal, em oposição ao Estado Novo; o Direito Constitucional de Pedro Calmon, com valiosas informações históricas; o Curso de Direito Constitucional, em dois volumes, de Afonso Arinos de Melo Franco; os Comentários de Pontes de Miranda; Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno de Pinto Ferreira, que constitui uma interpretação socialista da Constituição de 1946.

Durante a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69, surgem as adaptações dos trabalhos de Pinto Ferreira, Pontes de Miranda e Paulino Jacques, o Curso de Direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva, o Curso de Direito Constitucional de Rosah Russomano, o Curso de Direito Constitucional de Celso Ribeiro Bastos, o Direito Constitucional de Paulo Bonavides, havendo ainda o jurista português Marcelo Caetano, exilado no Brasil, publicado o seu Direito Constitucional.

Registradas, assim as fases em que se desdobram o constitucionalismo praticado no território brasileiro, mencionando-se as Constituições que regeram as ações dos cidadãos em cada um dos períodos de vigência, passa-se a tratar do controle de constitucionalidade instituído e observado no Brasil.

4.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

A doutrina do controle de constitucionalidade no Brasil, encontrou ambiente assaz receptivo, usufruindo de condições positivas para o aperfeiçoamento de suas teorias, de tal sorte que é possível se afirmar que o sistema brasileiro é um dos mais avançados do mundo, conseguindo a junção dos diversos tipos de controle, com eficiência singular. Sobre essa convivência harmônica, refere-se o entendimento de Fiúza (2004, p.298) quando afirma que:

O sistema está muito bem estruturado na Constituição. [...] Nós, brasileiros, temos o uso e o vezo de criticar tudo que é nosso, preferindo quase sempre o importado. Entendemos que, em matéria de controle de constitucionalidade, não podemos nos queixar.

Desde a Constituição de 1824 até a atual, pode-se observar que a Constituição do Império não contemplava qualquer controle jurisdicional de constitucionalidade. Apenas outorgava ao Legislativo “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las” (art. 15). Este preceito se fundamentava na doutrina de separação de poderes, não se admitindo que um poder invalidasse a competência do outro.

A Constituição de 1891, influenciada pela dos Estados Unidos, passa a admitir o controle no caso concreto, permitindo a todos os órgãos do Judiciário afastar a aplicação de uma lei que considerasse inconstitucional.

A Carta Constitucional de 1934, segundo Simão (2010, p. 71-72), introduziu a figura da reserva de plenário, pela qual somente a maioria absoluta dos membros do respectivo tribunal poderia decretar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Atribuiu ao Senado a competência para suspender a execução de uma lei, com eficácia erga omnes, quando o Judiciário se manifestasse pela sua inconstitucionalidade. Criou, ainda, o mandado de segurança, para proteção do direito líquido e certo do indivíduo contra ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

A Carta de 1937 retirou a competência do Senado concedida na Carta anterior, bem como enfraqueceu o poder do Judiciário ao permitir que o Presidente da República pudesse submeter uma lei declarada inconstitucional novamente ao exame do Parlamento, que, se confirmasse por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, deixava sem efeito a decisão do Tribunal.

Com a Constituição de 1946, o controle difuso voltou a ser exercido com exclusividade pelo Judiciário. O Senado voltou a ter competência para suspender leis declaradas inconstitucionais, e foi confiada ao Procurador-Geral da República a legitimidade para a representação de inconstitucionalidade perante o STF. Dimoulis (2011) refere que, com a Emenda Constitucional n. 16/65, introduziu-se o controle abstrato de normas, com a criação da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

A Constituição de 1969, não apresentou significativas alterações em relação ao controle de constitucionalidade, mantendo os procedimentos pertinentes das que a antecederam, daí não se fazer maior referência a este texto legal maior.

Pela Constituição de 1988, pode-se comentar o sistema de controle de constitucionalidade vigente atualmente no Brasil. Portanto, o modelo brasileiro consagra o sistema preventivo, o controle concreto, o abstrato, inconstitucionalidade por omissão, inconstitucionalidade interventiva.

Tem-se o controle político pelo Executivo, tanto preventivo (veto jurídico), como repressivo (não observação do cumprimento de uma lei manifestamente inconstitucional); o controle pelo Legislativo, tanto preventivo (realizado pela Comissão de Constituição e Justiça) e repressivo (no caso de medidas provisórias editadas, e de atos do Executivo que Exorbitem seu poder); e, por fim, o controle judicial preventivo (impetração de mandado de segurança, por parlamentar, contra ato que não respeite as normas do processo legislativo), e, o que mais interessa, no caso da jurisdição constitucional, que é o controle judicial repressivo (difuso ou concentrado).

O controle difuso está previsto nos artigos 102, III, que trata do recurso extraordinário, e no art. 97, que trata da cláusula de reserva de plenário dos tribunais. Já o controle concentrado encontra amparo constitucional no artigo 102, I, “a”, que trata da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade; art. 102, § 1º, que se refere à ação de descumprimento de preceito fundamental. Há a possibilidade de se ter, ainda, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36).

O controle difuso pode ser feito tanto pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário, como pelos tribunais de segundo grau. Nestes casos, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos inter partes e ex tunc. Pode o Senado Federal, no controle difuso exercido pelo STF, suspender a execução da lei, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc. Os tribunais, por sua vez, só poderão declarar a inconstitucionalidade por seu órgão pleno, ou órgão instituído para tal fim, com maioria absoluta. Existe uma exceção para a cláusula de reserva de plenário: esta é dispensada quando já existe pronunciamento a respeito da alegada inconstitucionalidade, seja pelo STF ou pelo próprio tribunal.

O controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Não há, portanto, como ocorre no Chile, uma Corte Constitucional própria, para julgar exclusivamente os casos de inconstitucionalidade de normas. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle concentrado gera efeitos erga omnes e ex tunc.

No controle jurisdicional difuso, todos os juízes detêm competência, incidenter tantum, para analisar a constitucionalidade da lei, à semelhança do que ocorre no sistema norte-americano. Nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário).

No controle difuso, o Senado Federal está investido com poder para suspender a execução da lei, no seu todo ou em parte, o que se encontra assegurado no Art. 52. da Constituição, como se observa a seguir:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

............................

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1988).

Há controvérsia, se esse dispositivo consagra a obrigação do Senado Federal em suspender a execução da lei, ou se está enquadrado dentro de sua discricionariedade, conforme esclarece Veloso (2003, p. 56), a saber:

Alguns autores opinam que o Senado não exerce atividade discricionária, mas vinculada, estando obrigado a editar a resolução suspensiva. Como diz Lúcio Bittencourt, o ato do Senado não é optativo, mas deve ser baixado sempre que se verificar a hipótese prevista na Constituição: decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Alfredo Buzaid, por sua vez, embora advertindo que não se trata de operação ou ofício puramente mecânico, o que reduziria o Senado ‘a simples cartório de registro de inconstitucionalidade’, opina que cabe a ele o dever de suspender a lei ou decreto: ’Concorrendo os requisitos legais, não pode o Senado recusar a suspensão, ainda sob a alegação de que a lei deve ser mantida por necessária ao bem-estar do povo, ou à defesa do interesse nacional’". (20)

No entanto, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal tem sido firme no sentido de ser uma competência discricionária do Senado Federal, como se constata no processo RMS 7.248/SP, julgado pelo Ministro Victor Leal Nunes, do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Nossa Constituição proveu [...] com prudência porque estabeleceu que o Senado, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, pode suspender a execução da lei. Mas fica a critério do Senado verificar se determinado pronunciamento do Supremo Tribunal Federal deve ser entendido como um pronunciamento firme, uniforme. Quem suspende a vigência da lei, em nosso sistema, é o Senado Federal, não o Supremo Tribunal Federal.

O controle concentrado brasileiro é realizado através da ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, CF), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF) e ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine, EC 03/93, CF).

Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade. São legitimados para sua proposição: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A Constituição de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição e ao Superior Tribunal de Justiça a guarda do ordenamento federal. Recentemente, a Emenda Constitucional nº 45 alterou sensivelmente esse quadro inserindo dentre as competências do Supremo a função de proteger a integridade das leis federais, como registrado a seguir, conforme Brasil (1988):

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

....................................................

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

....................................................

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade foi regulamentado pela Lei Federal nº 9.868/99, aplicando-se subsidiariamente o regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Esta lei dispõe sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado.

Em regra, a decisão do Supremo Tribunal Federal possui efeitos erga omnes e ex tunc, expurgando, incontinenti, o ato normativo do ordenamento jurídico, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal.

Com a sanção da Lei nº 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal pode alterar os limites temporais da declaração de inconstitucionalidade, por voto de 2/3 dos seus membros, conforme Art. 27. do referido texto normativo:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva, tem por finalidade assegurar a integridade da federação, pois busca a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual e a decretação de intervenção federal no estado-membro, desde que haja infringência dos chamados princípios sensíveis (art. 34, VII, Constituição Federal).

A ação de inconstitucionalidade por omissão visa dar efetividade aos direitos constitucionais carentes de regulamentação legislativa. Prevê o art. 103, §2º da Constituição Federal: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

A ação declaratória de constitucionalidade, introduzida por ocasião da Emenda Constitucional nº 03/1993, destina-se a afastar a incerteza sobre a validade de determinada lei federal. Após a Emenda Constitucional nº 45, os legitimados para a propositura desta ação são os mesmos da ação direta. Os efeitos da decisão da ação declaratória são erga omnes e ex tunc, vinculando todos os órgãos do poder executivo e judiciário.

Sobre o objeto da ação declaratória de constitucionalidade, o Min. Néri da Silveira (apud MORAES, 2004, p. 659), pondera:

não se trata de consulta à Suprema Corte, mas de ação com decisão materialmente jurisdicional, impõe-se, à instauração de demanda em exame, que se faça comprovada, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não da lei ou ato normativo federal.

Os efeitos da decisão da ação declaratória são erga omnes e ex tunc, vinculando todos os órgãos do poder executivo e judiciário.

O Direito Constitucional Brasileiro prevê, ainda, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, que foi regulamentada pela Lei Federal nº 9.882/99. Tal instrumento visa “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” e ainda “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (BRASIL, 1999).

Por pertinente, considera-se importante ressaltar que, esta arguição possui caráter subsidiário, ou seja, só poderá ser manejada quando não houver outro meio de sanar a lesividade.

4.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Esse Texto Legal Maior, na sua elaboração, os aspectos positivos dos tipos de controle de constitucionalidade já praticados sob a vigência das Cartas Magnas que o precederam, bem como, de procedimentos observados em países amigos, ao mesmo tempo em que buscou aperfeiçoar as práticas que deveriam servir de base para julgamentos implementados a partir de sua sanção.

A Constituição Federal de 1988, elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, desenvolveu um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos dos três modelos analisados.

Embora, historicamente, o primeiro parâmetro de controle adotado no Brasil tenha sido o norte-americano, conforme Lenza (2007, p.151), o controle de constitucionalidade brasileiro, na fase atual, também adota formas concentradas e abstratas de controle, à semelhança do europeu; e, ainda que de forma mais sutil, possibilidade de controle prévio, no que segue, pelo menos em uma de suas premissas, o modelo de controle francês.

O Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). (SILVA, 2007, p.554).

A Constituição de 1988 manteve o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, iniciado com a EC 16/65, combinando os modelos de controle. Em regras gerais, manteve no ordenamento jurídico pátrio o sistema de controle moldado ao longo da história constitucional brasileira. No entanto, algumas inovações foram introduzidas, objetivando uma maior defesa do texto constitucional.

Criou procedimentos de controle contra as omissões normativas inconstitucionais, tanto em sede concreta, como o mandado de injunção, art. 5º, LXXI, CF, quanto em sede abstrata, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, art. 103, §2º, CF, prevendo, ainda, a arguição de descumprimento de preceito fundamental no art. 102, §1º, CF.

A Constituição de 1988 também ampliou o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A Constituição facultou, aos Estados, a instituição de ação direta para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, como se lê no art. 125, §2º, CF.

A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de competência do Supremo Tribunal Federal. Esse instrumento tem o “escopo de propiciar a prolação de uma decisão do Supremo que reafirme, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal” (BINENBOJM, 2001, p. 132). Uma vez declarada a constitucionalidade da lei, essa decisão torna-se obrigatória, impedindo-se a sua inobservância sob o argumento de inconstitucionalidade. Além disso, após a Emenda Constitucional nº 45 de, 2004, a ação declaratória de constitucionalidade passou a ter os mesmos legitimados da ação direta, conforme nova redação do art. 103. da Constituição.

A Constituição de 1988, trazendo algumas novidades, consagrou o complexo sistema de constitucionalidade brasileiro, que combina influências externas diferentes, admitindo, por isso, tanto o controle difuso quanto o incidental, de forma repressiva, além de admitir, em certos âmbitos, o controle prévio.

5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ARGENTINA

Amaya (2015, p. 123), manifestando-se sobre a Constituição Argentina, emite a seguinte assertiva:

La República Argentina es un Estado federal con constitución rígida (según el art. 122, Const. Nacional, las províncias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas). Sus arts. 31. y 75, incs. 22. y 24, estabelecen el princípio de supremacia constitucional y el orden jerárquico del derecho positico argentino.

Portanto, por essa afirmação, já se sabe que a constituição argentina é rígida, portanto, austera, de difícil alteração. Além disso, na afirmação acima, está configurado que a constituição é suprema.

No ordenamento jurídico argentino, de acordo com Carvalho (2011), é possível se encontrar significativa similaridade do controle de constitucionalidade com o brasileiro. Nesse sentido, o autor refere tratar-se de modelo de controle difuso, cujo conteúdo garante a todo juiz nacional a interpretação de normas frente à Constituição.

Bidart Campos (1996, p. 359) registra que, no direito constitucional federal argentino, “o sistema é jurisdicional difuso, porque todos os juízes podem levá-lo a cabo, sem prejuízo de chegar à Corte Suprema, como tribunal último, pela via do recurso extraordinário legislado no art. 14. da Lei nº 48”.

Amaya (2015, p.124-125), afiança que o exercício do controle de constitucionalidade na argentina se caracteriza como registrado a seguir:

a) Es judicial y difuso, pues el control de constitucionalidad se deposita en cabeza de todos los miembros del Poder Judicial. Cualquer juez, cualquer jurisdicción y competência, posse la facultad de constrol de constitucionalidade de los actos de los otros poderes del Estado;

b) El máximo tribunal del país es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que tiene competencia originaria (art. 117, Const. Nacional), por apelación ordinaria (art. 116), y por apelación extraordinaria. Si bien no rige la doctrina del precedenteobligatorio, la Corte Suprema há decidido dar a su jurisprudencia efecto vinculante, configurando una regla de derecho constitucional consuetudinário.[...]

c) Al igual que en el modelo estadounidense, rige la noción de “causa”; es decir que los jueces sólo pueden pronunciarse dentro de los litigios que tramiten ante ellos, entre dos partes antagónicas con pretensiones encontradas.

[...]

No bojo do texto da Constituição argentina, não é possível se encontrar referência expressa sobre o controle de constitucionalidade das normas, que, conforme Carvalho (2011, p. 359), se constitui em uma construção que chegou à competência da corte para avançar sobre a constitucionalidade das leis, como se infere da manifestação abaixo:

A previsão do controle de constitucionalidade, no texto constitucional argentino, é apenas indireta, e não direta e específica. Segundo observa Zeno Veloso, a Constituição da Argentina ‘não prevê, em texto explícito, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Como ocorreu nos Estados Unidos, foi a jurisprudência que consagrou esse controle. O caso ‘Sojo’, em 1887, teve as mesas características e produziu efeitos idênticos aos de seu equivalente norte-americano, o caso Marbury vs Madison.

Como referido, não é possível encontrar-se claramente formalizado o controle concentrado das normas na Argentina, apenas o difuso é aceito no país, conforme assevera Carvalho (2011, p. 359), por intermédio da seguinte concepção: “Não existe na Argentina o controle concentrado, como o existente no Brasil, por meio da ação direta de inconstitucionalidade.”

Pelo exposto, fica claro que as diretrizes que possibilitam que o juiz nacional argentino adentre na apreciação da inconstitucionalidade da lei estrangeira estão atendidas, no caso argentino, se puderem ser enquadradas nas duas alternativas mencionadas na sequência, qual sejam:

a) o controle de constitucionalidade é exercido exclusivamente pelo judiciário;

b) o controle de constitucionalidade não é feito por órgão de cúpula, de forma concentrada, cabendo a qualquer juiz a ponderação à respeito da inconstitucionalidade de uma lei que afronte o Texto Maior.

O constitucionalismo na Argentina, de acordo com Bidart Campos (1996), nasce com o primeiro Estatuto Provisório, de 1811, logo após sua independência da Espanha, em um episódio datado de 25 de maio de 1810 e denominado Revolução de Maio. Esta revolução foi, em grande parte, influenciada pela Revolução Francesa, bem como pela independência dos Estados Unidos, a qual surge com a Declaração de Independência de 4 de julho de 1776, que dá início à Guerra da Independência contra a Inglaterra (1776-1783), em que os Estados Unidos venceram, com o apoio da França e Espanha.

Em 1826, o Congresso nomeou o primeiro presidente constitucional, Bernardino Rivadavia, que procurou promover melhoramentos na cidade de Buenos Aires, repartindo o custo com todo o país, para torná-la uma cidade com ares europeus, segundo Bazán (1996), tendo sido este político o fundador da Universidade de Buenos Aires.

A Constituição da Argentina de 1853, vigente até os dias atuais, foi sancionada por um Congresso Constituinte reunido no Distrito de Santa Fé e promulgada em 1º de maio de 1853, sendo posteriormente submetida a várias reformas, segundo informa Alcalá (2002). Em seu texto original, não havia previsão expressa de um controle de constitucionalidade, o qual foi reconhecido ao judiciário, indistintamente, em 1887, pela jurisprudência da Corte Suprema da Nação (instituída esta em 1862), no caso Sojo versus Câmara de Deputados da Nação Argentina, conforme já referido anteriormente, em citação deCarvalho (2011, p. 359).

O controle de constitucionalidade argentino se desenvolve jurisprudencialmente, tendo em vista que não há, no texto constitucional, nenhuma menção a tal controle. Por outras palavras, o controle de constitucionalidade ocorre com base em decisões dos tribunais argentinos, ao julgarem ações que envolvam o questionamento da constitucionalidade, ou não, a partir do que, essas decisões passam a ser seguidas em situações semelhantes.

Em 1946, assume a Presidência o General Juan Domingo Perón, símbolo do populismo na Argentina, sendo reeleito em 1951. A chegada de Perón ao Poder, se deu no período pós-guerra, no qual se notava a debilidade econômica da Europa em ruínas e a forte liderança dos Estados Unidos no ocidente. Assim, o controle de constitucionalidade da Argentina se desenvolveu nos moldes dos controles difuso e concreto estadunidense.

A reforma constitucional argentina de 1994, introduziu no texto constitucional o controle difuso de constitucionalidade, sobre o qual se refere, ainda uma vez, a manifestação de Bidart Campos (1996, p. 359), pelo fato da mesma explicitar com maiores detalhes, como se pratica esse controle: “o sistema é jurisdicional difuso, porque todos os juízes podem levá-lo a cabo, sem prejuízo de chegar à Corte Suprema, como tribunal último, pela via do recurso extraordinário legislado no art. 14. da Lei nº 48”.

Além da ação de amparo e do habeas corpus, há ainda a ação declarativa de certeza, prevista no art. 322. do Código Processual Civil e Comercial, com a qual é possível se obter uma sentença declarativa de inconstitucionalidade de normas gerais, como se deduz da leitura do referido dispositivo:

Artículo 322. Acción meramente declarativa.

Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

A reforma constitucional de 1994, atribuiu ao art. 43, 1, uma redação particular, com base na qual há o entendimento de haver permissão para que, na “Ação de Amparo”, o juiz possa “declarar a inconstitucionalidade da norma em que se funda o ato ou omissão lesiva” de autoridades públicas ou de particulares que lesionem, restrinjam, alterem ou ameacem direitos e garantias reconhecidos pela Constituição, por um tratado ou por uma lei.

No entanto, mesmo em período anterior a essa alteração no texto constitucional, a Corte Suprema já admitia que tal ação “pudesse funcionar para a declaração de inconstitucionalidade, sempre, porém, diante de caso concreto e com efeitos inter partes”, de acordo com Veloso (2003, p. 41).

De acordo com apreciação de Bidart Campos (1996, p. 360), até hoje nunca se chegou a aceitar entre as ditas “vias diretas” ou “ações de inconstitucionalidade” a “ação declarativa de inconstitucionalidade pura”. Com efeito, até mesmo na atual jurisprudência da Corte argentina, afirma-se que há na ordem federal “ações de inconstitucionalidade”, mas não alguma ação que seja direta “pura”, sendo aquelas exemplificadas pela própria Corte do seguinte modo, segundo Bidart Campos (1996, p. 360-361):

a) a ação de amparo e de habeas corpus (que existiam muito antes de 1985), porém não eram expressamente definidas pela Corte como ações de inconstitucionalidade;

b) a ação declarativa de certeza do art. 322. do Código Processual Civil e Comercial (com esta ação a Corte consente agora que se podem solicitar de forma direta questões de inconstitucionalidade no âmbito do direito público, aptas a serem resolvidas pelos juízes, e até mesmo a própria Corte as têm aceitado em sua jurisdição originária e exclusiva); com a ação declarativa de certeza é viável obter uma sentença declarativa de inconstitucionalidade de normas gerais, a qual – por ser declarativa – não é uma sentença de condenação, o que já modifica em muito a primitiva jurisprudência anterior a 1985, porque daí em diante se interpreta que a ação declarativa de certeza impulsiona a promoção de um ‘caso contencioso’ entre as partes cuja relação jurídica deve adquirir a certeza que não tem;

c) o juízo sumário de inconstitucionalidade; d) o incidente de inconstitucionalidade que se forma de modo anexo a uma denúncia penal para nele discutir uma questão constitucional.

Em síntese, Bidart Campos (1996, p. 361) conclui, segundo sua interpretação pessoal do direito judicial atual, que: “a) agora se tem por certo que há ações de inconstitucionalidade; porém, b) não há ações declarativas de inconstitucionalidade puras, quer dizer, seguem não existindo”.

Com base nessa manifestação, entende-se que, ainda que não seja claramente formalizada a existência de ações de inconstitucionalidade puras, mas esse tipo de ação existe na realidade, havendo a necessidade de serem reconhecidas.

Uma consequência gravosa desta limitação do modelo argentino dá-se no marco que condiciona e dá base ao exercício do controle, qual seja, um processo judicial, expressando-se através da forma normal de pronunciamento dos juízes, que é a sentença. E este requisito surge do próprio artigo 116 da Constituição, antes referido, que ao armar a massa de competências do Poder Judiciário Federal, refere-se sempre a “causas” ou “assuntos”, de modo que a “questão constitucional” deve ser inserida dentro de uma “causa” (ou processo).

Segundo Bidart Campos (1996. p. 365), isto faz com que o juiz não possa atuar de ofício; faz também com que haja apenas uma sentença (e não propriamente uma “declaração de inconstitucionalidade”) e, também, que o controle não possa ser exercido sem uma causa judicial ou à sua margem. No entanto, o autor discrepa abertamente com o asseguramento de petição expressa da parte interessada, entendendo que a questão de constitucionalidade é uma questão de direito, e não de fato.

Se nas questões de fato o juiz depende do que as partes alegam e provam, nas de direito é independente das partes. Incumbe ao juiz a devida aplicação do direito, e nesta seleção move-se conforme o adágio ‘iura novit curia’: o juiz supre o direito que as partes não lhe invocam ou que lhe invocam erroneamente. (BIDART CAMPOS, 1996, p. 367).

Como se constata, pela manifestação do doutrinador, há, de fato, a possibilidade de atuação ex officio dos juízes.

Observa-se, portanto, que em todos os casos possíveis de controle de constitucionalidade jurisdicional na Argentina, tem-se como requisito a existência de um fato concreto, de uma contenda sub judice, para que se possa acionar o Judiciário para se manifestar sobre a constitucionalidade, ou não, de determinada lei.

Ademais, qualquer órgão judiciário pode se manifestar acerca da (in)constitucionalidade das leis, não se concentrando o controle em um determinado órgão, seja ele a Suprema Corte ou uma Corte Constitucional.

Deste modo, tem-se que o controle de constitucionalidade na Argentina é fundamentalmente concreto e difuso, não se permitindo a realização do controle concentrado de normas.

A ação de amparo faculta ao juiz declarar a inconstitucionalidade da norma por meio de ato ou omissão que acarrete lesão a direito reconhecido pela Constituição, tratado ou lei. Bidart Campos (1996) defende que órgãos jurisdicionais podem realizar uma interpretação integrativa de uma regra sem regulamentação, impedindo a operatividade das normas constitucionais.

Finalmente, existe o controle de constitucionalidade de ofício, que não é aceito pela Suprema Corte, com o argumento de que isto compromete a divisão e equilíbrio dos poderes. No entanto, muitos juristas têm se posicionado em sentido contrário, tendo em vista que, segundo o entendimento destes, compromete sim, a própria Justiça, o fato da Corte ter que se pronunciar de acordo com uma lei que ela própria julga inconstitucional, por não ter sido questionada a respeito.

5.1 REGISTROS PECULIARES AO SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO

Amaya (2015, p. 152), manifestando-se sobre o funcionamento da justiça argentina, particularmente quanto ao controle de constitucionalidade, registra que:

Conforme a las características del Estado federal argentino, las províncias pueden estabelecer su propio sistema de control de constitucionalidade dentro de la jusrisdicción local, en que el conflitcto se circunscriba a la tensión entre normas locales y la Constitución provincial, y siempre y cuando no se encuentre en juego una cuestión federal simple o com pleja.

Com base no entendimento retirado dessa afirmação, de que cada província pode decidir sobre as ações tramitadas em seus tribunais, se referem, a seguir, casos registrados a partir de decisões da justiça praticada nas províncias.

O artigo 45 da efêmera Constituição peronista de 1949, que foi revogada em 1957, estabeleceu que as interpretações constitucionais da Suprema Corte em decisões de recursos extraordinários (writs of error3) oriundos dos tribunais inferiores vinculassem os tribunais federais e provinciais.

A Constituição de 1996 da Cidade de Buenos Aires combina o controle judicial desconcentrado com uma curiosa forma de controle concentrado. O artigo 113 § 2 confere competência originária e exclusiva ao Superior Tribunal de Justiça para conhecer ações diretas de inconstitucionalidade.

Uma norma declarada inconstitucional nessas ações diretas é ab-rogada, a não ser que seja uma lei, em cujo caso o Legislativo pode mantê-la em vigor se a ratificar por votos de dois terços dentre os três meses da declaração judicial de inconstitucionalidade. A ratificação legislativa não muda o resultado do caso concreto nem impede outros tribunais ele declarar a lei inconstitucional em subsequentes litígios.

Além disso, as Constituições de várias províncias argentinas preveem ações diretas de inconstitucionalidade perante seus Superiores Tribunais de Justiça, cujas decisões declaratórias de inconstitucionalidade de legislações provinciais ou municipais devem resultar em abrogações das normas ou constituir precedentes vinculantes4.

5.2 EFEITOS DE UMA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ARGENTINA

De 1887 a 1994, a Suprema Corte argentina, sem expressa autorização constitucional, desenvolveu um sistema desconcentrado de controle judicial no qual todos os níveis dos Judiciários federal e estaduais rotineiramente determinam a constitucionalidade de legislações federal e provinciais. A Reforma Constitucional argentina de 1994 agora explicitamente autoriza o controle judicial em casos de amparo5.

Como nos Estados Unidos, de cuja boa parte da Constituição foi emprestada, a Argentina é um sistema federal, com um sistema desconcentrado de controle judicial. Como nos Estados Unidos, os últimos árbitros do significado das leis e Constituições provinciais são as suas respectivas Supremas Cortes.

Em virtude de ser um país de sistema de direito civil (civil law), entretanto, a Argentina não opera com o princípio do stare decisis6. Consequentemente, determinações de constitucionalidade pelos tribunais argentinos tecnicamente têm apenas efeitos inter partes (HITTERS, 1997;GARRO, 1989). Não obstante, a Argentina tem um conceito de precedente se bem que não vinculante. As decisões da Suprema Corte, particularmente se reiteradas, são quase invariavelmente seguidas pelos tribunais inferiores. Isto significa que as leis declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte permanecem em vigor mas são tratadas como imponíveis (HITTERS, 1997;GARRO, 1989).

Paradoxalmente, durante o último século, a Suprema Corte argentina considerou decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos como precedentes vinculantes que tinham de ser seguidos, até mesmo se estivessem em conflito com as decisões dos próprios tribunais argentinos (MILLER, 1997).

6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: BRASIL VS ARGENTINA

O Direito, em uma perspectiva positivista, pode ser considerado como um sistema de normas jurídicas, hierarquicamente escalonadas, no qual a validade de uma norma encontra-se contida em outra, de grau superior, e assim sucessivamente, até uma norma fundamental que dê validade ao sistema.

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato da validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e, assim, por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Essa norma fundamental é a Constituição, que se encontra no topo da pirâmide normativa. Assim, de acordo com Carvalho (2007), todas as normas jurídicas devem ser compatíveis com a Constituição, por ser essa, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.

Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas, conforme argumenta Kelsen (1998).

Em razão dessa supremacia, todas as normas infraconstitucionais devem se compatibilizar com a Constituição. Para garantir a proteção constitucional, assegurando que as normas infraconstitucionais efetivamente sejam compatíveis com a norma principal, surgiu todo um arcabouço teórico e normativo de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.

De nada adiantaria a existência de uma lei superior, a Constituição, se não fosse criado um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse.

O principal mecanismo de defesa ou de garantia da Constituição consiste na fiscalização de constitucionalidade. Mas, a fiscalização somente ocorrerá se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, a um ou mais órgãos, competência para exercitá-la. Esse órgão tanto pode exercer função jurisdicional, como política; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Judiciário, como residir fora dela. Importante é que promova a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, censurando aqueles violadores de preceitos ou princípios constitucionais (KELSEN, 2007).

É necessário, pois, que seja criado um órgão, pela própria Constituição, com competência para exercer o controle de constitucionalidade, que pode ser um órgão integrante do Poder Judiciário ou um órgão político, distinto do Poder Judiciário. Com relação ao momento em que se exerce o controle de constitucionalidade, esse órgão pode realizá-lo antes ou depois da promulgação da norma, ou seja, de forma preventiva ou repressiva. O controle preventivo é aquele que ocorre antes de a norma entrar no ordenamento jurídico, não tendo a mesma produzido efeitos. A finalidade do controle é exatamente evitar a produção de efeitos inconstitucionais. O controle repressivo, por sua vez, ocorre quando a norma já entrou no ordenamento jurídico e se encontra apta a produzir seus efeitos.

A inconstitucionalidade pode ocorrer havendo desconformidade, em relação a alguma regra ou princípio constitucional, tanto do conteúdo do ato normativo infraconstitucional (inconstitucionalidade material) ou quanto do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal). A inconstitucionalidade formal relaciona-se com os aspectos formais da norma: modo de elaboração e legitimidade do órgão elaborador; enquanto a inconstitucionalidade material relaciona-se com o conteúdo do ato normativo, importando verificar se seu conteúdo é ou não compatível com o texto constitucional. Havendo incompatibilidade, ocorrerá a inconstitucionalidade material.

Além das formas de inconstitucionalidade já mencionadas, relativas a atos normativos expressos que ofendem a Constituição, quando se observa a inconstitucionalidade por ação; pode ocorrer de a inércia do Poder Público, ao não agir quando a Constituição assim o impõe, conduzir a uma inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica um ato contrário ao texto constitucional, enquanto a inconstitucionalidade por omissão pressupõe que o legislador não tenha elaborado uma norma que estava constitucionalmente obrigado a fazer. Desta omissão, resulta a ineficácia de um preceito constitucional, surgindo a inconstitucionalidade.

Diante desta síntese, observa-se que, havendo uma norma em contradição com o texto constitucional, por ação ou omissão, de forma repressiva ou, em certos âmbitos, preventiva, será essa norma objeto de controle de constitucionalidade, a fim de ser declarada inconstitucional.

Surgiu, portanto, na defesa da supremacia do texto constitucional, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Essa construção, ressalte-se, não surgiu pronta e acabada em um momento histórico determinado, foi fruto de sucessivas evoluções teóricas, acompanhando circunstâncias históricas e sociais (KELSEN, 1998). A própria ideia de supremacia constitucional surgiu gradativamente, respondendo a anseios sociais, correspondendo a necessidade de um centro normativo superior que ordenasse todo o arcabouço normativo.

A evolução teórica deste sistema não seguiu, portanto, uma linearidade, pois diferentes lugares, com suas circunstâncias históricas próprias, adaptavam a ideia de controle às suas peculiaridades específicas. Foi assim que surgiram os modelos de controle de constitucionalidade, cada um adaptado a uma realidade própria.

O presente estudo abordou, sob a ótica do Direito Comparado, o Controle de Constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro e no sistema jurídico argentino, buscando verificar semelhanças e diferenças entre a regulação da matéria nestes ordenamentos e verificar se eles estão satisfatoriamente regulamentados.

Direito comparado é expressão que resulta, claramente, da junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico sejam eles um instituto jurídico.

Neste sentido, Almeida7 (2014, p. 9) escreve que, a princípio, “o direito comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas”.

Assim, o que se denomina “direito” comparado é, na verdade, um estudo comparativo entre direitos, ou, com uma maior exatidão, um método de interpretação comparada, que há de levar em conta pelo menos fatores como a escolha dos sistemas ou dos institutos jurídicos que serão objeto da comparação, levantando-se, então, os elementos metajurídicos, históricos e jurídicos, que tenham influência, pretérita ou presente, nos objetos da comparação, o que enseja, por si, a possibilidade de comparação e a definição do caminho a ser perseguido para promover a comparação. Portanto, o mais próximo do qualificador direito que se pode considerar o chamado “direito” comparado é como fonte material de direito, porque consistente na prática que se pode verificar no país estrangeiro acerca de sua eficácia, efetividade, concretização.

Depois de todo o estudo, pode-se perceber que o controle de constitucionalidade é previsto nos ordenamentos jurídicos. Aparentemente o direito brasileiro se estende mais no detalhamento dos institutos que o direito argentino.

O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar.

O controle de constitucionalidade no Brasil alberga o controle prévio, de nítida influência francesa, realizado no curso do processo legislativo; há também o controle difuso, à semelhança do americano, pois a todo e qualquer juiz, obedecidas determinadas regras – como a "reserva de Plenário" nos tribunais -, é possibilitado o controle de constitucionalidade no caso concreto; havendo, ainda, a possibilidade do controle por meio de ações diretas, tal qual preconizado por Kelsen, ajuizadas de forma abstrata e concentrada, prescindindo da defesa de direito subjetivo, sendo exemplos a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade na Argentina é jurisdicional difuso ou aberto, por interpretação sistemática dos arts. 33, 36, 43, 86, 108, da Constituição da Argentina, cabendo a todos os juízes exercitá-lo, a despeito do art. 116. determinar que é de responsabilidade da Suprema Corte e dos tribunais inferiores, o conhecimento e a decisão de todas as causas que versarem sobre matéria constitucional ou de legislação federal.

Portanto, a previsão do controle de constitucionalidade, no texto constitucional argentino, é apenas indireta, e não direta ou específica. Valendo registrar que, qualquer juiz da República é competente para exercer a jurisdição constitucional nas causas em que é chamado a entender. No art. 43. da Constituição argentina, encontra-se referência expressa à possibilidade do juiz, no caso concreto, declarar a inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional.

Sem embargo das críticas que podem ser feitas ao controle brasileiro, por sua heterogeneidade, tem-se no Brasil um exemplo paradigmático de como as diversas concepções de controle podem ser reunir, e efetivamente o fazem, em um dado ordenamento jurídico.

A associação entre os diversos modelos de jurisdição constitucional, afinal, é uma tendência, pois a evolução dos sistemas constitucionais conduz, paralelamente a uma aproximação entre os próprios Estados, regida e acentuada pelas causas e efeitos da globalização econômica, a uma sintonia e influência recíproca entre os diferentes paradigmas de controle, aproximando os modelos políticos e jurisdicionais de controle, e, do mesmo modo, as formas difusas e concentradas de fiscalização de constitucionalidade.

O que não significa que o ordenamento jurídico argentino não seja suficiente para os seus cidadãos e não seja efetivo quanto à aplicação dos dispositivos constitucionais nas situações que se apresentem com referência ao controle de constitucionalidade, até pelo fato de que atende às peculiaridades do país.

O que os operadores do direito devem ter mente, no entanto, é que cabe ao Poder Judiciário de cada Estado independente, por intermédio da sua maior Corte de Justiça ou ainda, de um Tribunal Constitucional, a responsabilidade pela Guarda da Lei Maior que é a Constituição.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As argumentações, exemplos e a dinâmica colocados em relação à Constitucionalidade no Direito Comparado mostraram a importância de seu estudo e aplicação no Brasil e na Argentina, bem como deixou claro a autoridade da supremacia das normas fundamentais, limitando as transformações através da justiça constitucional, independente do seu tipo, ou seja, se difusa ou concentrada.

O Direito é quem disciplina a sociedade, que tem função primordial de considerar os valores humanitários como alicerces da construção social, no qual o valor jurídico supremo é a dignidade da pessoa humana. Contudo, a constante mutação dos valores culturais, políticos, sociológicos e econômicos devem ser atualizados e implantados de forma harmônica no ordenamento jurídico, ou seja, compatível com o conteúdo da Constituição Federal.

É pressuposto da Carta Magna o controle e elaboração de normas, no que tange a sua constitucionalidade, vez que o os atos normativos à luz da norma essencial necessitam passar pelo crivo dos órgãos de controle, que devem usar da máxima rigidez no intuito de preservar os basilares princípios que norteiam a Constituição, pois sem esse rigoroso controle as normas infraconstitucionais seriam taxadas como constitucionais, inexistindo assim a distinção formal entre as espécies. Dessa forma o controle é o óbice do imperfeito, no que concerne a disciplinar os erros formais e materiais.

Este sistema pode ser preventivo ou repressivo, difuso ou concentrado, estando intimamente ligado à escola doutrinária em que se baseia a estrutura e organização jurídica de cada estado, buscando-se resguardar os elementos legais primados na obediência aos preceitos fundamentais, a fim de instituir um Estado Democrático destinado a assegurar os direitos sociais e individuais como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Se é certo que o controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, também é inegável que a Europa, na busca de seu próprio controle, modificou-o, e, no âmbito da própria Europa, mais precisamente na França, esse controle sofreu novas alterações substanciais.

O surgimento do modelo americano foi apenas o passo inicial de uma teoria de controle de constitucionalidade, maturada por sucessões de construções teóricas e experiências dogmáticas.

Não é raro encontrar ordenamentos jurídicos positivos com interferências de modelos de controle como o americano, onde surgiu o controle de constitucionalidade, ou de modelo europeu, que aperfeiçoou a criação americana adaptando-a às suas necessidades, mas, geralmente, com predominância de um dos modelos. O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar. E, no sistema de leis argentino, a influência observada é do modelo americano.

A partir da exposição que se realizou sobre o tema, percebe-se que é legítimo falar-se que todos os Poderes estatais são competentes para exercer o controle de constitucionalidade qualquer que seja o modelo prescrito na sua Constituição.

O direito administrativo comparado, como ramo do direito, assume grande relevância no cenário mundial, decorrendo do fato do mundo não só permitir mais determinados isolamentos, onde a falta de cultura involui o crescimento científico do país, aliado ao fato de que o Estado moderno está voltado para o bem-estar social dos seus cidadãos, dentro de uma evolução que só com a comparação de direitos é que se atingirá o fim percorrido: A evolução.

Diante da importância do controle de constitucionalidade para efetividade das normas constitucionais, este artigo buscou, de forma sucinta, abranger os fundamentos (teorias e classificações) desta importante atividade estatal. Uma melhor compreensão destes conceitos favorece a uma aplicabilidade eficaz das normas centrais do ordenamento jurídico assim como do Direito.

Por fim, mesmo com as diferenças registradas, se pode constatar a existência de uma harmonização possível entre os sistemas jurídicos dos dois países, situação que concorre para gerar maior segurança na efetiva integração política e cultural dos países estudados, imprimindo uma maior uniformidade no trato de questões relativas ao com trole de constitucionalidade.

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Notas

1 Com letra maiúscula.

2 Com letra minúscula.

3Recurso por erro. Interposto junto à Suprema Corte para que seja ratificada, reformada ou anulada decisão definitiva proferida por tribunal superior de um Estado da União (SILVA, 2007, p. 27).

4 E. g., o art. 141. § 1 da Constituição da Província de La Rioja (1998) dá ao Tribunal de Justice exclusiva jurisdição para conhecer ações diretas de inconstitucionalidade, e o art. 143. faz com as interpretações do Tribunal de ambas Constituições e outras normas vinculem os juízos inferiores: o art. 9. da Constituição da Província do Chaco (1994) prevê uma caducidade de todas as leis e outras normas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça, enquanto o art. 163. § 1 (a) dá ao Tribunal de Justiça exclusiva jurisdição para conhecer ações diretas de inconstitucionalidade.

5O artigo 3 da Lei de Organização da Justiça Nacional. Lei 27 de 13 de outubro de 1862, previu explicitamente que em casos sob decisão, os tribunais deveriam abster-se de aplicar qualquer dispositivo dos outros poderes que contrariassem a Constituição. O artigo 43, um novo preceito inserido na Constituição da Argentina pela reforma parcial da Lei 24.309 de 1994, especificamente prevê que em casos de amparo os tribunais argentinos “devem declarar a inconstitucionalidade da norma em que se funde o ato ou omissão lesiva”.

6De regra, o termo stare decisis significa tanto a vinculação, por meio do precedente, em ordem vertical (ou seja, como representação da necessidade de uma Corte inferior respeitar decisão pretérita de Corte superior), como horizontal (a Corte respeitar decisão anterior proferida no seu interior, ainda que a constituição dos juízes seja alterada (MARINONI, 2011, p.27).A teoria do stare decisis, quando aplicada ao controle de constitucionalidade, cumpre a função de incentivar uma desejável uniformidade interpretativa da Constituição tendo por parâmetro a jurisprudência da Corte Suprema.

7ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Introdução ao direito comparado.3ª. ed. Coimbra: Almedina, 2014.

Autor

Amanda Cabral Fidalgo

Orientadora, formação acadêmica: Bacharelado em Direito. FACI- Faculdade Ideal, conclusão em 2010, Especialista em Processo Civil, Trabalhista, Penal, Administrativo e Constitucional - Uninassau, concluído em Junho de 2013., Mestra em Direito Processual Constitucional- Universidade Nacional Lomas de Zamora concluído em Dezembro de 2014, Defesa realizada em 12/07/2017, e Revalidado pela UFRN PPG Nº 000471, Assessora Fazendária da SEFA/ PARÁ Até 08/01/19, Organizadora de Eventos, Palestras, Seminários, Workshop, Congressos, Simpósios e afins. EXPERIÊNCIAS PROFISSIONAIS: 2005 até 2016 - A Grello Advocacia e Imobiliário / Cargo: Assessora Jurídica. Principais atividades: Analise e realização de processos, acompanhamento de processos on line e no fórum, nas áreas comercial, cível, tributária, trabalhista. Em 2006 á 2008- Trabalhou no Fundo Ver-o-Sol como Estágiária no Jurídico, desenvolvia o acompanhamento de Contratos e Convênios, Trâmites Administrativos, feitura de documentos oficias, estudos de casos de munícipes. Em 2008 á 2009- Trabalhou ao Politica Partido PTB, no cargo de Assessora Jurídica, onde desenvolvia analise de processos, acompanhamento de julgamentos, atualização processual, protocolo e feitura de ações. Em 2009-2011,trabalhou na PMB BELÉM -Gabinete do Prefeito- Janeiro de 2009 á Dezembro de 2009 Setor: contratos e Convênios Principais e de 2009-2013 a PMB/SEHAB Setor: NAJ- Núcleo Jurídico, desenvolvendo emissão de pareceres singulares ou relato de pareceres coletivos, solicitados nos processos que lhe forem encaminhados. Em 2013 a Junho de 2014 Atuou como Docente ma UNIP - Universidade Paulista, ministrando aulas para os cursos de bacharelado em Administração, Ciências Contábeis e os Cursos Tecnológicos de Gestão Empresarial, Pedagogia, Processos Gerenciais. Em 2013 a 2017, atuou como Docente da Escola de Governança do Estado do Pará como Prestadora de Serviços, na capacitação de funcionários públicos municipais e estaduais, mediante mini cursos, com disciplinas da área jurídica, com duração de 60h. Em 2014 a 2018, atuou como Docente na Faculdade Mauricio de Nassau - Belém, onde ministrava aula para os Cursos de Gestão de Recursos Humanos, Gestão Comercial, Ciências Contábeis, Administração, Serviço Social e Direito, com carga horária de 20h semanais, nas disciplinas de Direito Previdenciário, Direito Trabalhista, Direito e Legislação Tributária, Direito Empresarial , Direito Empresarial III,Direito Empresarial I e III. Direito do Consumidor, Hermenêutica Jurídica, Empreendedorismo, Introdução ao Estudo de Direito, Filosofia, ética e Cidadania,Direito e Legislação Social,bem como atuou ao Cursos de Pós Graduação na UNINASSAU nas disciplinas: Metodologia Científica e Mediação e Arbitragem. Atualmente é Advogada OAB/PA 28.158, atuante nas Áreas do Consumidor, Civil, D.Público, Trabalhista, Empresarial, Eleitoral, Administrativo, e Coaching Profissional e para Exame de Ordem, bem como orientadora de mestrado.

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Controle de constitucionalidade comparada Brasil e Argentina