Da restrição à doação de sangue por homens que têm relação sexuais com outros homens

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo, formulado pelo método dedutivo-indutivo, fará uma análise acerca da restrição de doação de sangue de homens que tem relação sexual com homens prevista no art. 64, IV da Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde, e o art. 25, XXX, d, da Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), onde determinam os procedimentos para a doação de sangue dos indivíduos em geral.

Apontar-se-á a (in)constitucionalidade de tais dispositivos por meio de pesquisas jurídicas, entendimentos doutrinários, questionamento junto ao Superior Tribunal Federal, e decisões internacionais sobre a questão. Trazendo a pesquisa três princípios constitucionais de grande importância que são: A IGUALDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONALIDADE.

A restrição da doação de sangue para determinado grupo de indivíduos fez surgir o interesse sobre o tema, tendo em vista que a questão está sendo discutida na maior corte deste país, o STF, além de ter ampla relevância social, para que se possa alcançar a plena igualdade para todos os indivíduos e possibilitar ao Estado um estoque maior de bolsas de sangue, tendo em vista que uma grande parte não utilizados pelo preconceito do Estado.

Desta forma, a presente pesquisa apresenta a seguinte estruturação: além desta introdução, apresenta na seguinte seção a metodologia utilizada na pesquisa, bem como os objetivos desta, tanto o geral quanto os específicos. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada. 

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2. DA RESTRIÇÃO À DOAÇÃO DE SANGUE POR HOMENS QUE TEM RELAÇÃO SEXUAIS COM OUTROS HOMENS.

Para que se possa ter um entendimento mais aprofundado é necessário saber que o tema desta pesquisa, realizará uma análise histórica dos devidos entendimentos que levaram o Ministério da Saúde e a ANVISA, a regular uma restrição para que a doação de sangue por homens que fazem sexo com homens seja forma diferenciada e mais dificultosa do que para uma pessoa heterossexual ou até mesmo para mulheres homossexuais.

Contudo, no conceito nacional e internacional será utilizado o termo HSH, que significa homem que faz sexo com homens, onde estão incluídos, em sua grande maioria, os bissexuais e homossexuais do sexo masculino.

2.1 CONCEITO HISTÓRICO DO VÍRUS HIV E DA SÍNDROME DE IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA – AIDS COMO INFLUÊNCIA NA RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH.

Entre os anos de 1977 e 1978, na África, Estados Unidos e Haiti, são descobertos¹ e registrados casos de uma doença que ainda não havia sido catalogada pela comunidade médica e científica, que alguns anos depois ficaria conhecida como a epidemia mundial. No Brasil o primeiro caso é datado de 1980[1]. Com a virada da década, mais ou menos em 1981, as autoridades de saúde dos Estados Unidos têm uma preocupação muito maior com essa nova doença[2].

Em um primeiro momento o nome dado a doença era a “doença dos 5H”, onde se enquadravam os homossexuais, hemofílicos, haitianos, heroinômanos (usuários de heroína injetável) e hookers (nome dado aos profissionais do sexo nos EUA). Depois é adotado a nomenclatura HIV (human immunodeficiency vírus) para o vírus, e AIDS (acquired immunodeficiency syndrome) para a doença[3].

A comunidade médica e científica, com o primeiro caso de transmissão da doença por meio de transfusão de sangue, reuniu esforços no sentido de aperfeiçoar os métodos de inativação viral, bem como os métodos de triagem laboratorial da doença e outras infecções, para que fosse possível diminuir os casos que fossem surgindo no decorrer dos anos.

A grande preocupação, com o surgimento do primeiro caso através da transmissão por transfusão de sangue, foi por entender que os indivíduos contaminados com o vírus HIV poderiam estar contaminados, porém não apresentariam sintoma algum, que a comunidade medica denomina de janela imunológica[4], ou seja:

[...] é o período entre a infecção e a produção de anticorpos pelo organismo contra o HIV em uma quantidade suficiente para serem detectados pelos testes, como o teste rápido. [..]

    Nesse contexto, no cenário internacional e nacional, começaram a surgir políticas públicas e legislações sobre a questão de doação de sangue, com o objetivo temporário ou definitivo de impedir que determinados grupos doassem sangue.  Surgindo, assim, as primeiras regras proibitivas de doação de sangue por homossexuais ao redor do mundo e no Brasil.

2.2 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH NO CONCEITO HISTÓRICO.

Com a ocorrência dos diversos incidentes envolvendo a transmissão de HIV nas doações de sangue, bem como outras infecções, o Brasil publica, em 02 de maio de 1985, a portaria nº 236, criando, assim, o primeiro programa federal de controle da AIDS. Como não havia tanto conhecimento sobre o assunto, a portaria deixava algumas duvidas a cerda da epidemia, trazendo um conceito um tanto pobre sobre os chamados “grupos de risco”.

Contudo, a referente portaria, já incluía, ainda que não expressamente, uma restrição à doação de sangue por homens que tinham relação sexual com homens. Como se vê:

1.4 A educação sanitária constará de informação, aos pacientes, dos meios simples de diminuir a transmissibilidade da doença, tendentes a evitar a promiscuidade sexual e à doação de sangue

[...] 3) Para os indivíduos pertencentes aos grupos em risco realizar-se-ão apenas programas de educação sanitária.

O Ministério da Saúde, através da Portaria nº 721 de agosto de 1989, editou normas para que fossem aplicadas nas coletas, processamentos e transfusão de sangue para todas a unidades de sangue coletado, como o procedimento de exames técnicos laboratoriais de alta sensibilidade bem como a exclusão pelo período de 10 anos, das pessoas que tinha parceiros sexuais no grupo de risco.

A exclusão permanente dos HSH, acontece em novembro 1993, através de uma recomendação da FDA ao Ministério da Saúde, sendo estabelecida pela Portaria 1.376, onde os indivíduos pertencentes ao chamado “grupo de risco” não pudessem doar sangue.  A Portaria introduzia o que segue:

[...] 3.4.2. SIDA/AIDS todos os candidatos à doação devem receber amplo material informativo sobre os grupos expostos a risco, a fim de que, se incluídos em um deles, NÃO VENHAM a doar sangue. Devem ser incluídos no grupo de risco os indivíduos que pertenceram a estabelecimentos penais, colônias de recuperação de drogados ou de doentes mentais e de outros tipos de confinamento obrigatório. Devem ser obrigatoriamente incluídas na triagem questões relativas aos sintomas e sinais da SIDA/AIDS e ao Sarcoma de Kaposi. Devem ser excluídos definitivamente indivíduos com sorologia positiva para anti-HIV e/ou com história de pertencer ou ter pertencido a grupos de risco para SIDA/AIDS, e/ou que seja ou tenha sido parceiro sexual de indivíduos que se incluam naquele grupo. (MINISTÉRIO DA SAÚDE (BR). Portaria 1.376/93, II, 1993, p. 4,)

Tal exclusão se manteve por mais de uma década, somente sendo alterada em 2002 por meio da Diretoria Colegiada da ANVISA, com a edição da Resolução nº 343. Pois foram surgindo avanços no controle do HIV/AIDS, da medicina no tratamento da doença, passando de uma sentença de morte para uma doença crônica. Porém o grupo HSH ainda seguia com uma restrição de doação de sangue. Podendo ser doador se tivesse a pelo menos 12 meses sem relação sexual.

A referia portaria, trazia no item B.5.2.7.3 o que segue:

B.5.2.7.3 - Situações de Risco Acrescido

[...] d) Serão inabilitados por um ano, como doadores de sangue ou hemocomponentes, os candidatos que nos 12 meses precedentes tenham sido expostos a uma das situações abaixo:[...] • Homens que tiveram relações sexuais com outros homens e as parceiras sexuais destes [...]

Dois anos depois, essa determinada resolução foi revogada, e começou a viger a Resolução nº 153, porém a restrição de doação de sangue por HSH ainda continuava. Neste contexto histórico ficou nítido as motivações que teriam levado o Ministério da Saúde juntamente com a ANVISA a estabelecer normas legislativas para a restrição de doação de sangue

2.3 PORTARIA Nº 158/2016 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – REGULAMENTAÇÃO ATUAL ACERCA DA ATIVIDADE HEMOTERÁPICA

No Brasil, desde fevereiro de 2016, é usada a Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde para definir a atividade hemoterápica, com o objetivo de harmonizar as normas sanitárias da área, devendo ser revistas de tempos em tempos, e redefinindo a forma com que as mudanças no cenário epidemiológica vão avançando, aumentando a segurança nos procedimentos de doação de sangue.

A referida portaria, trouxe em sua legislação, um conceito ainda antigo sobre a doação de sangue, onde considera inapto “temporariamente”, o homem que tenha mantido relação sexual nos últimos 12 meses com outros homens:

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

[...]

IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

V – que tenha tido relação sexual com pessoa portadora de infecção pelo HIV, hepatite B, hepatite C ou outra infecção de transmissão sexual e sanguínea;

[...]

Portanto, de acordo com legislação da portaria, os indivíduos que se enquadrarem em um dos itens, mesmo antes de ter seu material sanguíneo coletado e analisado, será eliminado do procedimento, pelo simples fato de estar incluído em uma determinação retrograda e de total ignorância da ciência brasileira para lidar com os avanços tecnológicos no Brasil e no mundo para analise mais segura da doação de sangue.

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3. A VEDAÇÃO DA DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH NO ASPECTO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A PRESENTE (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS EM ESTUDO.

Este tópico tem como escopo a análise de alguns princípios constitucionais que tendem à ser feridos, tanto pela Portaria 158 de 2016 do Ministério da Saúde, bem como a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34 de 2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Mesmo que essas presentes normas sejam consideradas atos normativos, tendo autonomia jurídica, elas por serem infraconstitucionais, devem estar sempre em conformidade com os princípios constitucionais.

3.1 CONCEITO E CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios são o mais importante ponto do sistema normativo constitucional, pois são esses que servem como base para que se possa construir qualquer Ordenamento Jurídico de um Estado Democrático de Direito.

Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello[5] que princípio

“é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.”

A interpretação das normas jurídicas infraconstitucionais deve ser norteada pelos princípios da Constituição Federal, sob pena de serem declaradas inconstitucionais no todo ou em parte, o que por consequência anularia a sua eficácia no mundo jurídico.

 Em virtude de se analisar a Portaria 158 do Ministério da Saúde e a RDC 34 da ANVISA, onde se menciona a restrição da doação de sangue por HSH, verificaremos a legalidade de tais normas nos parâmetros dos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade.

3.1.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A origem do princípio da igualdade como data não é específica, porém, sabe-se que, possivelmente, foi estabelecida na Grécia antiga, por volta de 508 A.C, por Clístenes. Depois ganha força no século XVIII com a Revolução Francesa[6].

O sentido formal do princípio da igualdade está presente no capítulo dos direitos individuais no caput do artigo 5º da Constituição de 1988, “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”. O entendimento é de que a lei seja genérica e abstrata, além de conferir tratamento igual para tosos, sem fazer qualquer DISTINÇÃO e privilégio. José Afonso da Silva[7] discorre que:

“Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos.”

Além do artigo 5º da Constituição Federal, o princípio é reforçado em vários outros momentos, como por exemplo, ao vedar distinções salariais, critério de admissão e de exercícios de função, com base no sexo, idade, cor, estado civil ou por ser o indivíduo portador de necessidades especiais (art. 7º XXX e XXXI), bem como ao declarar os direitos e obrigações de homens e mulheres são iguais (art. 5º, I).

O sentido material do princípio da igualdade é o entendimento de que o Estado buscará cumprir a garantia dos direitos dos cidadãos através da criação de mecanismos para efetivação e exercício na maior plenitude possível. Cármen Lúcia Antunes Rocha, citada por José Afonso da Silva[8], entende que:

“Igualdade constitucional é mais que uma expressão de direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõe o sistema jurídico fundamental.”

    Dentro do princípio da Igualdade, existe uma teoria chamada “Teoria Arbitrária”[9], que consiste em tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual, sem que a distinção feita seja de forma arbitrária. Tal teoria será usada para o objetivo da pesquisa, trazendo o princípio da igualdade dentro da restrição de sangue por HSH.

Cumpre-se destacar que a análise da Teoria é para se definir se a discriminação é, ou não, legitima no âmbito constitucional, respeitando o direito dos homens homossexuais ao não tratamento desigual para a doação de sangue, quando assim não for necessário.

 A portaria 158/16 e o RDC 34/14 não trazem, em seu texto, de forma explícita, a restrição de doação de sangue com base na orientação sexual do doador, as normas acabam fazendo de forma indireta uma vez que, ao fazer a restrição de doação de sangue por HSH, automaticamente restringe a doação a todos os homens homossexuais e bissexuais que estão, por óbvio, incluídos neste grupo, pois coloca um fator comum a todos eles, qual seja o sexo entre homens.

Entretanto, não pode, o legislador, afim de atender ao princípio da igualdade, utilizar-se de ardilezas no texto da lei para que esta, presumivelmente, não incida em pormenorização suspeita para na verdade realiza-la na mesma forma. Embora a Portaria 158/16 e a Resolução 34/14 usem o critério técnico HSH, o critério recai praticamente, em sua totalidade, nos grupos de indivíduos homossexuais e bissexuais. Impondo, assim, tratamento não igualitário não justificado, portando inconstitucional.

3.1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve como fundamento para todos o sistema dos direitos fundamentais dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de maneira a criar concretizações, exigências e desdobramentos da dignidade. E para que isso seja possível, cabe ao Estado o dever de respeito, proteção e promoção para que seja exercido por qualquer cidadão os seus direitos fundamentais.

O conceito do princípio da Dignidade da Pessoa Humana não é pacífico, segundo os doutrinadores, mas BARBIERI[10] define o assunto como:

“A dignidade, como valor moral e, também espiritual, seria um mínimo indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados pela sociedade, tendo o ser humano o direito à autodeterminação e à liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegido pelo Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria essência e da condição de ser humano”.

Na Constituição Federal de 1988, tal princípio foi inserido no artigo 1º, inciso III, como princípio fundamental. Podendo ser encontrado, também, no artigo 5º, os incisos III (não tortura), bem como nos artigos 226 (deveres para com as crianças e adolescentes) e artigo 227 (dignidade das pessoas idosas), entre diversos outros artigos. Trazendo este princípio para o tema da doação de sangue por HSH devemos, necessariamente, abordar dois prismas: a) a dignidade do doador, e b) dignidade aos possíveis receptores.

No momento em que o Estado usa de suas atribuições para que possibilite o ato de doação de sangue por qualquer pessoa sem restrições vinculadas a orientação sexual do indivíduo, ele está usando como base a dignidade da pessoa humana em se disponibilizar a ajudar o próximo. Do outro lado, quando o Estado possibilita ao indivíduo um ato altruísta, sem restrições infundamentadas aos tempos modernos, ele, o Estado, está levando dignidade a possíveis receptores do sangue, além de prestigiar e valorizar a dignidade para com todos os outros.

Quando o Estado cria restrições, sem embasamento atual e técnico, ele tem um resultado de tratamento desigual e desrespeitoso com relação aos homossexuais e bissexuais do sexo masculino. Dessa forma, salienta o Excelentíssimo Ministro Edson Fachin[11] “Entendo que não se pode negar a quem deseja ser como é o direito de também ser solidário, e, também, de participar de sua comunidade”.

Portanto, o Estado não deve impor restrições desarrazoadas à autodeterminação sexual para fins de doação de sangue por homens que tem relação sexual com outros homens, pois constitui ato de discriminação ao se pautar unicamente em orientação sexual de indivíduos. Afinal, as restrições não atendem à necessária proteção do sistema de Hemoterapia.

3.1.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS.

Tal princípio não está previsto de forma expressa na Constituição Federal de 1988, porém esta de forma implícita. O jurista Gomes Canotilho, ao analisar o princípio da proporcionalidade explica que é:

“Meio e Fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão da ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”[12]

Em observância a Portaria 158/16 e a Resolução 34/14, tem-se o questionamento a dois direitos: o tratamento que não é igualitário, digno e muito menos proporcional aos possíveis doadores. E do outro, temos o direito à saúde dos receptores, o que poderia ser considerado um legítimo bem constitucional que o Estado deve proteger, pois é um dever dele.

Contudo, é questionável o critério utilizado pelo Estado, visto que tal critério para se chegar ao fim, qual seja não ter tido relação sexual com outro homem em 12 meses, é totalmente desproporcional, sendo mais gravosa aos indivíduos que ela determina como ‘grupo de risco’[13] e não se torna necessário para o resultado prático pretendido. A definição de grupo de risco remonta ao início da epidemia de síndrome da imunodeficiência adquirida (SIDA ou AIDS), ainda da década de 80. Cuja definição esta ultrapassada, não levando em consideração ao que ocorre em diversos outros países do mundo, ao entender que a CONDUTA DE RISCO é mais importante para se criar restrições.

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4. DOS ARGUMENTOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E DA ANVISA PARA A RESTRIÇÃO E SUA PROVÁVEL RAZOABILIDADE.

É inegável que o Poder Público trata os HSH de uma forma totalmente discriminatória, pois o tratamento que a portaria 158/16 e a resolução 34/14 descrimina esse grupo de pessoas em um fundamento totalmente de orientação sexual. Mas cumpre aqui destacar o argumento trazido pelo Poder Público em resposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5543.

O Poder Público argumenta que tal restrição se dá no sentido de que é dever do Estado proteger a população em geral de contrair algum tipo de vírus em suas transfusões sanguíneas, bem como deixar os estoques dos núcleos de hemoterapias e derivados do país livres de qualquer infecção, por meio dos princípios e diretrizes da Política Nacional de Sangue, Componentes e Hemoderivados, através das “evidências epistemológicas e técnico-científicas”.

A principal fundamentação dos argumentos apresentados é, segundo o Ministério da Saúde e a ANVISA, um estudo da Organização Mundial da Saúde – OMS[14], estudo esse que havia sido publicado em outubro de 2015, onde apontam os grupos de pessoas que tem mais probabilidade de contraírem HIV, onde estariam presentes os HSH. Apresenta, também, um estudo da Cochrane Library[15] sobre os grupos que possuem mais probabilidade de contrair o HIV.

Porém, os métodos adotados pelo Poder Público são totalmente superficiais, pois o estudo em si aponta que não são as relações entre homens que tem relação sexual com homens que aumentam a infecção do vírus HIV, principal argumento utilizado, mas sim a relação sexual anal sem o uso de preservativo. Tal assunto é abordado em diversos mecânicos internacionais de saúde pelo mundo, podemos observar, em um estudo da Centers for Disease Control and Prevention[16], que a relação sexual anal desprotegida é de fato o meio sexual com maios risco, e tal relação não é só praticada pelos HSH, mas também pela população em geral.

O dispositivo da Portaria 158/16 do Ministério da Saúde e o dispositivo da Resolução 64/14 da ANVISA não mencionam, em nenhum momento, o uso de preservativo como um critério para a seleção do doador, afinal o uso de preservativo é o método com mais eficiência para a prevenção do HIV. Logo, o Poder Público não está preocupado em um comportamento de risco[17] do indivíduo e sim no grupo de risco, pois é como classifica os gays e bissexuais.

Diante dos argumentos trazidos pelo Poder Público é nítido que a principal preocupação é a transmissão do vírus HIV e das Hepatites B e C, para a população em geral, porém devemos levar em consideração que a janela imunológica para a detecção do vírus não é mais de 6 a 8 semanas, como se tinha na criação desses dispositivos. Hoje se pode detectar o vírus em apenas 10 dias para o HIV e em 12 dias para as Hepatites[18], prazo muito mais exíguo.

Por esse motivo, argumenta o Procurador Geral da República Rodrigo Janot em seu relatório encaminhado ao Ministro Edson Fachin, “que caracteriza ofensa ao princípio da proporcionalidade, na dimensão de proibição de excesso (a chamada Ubermassverbot do Direito alemão) e de medidas estatais gravosas desnecessárias”.

Por tudo aqui exposto é importante observar que a única característica presente em homens que tem relação sexuais com homens é o fato de que são homens que tem relação sexuais com homens e nada além disso. Todo o restante é simplesmente presumido e não teria qualquer embasamento científico.

Ressalto que o Ministério da Saúde e a ANVISA possuem normas de caráter genérica com o intuito de prevenir a transmissão de qualquer vírus aos bancos de sangue e hemoderivados, não havendo razão lógica para que se aplique um critério por conta da orientação sexual, sendo inegável o caráter totalmente discriminatório.

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5. DA RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE PELO MUNDO – LEGISLAÇÃO COMPARADA

Em vários países do mundo existe algum tipo de restrição de doação de sangue quando o doador é um HSH. Em alguns casos há regras permanentes, como é o caso do Peru[19].

Porém existem países com regras similares às do Brasil, onde a legislação é pautada pelo estudo de grupo de risco e não no comportamento de risco ou conduta, e assim adotam a restrição de 12 meses para que os HSH doem sangue. Cito os Estado Unidos[20], onde até 2015, a sua restrição era total.

Mas esse cenário começou a mudar. Pois diversos países do mundo começaram a verificar os seus protocolos para a doação de sangue e assim possibilitarem que os homens que tem relação sexual com homens possam doar sangue sem qualquer restrição com base em sua orientação sexual. Isso ocorre por conta dos avanços tecnológicos e científicos que ocorreram na última década para a descoberta dos vírus na corrente sanguínea, indicando, assim, um maior controle da doação de sangue nos hemocentros em torno do mundo.

O Chile, através do seu Ministério da Saúde edita a norma técnica geral nº 0146/2013, visando o regulamento para o procedimento de doação de sangue, onde se utiliza de critérios totalmente técnicos e pretende aumentar seu banco de sangue:

“Dentre os objetivos sanitários pleiteados na doação de sangue, o Ministério da Saúde tem como objetivo aumentar o percentual de doadores e, além disso, diminuir o risco de transmissão os agentes infecciosos na transfusão sanguínea. Como respaldo à este último, existem evidencias internacionais acerca dos doadores, que doam várias vezes (mais de uma vez no ano), apresentam taxas mais baixas de infecções por transfusão, e, portanto, há um risco menos de contaminação para os receptores”[21].

Com essa nova resolução do Chile entra como precursor na América do Sul, após algumas décadas de proibição de doação de sangue por meio da Orientação Sexual. E com a elaboração desse documento a normatização é passa a ser baseada “comportamento de risco” do indivíduo.

A Argentina então segue o exemplo de seu vizinho o Chile, e em setembro de 2015, deixa de proibir a doação de sangue por homens bissexuais e homossexuais. Substituindo, também, o critério baseado em grupo de risco e orientação sexual, por algo mais técnico que é o “comportamento de risco”. Como se pode observar em texto disponibilizado no site oficial do Ministério da Saúde da Argentina, transcrito a seguir:

“Com o objetivo de avançar para um sistema Nacional de Sangue seguro, solidário e inclusivo, o Ministério da Saúde, através de Daniel Gollan, apresentará amanhã os novos requisitos para doar sangue como marco nas políticas sanitárias impulsionadas por esta carta e em particular pelo Plano Nacional de Sangue, com a finalidade de por fim a uma larga história de discriminação institucional à comunidade LGBT (lésbicas, gays, transexuais e bissexuais”[22].           

A Espanha, por exemplo, desde 2005 através do Decreto Real 1.088/2005, leva em considerações critérios totalmente genéricos, ou seja, lá a doação de sangue é através de um questionário onde se verifica idade, peso, e etc. Não sendo proibido a recusa de doação de sangue de HSH por meio da sua orientação sexual ou por pertencerem a um grupo de risco, voltando a tona o fator “comportamento de risco”.

Partindo para o continente africano, cito a África do Sul, onde doação de sangue de qualquer indivíduo é baseado em critérios totalmente técnicos. Ou seja, os homens que tem relação sexual com homens podem doar sangue.

Chile, Argentina, Espanha, África do Sul, e até mesmo os Estados Unidos só foram alguns dos países que fizeram mudanças significativas em sua legislação para que os HSH pudessem doar sangue. À luz dessas alterações mundiais, este autor entende que o Brasil também deveria fazer a sua alteração legislativa.

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 6. CONCLUSÃO    

Como se pode observar, as normas que o Estado impõe para a restrição de doação de sangue por homens que tem relação sexual com outro homem são baseadas em um contexto histórico totalmente desatualizado e sem fundamentos científicos plausíveis. Tendo em vista que a realidade atual aponta para um conhecimento mais amplo dos fatores que podem trazer mais segurança tanto para os que estão doando como para os que estão recebendo o sangue.

Ressalta-se que o procedimento para restringir a doação de sangue de HSH é baseado em um determinado grupo de risco, porém, como dito anteriormente, é um conceito defasado, se fazendo necessário o conceito de comportamento de risco, pois esse fato que é determinante para que uma individuo possa ou não ter uma atitude altruísta que é a doação de sangue. Desta forma, os homossexuais estariam mais introduzidos na sociedade, diminuindo, assim, parte da discriminação que sofre dentro da sociedade.

A retirada na restrição de doação de sangue representaria um aumento de 1,2% no estoque de bolsas de sangue nos hemocentros, como podemos observar em pesquisas relacionadas ao tema. Portanto, não se mostra razoável a restrição de doação de sangue desses indivíduos, pois temos estoques de sangue baixíssimos.

Com a análise da ADI 5543, que está no Supremo Tribunal Federal, esse mesmo tribunal, considerando inconstitucional as normas mencionadas no artigo, poderia esta corroborando com a sua posição protetiva de não discriminação dos homossexuais e bissexuais do sexo masculino, assim como fez em outras decisões de mesmo tema e tamanha importância. 

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REFERÊNCIAS

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Ministério da Saúde. Departamento de Vigilância, Prevenção e Controle das IST, do HIV/Aids e das Hepatites Virais. Noticias. História da Aids. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pt-br/noticias/historia-da-aids-1981. Acesso em: 01 de Abril de 2018.

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MINHOTO, Antônio Celso Baeta. Princípio da igualdade. Revista de Direito constitucional e Internacional. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 11, n. 42, p. 310 – 328, jan./mar. 2003

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GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 426.

BARBIERI, Samia Roges Jordy. O princípio da dignidade da pessoa humana e os povos indígenas. Disponivel em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3799/O-princípio-da-Dignidade-da-Pessoa-Humana-e-os-Povos-Indigenas. Acesso em 15 de Abril de 2018.

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Ministério da Saúde. Portal da Saúde SUS. Perguntas Frequentes. O Ministério. O Ministério – Principal. AIDS. Pergunta/Resposta. Atualmente, ainda há distinção entre grupo de risco e grupo de não risco?. Disponível em: http://u.saude.gov.br/index.php/links-de-interesse/286-aids/9048-atualmente-ainda-ha-a-distincao-entre-grupo-de-risco-e-grupo-de-nao-risco. Acessado em: 01 de maio de 2018.

Cf. p.22 do Manual técnico para o diagnóstico da infecção pelo HIV, elaborado pelo Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais, da Secretaria de Vigilância em Saúde, do Ministério da Saúde. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/manual_tecnico_diagnostico_infeccao_hiv.pdf. Acessado em 01 de maio de 2018.

Site do Ministério da Saúde do Perú. Disponível em: https://www.minsa.gob.pe/portada/Especiales/2015/vih/matcom/Situacion-Epidemiologica-VIH-2015.pdf. Acesso em 01 de maio de 2018.

USA. FDA. Revised Recommendations for Reducing the Risk of Human Immunodeficiency Virus Transmission by Blood and Blood Products – Questions and Answers. 2018. Disponível em:https://www.fda.gov/biologicsbloodvaccines/bloodbloodproducts/questionsaboutblood/ucm108186.htm. Acesso em: 01 de maio de 2018.

CHILE. MINISTERIO DE SALUD. Norma General Tecnica nº 0146. Norma que regula el procedimiento de atención de donantes de sangre. Disponível em: http://www.hematologia.org/bases/arch1087.pdf. Acesso em: 01 de maio de 2018. (tradução nossa)

ARGENTINA. MINISTERIO DE SALUD. Ministerio de Salud pone fin a la discriminación por la orientación sexual para donar sangre. Disponível em: http://www.msal.gob.ar/prensa/index.php?option=com_content&view=article&id=2846:minister io-de-salud-pone-fin-a-la-discriminacion-por-la-orientacion-sexual-para-donarsangre&catid=6:destacados-slide2846. Acesso em: 01 de maio de 2018. (tradução nossa) 

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Notas

[1] Ministério da Saúde. Departamento de Vigilância, Prevenção e Controle das IST, do HIV/Aids e das Hepatites Virais. Noticias. História da Aids. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pt-br/noticias/historia-da-aids-1980. Acesso em: 01 de Abril de 2018.

[2] Ministério da Saúde. Departamento de Vigilância, Prevenção e Controle das IST, do HIV/Aids e das Hepatites Virais. Noticias. História da Aids. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pt-br/noticias/historia-da-aids-1981. Acesso em: 01 de Abril de 2018.

[3] Ministério da Saúde. Departamento de Vigilância, Prevenção e Controle das IST, do HIV/Aids e das Hepatites Virais. Noticias. História da Aids. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pt-br/noticias/historia-da-aids-1982. Acesso em: 01 de Abril de 2018

[4] Ministério da Saúde. Departamento de Vigilância, Prevenção e Controle das IST, do HIV/Aids e das Hepatites Virais. Perguntas Frequentes.3. O que é janela Imunológica. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pt-br/faq/3-o-que-e-janela-imunologica-eu-posso-ter-hiv-e-ter-dado-negativo-para-o-teste-como-eu-posso-ter. Acesso em: 01 de Abril de 2018. (Grifo Nosso)

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005. P. XX. 

[6] MINHOTO, Antônio Celso Baeta. Princípio da igualdade. Revista de Direito constitucional e Internacional. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 11, n. 42, p. 310 – 328, jan./mar. 2003

[7] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p 213.

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p 214.

[9] GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 426.

[10] BARBIERI, Samia Roges Jordy. O princípio da dignidade da pessoa humana e os povos indígenas. Disponivel em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3799/O-princípio-da-Dignidade-da-Pessoa-Humana-e-os-Povos-Indigenas. Acesso em 15 de Abril de 2018.

[11] Supremo Tribunal Federal. Notícias. Relator vota contra restrição a homossexuais na doação de sangue. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=359525&caixaBusca=N. Acessado em: 15 de Abril de 2018.

[12] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, p. 270.

[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5543/2016. Petição Inicial. Localização eletrônica fls. 17 a 20. Título VII. Direito comparado atual: controle de comportamento de risco, não de grupo de risco.

[14] WHO (World Health Organization). HIV and Young men who have sex with men. Technical Brief. Who, Document Production Services, WHO/HIV/2015.8, Geneva Swotzerland. 2015. (tradução nossa)

[15] Cochrane Library. Behavioral interventions to reduce risk for sexual transmission of HIV among men who have sex with men. Cochrance HIV/AIDS Group. 2002. (tradução nossa)

[16] CDC. Centers for Disease Control and Prevention. HIV Risk Behaviors. 2015. Disponível em: https://www.cdc.gov/hiv/risk/estimates/riskbehaviors.html. Acesso em: 01 de maio de 2018. (tradução Nossa)

[17] Ministério da Saúde. Portal da Saúde SUS. Perguntas Frequentes. O Ministério. O Ministério – Principal. AIDS. Pergunta/Resposta. Atualmente, ainda há distinção entre grupo de risco e grupo de não risco?. Disponível em: http://u.saude.gov.br/index.php/links-de-interesse/286-aids/9048-atualmente-ainda-ha-a-distincao-entre-grupo-de-risco-e-grupo-de-nao-risco. Acessado em: 01 de maio de 2018.

[18] Cf. p.22 do Manual técnico para o diagnóstico da infecção pelo HIV, elaborado pelo Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais, da Secretaria de Vigilância em Saúde, do Ministério da Saúde. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/manual_tecnico_diagnostico_infeccao_hiv.pdf. Acessado em 01 de maio de 2018.

[19] Site do Ministério da Saúde do Perú. Disponível em: https://www.minsa.gob.pe/portada/Especiales/2015/vih/matcom/Situacion-Epidemiologica-VIH-2015.pdf. Acesso em 01 de maio de 2018.

[20] USA. FDA. Revised Recommendations for Reducing the Risk of Human Immunodeficiency Virus Transmission by Blood and Blood Products – Questions and Answers. 2018. Disponível em: https://www.fda.gov/biologicsbloodvaccines/bloodbloodproducts/questionsaboutblood/ucm108186.htm. Acesso em: 01 de maio de 2018.

[21] CHILE. MINISTERIO DE SALUD. Norma General Tecnica nº 0146. Norma que regula el procedimiento de atención de donantes de sangre. Disponível em: http://www.hematologia.org/bases/arch1087.pdf. Acesso em: 01 de maio de 2018. (tradução nossa)

[22] ARGENTINA. MINISTERIO DE SALUD. Ministerio de Salud pone fin a la discriminación por la orientación sexual para donar sangre. Disponível em: http://www.msal.gob.ar/prensa/index.php?option=com_content&view=article&id=2846:minister io-de-salud-pone-fin-a-la-discriminacion-por-la-orientacion-sexual-para-donarsangre&catid=6:destacados-slide2846. Acesso em: 01 de maio de 2018. (tradução nossa)