A omissão do Estado na aplicação do direito fundamental à saúde e a atuação do poder judiciário para a efetivação

 Orientador: Gassen Zaki Gebara

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I-1 Direitos Fundamentais em espécie: Direito à Vida e à Saúde. 1.1 Considerações iniciais. 1.1.1 Conceito. 1.1.2 Características. 1.1.2.1 Historiciedade. 1.1.2.2 Inalienabilidade e irrenunciabilidade. 1.1.2.3 Universalidade. 1.1.2.4 Limitabilidade. 1.1.2.5 Vinculação dos poderes públicos. 1.1.3 Aplicabilidade Imediata. 1.1.4 Função dos Direitos Fundamentais. 1.1.4.1 Teoria dos quatro status de Jellinek.   1.1.4.2 Direito de Defesa. 1.1.4.3 Direito à prestações.1.1.4.4 Direito à prestação jurídica. 1.1.4.5 Direito à prestações materiais. 1.1.4.6 Direito à participação.1.2 Direito à vida.1.2.1 Dimensão. 1.2.2 Titularidade.1.2.3 Direito à vida como direito de defesa e dever de prestação. 1.3 Direito à saúde.     1.3.1 Considerações iniciais. 1.3.2 Direito social à saúde como direito fundamental.1.3.3 Do fornecimento de medicamentos como dever de proteção. 1.3.4 O Sistema Único de Saúde – breve considerações. CAPÍTULO II- 2 A omissão estatal na aplicação do Direito Fundamental à Saúde. 2.1 Omissão parcial do Estado frente à saúde pública .    2.2 Das diversas causas geradoras de omissão à saúde .    2.3 A reserva do possível e o ativismo judicial como justificativas para omissão.    2.4 A omissão e o princípio da dignidade da pessoa humana. CAPÍTULO III-. 3 Atuação do Poder Judiciário para efetivação do Direito à Saúde.    3.1 O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade nas decisões judiciais .    3.2 A audiência pública sobre a Saúde no Supremo Tribunal Federal.    3.3 STA 175: Definição de critérios para a solução judicial de demandas relativas ao Direito à Saúde .    3.4 Das decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

Cada vez mais se torna crescente o número de demandas judiciais relativas ao direito à saúde que vem sendo ajuizadas por indivíduos, os quais tem por objetivo exigir que o Estado atue de forma positiva, lhes concedendo alguma prestação, seja um fornecimento de medicamento, uma vaga em UTI, um leito em hospital, próteses, órteses, suplementos alimentares, realização de cirurgias, realização de exames e dentre várias outras prestações.

Assim diante da situação atual, surge a grande problemática que será exposta, de um lado o Estado se mostrando cumprindo de maneira ineficiente a sua obrigação de garantir a todos o pleno direito à saúde e do outro lado o indivíduo com seu direito e dignidade violados, tendo de se socorrer através do Poder Judiciário para buscar a verdadeira efetivação de seu direito à saúde.

         À vista disto, inquestionável é a importância de se abordar sobre a concretização do direito à saúde, tema este que comporta vários posicionamentos divergentes entre doutrinadores, dado que, para alguns se trata de norma programática que sua concretização dependente exclusivamente da elaboração de políticas públicas econômicas e sociais por parte do Poder Legislativo e Executivo e para outros tal direito constitucionalmente previsto não pode ser limitado ao ponto de depender da boa vontade do legislador para se ver efetivado.

Dessarte o direito social à saúde entendido como um lídimo direito fundamental, público e subjetivo, conforme entendimento que será explanado tem ligação direta com o direito fundamental à vida. Embora não haja direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que tais direitos são uns dos mais importantes, visto que não é possível exercer os demais direitos sem ter plenamente garantido a saúde e a vida do indivíduo.

Ademais, será trazido à baila as causas que estão gerando a omissão parcial do Estado frente o direito fundamental à saúde, visto que é de extrema relevância identifica-las e as colocar em análise, dado que estas causas são o princípio gerador de tantas demandas judiciais e alvo de tantas críticas que são arguidas em torno do direito à saúde.

Da mesma forma serão tratados os argumentos impeditivos que o Estado coloca como impecílio para não ser condenado pelo Poder Judiciário e fornecer determinada prestação, tais causas são a teoria da reserva do possível, ativismo judicial e as situações administrativas financeiras que serão exploradas detalhadamente.

Igualmente, será tratado a omissão Estatal frente ao princípio da Dignidade da pessoa humana, visto que tal princípio constitucional é a base, e um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o qual deve estar presente e ser analisado sempre que surgir conflitos entre os direitos, porquanto é certo que a dignidade é inerente aos indivíduos.

Ademais, será demonstrado como está sendo a atuação e posicionamento do Poder Judiciário, frente a toda esta situação de não prestação da devida assistência por parte do Estado, principalmente com foco no Supremo Tribunal Federal, tratando para tanto da Audiência Pública da Saúde e do STA 175 que serviram como um divisor de águas e base para os magistrados poder proferir decisões em meio a tantas situações delicadas que surgem.

Por fim se explanará sobre a aplicação do Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade presentes nas decisões judiciais, bem como será destacado a atuação especificamente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, de como este egrégio tribunal tem decidido e elaborado suas jurisprudências e o modo que tem colaborado para a sociedade na fidedigna efetivação do direito fundamental à saúde.

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CAPÍTULO I 

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE: DIREITO À VIDA E À SAÚDE

 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

1.1.1 CONCEITO

Há uma grande divergência doutrinária em relação à conceituação para a definição dos direitos fundamentais. Muitos autores divergem no tocante a terminologia, pois empregam o termo “direitos humanos” como sendo sinônimo de direitos fundamentais.

Ocorre que tal utilização é tecnicamente incorreta, uma vez que os direitos humanos são aqueles que têm ligação direta com os documentos que assim os reconhece no âmbito internacional, ou seja, independentemente de positivação de determinado ordenamento jurídico. Em contra partida, ao se utilizar o termo direito fundamental, este traz uma ideia totalmente contrária, pois sua positivação e alcance é dentro da soberania Estatal.

Paulo Bonavides parafraseia em sua obra “Curso de direito constitucional”, o conceito utilizado por Carl Schmitt, o qual define direitos fundamentais como sendo direitos que a carta magna de cada ordenamento jurídico assim o positiva.[1]

Seguindo esta linha de pensamento, José Afonso da Silva afirma que os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos por meio do direito positivo, porém, ressalta que a palavra fundamental mostra que são direitos sem o qual a pessoa humana nem se quer sobrevive.[2]

Assim, os direitos fundamentais tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, que é uma dos fundamentos do Estado democrático de direito, conforme preceitua o art. 1º da Constituição Federal Brasileira, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.{C}[3]

Nesta perspectiva, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que os direitos fundamentais tem como fonte de inspiração o princípio da dignidade humana, atendendo o respeito à vida, liberdade e integridade física de cada indivíduo.{C}[4]{C}

Desta maneira, podemos entender de forma geral, que os direitos fundamentais são aqueles direitos mínimos, essenciais, inerentes a cada indivíduo, que asseguram a proteção e dignidade humana.

1.1.2 CARACTERISTICAS

1.1.2.1 HISTORICIDADE

Na análise histórica, verifica-se um longo processo pelo qual os direitos fundamentais passaram e ainda passam no sentido de desenvolvimento, aprimoramento, os modos como são regulados e aplicados por cada ordenamento jurídico.

Pode-se verificar a historicidade nos direitos fundamentais, pois os referidos direitos se alteram no tempo de acordo com a forma de cada ordenamento jurídico, sendo um processo lento e contínuo de afirmação, conforme enuncia André Puccinelli Júnior em sua obra “Curso de direito constitucional”.[5]

Diante disso, pode-se afirmar que os direitos fundamentais passam por um longo processo de afirmação, ou seja, não nascem de um dia para outro, vão se desenvolvendo de acordo com o contexto histórico específico de cada ordenamento jurídico.

1.1.2.2 INALIENABILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE

Por meio dos direitos fundamentais, é assegurados aos indivíduos, os direitos mínimos existenciais para vida e para a sua continuidade. À vista disso, se torna impossível a renúncia ou alienação destes direitos, ainda que pelo seu titular.

Paulo Gustavo Gonet Branco em sua obra “Curso de direito constitucional”, parafraseia Martínez Pujalet, “Do ponto de vista prático, o caráter inalienável entrevisto em alguns direitos fundamentais conduziria à nulidade absoluta, por ilicitude do objeto, de contratos em que se realize a alienação desses direitos”.{C}[6]

Desta feita, o titular de um direito fundamental não tem se quer autonomia de dispor do referido direito, dado seu carácter de relevância, magnitude.

Portanto, o caráter de inalienabilidade dos direitos fundamentais se mostra no fato de que em maneira alguma o homem pode alienar esses direitos.  Neste sentido é o posicionamento de Puccinélli Júnior, in verbis:

Daí se nota que, estando associados à dignidade humana, os direitos fundamentais são inalienáveis, não sendo sua titularidade objeto de negociação mercantil e de renúncia expressa ou tácita. Ademais, o não exercício de tais direitos por certo período de tempo não induz prescrição.[7]{C}

Além disso, os direitos fundamentais nascem com a pessoa humana, sendo assim, estes estão inerentes com aquela até o final da vida. Por conseguinte, tais direitos são irrenunciáveis, ou seja, o titular não pode renunciar, dispor de seus direitos fundamentais, conforme pontua Puccinelli Júnior.{C}[8]

Portanto é demasiadamente relevante tais características, pois mostram o caminho pelo qual o direito fundamental deve ser traçado, não deixando aos titulares a faculdade de dispor desses, sendo uma espécie de proteção aos indivíduos.

1.1.2.3 UNIVERSALIDADE

Independentemente de convicção política, crença, raça, nacionalidade, a característica dos direitos fundamentais, traz que todos os indivíduos possuem esses direitos sem requisitos prévios, ou seja, tais direitos já são inerentes à pessoa.

A universalidade dos direitos fundamentais constitui que todos os indivíduos possuem essa titularidade, pois a qualidade de ser humano é condição suficiente. {C}[9]

Contudo, a característica da universalidade deve ser compreendida em termos, pois há direitos fundamentais que não auferem benefícios a certos indivíduos, conforme preleciona Paulo Gustavo, in verbis:

Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida -, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo.{C}[10]

A vista disso, podemos verificar que os sujeitos ativos de um direito fundamental, embora sejam titulares deste, podem não ter interesse no seu exercício, conforme o exemplo supracitado.

Em relação ao sujeito passivo dos direitos fundamentais, incorreto é afirmação que esta posição seja sempre ocupada pelo Estado, pois pode ser ocupada também por particulares.  Embora há grandes divergências, há direitos que em razão de sua natureza, apenas podem ter por obrigado o Poder Público.[11]

1.1.2.4 LIMITABILIDADE

Embora haja todo o grau de relevância em se tratando de direitos fundamentais, estes assim como os demais direitos no ordenamento jurídico brasileiro, sofrem certas restrições tanto no aplicação quanto em seu exercício em determinadas situações.

Em que pese haver algumas afirmações que os direitos fundamentais são absolutos, mediante justificativa que estariam em hierarquia jurídica superior em relação aos demais direitos, tal assertiva é totalmente errônea.{C}[12]

Na ordem jurídica brasileira, não se pode afirmar que os direitos são absolutos, nem mesmo os fundamentais. Sempre há uma relatividade quando se analisa certos casos.

Não obstante, ser os direitos fundamentais essências ao ser humano, estes sofrem sim limitações necessárias quando há conflitos entre direitos, prevalecendo na análise do caso concreto, aquele que for menos prejudicial aos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

Neste mesmo diapasão, explana Puccinelli Júnior, in verbis:

A limitabilidade dos direitos fundamentais também se expressa na interação com outros direitos igualmente relevantes. Vez por outra, contudo, a limitação do direito fundamental é ditada pela necessidade de se preservar a ordem pública ou qualquer outro bem coletivo que consagre valores constitucionalmente tutelados.{C}[13]

Desta maneira a limitação ao exercício dos direitos fundamentais devem ser devidamente justificadas, sempre levando em consideração a razoabilidade e a proporcionalidade de um direito prevalecendo sobre o outro.

Isto posto, compreende-se que os direitos fundamentais não são absolutos, devendo apenas ser restringidos em casos estritamente imprescindíveis, devendo os eventuais excessos sofrer repreensão.{C}[14]

1.1.2.5 VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS

         A positivação dos direitos fundamentais eleva-os como base de organização e limite aos poderes constituídos. Assim os atos emanados do poderes públicos devem estar de acordo, pautados com o que a Constituição prescreve sobre os direitos fundamentais, caso haja qualquer violação por parte dos poderes públicos, tais atos serão tidos por inválidos, inconstitucionais.

No âmbito do Poder Legislativo, deve haver harmoniosa coadunação do que está sendo editado com o que já está vigente, e ainda este poder deve-se atentar quando certo direito fundamental necessitar de norma infraconstitucional para sua regularização.

Desta forma havendo inércia por parte do legislador em criar norma para a concretização de um direito fundamental, pode ser passível de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão.[15] Assim podemos ver a vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais na imposição de ação quando o direito fundamental necessitar de complementação para se tornar realmente efetivo.

Ainda o Legislativo é vinculado quanto recebe da Constituição o dever de restringir certos direitos, como por exemplo o livre exercício da profissão, conforme explana Paulo Gustavo Gonet Branco que “há de se respeitar o núcleo essencial do direito, não se legitimando a criação de condições desarrazoadas”[16].

Sendo assim, ao restringir direitos, colocar parâmetros de aplicação, não pode o poder legislativo agir de forma sem fundamento, ilógica, sem justificativas. Deve ser criado ou modificado sem ferir os direitos e garantias fundamentais.

O poder Executivo por obvio se vincula aos direitos fundamentais, desta forma os atos da administração que ferem o sistema do que preconiza a Constituição sobre os direitos fundamentais, são nulos. Deve a Administração fazer a devida interpretação da norma fundamental e aplica-la.

Há divergência doutrinária no tocante a vinculação do poder executivo quando se choca o princípio da legalidade, princípio da constitucionalidade, com a aplicação aos direitos fundamentais.

Contudo, há certo consenso que o agente não possui competência para verificar conforme os critérios constitucionais exigidos na lei, sendo devido em casos de suspeita de inconstitucionalidade mediante povoamento, passar a autoridade superior o caso.{C}[17]

         Há também um consenso de poder o agente administrativo em determinados casos não cumprir a lei por entendê-la inconstitucional, principalmente quando o direito fundamental o colocar em pronto risco de vida, sendo a aplicação da lei inválida fato definido como crime.[18]

Já a Vinculação do Poder judiciário, é clara no sentido de resguardar os direitos ameaçados ou violados, conforme prescreve o artigo 5º, XXXV, CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.[19]

Desta maneira, a defesa dos direitos fundamentais, vincula poder judiciário, pois é inerente à sua função jurisdicional de solução dos conflitos, de deter o poder-dever de prolatar o direito.

Diante disto o poder judiciário é o poder público com o maior dever de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais, devendo assegurar aos seus titulares o seu cumprimento, e negar provimentos em hipóteses de violação.

1.1.3 APLICABILIDADE IMEDIATA

A Constituição Federal Brasileira de 1988 por meio do § 1º do art. 5º, adotou expressamente o princípio da Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Desta maneira, o texto faz referência aos direitos fundamentais de maneira geral, não se restringindo apenas a alguns direitos fundamentais.

Verifica-se que a intenção do legislador ao estabelecer tal norma, é destacar que os direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo e não meramente programático, assim a lei infraconstitucional deve se deslocar no âmbito dos direitos fundamentais, e não o inverso, conforme Paulo Gustavo faz referência ao posicionamento de Canotilho.{C}[20]

         O sistema democrático Brasileiro demonstra sua atenção e cuidado com os indivíduos, pois não deixa estes à mercê do legislador aguardando que seus direitos fundamentais possam ter eficácia somente à partir de legislação infraconstitucional, ou seja, dependendo do querer do legislador de tornar-se realmente efetivo ou não os direitos fundamentais positivados na Constituição.

Portanto, os magistrados devem fazer aplicação da norma constitucional para solucionar a lide sob sua apreciação. Neste sentido a Constituição Federal Brasileira autoriza a concretização dos direitos fundamentais ainda que persistente a falta de comando legislativo (art. 5 º, § 1º). [21]

Assim as normas constitucionais fundamentais devem ser aplicadas, não tendo que aguardar a regulamentação do legislador esclarecendo ou reafirmando o que a Constituição já assegurou elencando como direito fundamental.

Todavia, a afirmação acima não pode ser interpretada de maneira absoluta, pois a própria Constituição “faz depender de legislação ulterior a aplicação de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os direitos fundamentais”.[22]

Desta maneira como não há nada absoluto, certas normas de direitos sociais que são consideradas como direitos fundamentais, podem realmente carecer de regulamentação, sendo omisso o Estado caso não regulamente o direito que a Constituição estabeleceu.

Via de Regra, as normas que consolidam os direitos fundamentais democráticos e individuais, são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, no passo que as que definem os direitos econômicos e sociais tende a ser também na Constituição, porém especialmente as que se reportam a uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.[23]

Desta feita, quando a norma de direito fundamental não abarcar os elementos mínimos indispensáveis para a aplicabilidade imediata, nos casos em que a aplicação do direito pelo magistrado causar infringência à competência reservado do legislador, ou no caso de a Carta Magna expressamente remeter a concretização do direito ao legislador, disciplinando que somente será exercido na forma mencionada em lei, o princípio da Aplicabilidade Imediata terá de ceder.{C}[24]

Isto posto, nota-se que a Aplicabilidade dos direitos fundamentais é a regra que a Carta Magna traz. Em contra partida, em certos casos, alguns direitos fundamentais sofrem restrições quanto à sua eficácia, pois não são autoaplicáveis necessitando da intervenção do Legislador.

1.1.4 FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

São diversas as funções desempenhadas pelos direitos fundamentais no corpo social e na ordem jurídica. Assim a doutrina traz classificação para compreensão destas funções, com base na teoria dos quatro status desenvolvida por Jellinek e ainda na distinção dos direitos de defesa e prestação e também o direito de participação.

1.1.4.1       TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

A doutrina disciplina com base na teoria dos quatro status de George Jellinek, à respeito das funções que os direitos fundamentais desempenham dentro do conjunto de normas jurídicas em vigência de determinado país.

No final século XIX, doutrina dos quatro status foi criada, sendo primeiro, o chamado status subjectionis ou status passivo, que se define como sendo a posição do indivíduo de subordinação aos Poderes Públicos, sendo titular de deveres para com o Estado.[25]

Desta forma, este primeiro status mostra que a função do direitos fundamentais não são apenas em face do Estado, mas que também os indivíduos possuem deveres diante do Estado, tendo este a autoridade e capacidade de vincular os indivíduos, por intermédio de regras e proibições.

O status libertatis ou negativo, configura os limites que o indivíduo tem para atuar livre da imposição estatal, ou seja, em contra partida com o primeiro status, aqui o Estado deve se abster de suas ingerências, e respeitar o espaço de liberdade dos indivíduos.

À respeito do status civitatis, preleciona Paulo Gustavo in verbis:

Em algumas situações, o indivíduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestação. O indivíduo se vê com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu favor. O seu status é, assim, positivo (status civitatis).[26]

À vista disto, podemos compreender à luz do status positivo, que este traz uma obrigação para o Estado, isto é, em certas ocorrências para que o direito fundamental seja efetivo, o Estado terá o encargo de agir positivamente, realizando assim prestações à favor do indivíduo.

Já o quarto status, o ativo, por seu lado, indica que os indivíduos são detentores de um poder, de uma capacidade de influir na formação da vontade do Estado.

Desta feita, o indivíduo exerce uma ação que irá refletir diretamente na vontade final do Estado. Um exemplo de fácil visualização deste status, é quando é exercido o direito de voto, no exercício dos direitos políticos, onde os vários indivíduos demonstram a sua vontade, formando assim a vontade Estatal.

1.1.4.2       DIREITOS DE DEFESA

É caracterizado como direito de defesa, aqueles direitos que visam a restrição da ação do Estado. Por conseguinte, impõem ao Estado uma conduta de não interferir na autodeterminação do indivíduo.

Deste modo, Paulo Gustavo explica como os direitos de defesa estão contidos na nossa ordem jurídica, in verbis:

Na nossa ordem jurídica, esses direitos de defesa estão contidos, em grande medida, no art. 5º da Constituição Federal. A título de exemplo, enquadram-se nessa categoria de direitos fundamentais o de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos Poderes Públicos senão em virtude de lei (inc. II), não ser submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante (inc. III), a liberdade de manifestação de pensamento (inc. IV), a liberdade de crença e de exercício de culto (inc. VI), a liberdade de expressão artística, cientifica e intelectual (inc. IX), a inviolabilidade da vida privada e da intimidade (inc. X), o sigilo de comunicações (inc. XII), a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (inc. XIII), a liberdade de locomoção (inc. XV), a liberdade de associação para fins lícitos (inc. XVII), a proibição de penas de caráter perpétuo (inc. XLVII, b), entre outros.{C}[27]

Logo, os direitos de defesa exigem do Estado uma conduta negativa frente ao indivíduo no exercício desses direitos. Portando o Estado não pode desempenhar ações que violem tais direitos, como por exemplo tolher a instituição de religiões.

Dessarte, os direitos fundamentais considerados como direitos de defesa, também se apresentam como um impedimento para que o Estado não possa abolir determinadas normas, como por exemplo, abolir o direito de propriedade de um indivíduo que a adquiriu conforme a lei então vigente, ou seja, isto posto podemos verificar a função garantidora que os direitos de defesa apresentam.

Por consequência, no caso de o Estado violar esses direitos de defesa, surge então para o indivíduo lesado, buscar proteção na ordem jurídica, devendo o Estado ser compelido a reparar tal lesão. Então nesse ponto poderá incidir o princípio da responsabilidade civil do Estão, obrigando este a sutar o ato lesivo ou anular o já praticado, devendo ainda haver compensação pecuniária ao indivíduo.

1.1.4.3 DIREITOS A PRESTAÇÕES        

Os direitos fundamentais a prestação desempenham uma função protetiva. Por meio de prestações o Estado eleva o indivíduo que recebe a prestação ao mesmo estado dos demais indivíduos, ou seja, com o fornecimento de prestações atua reduzindo as desigualdades.

Desta maneira, enquanto os direitos de defesa visam abstenção estatal, os direitos a prestação exigem uma conduta positiva do Estado, uma prestação.

1.1.4.4 DIREITO À PRESTAÇÃO JURÍDICA        

Há direitos fundamentais prestacionais que se satisfazem por meio de uma prestação de natureza jurídica por parte do Estado.

À vista disso, Paulo Gustavo pontifica que será objeto do direito a normação feita pelo Estado do bem jurídico tutelado como direito fundamental. Assim a prestação pode consistir em normas jurídicas penais ou normas de organização e procedimentos.{C}[28]

Assim, podemos vislumbrar a Constituição Federal em inúmeras vezes estipulando a obrigação estatal na edição de normas, como por exemplo, o artigo 5º do diploma legal supra citado, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

(...).{C}[29]

Desta maneira, conforme se verifica nos artigos legais citados, a Constituição dá o direito, deixando ao legislador infraconstitucional a responsabilidade em disciplina-la.

Em se falando em direito à organização e ao procedimento, estes necessitam não apenas de criação de lei, mas também de que estas sejam interpretadas de acordo com o direito fundamental que a justificam.[30]

Portanto, o direito de acesso à Justiça necessita de legislação que discipline a estrutura dos órgãos e crie normas processuais que torne viável a apreciação do conflito. Então as normas processuais não devem ser demasiadamente severas ponto de se tornarem um empecilho para a atuação do Judiciário no solução de conflitos.

1.1.4.5 DIREITO À PRESTAÇÕES MATERIAS        

O direito à prestações matérias se caracterizam basicamente por serem prestações positivas providas pelo Estado, seja de maneira direita ou indireta. Logo, os direitos sociais são prestados justamente através desses direitos à prestação material que os indivíduos possuem.

Deste modo, as prestações materiais são concedidas de modo a viabilizar maiores condições de vida aos mais desvalidos, ou seja, é a efetivação da igualdade material, pois se realiza a igualização de casos sociais desiguais.[31]

Pode-se demonstrar como exemplo de prestação material, os direitos sociais enumerados pela Constituição Federal em seu artigo 6º, abaixo transcrito:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).{C}[32]

 Dentre o artigo supra citado, há outros artigos na Constituição Federal que são considerados direitos sociais. Grande parte desses direitos à prestação material, necessitam de atuação do poder legislativo para gerar efeitos plenos.

Neste raciocínio, Gonet traz seu entendimento à cerca da efetivação dos direitos à prestação, in verbis:

Os direitos a prestação material têm sua efetivação sujeita a condições, em cada momento, da riqueza nacional. Por isso mesmo, não seria factível que o constituinte dispusesse em minúcias, de uma só vez, sobre todos os seus aspectos. Por imposição da natureza do objeto dos direitos à prestação social, o assunto é entregue à conformação do legislador ordinário, confiando-se na sua sensibilidade às possibilidades de realização desses direitos em cada momento histórico. (...) A satisfação desse direitos é, pois, deixada, no regime democrático, principalmente, ao descortino do legislador.[33]

Isto posto, podemos compreender que, o constituinte originário concede o direito, deixando a cargo do legislador infraconstitucional o dever de disciplinar e estabelecer a forma como se dará a aplicação.

Ainda há uma divisão dos direitos prestacionais, sendo derivados, que é o caso citado acima, isto é, que dependem de regulamentação para a produção de seus efeitos; e os originários, que são aqueles que não dependem da interposição do legislados ordinário, pois gozam de imediata exigência.{C}[34]

 Um exemplo de direito originário a prestação, é o art. 201, §5º da CF, pois há jurisprudência pacífica no STF, sobre eficácia da referida norma, a qual entende-se ser autoaplicável. Mesma aplicação se dá com o fornecimento de medicamentos de maneira gratuita por parte do poder público, em relação aos portadores de AIDS.

1.1.4.6 DIREITO À PARTICIPAÇÃO

        

Os direitos à participação são aqueles que visam assegurar a participação de todos os cidadãos na constituição da vontade do País. Tais direitos estão elencados no artigo 14 ao 16 da Constituição Federal.

Ressalta-se que tal divisão é causa de grandes divergências na doutrina, pois há autores que defende a classificação dos direitos a participação como parte dos direitos de defesa, e outros autores em contra partida classificam como direito à prestação.

Ainda há outra divisão, a qual se adota, sendo classificado como terceira divisão de direitos fundamentais, conforme segue Paulo Gustavo Gonet Branco.

1.2 DIREITO À VIDA

1.2.1 DIMENSÃO

O Constituinte originário assegurou o direito à vida no caput do artigo 5º da Constituição federal, onde traz demais direitos fundamentais.

Desta forma, o direito fundamental à vida possui indescritível importância, uma vez que tal direito é o fator inicial para que os indivíduos possam fruir dos demais direitos.

Assim, demonstrando o quanto relevante o direito à vida é, o legislador originário deixa claro a proteção da vida ao mais frágil, como por exemplo, o art. 227 da CF, o qual aborda sobre o dever que a sociedade, a família e o Estado tem de proporcionar à criança e ao adolescente com prioridade absoluta a vida.

Ainda se ressalta os tratados internacionais, os quais o Brasil faz parte, visando a proteção à vida, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto internacional de direitos civis e políticos das Nações Unidas de 1963 e Convenção sobre direitos das Crianças de 1989, dentre outros.[35]

Em que pese não existir direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro, incontroverso é, que o direito fundamental à vida é um elemento de incalculável valor e essencial, sem o qual o sujeito jamais poderá gozar dos demais direitos positivados.

Mesmo diante desta magnitude que o direito à vida se revela, este não é absoluto, pois ao vislumbrar casos concretos, quando ocorre conflitos entre direitos, sempre se sobressairá o mais relevante naquele momento, naquele caso específico, com base na razoabilidade e proporcionalidade e dentre outros critérios que se fizerem necessários caso a caso.

 1.2.2 TITULARIDADE

O titular do direito fundamental à vida, por obvio são todos os seres humanos.

O autor Paulo Gustavo Gonet Branco, pontifica em sua doutrina, sobre a titularidade do direito à vida, que esta, “preservada e encarecida pelo constituinte há de ser toda a vida humana. Não é ocioso ressaltar que somente há vida humana em seres humanos, onde não há vida não a mais serem humanos”{C}[36]

Isto posto, em decorrência da titularidade abarcar todos os seres humanos, não pode-se haver nenhuma forma de discriminação, pois se deve assegurar à vida conforme o princípio da isonomia.

Portanto o titular do direito fundamental à vida, possui o direito de existir, o qual consiste no “direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo”.{C}[37]

Desta feita, tal direito à vida, direito de existir, exige o cessar do exercício da vida de modo espontâneo.

1.2.3 DIREITO À VIDA COMO DIREITO DE DEFESA E DEVER DE PROTEÇÃO

Como já salientado, o direito de defesa visa a restrição de certas ações do Estado, bem como a não interferência na autodeterminação do indivíduo. Dessarte, o direito fundamental à vida possui esta característica, de ser considerado como um direito de defesa, visto que é defeso ao Estado atentar em face à existência humana.

Por conseguinte, o direito à vida tem dois aspectos como direito de defesa, o aspecto negativo e positivo. O primeiro se refere a abstenção do Estado de realizar condutas atentatórias contra a existência humana, e também para outros indivíduos não agredir este bem tutelado. Já o aspecto positivo, se refere à obrigação que o Poder público possui de proteção à vida, como exemplo a realização de serviços de polícia.[38]

No tocante ao dever de proteção que o Estado possui, este se concretiza com medidas, ações que o Poder público toma visando sempre salvaguardar de alguma forma o direito fundamental à vida.

Dentre as várias medidas de proteção que o Estado precisa realizar, está a proteção de indivíduos que estão sub sua tutela ou custódia de forma direita. Este é o caso de sujeitos que estão presos.  

Portanto, Estado precisa zelar de todas as formas possíveis para resguardar a vida, ainda mais estando este indivíduo privado de seu exercício de ir e vir, sob total responsabilidade estatal.

         Seguindo este posicionamento, o Supremo Tribunal Federal, condenou no RE 372.472 o Estado justamente pelo não cumprimento desse dever de proteção, fundamentando que houve omissão, gerando responsabilidade subjetiva à reparação.[39] Desta forma estando o Estado com o conhecimento de existência real de risco próximo e se omite na sua proteção, ocorre verdadeiro fracasso no dever de proclamação do direito fundamental à vida.

Abrange-se igualmente no dever de proteção, a incumbência de Investigar com todas as diligencias possíveis, todos os casos de violação a vida.

A morte de qualquer indivíduo que não seja de causa natural ou que apresente dúvidas quando a sua ocorrência, deve ser averiguada, pois “a falta de investigação séria e consequente, diminui, na prática, a proteção que o direito à vida proporciona”.[40]

O dever de proteção alcança a proibição de extraditar o sujeito suscetível à pena de morte, visto que há posicionamento do STF quanto à casos de extradição que só são realizados se houver a comutação da pena capital.

Ocorre também a proteção contra a Eutanásia, pois esta situação é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Nesse diapasão, José Afonso da Silva se posiciona:

É, assim mesmo, uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, pelo que implicitamente está vedada pelo direito a vida consagrado na Constituição, que não significa que o indivíduo possa dispor da vida, mesmo em situação dramática. Por isso, nem o consentimento lúcido do doente exclui o sentido delituoso da eutanásia no nosso Direito.{C}[41]

Desta maneira, mesmo que para o indivíduo não haja interesse na continuidade da vida, o Estado não pode deixar de proteger a mesma, dado que não é apenas interesse individual, mas sim de toda a coletividade.

1.3 DIREITO À SAÚDE

1.3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAS

 O direito à saúde engloba todos os seres humanos, cujo cumprimento é de reponsabilidade do Estado, de promover as medidas que se fizerem necessárias para a verdadeira efetivação da saúde.  Nesta perspectiva, é o que a Lei 8.080/90 traz em seu artigo 2º, “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”[42]{C}

Em decorrência disto, o direito a saúde é um direito público e subjetivo, que se revela como consequência inseparável do direito à vida, conforme ressaltou o Relator Ministro Celso de Mello no julgamento do Agravo Regimental 271-286-8/RS.[43]

Desta forma, pode-se entender que o direito à saúde é um dever do Poder público que, não sendo cumprido ainda que de forma parcial, ocorre uma grave omissão. Omissão esta que será trata de forma detalhada no próximo capítulo.

1.3.2 DIREITO SOCIAL À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

O Constituinte originário positivou o direito à saúde no capítulo II, artigo 6º da Carta Magna, onde elenca os direitos sociais, e também trata da saúde no artigo 196 do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.{C}[44]

Assim, diante do que o legislador originário positivou, Mariana Filchtiner Figueiredo esclarece:

A noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria ideia do que seja a saúde.[45] (Grifo nosso)

Ademais, a Constituição trouxe o direito à saúde como uma norma de caráter programático, onde terá sua eficácia com a ação do Poder público por meio de políticas públicas.

Contudo, é pacífico no Superior Tribunal Federal que, embora o artigo 196 da CF tenha um caráter programático, ainda sim é dever do Poder público (União, Estados e Municípios), conceder os meios necessários à fruição desse direito, conforme salientou o Ministro Joaquim Barbosa em seu voto “Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do estado e do município providenciá-lo.”[46]

Portanto ao afirmar que a norma do art. 196 por ser um direito social, seria uma norma programática, que tão somente apontaria diretrizes a serem seguidas pelo Estado, significaria opor-se a força normativa que a Constituição possui. Por conseguinte, Gilmar Mentes pontifica a seguir:

A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, relator do AgR-RE n. 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como um direito público, subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional. Ressaltou o ministro que “a interpretação da norma programática não pode transforma-la em promessa constitucional inconsequente”, impondo aos entes federados um dever de prestação positiva.[47] (Grifo nosso)

Ademais o direito à saúde possui dupla fundamentalidade, em sentido formal e em sentido material. Verifica-se o sentido formal no fato de tal direito estar positivado na Constituição escrita, ou seja, no topo do ordenamento jurídico, se encontrando subordinado aos limites materiais e formais de reforma da constituição.{C}[48]{C}

Já a fundamentalidade material se demonstra em sua importância e relevância social, conforme Ítalo Roberto Fuhrmann esclarece, in verbis:

A par do escólio acima delineado, a fundamentalidade material do direito à saúde pode ser identificada na relevância do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, que se evidencia pela importância da saúde como pressuposto à manutenção à vida – e a vida com dignidade, que implica vida saudável e com certa qualidade, portanto, como a garantia das condições necessárias ao  desfrute dos demais direitos, fundamentais ou não, inclusive em sentido da viabilização do livre desenvolvimento da pessoa e da sua personalidade.[49]

Desta feita, à vista de todo o exposto, pode-se chegar à conclusão, de que o direito à saúde possui dimensão individual, sendo um direito público e subjetivo. Assim, o direito à saúde foi reconhecido pela Carta Magna como lídimo direito fundamental.

1.3.3 DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS COMO DEVER DE PROTEÇÃO

No exercício de cumprimento do dever de proteção ao direito fundamental à vida, surge para o Estado, dentre outras medidas de caráter protetivo, a obrigação de fornecimento de medicamentos.

Desta feita, os poderes públicos tem um dever positivo de conceder medicamentos que se mostrem indispensáveis à sobrevivência do enfermo, pois o Estado não tem apenas o dever de se abster de ações diretas contra a vida humana, mas também carrega o dever de zelar para a manutenção da vida, vida esta que deve ser de forma digna.{C}[50]

A jurisprudência pátria se mostra estável, quanto aos pedidos de concessão de medicamentos, porquanto entende que a proteção à vida e a saúde é uma obrigação político-constitucional do Estado.

O que não poderia ser diferente, visto que é atribuição do Estado proporcionar com todo o respaldo o direito à vida e à assistência médica, conforme estabelece o artigo 196 da CF/88.

Em conformidade com esta linha de raciocínio, o STF no julgamento do ARE 685230 AGR/MS, se posicionou negando provimento ao agravo regimental interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, tendo por base, dentre outros fundamentos, o que segue in verbis:

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput”, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.{C}[51] (Grifo no original)

À vista disto, podemos concluir como posição pacífica, que o Estado possui esse dever de proteção à vida e saúde, inclusive cumprindo tal obrigação com o fornecimento de medicamentos e outras medidas protetivas que se fizerem necessárias para a manutenção da vida digna, prestigiando assim o direito fundamental à vida e à saúde positivado na Carta Magna.

1.3.4 O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – BREVES CONSIDERAÇÕES

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 198, o modelo de Sistema único de saúde, in verbis:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.{C}[52]

Desta forma, foi instituído uma modelo básico de organização para a aplicação do direito fundamental, constitucionalmente positivado.

Assim, o Legislador Originário inovou com um modelo totalmente distinto aos anteriores, visto que o SUS é uma rede regionalizada e hierarquizada.

Por conseguinte, criação do SUS, adveio de uma evolução de nível ordinário para nível constitucional, visto que antes da criação do SUS, era instituído pelo legislador infraconstitucional sistemas para a saúde, à exemplo do Sistema Nacional de Saúde que foi instituído pela Lei n. 6.299/75, e o Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde.[53]

No que diz respeito à atribuição do SUS, a Constituição positivou algumas atribuições no artigo 200 de maneira ampla, sendo que outras atribuições são positivadas por meio de lei, através do legislador ordinário.

Deste modo, no âmbito infraconstitucional, existe a Lei 8.142/90 e Lei 8.080/90 que disciplinam o modelo do SUS, e trazem outras atribuições além das já expressas na CF. Um exemplo é o art. 6º da Lei 8.080/90, que trata dessas demais atribuições.

Ainda o art. 5º da Lei 8.080/90, dispõe sobre os objetivos do Sistema Único de Saúde, o qual segue abaixo:

Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:

I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;

II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.[54]

À vista de todo o exposto, verificamos a ação do Legislador Ordinário de disciplinar por meio do SUS, como se dará a efetivação do direito à saúde por meio de sistema único, hierarquizado, estruturado de forma descentralizada.

Ademais, o Poder Público (União, Estados e Municípios), são incumbidos de reponsabilidade solidária pela saúde, em face aos indivíduos e toda a coletividade.[55]{C}  Tal responsabilidade está expressa no artigo 23, II da Constituição Federal.

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CAPÍTULO II 

2 A OMISSÃO ESTATAL NA APLICAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

 2.1 OMISSÃO PARCIAL DO ESTADO FRENTE À SAÚDE PÚBLICA 

Justifica afirmar que o Estado vem incorrendo em omissão quanto a efetividade do direito à saúde, visto que o Poder público não vem assegurando amplamente o preconizado no artigo 6º da Constituição. Portanto estamos diante de uma omissão parcial. Nesta perspectiva esclarece Andreas J. Krell:

Há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre (ou cumpre insuficientemente) o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas. Ele pode não agir (omissão total) ou tomar medidas insuficientes ou incompletas (omissão parcial).{C}[56] (Grifo nosso)

Conforme visto anteriormente, a Lei Maior positivou o direito fundamental à saúde em seu artigo 6º, no título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Da mesma forma estabeleceu no artigo 196 do referido diploma legal, sobre a saúde sendo dever do Estado, sendo que este deve garantir tal direito através de política sociais e econômicas.

Deste modo, com a criação do Sistema Único de Saúde, regulamentado através das Leis 8.142/90 e 8.080/90, inegável é certo cumprimento do Estado, visto que este colocou em prática o que estabelece o artigo 197 e 198 da Constituição Federal.

À título de exemplo, é o disposto na lei 12.401/2011, que alterou a Lei 8.080/90, para estabelecer sobre a assistência terapêutica, bem como a incorporação de tecnologia em saúde em relação ao SUS, no artigo 19-M a seguir, in verbis:

Art. 19-M.  A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em: 

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; 

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.{C}[57] (Grifo nosso)

Por conseguinte, dentre o atendimento em estabelecimentos hospitalares públicos, fornecimento de medicamentos, procedimentos terapêuticos, dentre outros, o Estado realiza políticas de saneamento básico e acesso à água potável, o que está por óbvio intimamente ligado à saúde, ou seja, se vê a atuação do Poder Público para a promoção da saúde.[58]

Entretanto, o Estado cumpre até certo ponto o direito constitucionalmente previsto à saúde, visto que por diversas causas que serão tratadas a seguir, o poder público se torna parcialmente omisso.

2.2 DAS DIVERSAS CAUSAS GERADORAS DE OMISSÃO À SAÚDE

Há inúmeras causas que são geradas pela ação ou omissão do Poder Público, que em decorrência disto acabam por criar uma ineficiência do direito à saúde.

Portanto, é no âmbito da saúde que inúmeros transtornos referente à efetivação, assumem proporções trágicas, visto que pela ausência de prestações materiais, incontável vezes, já retirou a vida de titulares de direito.[59]

Assim sendo, uma das causas que geram a omissão Estatal é a falta de fornecimento de medicamentos, que embora estejam nas listas do Ministério da saúde e dentro de políticas do Estado ou Município, não são fornecidos à população.[60] Neste caso, não há o fornecimento devido a impasses de gestão, questões administrativas, e o fornecimento fica interrompido.

Outra causa, é quando o SUS não proporciona o medicamento que o médico designou, possuindo apenas um similar, contudo o indivíduo por especificidades de seu caso, seja por ineficiência do medicamento simular, não obterá o mesmo efeito.

Neste sentido, Gilmar Mendes pontifica in verbis:

Configurada tal situação, faz-se necessário o exame das razões que impendem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critério de ponderação, verificar a razoabilidade do fornecimento requerido.[61]

Por conseguinte, o indivíduo que por justo motivo, verificado da análise do caso concreto, não puder fazer uso do medicamento similar fornecido pelo SUS, não pode ser prejudicado pela burocracia. Dessarte é dentro da razoabilidade que tal medicamento prescrito seja adquirido, desde que não haja a inviabilização do custo.

A Administração Pública deve sempre cuidar da segurança dos serviços e medicamentos prestados, em razão disso a Lei Federal 6.360/76 que dispõe que às normas da Vigilância Sanitária fica adstrito os medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas e relacionados.

Logo, não é admitido concessão de medicamentos experimentais, pois conforme estabelece o caput do artigo 12, "Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde."{C}[62]

 Mais uma causa de omissão, refere-se a medicamentos oferecido pelo SUS, porém para patologia distinta àquela que o indivíduo é portador, sendo por esta razão negado o fornecimento pelo Sistema único.[63]{C}  Aqui pode-se verificar uma omissão Estatal por mera burocracia, pois não justifica a negativa do fornecimento se foi atestado por médico credenciado a necessidade de uso daquele específico medicamento.

Outra causa geradora de omissão, que traz inúmeras controvérsias, é a questão de medicamentos de alto custo que não constam na lista do SUS, embora registrado pela ANVISA.

Nesta causa, oportuno se faz mencionar a decisão proferida pelos desembargadores da 3ª Câmara Cível do TJ-RN, que manteve a decisão de primeira instancia, visto que os pacientes não detinham condições financeiras para adquirir o remédio de alto custo, sendo portanto obrigação do Estado disponibilizar, fundamentando para tanto o que segue in verbis:

Ademais, deve-se considerar que, quando da sua defesa, o Estado do Rio Grande do Norte olvidou-se de demonstrar a sua insuficiência financeira para o atendimento do pleito, pois, ao revés, é cediço que existe dotação orçamentária destinada especificamente para a aquisição de medicamentos de alto custo, visando atender as necessidades da população, notadamente das pessoas carentes que não podem arcar com seu tratamento médico.[64]

Além disso, estudo efetivado no Estado de São Paulo, verificou-se que 77% dos remédios requeridos em certo período não estavam inclusos nos rol de assistência dos SUS.[65] Assim diante desta pequena pesquisa, que muito embora não envolveu todo o território brasileiro, verificamos que grande parte dos requerimentos à saúde se referem à fornecimentos fármacos.

Outrossim, o médico Reinaldo Felipe Nery Guimarães, secretário de Ciência e Tecnologia e de Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, afirmou em Audiência Pública realizada pelo STF em 07/05/2009, que "70% dos brasileiros, ou 130 milhões de pessoas, dependem do Sistema Único de Saúde (SUS) para ter acesso à assistência farmacêutica."{C}[66]

Diante disto, os diversos casos em que os fármacos ou procedimentos requeridos não estejam inclusos no rol de oferecimento pelo SUS, acabam por criar individualização das demandas e em decorrência disto, se torna cada vez mais crescente os impasses à política da saúde pública do Brasil. [67]

Ademais, ressalta-se aqui que a inexecução dos orçamentos públicos por parte do Poder Executivo nos entes federados é um grande problema que também reflete significativamente na omissão Estatal frente o direito à saúde. À vista disto, nos esclarece Andreas J. Krell:

Outro problema correlato é o da não-execução dos orçamentos públicos, isto é, a não-aplicação, por parte dos agentes do Poder Executivo nos três níveis federativos, dos recursos financeiros previstos pela lei orçamentária para determinadas tarefas e serviços públicos. O controle dos Tribunais de Contas, onde houver, se restringe aos aspectos formais dos gastos. Até hoje existem municípios onde se gasta – legalmente! – mais dinheiro em divertimentos populares ("contratação de trios elétricos") ou na manutenção da Câmara do que em toda área da saúde pública.{C}[68]

Isto posto, não poderia se esgotar aqui todas as causas em que o Poder Público comete omissão, porquanto, é demasiadamente diversos os pedidos os quais os indivíduos ingressam, sendo mais comum o pedido de medicamentos. Portanto neste mesmo diapasão, explana Gilmar Ferreira Mendes:

Os contornos do direito à saúde há tempos vem sendo desenvolvidos em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal. Relacionam-se a diversas espécies de prestações, como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas de UTIs e de leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde, realização de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no exterior, entre outros.[69]

Assim diante de todo o exposto, demonstrado algumas causas de omissão frente o direito à saúde, deve-se ressaltar que a costumeira alegação de ausência de recursos por parte do Estado (que será tratada adiante), não pode ser tida por absolutamente verídica, visto que o que se está em pauta é a vida de um ser humano.

Ademais, a recusa feita pelo Poder Público ao indivíduo de serviços da saúde essenciais, é de gravidade tamanha que se equipara, nas palavras do autor Ingo Wolfgang Sarlet, "(...) à aplicação de uma pena de morte para alguém cujo único crime foi o de não ter condições de obter com seus próprios recursos o atendimento necessário"{C}[70]{C}.

Portanto, a ação do legislador infraconstitucional se torna de indescritível importância, no sentido de colocar à disposição todos os meios para que realmente haja uma efetivação do direito à saúde, diminuindo assim a sua omissão. Porquanto o que se constata, é que a burocracia é colocada como um impasse para o cumprimento do dever de proporcionar a saúde para a população, bem como a questão financeira.

2.3 A RESERVA DO POSSÍVEL E O ATIVISMO JUDICIAL COMO JUSTIFICATIVAS PARA OMISSÃO 

Os entes políticos, diante de inúmeras demandas judicias, vêm se utilizando da teoria da Reserva do possível como uma justificativa para o não cumprimento das decisões impostas, bem como é alegado que o Poder judiciário ao condenar a União, Estados, Distrito Federal e Municípios estaria infringindo o princípio da separação dos poderes, ou seja incorrendo no ativismo judicial.

         Primeiramente, no que tange a Reserva do Possível, tal teoria pode ser entendida em sentido amplo “abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma”[71]

Deste modo, é levantado a questão da efetiva disponibilidade do que está sendo pleiteado judicialmente, no sentido de que é alegado a escassez de recursos financeiros como argumentos para negar ao indivíduo o fornecimento de um medicamento, uma vaga na UTI, uma prótese, realização de cirurgias e tantos outros pedidos buscados através da via judicial.

Contudo, a questão financeira do Poder Público não poder ser tida por absoluta e causa única para a não concessão das pretensões relativas à saúde, visto que se trata da vida de um indivíduo, o qual depende da ação do Estado para ter seu direito a saúde realmente efetivado. Nesse sentido o Ministro do STJ, Sérgio Kukina se posicionou em julgamento de agravo regimental, in verbis:

No caso, o direito à efetiva saúde, deve sobrepor- se a eventual embaraço orçamentário apregoado pelo Estado, mesmo que em causa o direito de uma única pessoa, como sucede na hipótese ora examinada. Raciocínio contrário, seria afrontoso à ordem constitucional.{C}[72]

Desta feita, a justificativa com base apenas critérios financeiros do Estado não logra êxito, mas há também de haver sempre a razoabilidade e proporcionalidade guiando as decisões, conforme esclarece Ingo Wolfgang Sarlet:

Especialmente no que diz com a esfera específica dos direitos sociais prestacionais, cabe lembrar aqui a já relativamente antiga, mas nem por isso desatualizada exortação ao bom-senso formulada pelo jurista suíço Wildhaber, que, ao salientar a necessidade de abstrair dos direitos sociais o seu cunho emocional e ideológico, ressalta que, se os direitos sociais não são nenhuma solução imediata e pré-fabricada para os problemas com os quais constantemente nos deparamos na busca da igualdade e da justiça, também não constituem uma ameaça de natureza totalitária e desintegradora às liberdades e à Constituição do Estado de Direito, impondo-se, de tal sorte, a busca do meio-termo e da justa medida.[73] (Grifo nosso)

Portanto, resta claro que o poder público utiliza-se da reserva do possível como um argumento impeditivo para a intervenção judicial, sendo assim uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação de direitos fundamentais, especialmente de cunho social.{C}[74]

Neste sentido, a alegação de motivos conveniência e oportunidade da Administração Pública que são sempre trazidos na defesa, se não vir conjuntamente com outros argumentos, não são suficientes para se sobrepor à efetivação dos direitos sociais.{C}[75]

É evidente também que a teoria da reserva do possível deve ser aplicada, mas também com as suas devidas reservas, devendo o poder público o encargo de demonstrar a indisponibilidade total ou parcial, do desaproveitamento dos recursos, bem como da eficiente aplicação destes.

No que tange ao Ativismo Judicial, embora não haja consenso doutrinário sobre sua origem e conceito, este pode ser entendido como decisões do poder judiciário que acabam por fugir de suas funções previstas frente a atual necessidade, onde a lei é faltante, insuficiente, bem como diante de situações de interpretação de redação da lei[76].

A vista disto, pode se entender que o ativismo judicial ocorre quando o poder judiciário toma decisões que acabam sendo consideradas como invasão da competência dos outros poderes, executivo ou legislativo.

Contudo, a respeito de uma possível violação do princípio da separação dos poderes pelo Judiciário com suas decisões, Puccinelli Júnior se posiciona fazendo menção ao posicionamento de Luís Roberto Barroso, in verbis:

É nesta moldura que se enquadra a questão do poder normativo dos juízes diante de uma omissão legislativa verificada no exame de um caso concreto. Por ensejar o avanço sobre matérias tradicionalmente reservadas aos representantes da vontade popular, muitos creem que o desempenho deste múnus judicial colidiria com o princípio da separação dos poderes. Honestamente, não vemos razão para infirmar a legitimidade desta atuação criativa, até porque em regimes democráticos “é não apenas possível, como desejável, que parcela do poder público seja exercida pelos cidadãos escolhidos com base em critérios de capacitação técnica e idoneidade pessoal, preservados das disputas e paixões políticas, (...) sujeitas a animosidades e compromissos incompatíveis com mister a ser desempenhado”.[77]{C}

Em diversas demandas, o ente do polo passivo das ações que visam algum tipo de prestação relacionadas a saúde, alegam que a decisão do magistrado ou da turma colegiada incorreu no ativismo, ou seja, violou o princípio da separação dos poderes.

Contudo tal alegação não merece prosperar, visto que a mais alta corte é firme no entendimento de que a concessão das prestações relativas a saúde impondo aos entes obrigações de fazer não viola o princípio das separação dos poderes. Neste sentido o Ministro Edson Fachin se posicionou, in verbis:

É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde.[78]

À vista disto, pode-se afirmar que as decisões do Poder Judiciário acerca de prestações à saúde não violam o princípio da separação dos poderes, visto que tal órgão está desempenhando seu papel, assegurando o cumprimento do que é determinado na Constituição. Neste sentido segue posicionamento do STF, in verbis:

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.[79] (Grifo nosso)

Deste modo, o princípio da Separação dos Poderes, está sendo usado de modo a obstaculizar o efetivo cumprimento do direito à saúde. Assim tal princípio precisa ser posto a uma nova leitura, de modo que possa servir o seu escopo original, ou seja, de assegurar os Direitos Fundamentais face ao arbítrio e da omissão estatal.[80]

Portanto, se verifica a importância da atuação do poder judiciário para a verdadeira efetivação do direito fundamental a saúde, sendo que diante de casos de omissão estatal, estão dando a devida interpretação e aplicação, não deixando que o previsto pelo legislador constituinte fique como mera promessa.

2.4 A OMISSÃO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A República Federativa do Brasil se constituiu em um Estado Democrático de Direito, onde tem por um dos fundamentos, a Dignidade da Pessoa Humana, conforme estabelece o art. 1º da Constituição Federal.

Portanto, a Dignidade é um atributo inerente ao indivíduo. Assim o Legislador constituinte elencou a dignidade da pessoa humana como princípio basilar de todo o sistema constitucional, que orienta os direitos fundamentais, como a vida, igualdade, liberdade, saúde, segurança, dentre outros. [81]

Sendo assim, deve-se sempre levar em conta o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como base para resolver as demandas judicias, principalmente no que se refere as pretensões relativas a saúde.

Desta feita, o direito à saúde está intimamente conectado à dignidade da pessoa humana{C}[82], razão pela qual quando há conduta omissiva por parte do Estado, afeta tanto o direito fundamental à saúde quanto a dignidade do indivíduo.

Neste sentido, Mariana Filchtiner Figueiredo pontifica, in verbis:

O atendimento das necessidades básicas – isto é, alimento, saúde, moradia, educação, trabalho – e, com isso, a garantia efetiva de uma vida com dignidade constituem pressupostos inarredáveis ao exercício de todo direito fundamental.[83]

Por conseguinte, é inseparável a ideia de dignidade do exercício dos direitos fundamentais, posto que através do princípio da dignidade da pessoa humana é assegurado o mínimo para que se possa dizer que há uma vida com dignidade, dado que garantir a efetiva saúde aos indivíduos é também garantir o preceito da dignidade assegurado constitucionalmente.

Isto posto, é correto afirmar que na análise do caso concreto deve o poder Judiciário sempre se pautar no princípio da dignidade da pessoa humana para conseguir solucionara demanda, princípio este que é a base de outros princípios, regras constitucionais e infraconstitucionais. Assim tal princípio é de imensurável relevância, não podendo ser descartado, devendo ser tido como base nas interpretações e aplicações.[84]

Outrossim, para que se possa dizer que realmente a dignidade da pessoa humana é cumprida, se deve proporcionar um mínimo aos indivíduos, que é assegurado pela nossa Constituição. Neste diapasão, Nunes cita a afirmativa de Celso Antônio Pacheco Fiorillo, in verbis:

Para se respeitar a dignidade da pessoa humana tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna, que por sua vez está entrelaçado ao caput do art. 225, normas essas que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, e a infância, a assistência aos desempregados, na forma da Constituição, assim como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida.[85]

Portanto, diante de todas estas considerações trazidos à baila, podemos perceber como é valioso o princípio da dignidade da pessoa humana, visto que diante da omissão dos Estado como pode uma pessoa ter a dignidade garantida se tem seu direito a saúde violado, não prestado?

Assim tal princípio deve ser a base para se conceder ao não as pretensões relativas à saúde, dentre também outros critérios do caso concreto, levando sempre em conta este princípio na apreciação e aplicação.

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CAPÍTULO III- 3 ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA A EFETIVACAO DO DIREITO À SAÚDE

3.1 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE NAS DECISÕES JUDICIAIS

 

Primeiramente cumpre ressaltar que os princípios constitucionais, como é o caso do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade ora em análise, são princípios que dão sustentação, coerência e base ao sistema normativo, ou seja, os princípios constitucionais são genuínos alicerces do sistema jurídico.

Isto posto, o Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade exerce demasiada importância em todas as decisões do Poder Judiciário, principalmente quando falamos em demandas que buscam dos Entes políticos alguma prestação positiva.

Neste contexto de busca de efetivação do direito à saúde, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade é uma base imprescindível para orientar as decisões dos magistrados, visto que tal princípio se revela um verdadeiro mecanismo de proteção dos direitos fundamentais.{C}[86]

Dessarte, a Razoabilidade deve estar presente na decisão, onde será verificado da análise do caso concreto qual direito irá prevalecer sobre o outro naquele momento. À vista disto, Rizzatto Nunes elucida:

Na realidade, o princípio funciona como um vetor para o intérprete. E o jurista, na análise de qualquer problema jurídico, por mais trivial que ele possa ser, deve, preliminarmente, alçar-se ao nível dos grandes princípios, a fim de verificar em que direção eles apontam. Nenhuma interpretação será havida por jurídica se atritar com um princípio constitucional.{C}[87]

Diante disto, os Tribunais vem pautando suas decisões no princípio da razoabilidade para a concessão ou não das pretensões dos indivíduos relativos a obrigar o Estado a prestar algo. 

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou o reexame necessário onde a Requerente é portadora de séria doença ocular, que por esta razão pleiteava fornecimento de determinado medicamento. Em contra partida, o Estado de MG aduziu que não havia provas suficientes para o pedido, que o remédio pleiteado não estava incluído na lista farmacêutica do SUS entre outros. Diante desta situação a relatora Tereza Cristina da Cunha Peixoto se posicionou da seguinte maneira:

Desta feita, não resta dúvidas que é dever do Estado prestar assistência terapêutica e farmacológica àqueles que necessitam, a fim de manter a saúde dos cidadãos brasileiros, não se podendo perder de vista, contudo, que tal deve ser apreciado dentro do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. (...) Verifica-se na hipótese, desta forma, que a procedência do pedido não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, impondo-se a confirmação da sentença singular, sobretudo em se considerando a doença que acomete a autora.[88] (Grifo nosso)

         Assim, nesta mesma linha de raciocínio a respeito da proporcionalidade segue as ementas das jurisprudências do Tribunal do RS, in verbis:

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SAÚDE. DIREITO. TUTELA LIMINAR. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. O critério da proporcionalidade sugere proteção liminar do direito à vida e à saúde; quanto contraposto a interesses econômicos, passiveis de futura recomposição, ao menos enquanto não elucidadas, por meio de prova técnica, (I) a necessidade e eficácia do tratamento indicado, (II) a existência de alternativa terapêutica nos programas do SUS ou (III) de menor custo. Recurso provido em parte. Votos vencidos em parte. (Agravo de Instrumento Nº 70049067051, Vigésima Sugunda...

(TJ- RS- AI: 7004906705 RS. Relator: Maria Isabel de Azevedo, Data de Julgamento: 23/08/2012, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/08/2012).{C}[89] (Grifo nosso)

APELAÇAO CÍVEL. ECA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FÓRMULA AMLIMENTAR. ATENDIMENTO PRIORITÁRIO DAS DEMANDAS DE SAÚDE DA POPULACAO INFANTO-JUVENIL. ADEQUAÇAO AO LAUDO MÉDICO. INCORRENCIA DE VIOLACAO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. O direito à saúde, superdireito de matriz constitucional, há de ser assegurado, com absoluta prioridade às crianças e adolescentes e é dever do Estado (União, Estados e Municípios) como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. 2. Não é dado ao Estado discutir a adequação do uso da formula alimentar prescrita à doença que acomete o menor, uma vez que há indicação medica suficiente para tanto, através de laudo firmado por profissional idôneo. 3. Não se verifica qualquer afronta aos princípios da legalidade e da proporcionalidade na sentença atacada, uma vez que a determinação de fornecimento do leite pleiteado se trata de aplicação da Lei Maior, cabendo ao Judiciário vigiar seu cumprimento, mormente quando se cuida de tutelar superdireitos de matriz constitucional como vida e saúde, ainda mais de crianças e adolescentes. NEGARAM PROVIMENTO. UNANIME. (Apelação Cível nº 70064329733, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/07/2015).

(TJ-RS- AC: 70064329733RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 02/07/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicaçao: Diário da Justiça do dia 08/07/2015).{C}[90] (Grifo nosso).

Desta feita, havendo a colisão de direitos, deve-se fazer a interpretação conforme a proporcionalidade e razoabilidade, visto que para dar efetividade a um direito, muitas vezes será necessário delimitar outro. Mas somente “após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido”.{C}[91]

Ademais, deve se observar tal princípio inclusive quando o Magistrado for fixar o valor da multa diária no caso de mora do cumprimento por parte do Estado. À vista disto o STJ se posiciona in verbis:

A Corte de origem, com base na situação fático-probatória dos autos, consignou que a mora no cumprimento da obrigação acarretaria multa diária por dose de medicamento não fornecida à criança, procedendo, ainda, à análise dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade do valor fixado a título de astreintes. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório.[92]

Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A parte agravante, contudo, não demonstrou que o valor arbitrado seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido.[93]

Portanto, deve se levar em conta nas decisões sempre o princípio constitucional da Proporcionalidade e razoabilidade, ainda mais se tratando do direito fundamental à saúde contraposta com os interesses financeiros e econômicos do Estado.

3.2 A AUDIÊNCIA PÚBLICA SOBRE A SAÚDE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Com o intuito de elucidar as questões políticas, administrativas, técnicas, científicas, econômicas e jurídicas, no tocante às ações que demandam do Estados prestações referentes ao direito à saúde, o Presidente à época do STF, Gilmar Ferreira Mendes, solicitou a realização de Audiência Pública, com base no art. 13, inciso XVII do Regimento Interno do STF, in verbis:

Art. 13. São atribuições do Presidente:

(..)

XVII – convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matérias, sempre que entender necessário o esclarecimentos de questões ou circunstancias de fato, com repercussão geral e interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal.{C}[94]

Desta feita, com a ocorrência de inúmeras demandas judiciais relativas à saúde, deu ensejo a realização da referida audiência pública. Deste modo, foi realizada a audiência sobre a saúde e ouvido diversos especialistas na área da saúde, bem como procuradores, advogados, promotores de justiça, magistrados, professores e entre outros.

Durante a audiência foi falado a respeito do Acesso à prestações de saúde no Brasil, Responsabilidade dos entes da federação e financiamento do SUS, Gestão do SUS, Registro na Anvisa protocolos e diretrizes terapêuticas do SUS, Políticas públicas de saúde e assistência farmacêutica do SUS.[95]

Diante disto, vemos a atuação do Judiciário, o empenho no caso do STF e dos demais indivíduos que contribuíram na audiência pública. Assim a atuação do judiciário é crucial para o exercício eficaz da cidadania e para a promoção do direito à saúde.

Contudo, resta claro que todos os problemas que causam a omissão do direito à saúde não são possíveis de se dar solução com apenas uma atitude ou intervenção de determinado ente, ou ainda apenas com as ações do poder judiciário, devendo ser feito novo dimensionamento da questão. Desta forma, nos esclarece Gilmar Ferreira Mendes:

Na audiência, ficou evidente que os casos de omissão e de falha de implementação do sistema como um todo não podem ser resolvidos como uma ação isolada de um único ente, eventualmente o próprio judiciário. É necessário um tipo de concertação entre eles. Justamente a busca por uma espécie de concerto entre os entes federativos na concretização do direito fundamental à saúde fez com que esse fosse considerada uma competência comum da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.{C}[96]

Isto posto, foi verificado na audiência que a intervenção judicial que vem ocorrendo, na maior parte dos casos não é devido a uma omissão absoluta, ou seja, aquela em que o legislador não houvesse ainda criado políticas públicas voltadas à saúde, mas sim uma omissão parcial no tocante ao cumprimento ineficaz, desapropriado das políticas já criadas.

Há de ser destacado também que ao ser ouvido diversos especialistas, bem como na verificação de diversos materiais enviados com dados locais, foi apurado uma divergência frente ao princípio da Isonomia, visto que o Procurador-Geral do Estado do RJ demonstrou que recebe aproximadamente 40 ações de fornecimento de medicamento por dia. Tais ações geraram um gasto em torno de R$ 29 milhões no ano de 2.008. Desse valor total, R$ 15 milhões foram dispendidos com a compra de somente dois fármacos que favoreceu somente 333 pessoas.[97]

Ademais, incentivado com a realização da audiência à saúde, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou por meio da Resolução n. 107/2010, o Fórum Nacional do Judiciário para Assistência à saúde, que visa possibilitar debates dos temas, como por exemplo, a necessidade de fornecer fármacos, proporcionais mais leitos hospitalares, dentre outros assuntos relevantes.

Outrossim, a respeito da realização da audiência pública da saúde e seus impactos, Gilmar Mendes afirma:

Além das ações levadas a cabo pelos Estados e as orientações feitas pelo Conselho Nacional de Justiça, os resultados alcançados na audiência pública também geraram um processo de atualização e revisão dos protocolos. Em oficio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, o Ministro da Saúde destacou seu trabalho neste sentido. Também indicou a necessidade de compartilhar medidas que visem à redução de litígios, como o Comitê Internacional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde – CIRADS, que tem como finalidade a solução administrativa de demandas envolvendo o cidadão e o SUS.[98]

Portanto, diante de todo exposto, podemos verificar o comprometimento do mais alta corte em ouvir vários especialistas a respeito das divergências que cercam a efetividade plena do direto fundamental à saúde.

Neste sentido, após a realização da Audiência pública da saúde, o plenário do Supremo Tribunal Federal negou diversos recursos que vieram a ser interpostos pelo Poder público face a decisões que concediam o fornecimento de fármacos de alto custo bem como de tratamentos não disponibilizados pelo SUS à pacientes com patologia grave. Os exemplos são as Suspenções de Segurança 3724, 2361, 3355, STA n. 175, 211, 278, dentre outros que desde então vem sendo apreciados com base na audiência pública da saúde.

3.3 STA 175: DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS PARA SOLUÇAO JUDICIAL DE DEMANDAS RELATIVAS AO DIREITO À SAÚDE

O Supremo Tribunal Federal julgou em 2010 o Recurso de Agravo Regimental interposto pela União, diante do indeferimento anterior da Suspensão de Tutela antecipada n. 175, que obrigava a União, o Estado de CE e o Município de Fortaleza a conceder à portadora de doença grave o fármaco conhecido por Niemann-Pick tipo C.

Os entes do polo passivo alegram que a decisão que negou a suspensão estava violando o princípio das separação dos poderes, os regulamentos do SUS, e a interferência do poder judiciário nas políticas e diretrizes públicas.

Assim, diante de todo este contexto e das controvérsias a respeito do tema, o relator do agravo e então presidente do STF, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para apreciar e dar o voto da forma mais coesa e em conformidade com a legislação constitucional e com as implicações do caso, se valeu das experiências e das informações obtidas na Audiência pública da saúde.{C}[99]

Portanto foi ao final decidido por unanimidade no Tribunal negando provimento ao Agravo Regimental, visto que não restou demonstrado a grave lesão à saúde pública e a economia por parte da agravante, sendo que também a alegação de alto custo do fármaco não se apresentou suficiente para impossibilitar a concessão do medicamento.

Desta feita cumpre salientar a grande importância desta decisão proferida pelo STF, visto que pode ser considerada como um divisor de águas no que tange as demandas que buscam pretensões do direito à saúde pelo Estado.

Além do mais, tal decisão fixou parâmetros que serve de base para todos os magistrados verificar o caso concreto e conceder ou não a pretensão buscada pelo indivíduo.

Portanto com base no Voto do Relator, o primeiro critério a ser observado é: Se existe política estatal que compreenda a prestação de saúde buscado pela pare. Se caso não estiver incluída nas políticas do SUS, deve-se averiguar se é devido à omissão por parte do legislativo ou da Administração; ou se a ausência advém de decisão administrativa que indeferiu o fornecimento; ou ainda se foi por motivo de vedação legal de fornecimentos.[100]

Neste último caso em que a prestação de saúde não é registrada pela ANVISA, em regra não deve ser concedido, salvo em casos excepcionais analisados no caso concreto, onde o fármaco não registrado poderá ser permitido pela ANVISA, conforme lei n. 9.782/99, artigo 8º, em seu § 5º, in verbis:

Art. 8º  Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

(...)

§ 5o  A Agência poderá dispensar de registro os imunobiológicos, inseticidas, medicamentos e outros insumos estratégicos quando adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas.    (Incluído pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001).{C}[101]

O segundo critério a ser observado é o motivo para a negativa do fornecimento. Ocorre do SUS decidir não conceder por entender que não existe evidencias técnicas para fornecer. Neste caso o SUS pode oferecer um outro tipo de tratamento, não amplamente adequado. A regra geral aqui seria privilegiar o método disponibilizado pelo SUS em detrimento de outro modo escolhido pelo paciente.

Importante ressaltar aqui que esta regra geral não impossibilita a adoção de medida diversa pelo Poder Judiciário ou pela Administração Pública, de conceder um tratamento não financiado pelo SUS, em casos que se mostrem excepcionais, onde haja verdadeira certificação que o tratamento que SUS oferece se mostra ineficaz.[102]

Dentro ainda do segundo critério explicado pelo Relator, há casos que o SUS não disponibiliza de tratamento para certa doença. Sendo assim é necessário separar os tratamentos simplesmente experimentais daqueles tratamentos novos que não foram submetidos a testes pelo Sistema de Saúde do Brasil.

Em relação aos tratamentos simplesmente experimentais, o Poder Público não pode ser condenado a concedê-los, conforme foi explanado na Audiência Pública da Saúde através dos profissionais habilitados, visto que são drogas que não podem ser adquiridas em nenhum país, dado que nunca foram submetidas à análise, sendo o seu acesso somente para aprendizagem clínica ou projetos de acesso expandido. Sendo assim, não permitido condenar o SUS a financiá-las.{C}[103]

No que tange a novos tratamentos que não foram submetidos a testes pelo Sistema de Saúde do Brasil, o Relator entendeu da seguinte forma, in verbis:

Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.[104] (Grifo nosso).

Diante disto, é notório que a aprovação de novos tratamentos pelo Poder Público pode ser demasiadamente lenta e por isso acaba por impossibilitar o alcance de paciente oriundos do SUS a diversos tratamentos que muitas vezes já é concedido pela iniciativa privada.

Assim neste cenário, “a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. ”{C}[105]{C}

Por fim, o terceiro critério diz que independentemente do que se está pleiteando, é imprescindível que haja a devida instrução processual com grande produção de provas.

Diante de todo o exposto, é evidente que o julgamento da STA 175 ficou como um marco e base para as demandas que se insurgirem buscando do Estado alguma prestação em relação ao direito a saúde, visto que foram colocados parâmetros para guiar a atuação do Poder Judiciário diante dos casos tão complexos e delicados que surgem.

Portando vemos mais uma vez como o Poder Judiciário vem se preocupando em realmente dar efetividade ao que o Legislador Constitucional positivou, reconhecendo um direito subjetivo à saúde e dever de todos os Entes Federativos. Observamos assim a jurisprudência caminhando cada vez mais no sentido de possibilitar a concretização do direito à saúde mesmo diante das ingerências do Estado.

3.4 DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

Diante do conteúdo dos números acórdãos proferidos recentemente, verifica-se a grande atuação do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, no sentido de caminhar firmemente contribuindo para a concretização do direito fundamental à saúde.

Mesmo em meio a tantas divergências constantes na doutrina, observa-se um entendimento consolidado à respeito do direito à saúde.

Primeiramente a questão do argumento tão utilizado para afastar a responsabilidade em conjunto dos Entes não prospera, visto que é assente que há a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios de prestar assistência aos indivíduos. Neste diapasão, o Exmo. Desembargador Amaury da Silva se pronunciou no julgamento de Apelação:

No que concerne à obrigação de o Município fornecer o tratamento pleiteado, este Tribunal tem entendido que "existe solidariedade na assistência à saúde entre a União, o Estado e o Município, podendo a ação ser ajuizada em face de todos, de alguns ou de apenas um, por essa razão, não há falar em ilegitimidade do Estado para figurar no pólo passivo da ação tampouco em responsabilidade subsidiária do Município." (TJMS – Apelação Cível n. 2011.010759-7, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, 5ª Turma, j. 02.06.2011).[106]

Assim, como resta pacificado pelos diversos pronunciamentos do STF e STJ que de fato é reconhecido a responsabilidade solidária dos Entes Federados na prestações do direito à saúde, o TJ-MS não poderia se mostrar diferente, sempre se posicionando desta maneira que tanto pode ser ajuizada ação em face de um Ente quanto de todos.

No que diz respeito à fármacos que não são disponibilizados pelo SUS mas que tal entidade fornece outros alternativos, porém não adequados àquele caso específico do paciente, o Tribunal tem se posicionado de maneira a condenar os Entes a fornecer o fármaco prescrito como o realmente adequado pelo laudo médico do Requerente.

Este foi o posicionamento adotado na oportunidade do julgamento de Apelação Cível, onde o requerente portador de insuficiência coronariana crônica, buscava do Estado a concessão dos medicamentos Atenolol 25mg, AAS 100mg, Bis. Vastarel MR 35mg Clopidogrel 75mg, Sustrate 10mg e Sivastacor 20 mg, os quais não constam na lista do SUS, mas que eram fornecidos outros fármacos alternativos. Diante desta situação o relator Sergio Fernandes Martins assim proferiu em seu voto:

Em que pese a alegação do apelante de que a moléstia que acomete o ora interessado pode ser combatida com medidas alternativas, disponibilizadas pelo sistema público de saúde, mister registrar que trata-se de pessoa idosa, contando com 67 (sessenta e sete) anos de idade, tendo sido avaliada por médico cardiologista que atestou a necessidade de uso dos fármacos pleiteados na inicial, sob pena de risco de morte. Desse modo, reputo que a prescrição feita por médico especializado, que acompanhou pessoalmente o paciente, deve prevalecer sobre o parecer do CATES, que, não obstante sua relevância, é feito de maneira genérica, sem contato direto com o cidadão que necessita fazer uso dos medicamentos em questão.[107] (Grifo nosso)

Aqui podemos aferir, diante das especificidades do caso concreto, que o Tribunal proferiu o acórdão perfeitamente dentro dos critérios para solução judicial de demandas relativas à saúde estabelecidos no STA 175.

É arraigado que em regra deve se privilegiar os tratamentos oferecidos pelo SUS, conforme afirmou o Ministro Gilmar Mendes, contudo diante de casos específicos, como exceção, poderá ser obrigado o Estado ao fornecimento de tratamento/fármaco diverso que assim se mostrou atestado por médico habilitado como realmente eficaz àquele paciente, como é o caso da apelação supracitada, onde o requerente corre sério risco de morte, de igual forma o TJ-MS julgou a Apelação - Nº 0800545-41.2016.8.12.0010 - Fátima do Sul, na qual condenou os Entes a conceder fármaco diverso, visto que os alternativos sem mostraram ineficazes.

Outrossim, nos casos que o Requerente comprovadamente demonstra que seu estado clinico é grave e que necessita de tratamento adequado, do que se está sendo disponibilizando em determinado local, o Tribunal tem confirmado a decisão de primeiro grau, obrigando o Estado a fazer a transferência do paciente para hospital com a estrutura mais adequada às necessidades daquele caso. Neste sentido segue a ementa, in vebis:

E M E N T A – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRANSFERÊNCIA DO AUTOR PARA HOSPITAL ADEQUADO – DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF/88) – PARECER DO NATFAVORÁVEL – REEXAME CONHECIDO E DESPROVIDO.[108]

Desta feita, o Estado do MS e o Município da Paranaíba foram condenados a aparelhar a transferência do Requerente para a cidade de Três Lagoas ou Campo Grande ou ainda, não disponde de vagas para outro hospital do Estado, visto que o hospital em que o requerente se encontrava não possuía os meios apropriados para atende-lo conforme prescrição médica, dado que necessitava de atendimento especializado em razão de acidente automobilístico.

No que está relacionado a fornecimentos de medicamentos, o Tribunal tem dado provimento aos recursos discorrendo que o Estado tem o dever de assegurar o direito à saúde aos cidadãos.

Assim no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento face a decisão da 6ª vara cível da comarca de Dourados que indeferiu a tutela de urgência, o relator entendeu que o requerente idoso portador de câncer de próstata, havia demonstrado os requisitos para concessão da tutela de urgência devendo ser concedido o fármaco Zytiga 25 mg, e assim por unanimidade foi dado provimento ao recurso, ementado a seguir:

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – TUTELA ANTECIPATÓRIA DE URGÊNCIA – DEVER DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA – ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ABSOLUTA PRIORIDADE PARA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE – ART. 3º DO ESTATUTO DO IDOSO.

01. Para concessão da tutela de urgência antecipatória, é fundamental a evidência da probabilidade do direito e o perigo de dano, conforme art. 300 do Código de Processo Civil.

02. O Estado (união, estados e municípios) tem o dever de assegurar a saúde do cidadão, garantida pela Constituição Federal, em seu art. 196, bem como é dever do Poder Público, com absoluta prioridade, a efetivação de diversos direitos, inclusive à saúde, no art. 3º do Estatuto do Idoso. Recurso conhecido e provido.{C}[109]

Assim diante da demonstração dos requisitos para concessão da tutela de urgência, com base no Código de Processo Civil, no princípio da dignidade da pessoa humana é dado provento ao recurso, sendo é claro, verificado as peculiaridades do caso concreto.

No que tange ao Sequestro de verbas públicas, o TJ-MS tem mantido a decisão prolatada pelo juiz a quo, afirmando para tanto que, estipular sequestro de verbas públicas em caso de descumprimento, não há nenhuma vedação.

Ressalta-se aqui que este entendimento vai em conformidade com o posicionamento do STJ que afirmou que no caso de fornecimentos de fármacos, irá caber ao Magistrado escolher as medidas que se mostrarem eficazes para que as decisões sejam cumpridas, podendo ser determinado sequestros (bloqueio) de valores de forma fundamentada.[110]

À vista disto o TJ-MS, confirmou sentença prolatada negando provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado do MS e pelo Município de Aquidauana, os quais foram determinados sequestro de bens públicos caso não cumprisse a condenação em fornecer suporte ventilatório não invasivo, aparelho de aspiração e inalação, medicamentos dentre outros, à paciente idosa e sem recursos financeiros. Assim quanto à razoes finais do Estado do MS, impugnando a decisão sobre sequestros de bens, o relator salientou, in verbis:

O sequestro/bloqueio de quantias nos cofres públicos é medida eficaz para garantir o custeio de tratamento médico indispensável, como forma de concretizar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à saúde. Na hipótese dos autos, estamos diante de ordem bloqueio de verba pública como meio coercitivo para que a decisão judicial seja efetivamente cumprida. A medida imposta coloca-se adequada, diante da resistência dos réus em disponibilizar os medicamentos para a agravada, ou seja, além de praticar ato atentatório ao exercício da jurisdição, incide em ofensa à dignidade da pessoa humana, ao colocar em risco à saúde de uma pessoa, mediante expedientes protelatórios.{C}[111]

Por conseguinte, diante do transcrito acima, considerando o embaraço dos Entes em cumprir a decisão judicial, a medida se vê necessária tendo em vista a urgência, pois o direito a ser tutelado é o resguardo da saúde, da própria vida do paciente.

Portanto vemos a grande contribuição do Poder Judiciário, mais especificamente ora em análise, o posicionamento que o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul vem adotando.

Assim, cumpre aqui ressaltar que não é somente por meio das jurisprudências que o Poder Judiciário contribui, dado que por meio da Portaria Nº 881, De 12 De Fevereiro De 2016 o TJ-MS conveniado com o Estado do MS e com o município de Campo Grande criou o Núcleo de Apoio Técnico (NAT) que é uma instancia consultiva que se vincula ao TJ-MS. Prescreve o art. 2º da referida portaria, in verbis:

Art. 2º O NAT tem por finalidade assessorar o Poder Judiciário Estadual, com informações técnicas, nas demandas relativas ao fornecimento de medicamentos, exames, internações e demais tratamentos em face do Sistema Único de Saúde (SUS).{C}[112]

Isto posto, vemos de forma nítida o empenho do poder judiciário em cada vez mais se aprimorar, tendo como base de suas decisões o respaldo técnico dos profissionais da saúde.

Diante de todo o exposto, resta inegável a atuação do poder judiciário para a efetivação do direito fundamental à saúde, dado que, diante da omissão estatal - ainda que parcial, não resta outro meio aos indivíduos que se encontram em situação de ver seu direito à saúde violado, senão se socorrer através do poder judiciário, o qual no exercício da sua função jurisdicional busca a melhor forma de solução de conflito, tendo em vista sempre o preconizado pela Constituição Federal.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Diante de todo o explanado e fundamentado, pode-se inferir que o direito social à saúde pode ser considerado como um direito fundamental, direito público, subjetivo, individual, mesmo que diante das várias linhas doutrinárias onde cada qual aponta para uma direção, se sobressai o entendimento acima afirmado com base na firme jurisprudência consolidada pelo STF.

Resta claro, que o direito fundamental à saúde possui um status civitatis, conforme Teoria dos quatro status de Jellinek, ou seja, o detentor do direito tem o poder de exigir do Estado uma atuação positiva no sentido de realizar determinada prestação. Tal direito se apresenta também como um direito de defesa, sendo que no caso de ser violado é possível por meio da via judicial ser apreciado tal violação.

Desta forma o direito à saúde, intimamente ligado ao direito à vida, é uma mando constitucional de dever solidário dos Entes Federados, os quais possuem esta a responsabilidade de proporcionar efetivamente a promoção de tais direitos. Portanto assim se pode afirmar que a norma estipulada no artigo 6º e no artigo 196 da Constituição Federal não pode restar em simples promessa ou expectativa constitucional.

Portanto neste viés, foi verificado que mesmo diante de tamanha previsão feita pela Lei Maior à respeito do direito fundamental à saúde, ainda sim o Estado incorre em omissão, omissão esta que se mostra de forma parcial, uma vez que, é bem verdade que o Estado atende a população proporcionalizando atendimento gratuito hospitalar, exames, vacinas, saneamento básico que por obvio é ligado à saúde e dentre outros.

Contudo, o Estado não vem assegurando amplamente aos indivíduos as necessidades mais básicas, mínimas que gravitam em torno do direito à saúde, ao ponto de se afirmar que a negativa de concessão de certas prestações por parte do Estado viola uns dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a Dignidade da pessoa humana.

Desta feita pode-se entender que a omissão consiste em diversos motivos como, negativas de fornecimentos de medicamentos que constam na lista do SUS, mas por mera questão de gestão não são disponibilizados, quando o SUS não possui o remédio designado apenas similar, medicamento oferecido pelo, porém para patologia distinta, medicamentos de auto custo e dentre tantas outras omissões que surgem caso a caso.

Assim, diante do que foi estudado e pesquisado, podemos inferir que o direito à saúde possui problemas de eficácia social que decorrem mais de questões relacionadas à implementação e manutenção das políticas públicas atuais do que da ausência de legislação específica. Isto é, o problema da saúde decorre de execução administrativa das políticas públicas pelos entes federados, gerando assim a omissão parcial do Estado.

Deste modo diante das referidas omissões se verificou por meio das inúmeras jurisprudências que o Estado tem colocado como óbice a reserva do possível e costumeiro argumento de que o poder judiciário estaria ao decidir condenando Estado incorrendo em violação do princípio da separação dos poderes. Contudo restou concluído que na grande maioria das vezes o Poder Judiciário não supre uma omissão legislativa, mas sim obriga os entes federados a cumprir de maneira adequada as políticas que já foram criadas.

Portanto, conclui-se por meio deste trabalho, o quão grande está sendo a atuação do Poder Judiciário, no sentido ir caminhando para uma real efetivação do direito fundamental à saúde, pois está cumprindo com sua responsabilidade de interpretação das normas, aplicando a cada caso específico a interpretação conforme os princípios constitucionais principalmente aquele que diz respeito à dignidade da pessoa humana, administrando assim a justiça na sociedade.

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DIREITOS AUTORAIS. 

AO COPIAR INTEGRALMENTE/PARCIALMENTE O TEXTO AQUI PUBLICADO CITAR A FONTE.

A omissão do estado na aplicação do direito fundamental à saúde e a atuação do poder judiciário para a efetivação. /  Gabriela Mattos Misquita Oliveira. Orientador: Prof. Msc. Gassen Zaki Gebara – Dourados : UNIGRAN, 2017.

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FUHRMANN, Italo Roberto. "Judicialização" dos direitos sociais e o direito à saúde: por uma reconstrução do objeto do direito à saúde no direito brasileiro. Brasília: Consulex, 2014.

STF: AG. REG. no RE com AGRAVO 685.230 MS, Rel. Min. Celso de Mello, Dj de 05-03-2013.

DE MORAIS, José Luiz Bolsan et al. A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

LEI Nº 12.401, DE 28 DE ABRIL DE 2011.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

LEI Nº 6.360 DE 23 DE SETEMBRO DE 1976.

TJ-RN- Remessa Necessária: 63168RN2010.00616-8. Relator: Des. Amaury Moura Sobrinho. Dj 23/09/2010, 3ª Câmara Cível.

CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Baratas. Autoras do artigo: "Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade" Disponível em http://www.mpdft.mp.br/saude/index.php/judicializacao-da-saude/312-judicializacao-da-politica-publica-de-assistencia-farmaceutica-e-equidade Acesso em: 11/12/2016.

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STJ: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.068.105 – RS. Rel. Ministro Sérgio Kukina. Dje 30/06/2016.

PUCCINELLI JÚNIOR, André. Omissão legislativa inconstitucional e responsabilidade do Estado legislador. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MIARELLI, Mayara Marinho; LIMA, Rógério Montai. Ativismo Judicial e a Efetivação de Direitos no Supremo Tribunal Federal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012.

STF: Ag Reg. No Recurso Extraordinário Com Agravo 947.823 Rio Grande Do Sul. Rel. Ministro Edson Fachin. Dje 28/06/2016.

STF: Ag Reg. No Recurso Extraordinário Com Agravo 685.230 Mato Grosso Do Sul. Rel. Ministro Celso de Melllo. Dje 05/03/2013.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. São Paulo: Saraiva 2010.

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FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.

TJ-MG - Ap Cível/Reex Necessário: AC 10515100024030002 MG. Rel. Tereza Cristina da Cunha Peixoto. Dje 10/12/2015.

TJ- RS- AI: 7004906705 RS. Rel. Maria Isabel de Azevedo. Dje 28/08/2012.

TJ-RS- AC: 70064329733RS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos. Dje 08/07/2015.

STJ: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.489 – DF. Rel. Ministro Huberto Martins. Dje 18/03/2014.

STJ: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 719.983 – PE. Rel. Ministro Sérgio Kukina. Dje 26/04/2016.

REGIMENTO INTERNO STF.

SITE DO STF, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/vertexto.asp?servico=processoaudienciapublicasaude Acesso em 20/04/2017.

STF: AG. REG. NA SUSPENSAO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEARÁ. Rel. Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Dje 30/04/2010.

LEI N. 9.782/1999

TJ-MS: Apelação - Nº 0806686-77.2015.8.12.0021 - Três Lagoas. Re. Des. Amaury da Silva Kuklinski. Data do julgamento 19/04/2017.

TJ-MS: Apelação - Nº 0802988-72.2015.8.12.0018 – Paranaíba. Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins. Data do julgamento 04/04/2017.

TJ-MS: Remessa Necessária - Nº 0802358-79.2016.8.12.0018 – Paranaíba. Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso. Data do julgamento 18/04/2017.

TJ-MS: Agravo de Instrumento - Nº 1412049-25.2016.8.12.0000 - Dourados Rel. Des. Vilson Bertelli. Data de julgamento 08/07/2017.

STJ: Recurso Especial Nº 1.069.810 - RS (2008⁄0138928-4). Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Dje 06/11/2013.

TJ-MS: Apelação / Remessa Necessária - Nº 0802504-96.2015.8.12.0005 – Aquidauana. Rel. Des. Amaury da Silva Kuklinski.  Data do julgamento 19/04/2017.

Portaria Nº 881, De 12 De Fevereiro De 2016.

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Notas

[1]{C} BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28.ed. São Paulo. Malheiros, 2013. p. 579.

{C}[2]{C} SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 163-164.

{C}[3]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1988.

{C}[4]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 140.

{C}[5]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. Saraiva. 2012. p. 202.

{C}[6]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 146.

{C}[7]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 203.

{C}[8]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 202.

{C}[9]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 143.

{C}[10]{C} Idem.

{C}[11]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 143.

{C}[12]{C} Idem.

{C}[13]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 205.

{C}[14]{C} MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. São Paulo: Saraiva.2011. p. 163.

{C}[15]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 148.

{C}[16]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 148.

{C}[17]{C} Iden.

{C}[18]{C} Idem. p. 151.

{C}[19]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1998.

{C}[20]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p.154.

{C}[21]{C} Idem.

{C}[22]{C} SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24.ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 180.

{C}[23]{C} Idem.

{C}[24]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 155.

{C}[25]{C}BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 157.

{C}[26]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 157.

{C}[27]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p.  158.

{C}[28]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 160.

{C}[29]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1998.

{C}[30]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 160.

{C}[31]{C} SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 286/287.

{C}[32]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1998.

{C}[33]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 162.

{C}[34]{C} SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 183-185.

{C}[35]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 255-256.

{C}[36]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 257.

{C}[37]{C} SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 198.

{C}[38]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 260.

{C}[39]{C} STF: RE 372.472, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 28-11-2003.

{C}[40]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 260.

{C}[41]{C} SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 202.

{C}[42]{C} LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.

{C}[43]{C} STF:  AG. REG. no RE 271-286-8/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Dj de 24-11-2000.

{C}[44]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1998.

{C}[45]{C} FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 77.

{C}[46]{C} STF: AI 550.530 A GR / PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 16-08-2012.

{C}[47]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Pauolo:Saraiva. 2014. p. 643.

{C}[48]{C} FUHRMANN, Italo Roberto. "Judicialização" dos direitos sociais e o direito à saúde: por uma reconstrução do objeto do direito à saúde no direito brasileiro. Brasília: Consulex, 2014. p. 72, 73.

{C}[49]{C} Idem. p. 72.

{C}[50]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 261.

{C}[51]{C} STF: AG. REG. no RE com AGRAVO 685.230 MS, Rel. Min. Celso de Mello, Dj de 05-03-2013.

{C}[52]{C} CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1998.

{C}[53]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 645.

{C}[54]{C} LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.

{C}[55]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 646.

{C}[56]{C} DE MORAIS, José Luiz Bolsan et al. A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.52.

{C}[57]{C} LEI Nº 12.401, DE 28 DE ABRIL DE 2011.

{C}[58]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 644.

{C}[59]{C} AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. p. 133.

{C}[60]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 650.

{C}[61]{C} Idem.

{C}[62]{C} LEI No 6.360, DE 23 DE SETEMBRO DE 1976.

{C}[63]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 651.

{C}[64]{C} TJ-RN- Remessa Necessária: 63168RN2010.00616-8. Relator: Des. Amaury Moura Sobrinho. Dj 23/09/2010, 3ª Câmara Cível.

{C}[65]{C} CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Baratas. Autoras do artigo: "Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade" Disponível em http://www.mpdft.mp.br/saude/index.php/judicializacao-da-saude/312-judicializacao-da-politica-publica-de-assistencia-farmaceutica-e-equidade Acesso em: 11/12/2016.

{C}[66]{C} Notícias site STF, Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=107755&caixaBusca=N Acesso em 12/12/2016.

{C}[67]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 651.

{C}[68]{C} DE MORAIS, José Luiz Bolsan et al. A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.34.

{C}[69]{C} MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 653.

{C}[70]{C} SARLET, Ingo Wolgang. A eficacia dos direitos fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 343.

{C}[71]{C} Idem. p. 301.

{C}[72]{C} STJ: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.068.105 – RS. Rel. Ministro Sérgio Kukina. Dje 30/06/2016.

{C}[73]{C} SARLET, Ingo Wolgang. A eficacia dos direitos fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 378.

{C}[74]{C} Idem. p.375.

{C}[75]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Omissão legislativa inconstitucional e responsabilidade do Estado legislador. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 131.

{C}[76]{C} MIARELLI, Mayara Marinho; LIMA, Rógério Montai. Ativismo Judicial e a Efetivação de Direitos no Supremo Tribunal Federal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012. p. 16.

{C}[77]{C} PUCCINELLI JÚNIOR, André. Omissão legislativa inconstitucional e responsabilidade do Estado legislador. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 147.

{C}[78]{C} STF: Ag .Reg. No Recurso Extraordinário Com Agravo 947.823 Rio Grande Do Sul. Rel. Ministro Edson Fachin. Dje 28/06/2016.

{C}[79]{C} STF: Ag.Reg. No Recurso Extraordinário Com Agravo 685.230 Mato Grosso Do Sul. Rel. Ministro Celso de Melllo. Dje 05/03/2013.

{C}[80]{C} DE MORAIS, José Luiz Bolsan et al. A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.53.

{C}[81]{C} SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. São Paulo: Saraiva 2010. p.156.

{C}[82]{C} CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 17.

{C}[83]{C} FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 13.

{C}[84]{C} NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 51.

{C}[85]{C} Idem.

{C}[86]{C} PUHL, Adilson Josemar. O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade: como instrumento assegurador dos direitos e garantias fundamentais e o conflito de valores no caso concreto. São Paulo: Editora Pilares, 2005. p. 60.

{C}[87]{C} NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 37.

{C}[88]{C} TJ-MG - Ap Cível/Reex Necessário: AC 10515100024030002 MG. Rel. Tereza Cristina da Cunha Peixoto. Dje 10/12/2015.

{C}[89]{C} TJ- RS- AI: 7004906705 RS. Rel. Maria Isabel de Azevedo. Dje 28/08/2012.

{C}[90]{C} TJ-RS- AC: 70064329733RS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos. Dje 08/07/2015.

{C}[91]{C} PUHL, Adilson Josemar. O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade: como instrumento assegurador dos direitos e garantias fundamentais e o conflito de valores no caso concreto. São Paulo: Editora Pilares, 2005. p. 61.

{C}[92]{C} STJ: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.489 – DF. Rel. Ministro Huberto Martins. Dje 18/03/2014.

{C}[93]{C} STJ: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 719.983 – PE. Rel. Ministro Sérgio Kukina. Dje 26/04/2016.

{C}[94]{C} REGIMENTO INTERNO STF.

{C}[95]{C}  SITE DO STF, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/vertexto.asp?servico=processoaudienciapublicasaude Acesso em 20/04/2017.

{C}[96]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 658.

{C}[97]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 658.

{C}[98]{C} Idem. p. 659.

{C}[99]{C} STF: AG. REG. NA SUSPENSAO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEARÁ. Rel. Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Dje 30/04/2010.

{C}[100]{C} STF: AG. REG. NA SUSPENSAO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEARÁ. Rel. Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Dje 30/04/2010.

{C}[101]{C} LEI N. 9.782/1999

{C}[102]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 662.

{C}[103]{C} Idem.

{C}[104]{C} STF: AG. REG. NA SUSPENSAO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEARÁ. Rel. Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Dje 30/04/2010.

{C}[105]{C} BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 662.

{C}[106]{C} TJ-MS: Apelação - Nº 0806686-77.2015.8.12.0021 - Três Lagoas. Re. Des. Amaury da Silva Kuklinski. Data do julgamento 19/04/2017.

{C}[107]{C} TJ-MS: Apelação - Nº 0802988-72.2015.8.12.0018 – Paranaíba. Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins. Data do julgamento 04/04/2017.

{C}[108]{C} TJ-MS: Remessa Necessária - Nº 0802358-79.2016.8.12.0018 – Paranaíba. Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso. Data do julgamento 18/04/2017.

{C}[109]{C} TJ-MS: Agravo de Instrumento - Nº 1412049-25.2016.8.12.0000 - Dourados Rel. Des. Vilson Bertelli. Data de julgamento 08/07/2017.

{C}[110]{C} STJ: Recurso Especial Nº 1.069.810 - RS (2008⁄0138928-4). Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Dje 06/11/2013.

{C}[111]{C} TJ-MS: Apelação / Remessa Necessária - Nº 0802504-96.2015.8.12.0005 – Aquidauana. Rel. Des. Amaury da Silva Kuklinski.  Data do julgamento 19/04/2017.

{C}[112]{C} Portaria Nº 881, De 12 De Fevereiro De 2016.