Consórcios públicos
comentários ao art. 2º da Lei nº 11.107/2005
Consórcios públicos: comentários ao art. 2º da Lei nº 11.107/2005
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho
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Sumário: Objetivos e Meios. Observação. Limites constitucionais. Repartição de competências. Princípio básico. Competências constitucionais da União. Desnacionalização. Observação. Demais disposições. Observações. Direitos. Deveres. Disposições gerais. Autorização, concessão ou permissão. Competências materiais comuns. Competência legislativa concorrente. Meios. Convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza. Atos e contratos da administração. Atos e Contratos administrativos. Contratos da administração. Contrato administrativo: noção. Desapropriações e Servidões. Desapropriação. Servidão administrativa. Dispensa de licitação. Poderes de administração.
Objetivos e Meios.
Pelo texto do Art. 2o, os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
É de se lembrar que a lei 11.107 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.
Ressalte-se, desta forma, que os objetivos envolvidos nos consórcios públicos deverão representar interesses comuns entre os entes federados.
Observação.
A composição dos interesses do Distrito Federal acontece devido ao fato de ser este ente federado a sede da Capital Federal, que é Brasília. Brasília, a nossa Capital Federal, não seria uma cidade, na simples concepção do termo, mas, sim, a Capital Federal. Pelo fato de se situar dentro do território do Distrito Federal e possuir inequívocas características de uma cidade, que o é, Brasília, far-se-iam presentes as características e interesses tanto municipais ou locais quanto regionais ou estaduais.
Limites constitucionais.
Devemos buscar, também, o exato conteúdo ou significado da expressão "observados os limites constitucionais".
À primeira vista, quando se fala em limites constitucionais, o que vem à mente são os limites de competência. Vale a pena inquirir se, por exemplo, os objetivos de interesse comum não seriam as competências concorrentes, as competências comuns expressas na Constituição Federal.
Repartição de competências.
Lembra Alexandre de Moraes que a autonomia das entidades federadas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias, permitindo e garantindo, assim, o convívio na Federação.
Cita José Afonso da Silva, para quem a competência é a:
"faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções". (1)
A Constituição Federal estabelece as normas de competência de cada ente federativo, acentuando a centralização de poder ou na Federação ou nos Estados-membros.
Princípio básico.
Para Moraes, o princípio geral norteador da repartição de competência entre os entes da Federação é o da predominância do interesse. Por este princípio, à União caberia o interesse geral, aos Estados-membros o interesse regional, aos municípios o interesse local e ao Distrito Federal os interesses regional e local somados.
Competências constitucionais da União.
O texto do art. 21 da Constituição define expressamente as competências do ente federativo União. O governo da União é o governo federal. A União seria apta, teria a qualidade legítima, o poder ou o dever de praticar os atos expressos no texto constitucional.
É competência da União e manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais. Tal aptidão ocorre em virtude do governo federal representar a República Federativa do Brasil. Somente o Estado nacional seria dotado de soberania enquanto os estados-membros da Federação seriam apenas autônomos. Isto porque, por exemplo, por mais importante que sejam, os governos dos estados de Minas Gerais ou São Paulo, não podem representar todas as vontades nacionais, mas tão somente os seus interesses regionais.
A União também tem a competência de declarar a guerra e celebrar a paz em virtude de representar, de ser ela própria a República Federativa do Brasil.
A professora de Direito Constitucional da UFMG, Iara Menezes Lima, já ensinava que vista de dentro, ter-se-ia o governo da União, e que, vista de alguém de fora do país, seria a República Federativa do Brasil. Seriam, assim, os dois lados, as duas faces de uma mesma realidade.
A tarefa de assegurar a defesa nacional também representa uma natural capacidade e dever do governo federal, haja vista representar toda a vontade nacional.
Outras competências decorrentes de sua natureza que abrange toda a vontade os interesses do país, seriam as de permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, a decretação dos estados de sítio e de defesa e da intervenção federal.
A competência para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico ocorreria em razão de se tratar de assuntos de segurança nacional. Haja vista os grandes problemas surgidos no Brasil em função do crime organizado, hoje, estar mais bem armado do que as próprias organizações policiais militares.
A emissão de moeda também compete ao governo federal em razão de sua utilização em todo o território brasileiro, das trocas internacionais e até mesmo das políticas monetárias e de controle de inflação em todo o país.
A competência de administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada também expressam a realidade monetária e financeira nacional, envolvendo diretamente os interesses do Brasil como um todo.
A elaboração e a execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, além da manutenção do o serviço postal e o correio aéreo nacional só poderiam ocorrer com esforços de órgãos que representassem todos os Estados e toda a população brasileira.
Desnacionalização.
O que se viu, a partir de 1995, foi uma gradual mudança no texto da Constituição Federal e a retirada de exigências relativas a nacionais brasileiros e substituição à abertura para o chamado capital internacional.
A partir do inciso XI, do art. 21 da Constituição Federal, modificado pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95, presencia-se uma alteração de caráter de exclusão da exigência de concessão a empresas sob o controle acionário estatal, dos serviços telefônicos, de transmissão de dados e de mais serviços públicos de telecomunicações e da garantia da prestação de serviços de informações por entidades privadas por meio da rede pública de telecomunicações explorada pela União
O texto atual do art. 21, inciso XI, estipula que é competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.
O órgão regulador a que se refere o texto constitucional pode ser entendido como a Agência Nacional de Telecomunicações.
A aprovação da Lei ordinária federal nº 9472, de 16 de julho de 1997 veio sacramentar estas modificações.
Tal lei dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, todos nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.
Como princípios fundamentais, estabelecido ficou competir à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.
A organização inclui a disciplina e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.
São deveres do poder público garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas.
Observação.
É de se ressaltar o sucesso nesta empreitada. Antes, no Brasil, ter telefone fixo já era um luxo. Celular, então, só para os ricos. Atualmente, qualquer pessoa no Brasil pode optar por um telefone fixo e, literalmente, todas as camadas sociais têm alcance à telefonia celular.
Demais disposições.
As demais disposições da Lei são as de estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; fortalecer o papel regulador do Estado; criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo e criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.
Observações.
Deve ser observado que, por exemplo, realmente, a população brasileira tem tido acesso aos serviços de telecomunicações, tem presenciado uma verdadeira disputa entre as diferentes prestadoras, tem tido acesso a uma gama crescente de serviços de comunicação e tudo o mais, entretanto, o consumidor, o usuário destes serviços ainda é a parte mais fraca desta relação de consumo, tendo, muitas vezes, que se socorrer dos órgãos de defesa e da Justiça do consumidor.
Direitos.
Os usuários dos serviços de telecomunicações têm direito de acesso aos serviços respectivos padronizados na qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do país.
Outros direitos seriam a liberdade de escolha de sua prestadora de serviço, a sua não discriminação quanto às condições de acesso e fruição do serviço, à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços, à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso, à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais, ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço, ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço, direito de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço, de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor e, finalmente, à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.
Deveres
São deveres dos usuários dos serviços de telecomunicações utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações, o respeito aos bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral, comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.
Disposições Gerais.
Interessantes são as determinações do art. 5º da Lei no tocante à disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações que observarão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.
O art. 6º também determina que os serviços de telecomunicações devem ser organizados baseados no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o poder público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.
E, finalmente, o art. 7º da Lei determina que as normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta mesma.
Interessante notar que os atos de concentração econômica envolvendo prestadora de serviços de telecomunicações serão controlados pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por meio do órgão regulador (ANATEL).
A infração à ordem econômica será caracterizada pela prestadora que, ao celebrar contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.
Autorização, concessão ou permissão.
O inciso XII do art. 21 determina que é competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e, finalmente; os portos marítimos, fluviais e lacustres.
Pelo texto do inciso XIII, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. Isto, por si só, além de todas as outras razões necessariamente envolvidas, afastaria qualquer possibilidade moral, legal ou ética de se aceitar que empresas do setor privado participem do financiamento dos órgãos do Poder Judiciário.
A competência de organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, e prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio foi definida, nos termos atuais, após a promulgação da Reforma Administrativa pela EC nº 19, de 1998.
Compete à União organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional.
A competência de exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão não pode nos fazer esquecer do período de ditadura militar e censura prévia, exercida, principalmente, pela Polícia Federal.
A União tem competência também de conceder anistia, planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações, instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso, instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos, estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação, executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e re-processamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os princípios e condições de que toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional, sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas, a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.
Finalmente, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho e estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.
O texto do art. 22 da Constituição Federal determina as competências legislativas privativas da União.
Lembre-se que, de acordo com o parágrafo único do art. 22, por competência privativa legislativa compreende-se aquela que permite a delegação, por meio de lei complementar que autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias constantes do artigo em questão.
Assim, compete à União legislar a respeito de direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; desapropriação; requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; serviço postal; sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; comércio exterior e interestadual; diretrizes da política nacional de transportes; regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; trânsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; nacionalidade, cidadania e naturalização; populações indígenas; emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; sistemas de consórcios e sorteios; normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; seguridade social; diretrizes e bases da educação nacional; registros públicos; atividades nucleares de qualquer natureza; normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional e propaganda comercial.
Competências materiais comuns.
Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de forma comum, zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; além de estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
O Parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal diz que Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Alexandre de Moraes chama a competência do art. 23 de competência administrativa comum. (2)
Para o autor paulista, a Constituição enumera os assuntos em que há coincidência entre os interesses geral, regional e local. Trata também o texto constitucional de disciplinar que lei complementar federal fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os municípios, com vistas ao equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacionalmente.
O processo de edição da citada lei complementar, ainda, deve ser pautado pelo princípio da predominância de interesse.
Finalmente, o Distrito Federal também faz parte do rol de competências administrativas comuns a todos os entes federados. Ainda, também poderá o mesmo reger-se administrativamente pela soma das competências estaduais e municipais. (3)
Competência legislativa concorrente.
Segundo Fernanda Dias Menezes de Almeida, em tema de repartição de competências, o que mais marca a Constituição de 1988 é a grande exploração das potencialidades da competência legislativa concorrente, no esforço de se fortalecer cada ordem parcial no relacionamento federativo. (4)
Para Alexandre de Moraes, o "...art. 24 da Constituição Federal prevê as regras de competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, estabelecendo quais as matérias que deverão ser reguladas de forma geral por aquela e específica por esses". (5)
À União, aos Estados e ao Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. Para o mesmo autor é pacífico que o Estado-membro é dotado de capacidade, ou seja, competência para legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro e econômico, segundo os termos do art. 24, I, da Constituição Federal, desde que não viole as normas gerais do sistema monetário federal. (6)
São ainda de competência concorrente os poderes de legislar sobre: orçamento; juntas comerciais; custas dos serviços forenses; produção e consumo; florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; educação, cultura, ensino e desporto; criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; procedimentos em matéria processual; previdência social, proteção e defesa da saúde; assistência jurídica e Defensoria pública; proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; proteção à infância e à juventude; e organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.
Os parágrafos § 1º a § 4º estabelecem que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Meios.
O parágrafo 1º do art. 2º da Lei dos Consórcios estabelece os meios pelos quais o consórcio público poderá atingir os seus objetivos.
Convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza.
O primeiro deles consistirá no estabelecimento de convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo.
Convênio é, segundo Houaiss, contrato firmado entre dois ou mais órgãos públicos. (7)
Já para De Plácido e Silva, convênio é contrato de prestação de serviços, ou de outra modalidade, celebrado entre dois órgãos públicos ou entre um órgão público e uma instituição particular. (8)
Os convênios são utilizados pelo poder público para que este se associe com outras entidades, públicas ou privadas.
O convênio é um acordo de vontades com características próprias. A principal característica é, ao contrário da oposição de interesses que há nos contratos, existe aqui uma convergência de interesses recíprocos.
Hely Lopes Meirelles assim define os convênios administrativos:
"acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes".
Os convênios são realizados quando as partes visam a "realizar conjuntamente uma ou várias operações comuns". (9)
Algumas características podem ser apontadas: os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns que serão perseguidos por meio dos convênios; os conveniados têm competências institucionais comuns; os participantes objetivam um resultado comum; há mutua colaboração, o que afasta a cogitação de preço ou remuneração; as vontades não são antagônicas, mas, ao contrário, elas se somam; no contrato existem partes e no convênio existem partícipes; ausência de vinculação contratual, inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória e de sanções pela inadimplência.
O Decreto-lei nº 200, de 1967, no art. 10, já previa o convênio como forma de descentralização da administração federal para a das unidades federadas, quando estivessem devidamente aparelhadas.
O seu texto determinava, em capítulo específico a respeito da descentralização, que o a execução das atividades da Administração Federal deveria ser amplamente descentralizada.
A descentralização deve ser posta em prática em três planos principais, ou seja, dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio e da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
Dentre outras disposições em parágrafos, o §5º do art. 10, determina que ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.
O § 6º do mesmo artigo estabelece que os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.
O interessante texto do § 7º determina que para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Tudo isto conforme aos ditames do interesse público.
O Código Tributário Nacional também prevê convênios entre Estados e Municípios com a União "destinados a assegurar ampla e eficiente coordenação dos respectivos programas de investimentos e serviços públicos..." (art. 83).
Quando o convênio se dá entre entidades públicas e privadas, ele não conterá delegação de serviços públicos, mas uma modalidade de fomento. São os protocolos de intenções.
A obra de Cretella Jr a respeito de contratos administrativos é bastante elucidativa a respeito da matéria de contratos celebrados pela Administração Pública. (10)
Em uma primeira acepção, há um dinamismo sem interrupções na administração. Não sendo sua natureza a inércia, a administração toma um conjunto de iniciativas, unilaterais ou contratuais, respectivamente sem consultar a vontade dos indivíduos ou entrando em acordo com as mesmas.
Ao estabelecer um contato com as demais pessoas, físicas ou jurídicas, individuais ou empresariais, a administração cria um relacionamento com obrigações recíprocas para ambos os lados. São os contratos da administração.
É que a administração, por meio de atos ou contratos, impõe a sua vontade superior ou consulta a vontade de outras pessoas, promovendo ajustes, contratos.
Atos e contratos da administração.
Lembra Cretella Jr. que a qualquer acordo feito pela administração com pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, receberá o nome de contrato da administração.
O contrato da administração é resultante da contratação de normas com outra pessoa.
No contrato da administração, não se levam em consideração nem o fim que se almeja nem a natureza jurídica da outra parte. .Locação, compra e venda ou concessão de serviços públicos serão sempre contratos da administração.
Finalmente, contratos da administração seriam acordos de vontades contrapostas, de que participa a administração, ajustados para a produção de conseqüências jurídicas sobre as partes envolvidas no contrato. (11)
Atos e Contratos administrativos.
Ressalta Cretella Jr que nem todo contrato da administração é contrato administrativo. O contrato administrativo seria uma espécie de contrato da administração. O contrato administrativo é "...aquele (...) submetido a um dado regime jurídico, que não é o de direito comum ou de direito privado, mas um regime especial: o regime de direito público". (12)
Contratos da administração.
As pessoas da administração pública são obrigadas a celebrar contratos com particulares e com outras pessoas administrativas para fazerem funcionar os serviços públicos.
Os contratos realizados podem ser contratos privados, de direito comum, sujeitos às regras do direito privado, civil, ou então, contratos públicos, contratos administrativos, submetidos às regras que estão fora do âmbito do direito comum.
Ambos os contratos se diferenciariam quanto ao regime jurídico a que se submetem, ou seja, os contratos privados da administração seriam regidos pelo Código Civil e os contratos públicos da administração, inversamente, pelas suas características especiais de que são revestidos, estão sujeitos a regime autônomo, típico que ultrapassa ou exorbita as normas do direito comum.
Cláusulas exorbitantes seriam, assim, aquelas que escapam ao direito comum e seriam inseridas nos contratos administrativos, dando-lhe uma fisionomia diferente dos que resultam de um contrato privado.
É importante, finalmente, ressaltar esta passagem de Cretella Jr.:
"Nos contratos administrativos, fica o Estado numa posição privilegiada, visto que se acham em jogo fins de interesse público.
Enfim, duas pessoas administrativas podem celebrar entre si contratos de direito privado, como, por exemplo, quando o Município perfaz contratos de compra e venda com o Estado ou com a União, ou celebra contratos de locação com essas mesmas pessoas. Ou vice versa.
Não são contratos administrativos. São contratos da administração. Contratos privados da administração". (13)
Contrato administrativo: noção
"No contrato administrativo deve estar sempre presente uma pessoa administrativa, (...), se a administração pode pactuar normas jurídicas, quer com outra pessoa administrativa, quer com os particulares; se o regime jurídico difere dos contratos de direito comum (...direito civil), estamos diante do contrato administrativo: convenção celebrada entre uma administração pública e um particular ou uma administração pública e outra administração pública, com um fim de serviço público, e criadora de obrigações sinalagmáticas de direito público".
Ou ainda:
"Os contratos são administrativos porque requerem a aplicação dos princípios e regras típicas do direito administrativo. Todo contrato que pela forma ou pela natureza exige, em casos de litígio, o conhecimento e a aplicação de tais princípios, é um "contrato administrativo" no sentido amplo da expressão".
"...os contratos administrativos concluem-se para o funcionamento de um serviço público"
(...)
"...os contratos celebrados pela administração para assegurar o funcionamento de um serviço público são regidos por normas especiais, distintas das que se aplicam às relações dos particulares entre si.
E, finalmente, Cretella Jr conclui:
"...é imprescindível que as partes contratantes concordem em sujeitar-se a regime jurídico que exorbita do campo do direito civil, para penetrar em outro campo, submetido a especialíssimo regime – o regime jurídico do direito público.
Eis a primeira noção do contrato administrativo. (14)
Desapropriações e Servidões.
Já o texto do inciso II do art. 2º da Lei de Consórcios, revela outros meios de que podem se valer os consórcios públicos, nos termos do contrato de consórcio de direito público, como os de promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público.
Desapropriação.
Desapropriação é o instituto, ou seja, o conjunto de normas, que disciplina a cessão ao domínio público, compulsória e mediante justa indenização, de propriedade pertencente a um particular. (15)
Para De Plácido e Silva, desapropriação indica o ato, emanado do poder público, em virtude do qual declara desafetado (desclassificado) ou resolvido o domínio particular ou privado sobre um imóvel, a fim de que, a seguir, por uma cessão compulsória, o senhor dele o transfira para o domínio público. (16)
O autor do Rio de Janeiro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, comenta em seu manual o processo de intervenção do Estado na propriedade e intervenção econômica, ou seja, expõe quais seriam os instrumentos jurídicos de que dispõe o mesmo para intervir administrativamente na propriedade privada.
Tratando especificamente da intervenção do Estado na propriedade, de natureza instrumental do Estado, explica que:
"A desapropriação é um instrumento de intervenção no domínio privado destinado a substituir o objeto do domínio que apresente interesse público, por seu equivalente em dinheiro. Sua aplicação é, assim, diversificadíssima: vêmo-la na função de polícia, na desapropriação de aparelhos, mecanismos ou suas patentes, cujo uso possa oferecer risco à sociedade; vêmo-la no campo dos serviços públicos, ao se decidir pela encampação de serviços concdedidos; vêmo-la atuar no ordenamento econômico, se o Estado monopolizar certa atividade de interesse econômico geral; vêmo-la atuar no ordenamento social, se o Estado pretender desapropriar áreas para solução de problemas urbanísticos ou agrários; vêmo-la servir às atividades de fomento público, para a preservação de bens do patrimônio histórico, artístico, paisagístico e cultural do País". (17)
Servidão administrativa.
Segundo DE PLÁCIDO E SILVA, servidão vem do latim servitudo, de servus (sujeito, submetido, dependente), com o sentido de sujeição, escravidão, submissão ou subordinação, revela o significado de uma obrigação, de um encargo, de um dever, a que se acha sujeita determinada pessoa.
No sentido jurídico, servidão representaria o encargo ou o ônus estabelecido sobre um outro imóvel, pertencente a um outro proprietário. O encargo ou ônus a que se sujeita o imóvel alheio, em favor de outrem, constitui para este um direito real que lhe assegura o uso e o gozo da serventia, que se constitui em servidão. Segundo o art. 1.378 do novo Código Civil, a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
"A servidão é o direito de se utilizar alguém de coisas que não lhe pertencem. É ter direito sobre a serventia de outrem. (...) A servidão, conforme é a regra, tem por objeto a prática de atos materiais, que somente se cumprem sobre uma coisa corpórea. Várias são as espécies de servidão, consoante são as utilidades, ou as serventias que se asseguram ao senhor do prédio dominante. Segundo a localização dos prédios, dizem-se urbanas ou rurais, sendo convencionais, ou legais. Conforme sua natureza, especializam-se em de aquedutos, de escoamento, de ar e luz, aérea, de estilicídio, aparentes, contínuas e descontínuas, etc". (18)
Para HOUAISS, servidão é o estado ou condição de servo ou de escravo; serventia. É o estado de escravidão, de dependência de uma pessoa, inteiramente submetida a outra; sujeição, dependência; perda da independência nacional ou política. Juridicamente é o encargo imposto em qualquer prédio em proveito ou serviço de outro prédio pertencente a um outro dono ou a utilidade de passagem ou direito que alguma propriedade ou terceiros têm à serventia através de prédios e terras alheias. (19)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto expressa que a servidão administrativa é admitida genericamente no art. 5º, inciso XXIII ( a propriedade atenderá a sua função social), e, implicitamente, no inciso XXIV ( a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição) da Constituição Federal. O seu conceito de servidão administrativa é o seguinte:
"...intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, parcialmente expropriatória, impositiva de ônus real de uso público, onerosa, permanente, não executória e de execução delegável". (20)
Em se tratando de realização de serviços ou obras públicas demoradas, desenvolveu-se a figura da servidão administrativa que viria a ser a contrapartida pública da servidão predial privada, estabelecida no Código Civil, caracterizada esta pela instituição de um ônus real de uso sobre a propriedade.
O ato iniciador do processo administrativo para a instituição da servidão administrativa deve declarar o imóvel serviente e estabelecer a razão da imposição, além da indenização, caso seja cabível, ao proprietário do prédio sacrificado.
Se não houver diminuição da utilidade econômica do imóvel, em razão da servidão imposta, nada haverá a indenizar e será esta gratuita.
Na espécie onerosa, por sua vez, após o ato declaratório do Estado, deve ser paga a indenização. Em sendo feita assim, a servidão será consensual, acaso o proprietário aceite e concorde com o valor oferecido pelo poder público.
Caso não seja aceita a indenização oferecida pelo poder público, o mesmo procederá a imposição da servidão administrativa, acertando o valor judicial prévio do valor disputado. O processo utilizado será o de desapropriação, previsto pelo Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, mesmo no tocante à imissão provisória na posse do bem serviente.
Lembra Moreira Neto que o uso público da servidão administrativa destina-se à utilização de interesse público, pelo Estado, ou por seus agentes delegados.
E conclui: "A servidão administrativa, uma vez constituída por ato administrativo, admite delegação de sua execução, podendo o delegatário de serviços públicos promover, como substituto processual, o competente processo judiciário". (21)
Dispensa de licitação.
O texto do inciso III determina poder haver contratação pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Deve aqui ser lembrado o texto do inciso II e que juntos, ficariam com a seguinte redação:
"II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação".
O texto da lei dispensa a licitação para a contratação pelas administrações direta e indireta do consórcio justamente pelo fato do mesmo ser de natureza pública.
Poderes de administração.
§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.
Concessão de obras ou serviços púbicos.
§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.
A previsão de concessão, autorização ou permissão de obras ou serviços públicos mantém a linha seguida pelo Estado brasileiro de contar com a "ajuda" dos particulares na prestação de obras ou serviços públicos adequados.
Notas
1
SILVA, José Afonso. Curso de Direito constitucional Positivo, apud MORAES, Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2004, p.290.2
MORAES, Alexandre de, "Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional",4ª edição, São Paulo: Atlas, 2004, p.690.3
Idem.4
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes, "Competências na Constituição de 1988", 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2000, P.138.5
MORAES, Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2004, pp. 299 e segs.6
MORAES Direito...(2004:300).7
HOUAISS "Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa", verbete "convênio".8
DE PLÁCIDO E SILVA "Vocabulário Jurídico", nº 517, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, verbete "convênio".9
GRAU, Eros Roberto. "Enciclopédia Saraiva de Direito", v. 20, p. 379.10
CRETELLA JR, José. "Tratado de Direito Administratrivo", v. III,RJ/SP: Forense, 1967, pp. 13-18.11
(1967:15).12
Idem.13
(1967:16).14
(1967:17-18).15
HOUAISS, Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa.16
DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, nº 517, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001.17
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "Curso de Direito Administrativo", 12ª edição – 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 360.18
DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, nº 517, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001.19
Dicionário Eletrônico HOUAISS da Língua Portuguesa.20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "Curso de Direito Administrativo", ob. cit. Ant. p. 368.21
(2002:368).Bibliografia:
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes, "Competências na Constituição de 1988", 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2000; CRETELLA JR, José. "Tratado de Direito Administratrivo", v. III,RJ/SP: Forense, 1967; DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, nº 517, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001; GRAU, Eros Roberto. "Enciclopédia Saraiva de Direito", v. 20; HOUAISS "Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa"; MORAES, Alexandre de, "Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional",4ª edição, São Paulo: Atlas, 2004; _________.Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2004; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "Curso de Direito Administrativo", 12ª edição – 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Autor
Informações sobre o texto
Título original: "Comentários ao art. 2º da Lei de Consórcios Públicos".
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida. Consórcios públicos: comentários ao art. 2º da Lei nº 11.107/2005. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 694, 30 maio 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6802. Acesso em: 26 abr. 2024.