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Regulamentação da profissão de músico

efetivo exercício do direito à liberdade de expressão ou limitação desse direito?

Regulamentação da profissão de músico: efetivo exercício do direito à liberdade de expressão ou limitação desse direito?

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A Ordem dos Músicos do Brasil, ao menos nos casos analisados e que refletem uma política institucional de atuação, não é senão um obstáculo à livre manifestação do pensamento e do desenvolvimento da cultura nacional.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO, 2 HISTÓRICO 2.1 Direito à liberdade de expressão, 2.2 Direito ao trabalho, 2.3 Entidades de fiscalização profissional, 3 LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO E LIBERDADE DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, 4  LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL E PROFISSÕES REGULAMENTADAS, 5 OS MÚSICOS E A ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL, 6 CONCLUSÃO


1 Introdução

 Constitui objeto desta monografia analisar a legislação, a jurisprudência recente e casos da atuação da Ordem dos Músicos do Brasil, noticiados pela Imprensa, bem como sua relação com os músicos, buscando também apreender o conceito que a entidade regulamentadora tem entre os profissionais. A OMB possibilita o efetivo exercício do direito à liberdade de expressão ou, ao contrário, limita o exercício desse direito através de práticas burocráticas, desconsideração da pessoalidade de cada artista, bem como a não diferenciação das diversas categorias de músicos existentes?

Na busca de respostas a tais questões, foi feito um estudo histórico do tema, a título de introdução, pesquisando-se as origens do direito à liberdade de expressão, bem como das entidades de fiscalização profissional.

 Quanto ao direito à liberdade de expressão e ao direito ao livre exercício da profissão, sua evolução passa pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, pelo Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, bem como por constituições estrangeiras e pelas brasileiras, culminando na Constituição de 1988.

Relativamente às entidades fiscalizadoras do exercício profissional, a evolução passa obrigatoriamente pelas Corporações de Ofício da Idade Média, seguido pelo Liberalismo Econômico, e este, pelo Socialismo, até os dias atuais. Relativamente à Ordem dos Músicos do Brasil, interessa o momento de sua criação, no ano de 1960, sua atuação no período ditatorial subsequente e as mudanças ocorridas quando da redemocratização do País, na década de 80.

Após o histórico o tema foi desenvolvido em três partes:

Na primeira delas, interessa diferenciar o direito à informação ou à liberdade de imprensa (alvo de inúmeros trabalhos) do direito à expressão artística (do qual pouco se fala), pois ambos recebem a denominação genérica de direito à liberdade de expressão (gênero de que são espécies).

Na segunda, serão objeto de análise o direito à livre escolha da profissão e o direito social ao trabalho, bem como sua relação com as profissões regulamentadas. Nessa parte, são questionados os fundamentos que legitimam o Estado a estabelecer limites ao exercício profissional e quais as profissões que comportam regulamentação.

Em terceiro lugar, cumpre estabelecer como se dá a atuação da Ordem dos Músicos do Brasil: quais são as suas atribuições, e se há conflito de competência entre elas e as atribuições de outros órgãos de fiscalização do trabalho, como por exemplo, as Delegacias Regionais do Trabalho; se há tratamento diferenciado entre as diversas categorias de músicos existentes; quais são os critérios de avaliação do músico para fins de profissionalização; se há arbitrariedade na aplicação de penalidades aos músicos; ou seja, se essa entidade possibilita o efetivo exercício da profissão de músico, respeitado o direito à liberdade de expressão artística, ou se ela limita o exercício desses direitos.

O estudo a que nos propusemos partirá da análise de três elementos, quais sejam: o direito à liberdade de expressão, o direito ao trabalho e os conselhos de fiscalização profissional; é necessário, a partir daí, conectá-los aos elementos: música (enquanto forma de expressão artística), o músico como sujeito, cuja atividade (profissional ou não) é a produção e/ou execução musical, e a Ordem dos Músicos do Brasil, autarquia corporativa, cuja finalidade é a regulamentação dessa profissão.


2 Histórico

 2.1 Direito à liberdade de expressão

 O direito à liberdade de expressão - direito fundamental do ser humano - enquadra-se no grupo dos direitos individuais, os quais reclamam a abstenção ou a limitação da atividade do Estado, impedindo que este interfira no seu exercício. A declaração desse direito, num primeiro momento, foi importante para limitar/restringir a intervenção do soberano (Estado Absolutista) no âmbito privado da vida dos súditos (Estado Liberal).

A origem do direito à liberdade de expressão encontra-se no direito inglês, mais precisamente, na Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, a qual dispunha, em seu art. 8º:, que “a liberdade de expressão no seio do Parlamento, assim como nos debates ou encaminhamentos, só pelo próprio Parlamento pode ser restringida ou questionada”.

Essa disposição constitui apenas o embrião do direito à liberdade de expressão conforme consagrado atualmente, o qual é garantido a todos e não somente “no seio do parlamento”, mas merece destaque por se tratar da originária.

 Posteriormente, o direito à liberdade de expressão vem expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já assumindo caráter de direito humano, nos seguintes termos: “Art. XI – A livre comunicação do pensamento e da opinião é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder ao abuso desta liberdade, nos casos previstos em lei.”

A Constituição do México de 1917 previu, em seu art. 6º, que “a manifestação da liberdade de pensamento é ampla, ressalvadas as restrições fundadas na moral, nos direitos de terceiros, na perturbação da ordem pública, na prática de crime” e no art.7º, que “é inviolável a liberdade de imprensa e nenhuma lei ou autoridade poderá estabelecer a censura prévia, respeitada a vida privada, a moral e a paz pública.”

Outro texto paradigma do primeiro pós-guerra, a Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar) previa, no capítulo concernente aos direitos e deveres fundamentais da pessoa individual, a liberdade de pensamento e de imprensa no art. 118, in verbis :

 "Dentro dos limites estabelecidos pelas Leis gerais, os alemães terão direito à livre emissão de suas idéias pela palavra, por escrito ou pela imprensa, pela imagem ou por qualquer outro meio; nenhuma condição de trabalho ou emprego pode privá-los desse direito, bem como ninguém poderá prejudicá-los por fazerem uso deste direito.

“Não existirá censura, porém, por meio de lei do Reich, poderão ser estabelecidas exceções, no que concerne às películas cinematográficas. Poderão também ser ditadas medidas legislativas especiais contra a literatura imoral e pornográfica e para a proteção da juventude em matéria de representações e espetáculos públicos.”

Após a Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, assim dispôs: “Artigo XIX - Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), realizada em 1969, da qual o Brasil é parte (Dec. 678, de 6/11/92), dispôs sobre a liberdade de pensamento e expressão no art.13, in verbis:

“1. Toda pessoa tem Direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende  a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2.  O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessária para assegurar:

a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas, ou

b) à proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

1. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

2. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para a proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

3.  A lei deve proibir toda propaganda a favor de guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.” (RESEK, 2002: 1045-6)

No Brasil, a Constituição Política do Império, de 1824, dedicou o Título VIII às Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, o qual foi inspirado na declaração francesa de 1789, prevendo a liberdade de manifestação do pensamento no art.179, n.4.

A Constituição Republicana de 1891 foi influenciada pela Declaração Francesa, mas revela também influência da “concepção anglo-americana dos direitos individuais” (HORTA,1983:152), notadamente a 1a Emenda da Constituição dos EUA, prevendo, junto ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a ampla liberdade de imprensa (art.72, parágrafo 12).

Já a Constituição de 1934, promulgada sob influência das citadas constituições mexicana e alemã, inovou em relação a anterior, ao prever além da liberdade de manifestação do pensamento “a proibição de propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política e social (art.113, 9, finis)” (HORTA, 1983:155)

Relativamente ao direito à liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento), as Constituições Brasileiras de 1946 e de 1967 previam este direito nos arts. 141, parágrafo 5º, e 150, parágrafo 8º, respectivamente.

 A Constituição de 1967, no entanto, impôs limitação à manifestação do pensamento ao dispor, no art. 151, que o exercício abusivo desse direito, “para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, determina a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador Geral da República.” Essa ideia, a de responsabilidade pelos abusos cometidos na manifestação do pensamento, permaneceu na Emenda Constitucional n.1 de 1969, no art.153, parágrafo 8º.

O direito brasileiro entende a liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento) como uma “liberdade responsável”, e dessa forma prevê a responsabilidade individual pelos abusos que forem cometidos.

A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, ao dispor sobre os direitos e garantias fundamentais estabelece, em seu artigo 5º , inciso IV, que “é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato”, e no inciso IX, que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Com tais disposições, a Carta Magna visa assegurar a “liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; a liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro.” (SILVA, 1997: 235) Especificamente sobre a liberdade de expressão cultural, cujo exercício não se sujeita a censura ou licença, o dispositivo constitucional manifesta “uma vivência plena dos valores do espírito humano em sua projeção criativa, em sua produção de objetos que revelem o sentido dessas projeções na vida do ser humano.” (SILVA, 1997: 248)

O direito à liberdade de expressão somente comporta limitação por parte do Estado no tocante à afronta aos princípios morais dominantes que porventura esteja presente na obra. Isso significa, no dizer de PONTES DE MIRANDA, apud QUADROS DE MAGALHÃES, (1987: 153) que “os únicos limites que a lei poderá fazer às artes será o de: ‘subtrair à juventude certas criações artísticas, a título de demasiado emocionantes, ou acima de sua idade; vedar alusões pessoais que constituem crimes previstos em lei’.”

Percebe-se que tais limites decorrem do exercício de outros direitos fundamentais, como por exemplo, o disposto no art. 5º, inciso X, que estabelece serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.

O direito à livre manifestação do pensamento correlaciona-se com o direito à liberdade de expressão. Não podemos considerar essas duas expressões como sinônimas (apesar de complementares) em razão do tratamento dado pela Constituição de 1988, pela disciplina dos direitos a que se referem em incisos diferentes. Entendendo que a Constituição não contém palavras inúteis, tais disposições demonstram que a liberdade de expressão possui abrangência maior que a manifestação do pensamento, um vez que engloba toda manifestação intelectual, artística, científica e de comunicação.

2.2 Direito ao trabalho

O direito ao trabalho, como o direito à liberdade de expressão, é um direito fundamental, inerente à pessoa humana, e enquadra-se na categoria dos direitos sociais, entendidos como

 “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.” (SILVA, 1997:277)

A preocupação da ordem jurídica em garantir o exercício das liberdades públicas se deu na transição do Estado Liberal para o Estado Social, passando os direitos sociais a serem disciplinados pelas constituições.

Inicialmente, a Constituição do México, de 1917, produto da revolução mexicana, dispôs que “a liberdade de profissão, de indústria, de comércio e de trabalho é assegurada dentro de sua licitude (art.4º), cabendo à lei designar as profissões que necessitam  de diploma para seu exercício.”

No mesmo sentido, a Constituição de Weimar, de 1919, no Título V, sobre a vida econômica, disciplinou  o direito ao trabalho (e o dever de trabalhar), nos seguintes termos: 

“Art. 157  A mão de obra  gozará de proteção especial do Reich.

  Estabelecer-se-á, em todo o Reich, um direito do trabalho uniforme.

(...)

Art.162  O Reich propiciará uma regulamentação internacional das relações jurídicas referentes aos trabalhadores, a fim de proporcionar a toda classe operária da humanidade um mínimo geral de direitos sociais. 

Art.163  Sem prejuízo de sua liberdade pessoal, todo alemão tem o dever moral de empregar suas forças intelectuais e físicas conforme a exigência do bem da comunidade. 

A todo alemão deve ser proporcionada a possibilidade de ganhar seu sustento mediante um trabalho produtivo. Quando não se lhe possam oferecer ocupações adequadas, atender-se-á a seu necessário sustento. Leis especiais fixarão as disposições complementares.”

Outra Constituição importante neste sentido é a Constituição das Repúblicas Socialistas Soviéticas, de 1936, a qual “não se limitou a fixar os direitos dos cidadãos, mas deslocou o centro de gravidade para a garantia desses direitos e a indicação dos meios assecuratórios de seu exercício. Dentro dessa perspectiva, o texto da Constituição fazia seguir cada direito enunciado dos meios para exercê-lo.” Assim, no art.118, o direito ao trabalho é assegurado com o aumento das forças produtivas, a eliminação das crises econômicas e do desemprego. (HORTA,1983:156)

 Ainda no âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU), de 1948, dispõe, no artigo XXIII, n. 1: “Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.”

No Brasil, a Constituição do Império, no art.179, inciso XXIV, dispunha: “Nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria, ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos.” 

Por sua vez, a Constituição de 1891 (Republicana), promulgada ainda no contexto histórico do Estado liberal, estabeleceu a garantia incondicionada do livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial (art.72, parágrafo 24).

A Constituição de 1934 foi promulgada sob a égide da concepção social de Estado, ou seja, de Estado como interventor na ordem social, disciplinou o direito ao trabalho nos seguintes termos: “art. 113, n. 13 – é livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público.”

Nem mesmo a Constituição ditatorial de 1937, de cunho autoritário, deixou de garantir o direito ao trabalho entre os direitos fundamentais:

 “art.122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos seguintes termos:

8) A liberdade de escolha de profissão ou do gênero de trabalho, indústria e comércio, observadas as condições de capacidade e as restrições impostas pelo bem público, nos termos da lei.”

 A Constituição de 1946 dispunha em seu art. 141, parágrafo 14: “assegurando a liberdade de exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer.”

Também a Constituição Federal de 1967, modificada pela Emenda Constitucional  n.1 de 1969, não trouxe inovações substanciais em relação às anteriores, no tocante aos direitos individuais, mas introduziu a noção de responsabilidade pelo abuso dos direitos individuais relacionada, entre outros, ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art.153, parágrafo 23).

Finalmente, na Constituição Federal, em vigor desde 1988,

 “O art.6º define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art.7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porém, ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho. Assim, no art.1º, IV, se declara que a república Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art.170 estatui que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho, e o art.193 dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art.1º, III). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissionais, à livre escolha do trabalho, assim como o direito à relação de emprego (art.7º, I) e o seguro desemprego, que visam, todos, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.”(SILVA, 1997: 280-281) (grifos no original)

2.3 Entidades de Fiscalização Profissional

No desenvolvimento do presente tópico foi tomado por base o livro “Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência”, coordenador Vladimir Passos de FREITAS, cujo Capítulo 1, “Histórico dos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional”, satisfaz aos propósitos deste histórico.

Tão logo os homens começam a se organizar em sociedade, passam também a pertencer a grupos, classificados de acordo com as atividades desenvolvidas: guerreiros, sacerdotes, pastores.

Intimamente ligada à idéia de trabalho organizado, as “origens remotas das entidades de fiscalização profissional” encontram-se na Antigüidade, com a congregação de interesses de determinadas categorias de profissionais. (p.20)

O primeiro caso de “associativismo caracterizador de efetivo germinar das entidades tais quais tratadas nesta obra” ocorreu em Roma, com os Collegia, surgidos, provavelmente, no século I a.C. “A população era dividida de acordo com as artes ou ofícios exercidos. (...) (Os Collegia) não representavam a expressão da voluntária ação dos profissionais interessados, já que criados e impostos pelo estado a fim de, pela força, dirimir conflitos que se estabeleciam na sociedade acerca do exercício de alguma atividade. Ademais, ao lado de trabalhadores organizados pelo poder estatal, havia a coexistência do trabalho escravo e também do trabalho absolutamente livre, sem ligação aos collegia.” (p.21)

Foi na Idade Média, no entanto, que surgiram pessoas jurídicas com o objetivo de controlar o exercício profissional: eram as Corporações (também chamadas de fraternidades, grêmios, e sociedades de ofício).

“No sistema das corporações medievais, a exemplo do que ocorre hodiernamente no Brasil em relação a muitas profissões, os artesãos não podiam exercer seu ofício ou arte nas comunas sem que ligados a alguma entidade. As razões que ditavam tal controle não diziam respeito necessariamente ao atendimento das necessidades públicas, mas principalmente à reserva de mercado, ao favorecimento de alguns; em suma, aos interesses meramente corporativos (expressão utilizada aqui no seu sentido pejorativo) dos privilegiados.” 

(...)

“As corporações inicialmente eram divididas em ofícios, de forma hierarquizada. Na ordem decrescente havia os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os mestres eram os detentores dos maiores poderes e privilégios no que toca ao exercício da atividade profissional; controlavam seus subordinados, a exemplo de seus antigos opressores, os senhores feudais, com extremo rigor e, no mais das vezes, procuravam impedir que os companheiros se tornassem mestres. Os companheiros, na prática, exerciam as mesmas atividades dos mestres, mas sempre ligados a um destes; já não eram aprendizes; conheciam o ofício, mas não haviam obtido o reconhecimento da corporação como mestres, degrau difícil de ser alcançado. Os aprendizes, por seu turno, estavam na base da estrutura: trabalhavam apenas para aprender o ofício, almejando um dia tornar-se companheiros e, quiçá, mestres.”

(...)

“Surgiram como reação às Corporações de ofício, as denominadas companhias, que passaram a congregar os companheiros. Representavam as companhias, por um ângulo, novamente uma forma associativa que nos remete às entidades de fiscalização profissional atuais; sob outro, às modernas entidades sindicais, uma vez que nasceram sob o signo da luta contra a opressão dos mestres.” (p.22-23, grifos no original)

No Brasil, há notícias da existência de grêmios no Rio de Janeiro, em 1693 e no Maranhão, Bahia e Pernambuco, em 1704, sem, no entanto, terem o relevo que tiveram na Europa.

Somente em 1824, com a Constituição do Império, outorgada já sob inspiração liberal, é que as corporações foram extintas, bem como seus juízes, escrivães e mestres, conforme preceitua o art.179.

Nesta época, após a Revolução Francesa de 1789, “o ideário liberal incentivou a conquista da liberdade do exercício profissional. (...) Predominando a doutrina liberal, o Estado, nesse período, assumiu um comportamento abstencionista, deixando como regra ao mercado a solução dos conflitos entre trabalhadores e empregadores e bem assim o exercício de atividades profissionais liberais” (p.25)

(...)

“O abstencionismo estatal gerou, em muitas situações, conseqüências nefastas, pela absoluta falta de controle em relação a atividades prenhes de indiscutível interesse público. Sob outro aspecto, a ausência de maior regulamentação no que toca às relações de trabalho deixou novamente os trabalhadores, partes hipossuficientes, sob o jugo não mais dos interesses corporativos, mas sim do capital.”

“(...) O final do século XIX e o início do século XX, dessarte, testemunharam um movimento a favor da volta do intervencionismo estatal, agora não mais para fazer valer os interesses do soberano, mas sim para que o Estado se transformasse em instrumento de combate às desigualdades e de proteção aos direitos e garantias individuais, bem como ao interesse coletivo. Pouco a pouco, assim, foram-se plasmando as bases para o desenvolvimento de entes responsáveis pelo controle do exercício profissional, com resultado da necessidade de regulamentar o desempenho de atividades de incontrastável interesse público. (...) a liberdade irrestrita do exercício de atividades profissionais passou a ser atentatória à coletividade.” 

(...)

“Superadas as concepções liberais no que imbuídas de ingenuidade, começaram a ser concebidas, no que toca ao assunto que nos interessa mais de perto, formas de intervenção estatal a fim de controlar o exercício de profissões.” 

(...) 

“No Brasil, a criação dos cursos jurídicos, em 1827 (São Paulo e Olinda), e posteriormente de outros cursos superiores, despertou nos profissionais que começaram a colar grau e a entrar no mercado de trabalho a aspiração de disciplinar o exercício das profissões. Tais aspirações foram ao encontro das reivindicações da população, que, a partir de um determinado momento, passou a pretender resguardar-se contra maus profissionais.”

(...)

“A efetiva criação da Ordem dos Advogados do Brasil, primeira entidade de fiscalização profissional nos termos em que conhecidas atualmente, ocorreu somente no dia 18 de novembro de 1930.”

(...)

“Criada a Ordem dos Advogados do Brasil, outras categorias profissionais começaram a se mobilizar, impulsionadas pelo crescimento do mercado de trabalho e pela efervescência dos cursos superiores que se espalhavam pelo Brasil. Com o tempo, assim, foram surgindo outros conselhos, como os de Contabilidade, Economia, Medicina e Odontologia, entidades que proliferaram e assumiram aos poucos papel de destaque no cenário nacional.” (pp.26-30) 

Relativamente à entidade de fiscalização profissional que nos propomos a estudar, qual seja, a Ordem dos Músicos do Brasil - OMB, segundo reportagem publicada na revista Carta Capital, em 17 de abril de 2002 (www.cartacapital.com.br), seu idealizador foi o paraibano José de Lima Siqueira (falecido em 1985 no Rio de Janeiro). Compositor, regente, professor e musicólogo, José de Lima Siqueira criou e dirigiu três orquestras - a Sinfônica Brasileira, a Sinfônica do Rio de Janeiro e a Sinfônica Nacional.

Em 1957, fundou a União dos Músicos do Brasil (UMB) para solucionar uma questão essencial para a classe: a regulamentação e o reconhecimento legal da profissão de músico, até então inexistente. Durante um ano, a associação atuou como uma espécie de "CUT musical", agregando os sindicatos estaduais e as bandas militares.

Em 1958, o maestro Siqueira, que também era advogado, trocou a batuta pela caneta e redigiu um anteprojeto de lei para a criação da Ordem dos Músicos. O documento foi entregue ao então presidente Juscelino Kubitschek, no dia de seu aniversário, durante uma alvorada musical. Os artistas queriam que o presidente acordasse para o problema da regulamentação da profissão.

Juscelino sancionou o projeto da Lei n.º 3.857, que criou a OMB, em 22 de dezembro de 1960, e o primeiro presidente do órgão foi seu próprio idealizador. José Lima de Siqueira ficou três anos no cargo. Em 1964, com o golpe militar, ele e outros dirigentes regionais da OMB - como Constantino Milano Neto, em São Paulo e Gentil Filho, no Rio - foram acusados de pertencer ao Partido Comunista e acabaram destituídos após uma intervenção federal. Os conselhos regionais, que elegem o presidente do Conselho Federal, também se dissiparam. Por comodismo ou medo, muitos dos membros resolveram se afastar.

Num primeiro momento, a Ordem dos Músicos de São Paulo ficou sob intervenção do violinista Raul Laranjeiras, mas logo foi indicado o nome de Wilson Sândoli, que havia perdido as eleições para o sindicato naquele mesmo ano. Só em 1966 seriam convocadas novas eleições para os conselhos, e Wilson Sândoli permaneceu no cargo, no qual continua até hoje, inclusive acumulando os cargos de Presidente do Conselho Regional de São Paulo e de Presidente do Conselho Federal da autarquia.


3 Liberdade de Comunicação e Liberdade de Expressão Artística

“A liberdade de expressão consiste no direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento. É o direito de não ser impedido de exprimir-se. Ao titular da liberdade de expressão é conferido o poder de agir, pelo qual contará com a abstenção ou não interferência de quem quer que seja no exercício do seu direito” (BASTOS, 2000: 44)

Em termos gerais, a liberdade de expressão já foi mencionada, em seu sentido amplo, no histórico deste trabalho. Por força de disposição constitucional, seu exercício, enquanto direito individual, não se sujeita a censura ou licença. Entretanto, na medida em que a manifestação do pensamento (sob a forma artística, que nos interessa) se dá através dos meios de comunicação, surge uma limitação, que também é amparada constitucionalmente, conforme veremos.

“A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação.” (SILVA,1997:237)

Tanto a liberdade de comunicação, quanto a liberdade de expressão artística constituem formas de exteriorização (ou de exercício) da liberdade de opinião (ou de pensamento).

A expressão liberdade de comunicação é comumente utilizada para designar a liberdade de imprensa. Aquela, semanticamente, é mais ampla que a liberdade de imprensa, uma vez que abrange não só os veículos de comunicação escritos (ou impressos), mas também a comunicação sonora, visual e, recentemente, a digital. Essa diferenciação, no entanto, é irrelevante para o desenvolvimento deste trabalho. Portanto, ambas as expressões são aqui usadas como sinônimas.

Interessa distinguir o direito à informação da liberdade de imprensa. O direito à informação é um direito coletivo, compreendendo as liberdades de informar e de ser informado. Segundo Albino Greco, citado por SILVA (1997:238-239), “a primeira coincide com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os indivíduos como a comunidade estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.” (grifos no original)

A legislação brasileira consagra o direito à informação no art. 5º, incisos XIV e XXXIII, sendo que este último refere-se ao recebimento de informações dos órgãos públicos. A liberdade de imprensa, por sua vez, encontra disciplina constitucional no capítulo concernente à comunicação social (arts. 220 a 224).

Desta forma, e relativamente à limitação supra referida, o parágrafo 3º do art.220 dispõe que compete à lei federal:

I- regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II- estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e de televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Por sua vez, o art. 221 estabelece que “a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I-  preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II- promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III-  regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV- respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

A informação divulgada através da imprensa constitui forma de comunicação entre “interlocutores ausentes” (SILVA, 1997:237), qualificando-se pelo potencial conhecimento da informação por um grande número de pessoas indeterminadas. Desta forma, mostram-se pertinentes as disposições constitucionais no sentido de regulamentar a atuação dos veículos de comunicação e informação enquanto difusores e formadores de opinião, de maneira a preservar a cultura nacional e os valores ético-sociais.

A liberdade de imprensa foi amplamente discutida no período exatamente  anterior à Constituição de 1988, e após o fim da ditadura militar, quando ainda vigorava a Lei de Segurança Nacional, que permitia a censura para preservar a moral e os bons costumes, vedando  a publicação ou divulgação de idéias de “subversão da ordem”, além de propagandas de guerra e preconceitos de religião, raça ou classe.

A censura seria prévia  se houvesse intervenção oficial antes da divulgação da idéia (matéria jornalística, livros, música, etc.), e posterior, se tal intervenção se desse após a impressão ou gravação, mas antes da divulgação, impedindo sua veiculação pelos meios de comunicação. 

É notória a dificuldade de diversos artistas nesse período ditatorial em divulgar suas obras, bem como a perseguição sofrida por aquelas pessoas contrárias ao regime dominante; eram “subvertores da ordem”. Da mesma forma, a censura mascarou situações reais e de relevância social, levando ao alheamento da população em relação a questões de interesse público (este entendido como interesse da coletividade).

Assim, o sentimento de repulsa à censura e de necessidade de comunicação livre, seja nos meios de comunicação ou nas obras culturais e artísticas, tomou vulto no período da redemocratização do país, ocorrendo seminários e propostas sobre o tema, visando à inserção na nova ordem constitucional.

Entre as propostas, o denominado Grupo de Assessoria Parlamentar, do qual participaram Roberto Rolemberg e Freitas Nobre, elaborou um documento sobre uma nova política de comunicação social, que seria implantada pelo  governo de Tancredo Neves, uma vez que fazia partes das propostas da Aliança Democrática. Este documento “não se prendeu aos tradicionais meios de comunicação – jornal, rádio e televisão – preferindo emitir conceitos e sugerir inovações para o teatro, cinema, musica popular, música erudita, publicidade e propaganda.”(PEREIRA, 1987: 60)

Em relação à música, que é nosso tema específico, este documento dispunha:

“Música Popular

“A musica popular brasileira, como de resto toda a produção cultural do país, foi severamente afetada pelo descaso, quando não pela pura e simples repressão do regime autoritário nestes últimos 20 anos.

A MPB não foi apenas desrespeitada como não recebeu nenhuma forma de proteção ou estímulos oficiais.

A música popular sobreviveu diante de obstáculos de toda sorte, como ocupação cultural de subprodutos culturais e estrangeiros, a censura, o enfraquecimento de sua entidades, o domínio do mercado pelas multinacionais, a centralização do Poder do Estado e uma eficaz máquina colonizadora cultural.

O que se produziu de bom e positivo e o que se resguardou na MPB foi obra de artistas vigorosos e persistentes, e onde o Estado – como já se disse – não apenas não ajudou, como exerceu um papel inibidor, castrador e desestimulante.

É indispensável falar aqui do valor da musica popular como componente da cultura nacional e de um povo, e da necessidade de sua preservação como bem público e nacional.

Algumas medidas são aqui propostas com esses objetivos, que se ajustam plenamente a uma política que um governo de transição democrática deve seguir:

-  Audiência dos artistas e das entidades representativas dos músicos quando da formulação das políticas públicas para a MPB.

-   Incentivos e linhas de financiamento para a produção de músicos profissionais autônomos a para aquisição de instrumentos.

-    Estímulos oficiais à iniciação e ao prosseguimento de estudos musicais.

-    Audiência dos interessados (músicos, através de suas entidades representativas) na formulação de normas de arrecadação de direitos autorais visando sua ampliação e melhoria.

-  Limitações à invasão da música internacional e à ação das empresas multinacionais ligadas ao setor.

-  Prioridade de execução de músicas de autoras nacionais nas concessionárias de rádio e televisão e, principalmente, nas emissoras oficiais e educativas

- Extinção de toda forma de censura política

- Estímulos às bandas de música municipais

- Incentivo à execução de músicas ao vivo em espetáculos de rádio, TV e casa noturnas, com vistas à necessária ampliação do mercado de trabalho

- Criação da Discoteca Nacional “ 

Música Erudita

A música erudita no Brasil têm padecido de todos os males de sucessivos governos que em nada se interessam pela sua sorte e que não dedicam nenhuma atenção à cultura em geral.

Em todos os países desenvolvidos do mundo, a música erudita é tratada com o máximo de atenção e consideração. Em todos eles, as escolas de música erudita, os conservatórios musicais, as orquestras sinfônicas e de Câmara, recebem fortes incentivos materiais, que permitem a sua permanência e seu desenvolvimento.

Nestes 20 anos, é inegável que a Música Erudita Brasileira sofreu um forte impacto negativo, que não apenas impediu sua normal evolução, como de resto ainda provocou a paralisação e até o atraso de iniciativas já  existentes.

O Instituto Nacional de Música da Funarte foi aos poucos perdendo suas verbas, sua importância e a rigor é hoje um órgão teórico e impotente.

Todas e cada uma dessas condições precárias e negativas tornaram o número de Orquestras Sinfônicas ou de Teatros Líricos simplesmente ridículo, comprimiram o mercado de trabalho dos músicos eruditos, impediram o acesso de talentos junto às orquestras. O que se produz e o que obtém êxito na música erudita brasileira é o resultado do esforço e do talento individual de uns poucos artistas.

Esse breve diagnóstico está em desacordo total com as potencialidades musicais do povo brasileiro, inclusive a erudita, pelo que se impõe ao futuro governo uma atitude clara de assegurar um desenvolvimento não aleatório da Música Erudita, mas que contemple algumas prioridades, tais como:

a)   obrigatoriedade da musicalização nos 1º e 2º ciclos escolares;

b)   revisão da prática de admissão de estudantes de Música para as Escolas Superiores e Universidades;

c)    apoio decisivo ao IMN da Funarte no sentido de propiciar a consecução dos Projetos de Descentralização;

d)   reorganização da rádio MEC e de sua Orquestra Sinfônica Nacional;

e)   estudo de formas alternativas de subvenção para as Orquestras Sinfônicas e Teatros Líricos existentes;

f) criação a nível nacional de Orquestras Sinfônicas Jovens ou de Centros de Estudo Orquestrais;

g)   estímulo para a formação de novas Orquestras Sinfônicas, de Câmara  e Teatros ou Grupos Líricos;

h)   isenção de impostos para instrumentos musicais importados, desde que comprovadamente para uso de profissionais sindicalizados;

i) apoio às indústrias de instrumentos musicais nacionais.” (PEREIRA, 1987: 68-70) 

Como é sabido, Tancredo Neves, embora eleito presidente, não chegou a ser empossado no cargo. Seu sucessor, José Sarney, não chegou a implementar nenhuma das medidas propostas: ao contrário, agiu contra os interesses democráticos que levaram à eleição de Tancredo Neves, fazendo diversas concessões de rádio e televisão a deputados e empresários ligados ao Executivo Federal. (LANER, 2001:108)

 Com a promulgação da Constituição em 1988, a questão colocada na época, no que diz respeito à censura, foi resolvida, pois esta constituição proibiu a censura a qualquer forma de expressão (art.5º, IX), bem como aos meios de comunicação (art.220, caput). A constituição também mudou a forma de se realizarem as concessões de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que devem passar pelo crivo do Congresso Nacional ( art.223)

Atualmente, o foco de discussão mudou: o que se discute é a regulamentação das disposições constitucionais referentes à classificação dos espetáculos públicos e à regionalização da produção e programação das emissoras de rádio e TV; o “jabá” (dinheiro pago pelas gravadoras a emissoras de rádio e TV para beneficiar determinados artistas, e obviamente prejudicar outros, ainda que indiretamente); a inserção e regularização das rádios comunitárias (também chamadas “piratas”); a banalização da violência e do sexo na programação das emissoras de TV, que leva à deturpação de valores; a questão da arrecadação e repasse dos direitos autorais (note-se que a Lei n. 9.610/98, sobre direitos autorais, considera que as composições musicais, com ou sem letra, são obras intelectuais protegidas – art.7º, V); a difusão de sons, imagens e idéias via Internet; como inserir as gravadoras independentes e seus artistas no mercado fonográfico; entre outras. Essas questões são importantes para o exercício do direito à liberdade de expressão, por isso entendemos pertinente citá-las; entretanto, não constituem o objeto deste estudo, portanto elas não serão aprofundadas.

Feitas essas considerações, resta saber a forma como são tratadas as manifestações culturais e artísticas pelos meios de comunicação, uma vez que “as novas técnicas de conservação, reprodução e transmissão à distância, inclusive satélites de comunicações, abriram novas e inimagináveis expectativas de difusão e propagação das obras intelectuais.” (SILVA FILHO, 1990:83)

Neste sentido e sobre a difusão musical, Dora Incontri, citada por GARCIA (2001:101), faz colocação pertinente: “quem conhece de perto os métodos de veiculação de músicas em emissoras de rádio e TV sabe quanto existe de manipulação comercial e de imposição ao público. Os sucessos não obedecem simplesmente ao gosto popular. Eles são produzidos por uma máquina lucrativa poderosa. O público se acostuma: acaba gostando do que lhe impõem hipnoticamente, num bombardeamento ininterrupto.”

A concentração de capital e a existência de monopólios no setor das comunicações agrava este quadro. O público se mantém alheio às diversas manifestações culturais do povo brasileiro, pois falta interesse de grupos poderosos em democratizar a comunicação, o que leva a um empobrecimento da cultura nacional, bem como ao desconhecimento da diversidade cultural existente no país.

A música e os músicos são diretamente afetados por esse quadro. Uma vez que se apresenta a massificação da cultura popular, regida por leis de economia de mercado, e dada a necessidade humana de sobrevivência, o estilo de música e a “carreira” de diversos artistas acaba por se moldar às exigências da indústria cultural.


4   Liberdade de exercício profissional e profissões regulamentadas

A Constituição garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que sejam atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei (art.5º, XIII). A melhor interpretação desta disposição é a de que, em não havendo uma lei que estabeleça qualificações (ou condições) para o exercício de determinada profissão, seu exercício é livre.

Não são todas as profissões (ou ofícios, ou trabalhos) que necessitam de regulamentação, mas tão somente aquelas cujo exercício por pessoas desqualificadas possa causar dano a outras pessoas, ou à sociedade (vide a quantidade de ações interpostas pleiteando indenizações por danos decorrentes de erro médico). Como exemplo podemos citar a advocacia, a engenharia, e a “bola da vez”, medicina Essas profissões potencialmente danosas são as que exigem formação específica em nível superior: médicos, advogados, engenheiros, ou nível técnico especializado: museologia, técnicos em radiologia, e outros.

Neste sentido é possível entender a função dos conselhos de fiscalização profissional: é a proteção da sociedade contra o exercício indiscriminado de profissões que possam causar lesões (ou danos), se forem exercidas por  pessoas desqualificadas. A função de proteção da classe profissional compete aos sindicatos (art.513, CLT)

“É corriqueiro ver-se que os dirigentes destes órgãos partem do pressuposto que têm por finalidade defender os profissionais e tomar dos outros tudo aquilo que puderem para engrossar as vantagens da profissão que tutelam. Mas isso não é direito.

Direito, hoje, é defesa do interesse social, que se sobrepõe ao individual.

Os conselhos se organizaram porque a sociedade necessita de um órgão que a defenda, impedindo o mau exercício profissional, não só dos leigos inabilitados, como dos habilitados sem ética. Tanto uns como os outros lesam a sociedade. Compete aos conselhos evitar essa lesão.” (FARIA JÚNIOR, 1975:217-218)  

“Mas pensamos que o legislador não pode, sem qualquer base de razoabilidade, definir quais as profissões ou ofícios que necessitam de qualificações profissionais, pois, se é certo que em relação a determinadas atividades a sociedade necessita efetivamente de proteção, como são as profissões ligadas à vida, à saúde, ao bem estar, à segurança e à liberdade, há outras que não oferecem qualquer risco para a sociedade ou cujos profissionais ela mesma irá selecionar, evitando aqueles menos qualificados. (...) Logo, a criação de nichos de mercado – reservas profissionais sem qualquer sentido lógico e que não vão ao encontro da população, mas, ao contrário, criam para todos mais dispêndios – deve ser enfrentada pela sociedade civil e revogada através do instrumento jurídico adequado, que é a lei.” (FREITAS, 2001:197)

 Entendemos que este, precisamente, é o caso da profissão de músico. A produção musical, mesmo existindo a formação em nível superior e em nível técnico (o que ensina, por exemplo, a ler partituras), não exige esta formação, visto que constitui manifestação artística, dependendo muito mais de inspiração e talento do que de conhecimentos teóricos.

 Tais conhecimentos ajudam, facilitam (possibilitando, por exemplo, ao músico que sabe ler partituras, executar uma música sem nunca tê-la ouvido), mas não são imprescindíveis, tanto que há vários artistas reconhecidos socialmente, principalmente entre os chamados músicos populares, que não possuem tais conhecimentos, ou que somente após o reconhecimento público como artista/músico é que tiveram condições de dedicar-se a adquiri-los (devido à falta de tempo, dinheiro, ou por exercerem outras atividades).

Mas, afinal, qual a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício das profissões? E quais as implicações dessa característica?

É pacífico na doutrina e na jurisprudência, que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, ou seja, compõem a Administração Pública descentralizada (ou indireta). O conceito legal de autarquia encontra-se no art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67, o qual dispõe, in verbis: “Para os fins desta lei, considera-se: Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

DI PIETRO (1999:355) dá conceito doutrinário de autarquia: “pode-se conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.” 

Considerando que a Constituição de 1988  dispõe, no art. 21, XXIV, que é da  competência da União a organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho, podemos entender que os conselhos de fiscalização exercem atividade delegada deste ente, constituindo-se, assim, em autarquias federais.

Como autarquias federais, por força do disposto no art.109, I, da Constituição Federal, é da Justiça Federal a competência para processar e julgar as causas em que os conselhos de fiscalização profissional forem interessados na condição de autores, réus, assistentes ou oponentes. 

 Além disso, sua atividade constitui exercício do poder de polícia, atividade típica do Estado (dotada de coercibilidade), que representa a ação interventiva do Estado na vida das pessoas físicas e jurídicas, a fim de que o uso de bens e o desempenho de qualquer atividade não ocorram de forma desordenada, causando danos ou tornando-se potencialmente causadores de danos à população.

  CAIO TÁCITO, no artigo “Conceito de Autarquia”, coloca que as autarquias possuem como características fundamentais:

 “a) instituição mediante ato legislativo (lei propriamente dita, ou lei delegada);

  b) personalidade jurídica de direito público interno;

  c) especialização dos fins ou atividades;

  d) autonomia administrativa;

  e) autonomia patrimonial e financeira;

  f) controle ou tutela administrativa” (pp. 27-28)

Dito isto, em relação às autarquias corporativas, a lei de sua instituição deverá ser Lei Federal, que definirá os fins a que se destinam; encontram-se subordinadas ao Ministério do Trabalho; as contas desses entes sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas da União.

Cumpre ainda colocar o art. 58 da Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, resultante do processo de conversão da Medida Provisória 1.651-42/98, e que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providências:

“art. 58 – Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

Parágrafo 1º - A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição estejam representados todos seus conselhos regionais.

Parágrafo 2º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

Parágrafo 3º - Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

Parágrafo 4º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

Parágrafo 5º -  O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado por seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

Parágrafo 6º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

Parágrafo 7º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

Parágrafo 8º - Compete à  Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

Parágrafo 9º - O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a lei 8.906, de 4 de julho de 1994.”

A propósito, a execução e a aplicabilidade deste art. 58 e seus parágrafos estão suspensas até o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6/DF, uma vez que o STF, apreciando o pedido cautelar, manifestou-se pela  inconstitucionalidade deste artigo.

Tal se justifica porque os conselhos de fiscalização profissional exercem atividade típica do poder de polícia, que por sua vez é tipicamente estatal, não podendo ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado. Ademais, o artigo, reconhecendo a natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional como de direito privado, amplia a competência da Justiça Federal além dos limites traçados pela constituição (art.109), sendo, portanto, inconstitucional.

Assim, e entendendo que o STF, na decisão do mérito da ADIn 1.717-6/DF, manterá o posicionamento externado na decisão cautelar, nos limitaremos a mencionar o citado art. 58 da lei 9.649/98, sem fazermos maiores considerações sobre ele.


5   Os Músicos e a Ordem dos Músicos do Brasil

Neste estudo já fizemos considerações iniciais sobre os direitos à liberdade de expressão e de trabalho, bem como sobre a música e a Ordem dos Músicos do Brasil. Fechando o encadeamento das ideias, este capítulo visa tratar especificamente desses temas, focando principalmente os direitos da pessoa do músico (direitos individuais e relativos à profissão).

Segundo o “Novo Dicionário Básico da Língua Portuguesa”, de Buarque de HOLLANDA (1988: 448), entende-se por “Músico: 1. Aquele que professa a arte da música, compondo peças, tocando e/ou cantando. 2. Aquele que pertence a banda, orquestra ou filarmônica “. Por sua vez, “Música: 1. Arte ou ciência de combinar sons de modo agradável ao ouvido. 2. Qualquer composição musical. 3. Música (2) escrita; solfa. 4. Execução de qual quer peça musical. 5. Conjunto ou corporação de músicos. 6. Orquestra (8). 7. Filarmônica. 8. Fig. Qualquer conjunto de sons.”

Historicamente, a música tem papel fundamental no ensino e na transmissão de informações, bem como na perpetuação ou modificação de culturas ou meios de vida dominantes.

A música não existe na natureza. Embora se possa falar em “música do vento” ou “música dos pássaros”, esses são, na verdade, sons naturais. A produção de uma música depende da conjugação de três elementos: a melodia, a harmonia e o ritmo. Somente pelo raciocínio artístico, que inclui sensibilidade, inspiração, dedicação e talento por parte de um ser humano, é possível “construir” uma música. Este ser humano chama-se músico. É um indivíduo, sujeito de direitos e obrigações.

A Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960, regulamentou o exercício da profissão de músico e criou a Ordem dos Músicos do Brasil, com a “finalidade de exercer, em todo país, a seleção, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalização do exercício da profissão do músico, mantidas as atribuições específicas do Sindicato respectivo. ” (art.1º) (grifos nossos)

Conforme já foi dito, de acordo com a CLT (art. 513) e com a Constituição de 1988 (art. 8º, III), compete “ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria”. Excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (cuja categoria profissional não possui sindicato), não se cogita que as entidades de fiscalização do exercício profissional tutelem os interesses da categoria; sua função precípua é a proteção da sociedade contra os maus profissionais.

A Lei n. 3.857/60, reconhecendo o caráter autárquico da Ordem dos Músicos do Brasil, dispõe em seu art. 2º que esta possui forma federativa, compõe-se do Conselho Federal dos Músicos e de Conselhos Regionais, dotados de personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e patrimonial.”

O Conselho Federal dos Músicos tem jurisdição em todo território nacional e sede na capital da República (art.3º). É formado por nove músicos e igual número de suplentes (art.4º), eleitos pelos delegados dos Conselhos Regionais (parágrafo único), cujo mandato honorífico será de três anos (art.6º).

As atribuições do Conselho Federal dos Músicos são as seguintes (art.5º):

“a) organizar o seu regimento interno;

b) aprovar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais;

c) eleger sua diretoria;

d) preservar a ética profissional, promovendo as medidas acauteladoras necessárias;

e) promover quais quer diligências ou verificações, relativas ao funcionamento dos Conselhos Regionais dos Músicos, nos estados ou Territórios e Distrito Federal e adotar, quando necessárias, as providências convenientes a bem da sua eficiência e regularidade, inclusive a designação de diretoria provisória;

f) propor ao governo a emenda ou alteração do Regulamento desta lei;

g) expedir as instruções necessárias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais;

h)  tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimi-las;

i)  julgar os recursos interpostos das decisões dos Conselhos Regionais;

j) fixar a anuidade a vigorar em cada Conselho Regional, por proposta deste;

k) aprovar o orçamento;

l)  preparar a prestação de contas a ser encaminhada ao Tribunal de Contas.”

Os Conselhos Regionais, por sua vez, são formados por vinte e um membros nos estados em que o Conselho tem mais de trezentos músicos inscritos (art.11). Este é o caso do estado de Minas Gerais. “Os membros dos Conselhos Regionais dos Músicos serão eleitos em escrutínio secreto, em assembléia dos inscritos de cada região que estejam em pleno gozo de seus direitos.” (art.12)

São atribuições dos Conselhos Regionais (art.14):

“a) deliberar sobre a inscrição e cancelamento no quadro do Conselho, cabendo recurso, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência, para o Conselho Federal;

b) manter um registro dos músicos legalmente habilitados, com exercício na respectiva região;

c) fiscalizar o exercício da profissão;

d) conhecer, apreciar e decidir sobre assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem;

e) elaborar proposta do seu regimento interno, submetendo-a à aprovação do Conselho Federal;

f) aprovar o orçamento anual;

g) expedir carteira profissional;

h) velar pela conservação da honra e da independência do Conselho e pelo livre exercício legal dos direito dos músicos;

i) publicar os relatórios anuais de seus trabalhos e as relações dos profissionais registrados;

j) exercer os atos de jurisdição que por lei lhes sejam cometidos;

k) admitir a colaboração dos sindicatos e associações profissionais nas matérias previstas nas letras anteriores;

l)     eleger um delegado eleitor para a assembléia referida no art.30, parágrafo único.”

 Tanto o patrimônio do Conselho Federal, como dos Conselhos Regionais são formados das seguintes parcelas, distribuídas em percentuais diferentes (art.10 e 15, Lei n. 3.857/60): taxa de expedição das carteiras profissionais, anuidades pagas pelos músicos inscritos, multas aplicadas pelos Conselhos Regionais, doações e legados, subvenções oficiais, bens e valores adquiridos.

Em seu art.16  a lei estabelece que “os músicos só poderão exercer a profissão depois de regularmente registrados no órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no conselho Regional dos Músicos sob cuja jurisdição estiver compreendido o local de sua atividade.” E no art.17,  que  “aos profissionais registrados de acordo com esta lei, serão entregues as carteiras profissionais (que valem como documento de identidade e têm fé pública – parágrafo 1º) que os habilitarão ao exercício da profissão de músico em todo país.”

Daí, o art. 18 dispõe sobre o exercício ilegal da profissão de músico: “todo aquele que, mediante anúncios, placas, cartões comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda, se propuser ao exercício da profissão de músico, em qualquer dos seus gêneros e especialidades, fica sujeito às penalidades aplicáveis ao exercício ilegal da profissão, se não estiver devidamente registrado”. Em seguida o art.19 estabelece quais as sanções aplicáveis, que deverão ser aplicadas sucessivamente, “salvo os casos de gravidade manifesta” (parágrafo1º) : advertência; censura; multa; suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e cassação do exercício profissional ad referendum do Conselho Federal.

O Capítulo II da Lei n. 3.857/60 estabelece quais condições para o exercício profissional, utilizando o critério da formação, nos seguintes termos: “art.28 – É livre o exercício da profissão de músico, em todo território nacional, observados os requisitos da capacidade técnica e demais condições estipuladas em Lei:

a) aos diplomados na Escola Nacional de Música da Universidade do Brasil ou por estabelecimentos equiparados ou reconhecidos;

b)  aos diplomados pelo Conservatório Nacional de Canto Orfeônico;

c)  aos diplomados por conservatórios, escolas ou institutos estrangeiros de ensino superior de música, legalmente reconhecidos, desde que tenham revalidados seus diplomas no país, na forma da lei;

d) aos professores catedráticos e aos maestros de renome internacional que dirijam ou tenham dirigido orquestras ou coros oficiais;

e) aos alunos dos dois últimos anos dos cursos de composição, regência ou de qualquer instrumento da Escola Nacional de Música ou estabelecimentos equiparados ou reconhecidos;

f)   aos músicos de qualquer gênero ou especialidade que estejam em atividade profissional devidamente comprovada, na data da publicação da presente lei;

g) aos músicos que forem aprovados em exame prestado perante banca examinadora, constituída de três especialistas, no mínimo, indicados pela Ordem e pelos sindicatos de músicos do local e nomeados pela autoridade competente do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.”

Nos art. 29 e seguintes a Lei classifica os músicos profissionais e estabelece quais são as atribuições privativas de determinadas classes:

a) compositores de música erudita ou popular (art.30);

b) regentes de orquestras sinfônicas, óperas, bailados, operetas, orquestras mistas, de salão, ciganas, jazz, jazz-sinfônico, conjuntos corais e bandas de música;

c) diretores de orquestras ou conjuntos populares (art.31);

d) instrumentistas de todos os gêneros e especialidades (art.33);

e) professores de todos os gêneros ou especialidades (arts. 34, 35 e 36)

f)   professores particulares de música;

g) diretores de cena lírica  (art.37);

h) arranjadores e orquestradores (art. 38);

i)   copistas de música (art.39).

O Art. 32 trata das atribuições privativas do cantor que, não obstante, foi excluído do rol de classificação dos músicos constante do art. 29.

Não nos reteremos no estudo das atribuições de cada espécie de músico por entender que tais disposições constituem reserva de mercado, inaplicáveis à realidade atual, que possui uma gama de possibilidades de profissionalização muito maior que em 1960, quando a Lei foi publicada (haja vista, inclusive, a lista de estilos musicais apresentada no item b acima, grandemente defasada nos dias atuais). Aliás, assim também entendeu a OMB, pois as carteiras são expedidas atualmente levando em consideração somente se o músico sabe ou não ler partituras, diferenciando, assim, o músico prático do profissional.

O capítulo III trata da duração do trabalho dos músicos, que não poderá ser superior a cinco horas diárias, incluindo–se no cômputo o período de ensaios e os intervalos na duração normal do trabalho (art. 41). Trata em seguida dos casos de  elevação da duração normal do trabalho (art. 42); da possibilidade de divisão do horário de trabalho em períodos nos espetáculos de ópera, bailado e teatro musicado (art. 43); do horário especial dos músicos das empresas nacionais de navegação (art. 45); do descanso semanal remunerado (art. 46); do intervalo entre jornadas, que deverá ser de 11 horas (art. 47); e do tempo em que o músico estiver à disposição do empregador, computado como de trabalho efetivo (art. 48).

O capítulo IV trata do trabalho dos músicos estrangeiros, disciplinando: a permanência destes em território nacional (art. 49, caput); os locais de apresentação (art. 49, parágrafo 1º); a exigência de contratação de músicos brasileiros, em igual número e remuneração aos estrangeiros contratados (art. 49, parágrafo 1º, b);  e a hipótese de dispensa dessa exigência (art. 49, parágrafo2º); a vinculação dos músicos estrangeiros às atividades porque vieram ao país (art. 49, parágrafo 3º); a recondução  dos músicos estrangeiros a seus locais de origem, findo o contrato (art. 51); a provisoriedade do trabalho de músicos registrados no Brasil em orquestras estrangeiras, recebendo salário inferior (art. 52); o registro dos contratos com músicos estrangeiros no Ministério do Trabalho, condicionado ao pagamento da taxa de 10% sobre o valor do contrato, recolhida no Banco do Brasil, em nome da OMB e do sindicato local (art. 53).

O Capítulo V dispõe sobre a fiscalização do trabalho dos músicos, estabelecendo a obrigação da manutenção, pelo empregador, de quadro de horário dos músicos e livro de registro de empregados (art. 54) e dispondo que a fiscalização do trabalho dos músicos compete às Delegacias do Trabalho, ressalvada a competência privativa da Ordem dos Músicos quanto ao exercício profissional.

O Capítulo VI estabelece as penalidades a serem aplicadas pela Ordem dos Músicos aos músicos que desobedecerem os preceitos da lei, e que se traduzem na aplicação de multa.

Finalmente, o Capítulo VII, das disposições gerais e transitórias, estabelece o que se consideram empresas empregadoras, para os efeito dessa lei (art. 59); e dispõe sobre direitos trabalhistas e previdenciários, bem como sobre a obrigatoriedade de  recolhimento do imposto sindical e do registro dos contratos de trabalho no Ministério do Trabalho.

Neste sentido, o Ministério do Trabalho expediu as Portarias n. 3.346 e 3.347 de 30 de setembro de 1986, dispondo sobre a fiscalização do trabalho de artistas e técnicos em espetáculos de diversões e músicos.  A Portaria n. 3.346, em seu art. 12, dispõe: ”as instruções contidas nesta Portaria não se aplicam às realizações artísticas que se constituírem em espetáculos amadorísticos, sem fins lucrativos.”

 Junto à Constituição de 1988, a Lei n. 3.857/60 é que nos oferece os elementos legais deste estudo.

Neste sentido, os artigos que mais nos interessam são os já citados artigos 18 e 19, em razão da interpretação que  lhes é dada pelo órgão encarregado de sua aplicação.

A fim de ilustrar o que dizemos, cumpre mencionar um Manual elaborado pelo Conselho Regional da Ordem dos Músicos de Minas Gerais, na qual a entidade compila a lei 3857/60 num formato de perguntas e respostas, contento as perguntas “mais freqüentes” feitas por músicos à entidade, sendo que a pergunta n. 11: “Quais são as penas aplicáveis aos músicos sem inscrição, encontrados no exercício da profissão?”, foi respondida da seguinte forma:

“As penas aplicáveis são multa e prisão simples de 15 dias a 3 meses (art.47 da Lei das contravenções penais).

Obs. Para estas penalidades, nem é preciso que o músico esteja exercendo a profissão. Basta que, mediante anúncio, cartazes, placas, cartões comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda se proponha ao exercício da profissão, em qualquer de seus gêneros ou especialidades.” (www.ombmg.org.br)

Ora, a primeira parte da resposta se aplica àqueles que forem condenados penalmente pelo exercício ilegal de qualquer profissão, sendo que somente o Estado possui jurisdição para aplicação da lei penal. A segunda parte da resposta demonstra que a interpretação dada pela OMB ao citado art.18, reconhece a possibilidade de censurar-se a manifestação do pensamento, não encontrando amparo na Constituição de 1988. Explicaremos porque.

Juridicamente, a intenção não pode ser punida. Somente com sua exteriorização é que os atos ou situações passam a ter interesse jurídico.  Assim, somente é possível punir quem efetivamente exerça ilegalmente a profissão.

Conforme já foi colocado, entendemos a música como forma de liberdade de expressão artística, sendo que a possibilidade de, profissionalmente, uma pessoa conseguir ter na música o seu sustento, é conseqüência para aqueles dotados de talento  e dedicação, o que não obsta que outras pessoas se exprimam por esta forma. A colocação de que não é preciso exercer a profissão de músico, mas a simples divulgação de apresentação musical para o público (seja este presente ou ausente), mediante a utilização de meios de propaganda, constitui cerceamento à própria liberdade de expressão. Isso porque o cenário musical brasileiro está repleto de pessoas com capacidade musical e que, não obstante exercerem outras profissões, eventualmente se apresentam musicalmente em locais públicos.

 Sabe-se da força da cultura de massa em nosso país, bem como da falta de interesse do estado em promover a cultura do país: esses dois elementos contribuem para que sejam poucos os locais para apresentações musicais e para a dificuldade dos músicos em divulgar sua arte, seja através dos meios de comunicação ou do acesso à produção fonográfica. Dessa forma, grande parte das apresentações (principalmente no interior do país) são de caráter amador, uma vez que os artistas não conseguem só com apresentações tirar o seu sustento.

Ademais, podemos mencionar, como forma de enquadrar o nosso tema num contexto social (e não para introduzirmos outra vertente de um problema social mais amplo), a existência, no Brasil, de um mercado de trabalho informal, que aqui atinge seu ápice no total desvinculamento a um contrato de trabalho, mas que de certa forma surge como alternativa ao desemprego gerado, em nível global, pelo avanço da tecnologia, levando aqueles dotados de dom musical a fazerem apresentações esparsas, a fim de complementarem a renda mensal.

No mesmo Manual de perguntas e respostas citado anteriormente, em resposta à pergunta n.14, “como se desenvolve a fiscalização do trabalho do músico?”, a OMB/CRMG explicou que é competente para a “fiscalização do exercício da profissão de músico, quer dizer músico tocando, atuando e exercendo a profissão. Por isso, a fiscalização do Conselho age enquanto o músico está tocando, exercendo sua profissão. Há os que advogam que a fiscalização do Conselho deveria agir antes ou depois de bailes ou outras apresentações. De um lado, é contra a Lei (o músico não estaria exercendo a profissão). De outro lado, seria impossível à fiscalização estar em vários lugares ao mesmo tempo, logo ao término ou início dos bailes.” Com estes argumentos justifica que sua atuação se dê sobre os meios de divulgação da apresentação.

A atuação da OMB tem deixado a desejar, levando a classe musical a se organizar no questionamento à legitimidade dessa entidade, bem como sobre indícios de irregularidades, tais como:corrupção, cobrança indevida de taxas, a destinação dos recursos recebidos, agressão a músicos durante fiscalização e fraude nas eleições.

 Motivada por uma carta enviada pela OMB/CRSP, em 15 de fevereiro de 2000, que cobrava dos músicos as anuidades referentes ao exercício daquele ano, escrita em termos autoritários, dizendo que aqueles que não pagassem até a data limite de 31 de março de 2000 estariam automaticamente suspensos do exercício da atividade profissional, a Associação da Banda Sinfônica do Estado de São Paulo, formulou uma “Moção de Repúdio à OMB” (www.bandasinfonica.com.br/omb/moc/htm)

 A partir da Moção de Repúdio, foi aberto um fórum na internet para discutir o assunto. A notícia chegou rapidamente a outros locais do país: Curitiba, Salvador, Belo Horizonte, Brasília, Florianópolis, Aracaju e muitas outras cidades. O movimento começou a tomar dimensões nacionais, embora ainda concentrado em São Paulo. Neste estado, ainda por iniciativa da Associação da Banda Sinfônica de São Paulo, com o apoio da Associação da Orquestra Municipal de São Paulo e do Sindicato dos Músicos do Rio de Janeiro, foi promovido um fórum de debates com os objetivo de: discutir a questão dos órgãos de representação, ajudar a definir os rumos do movimento em repúdio à OMB e manter uma comunicação constante entre os músicos ([email protected])

 Além disso, alguns músicos que questionam a atuação da Ordem dos Músicos estão movendo ações individualmente. O rumo tomado por decisões recentes tem sido no sentido de prevalência das disposições constitucionais, reconhecendo o direito à liberdade de expressão, em detrimento das disposições legais de regulamentação e fiscalização da profissão de músico.

Neste sentido achamos interessante mostrar algumas decisões que mereceram destaque na imprensa e que refletem uma política institucional de atuação por parte da OMB. Vejamos:

 Matéria do Jornal Tribuna do Paraná em 1o de setembro de 2000, por Jonas Bach Jr.: (www.tribunadoparana.com.br)

 “A Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) foi considerada inconstitucional pelo Juiz Federal Substituto da Segunda Vara Cível de Curitiba, Guy Vanderley Marcuzzo. A sentença concluiu que a lei que criou a Ordem não foi recepcionada pela Constituição Federal e por isso não se pode exigir dos músicos nenhum vínculo.

 A decisão é inédita na história jurídica brasileira. Todos os músicos brasileiros foram obrigados a recolher anualmente, durante os últimos trinta anos, uma taxa à Ordem para tocar em bares, teatros e festas. O vínculo sempre foi obrigatório.

 Os músicos Luciano José Reichert Cordoni e Fabiano Reichert Cordoni entraram com mandado de segurança contra o presidente da Ordem com o objetivo de exercerem a profissão livremente. "Estávamos tocando no Estação Plaza Show quando um fiscal da OMB tentou nos impedir. Ele nos ameaçou de prisão pela polícia porque fazíamos música e não tínhamos a carteira da Ordem", informou o tecladista Luciano. O estabelecimento foi multado e os músicos decidiram ir à justiça. "É mais barato entrar com uma ação na justiça do que ficar pagando taxa compulsória. Há mais de dez anos são as mesmas pessoas que trabalham na Ordem em Curitiba e eles não fazem nada. Para onde vai o dinheiro cobrado dos músicos?", indagou.

 A entidade foi criada para proteção da classe, mas esse papel é dos próprios profissionais, ou de sindicatos e associações, sem a obrigatoriedade de filiação..

 O juiz declara na sentença que não faz sentido impor restrições ao exercício de uma profissão de cunho artístico, da qual não é preciso exigir qualificação profissional. “A profissão de médico, dentista, engenheiro, advogado, se não for regulamentada traz sérias conseqüências para a sociedade. O maior prejuízo que um músico pode trazer se não souber desempenhar sua profissão é para si mesmo, pois ficará sem público e sem trabalho. Não há qualquer potencial lesivo na carreira musical que justifique uma fiscalização estatal na sua regulamentação", diz a sentença.

Os músicos que não concordam com a obrigatoriedade de pagar a taxa da Ordem podem entrar com uma ação através da formação de uma associação representativa, ou ação coletiva com pessoas físicas onde o número máximo é de dez pessoas.

Segundo o advogado que acompanhou o processo, Claudinei Belafronte, a lei que criou a entidade continua valendo, mas perdeu conteúdo e não foi recepcionada pela Carta Magna. "O parecer da OMB a respeito dos dois músicos dizia que eles mereciam prisão de um mês. Isto é do tempo da ditadura, completamente impróprio. A OMB tenta dominar as pessoas pelo medo, apegou-se a uma Lei de trinta anos atrás e esqueceu de ler a Constituição federal" afirmou. “

 No mesmo sentido da publicação anterior, uma reportagem publicada no jornal Gazeta do Povo, de Curitiba, 19 de Outubro de 1998, comentou decisão do Juiz  da 2a. Vara de Execuções Fiscais de Curitiba, Sérgio Fernando Moro, nos autos da execução Fiscal n. 97.0023934-9:

 ”Garantida liberdade ao trabalho - Reconhecida a inconstitucionalidade de restrição à atividade profissional de músico

O juiz federal, Dr. Sérgio Fernando Moro, em recente decisão (...) desconstituiu o título executivo que tinha por objeto cobrança de anuidade e multa aplicadas pela Ordem dos Músicos do Brasil. Tal desconstituição fundamentou-se na incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, (...) desde que esta Lei Maior, garante o direito à liberdade do exercício de qualquer profissão ou atividade econômica.

 "Restrições legais ao livre exercício de atividade econômica ou atividade profissional só serão legítimas se passarem pelo crivo do princípio da razoabilidade (...) quando se trata de profissões cujo exercício indevido possa acarretar sérios danos à comunidade. Advogados, médicos, engenheiros, podem causar danos irreparáveis aos usuários de seus serviços caso exerçam de forma temerária sua profissão. Não se justificam restrições legislativas ao exercício de atividades profissionais sem significativo potencial lesivo. Esse é o caso dos músicos (...)

A resposta para os problemas sofridos por determinada categoria (...) não deve ser buscada na criação de conselhos profissionais. Estes, aos quais são atribuídas funções normativas e de fiscalização, ao invés de promoverem a melhora das condições de trabalho da categoria profissional, podem se tornar veículo de opressão desta." (www. gazetadopovo. com. bb) 

Outra reportagem foi publicada no Jornal Estado de São Paulo, em 24 de novembro de 2000, sob o título: “Músicos ganham batalha judicial contra OMB”:

“Curitiba - Nove músicos catarinenses obtiveram ontem, em Florianópolis, mandado de segurança que lhes isenta do uso da carteira de regulamentação da Ordem dos Músicos do Brasil (OMB). Em Curitiba, na quarta-feira, outros oito músicos obtiveram o mesmo direito. Quem moveu ambas as ações foi o advogado paranaense Fernando Bargeño. A liminar suspende a obrigatoriedade do uso da carteira da Ordem para shows e a necessidade de pagamento da anuidade da instituição. A liminar concedida aos músicos de Curitiba e Florianópolis é válida em todo o território brasileiro.

"Estamos livres dos arbítrios da instituição", afirma Julian Barg, de 29 anos, cantor e compositor, o primeiro a conseguir o mandado, cerca de dois meses atrás. Ele conta que os motivos que o levaram a entrar na justiça são específicos. No entanto, ressalta que são muitos os que passaram por situação similar. Julian coletou as informações necessárias e entrou com processo na 2ª Vara Cível Federal de Curitiba. Dois dias depois, como nos casos que ocorreram nesta semana, o músico estava livre da obrigação de se filiar à OMB.

Nos autos do processo, o juiz responsável por conceder a liminar escreve: "Não se justificam restrições legislativas ao exercício de atividades profissionais sem significativo potencial lesivo. Esse é o caso dos músicos". O advogado Bargeño explica: "Só são obrigados a fazer parte de uma ordem que regulamente a profissão os trabalhadores que podem oferecer algum risco a outros seres humanos, como médicos e advogados". Segundo ele, existem processos similares aos de Curitiba e Florianópolis pelo menos em Fortaleza e Londrina.

São Paulo - Na capital paulista, o advogado Marcel Michelmann move ação popular contra a Ordem dos Músicos do Brasil. Ele baseia o processo em três argumentos. A questão do sub-faturamento dos contratos de artistas internacionais, cujo poder de fiscalização é da OMB. Na regulamentação da profissão de músico e de expedição da carteira. E no fato de Wilson Sandoli ser o presidente do Conselho Federal da instituição, do Conselho Paulista e do Sindicato dos Músicos do Brasil. Wilson Sandoli não foi encontrado na sede da instituição e não pode comentar as ações movidas contra a instituição. Caso a ação de Michelmann seja deferida, os músicos brasileiros não precisarão mais usar a carteira da Ordem e nem pagar as anuidades.

Decisão mais recente, no mesmo sentido, foi tomada no Rio Grande do Sul, tendo sido veiculada pelo jornal Folha de São Paulo em 10 de abril de 2002, em reportagem de Ivan Finotti:

“Com tiradas irônicas e comparações bem humoradas, um juiz gaúcho concedeu um mandado de segurança para que os integrantes da banda de rock alternativo Video Hits possam se apresentar sem possuir carteirinha ou inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB).

 Desde 1960, uma lei federal obriga que o músico seja inscrito na OMB para exercer a profissão. Para isso, deve pagar, atualmente, uma anuidade de R$ 80,00 à OMB.

Em sua Sentença, Eduardo Gomes Philippsen, juiz federal substituto da 11a Vara de Porto Alegre, argumenta que uma entidade fiscalizadora é desnecessária porque o músico não causa dano à sociedade, mesmo que seja completamente incompetente. ‘Muitos músicos podem não saber ler uma pauta musical, mas e daí?’ escreveu. Philippsen também considera que se fosse necessária a Ordem dos Músicos, deveriam ser criadas entidades para regulamentar bailarinos, humoristas e poetas.

 Quem não acolheu o estilo do juiz foi o presidente nacional da OMB, Wilson Sândoli: ‘Daqui a pouco vão nos comparar com bicheiros’, reclamou.

A entidade vai recorrer. ‘Acho que não houve colocação desrespeitosa. Escrevi assim para tirar o peso, a excessiva formalidade do processo’, diz o juiz de 27 anos. ‘Em relação aos humoristas ou poetas, não quis ser irônico com a OMB, foi mais uma comparação. Na minha opinião é um absurdo essa exigência.’ explica.

Em Curitiba, onde quase 200 músicos já conseguiram liminar contra a OMB, o bom humor do juiz gaúcho foi comemorado. ‘Os fiscais aqui viraram piada,’ diz o músico Julian Barg, um dos primeiros a conseguir liminar na cidade. ‘Brincamos que vamos instaurar a Ordem dos Respiradores de Rua, porque, daqui a pouco, vamos ter que pagar para sair na rua e respirar’, diz Barg, que só canta e toca com sua liminar no bolso.

A idéia do mandado de segurança da Video Hits partiu de Vivian Schafer, 26, backing vocal da banda e formada em direito. Curiosamente, quando conseguiu o mandado de segurança, a banda já tinha encerrado atividades. A sentença, entretanto, favorece os músicos individualmente.” ( www. folhaonline.com. br)

De todo o exposto, percebe-se uma insatisfação por parte dos músicos, em geral, em relação à entidade fiscalizadora de sua profissão; parte deles considera desnecessária a existência de tal órgão, por constituir afronta à liberdade de expressão, entendendo que um sindicato forte é suficiente à defesa dos interesses da categoria. Outros, no entanto, entendem ser necessária uma reformulação do quadro e das competências da entidade, a fim de que ela perca o caráter corporativista e de reserva de mercado, herdados da ditadura militar, e passe a atuar efetivamente na manutenção da ética profissional.


6   Conclusão:

Vimos que a música constitui manifestação do pensamento sob a forma artística, cujo exercício é garantido constitucionalmente, independente de censura ou licença.

Somente se for exercido através dos meios de comunicação, ou em desrespeito a outros direitos fundamentais, pode comportar regulamentação, bem como responsabilização individual pelos abusos cometidos.

Vimos também que a profissão de músico não pode ser desvinculada da expressão, posto que só se realiza na medida em que o público toma conhecimento dela, seja através de apresentações, gravações ou meios de comunicação. Estes, por sua vez, não excluem as outras formas de divulgação do trabalho/arte musical, mas congregam-nas, possibilitando seu conhecimento por um número indeterminado de pessoas.

Analisamos a liberdade de trabalho e a existência de profissões regulamentadas. Concluímos que num Estado Democrático de Direito, as profissões que comportam regulamentação são aquelas que têm potencial lesivo à sociedade, uma vez que aos conselhos de fiscalização profissional compete a defesa da sociedade (e que a defesa dos interesses de classe compete aos sindicatos).

Finalmente, chegamos à Ordem dos Músicos do Brasil, e através da análise de exemplos de sua atuação, bem com de questões levantadas pela própria classe profissional, que questiona a necessidade ou não de sua existência, tentamos verificar se os interesses que visa tutelar têm amparo na ordem jurídica e social atual. Notamos que, ao contrário, a exigência de filiação a uma entidade fiscalizadora por pessoas que exercem uma profissão eminentemente artística causa dificuldades ao exercício profissional, através da reserva de mercado àqueles que podem pagar. Ao mesmo tempo, cerceia a inovação das formas de manifestação cultural sob a forma musical, na medida em que exige a submissão a um teste de conhecimentos.

Notamos que a fiscalização do trabalho do músico empregado no que respeita às condições de seu exercício pelo Ministério do Trabalho é necessária, como em outras profissões, a fim de manter-se a dignidade do trabalhador. No que respeita aos músicos autônomos, devem ser-lhes assegurados os direitos referentes à assistência e previdência social.

Concluímos que existe uma necessidade premente em relação a diversas profissões, das quais não se exclui a de músico: a de possibilitar o acesso dos trabalhadores ao mercado de trabalho. Especificamente quanto aos músicos, dado que o exercício desta profissão não pode ser dissociada da expressão artística, e que desta forma não se submete a conceitos como “certo e errado”, mas de “gosto ou não gosto” (sendo assim um conceito mais estético do que ético), cabe ao público, ou seja, à sociedade, definir quais são os profissionais que mais correspondem aos seus anseios.

Ao Estado, por sua vez, compete a educação da população, proporcionando-lhe consciência crítica para conseguir definir seus gostos e não apenas se submeter ao que lhe determina a indústria cultural massificante e de estética duvidosa. O Estado deve também proporcionar meios para a  produção e difusão da cultura nacional e regional.

Assim, a Ordem dos Músicos do Brasil, ao menos nos casos analisados e que refletem uma política institucional de atuação, não é senão um obstáculo à livre manifestação do pensamento e do desenvolvimento da cultura nacional.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANDRADE, Camila Cardoso de. Regulamentação da profissão de músico: efetivo exercício do direito à liberdade de expressão ou limitação desse direito?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5655, 25 dez. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68063. Acesso em: 27 maio 2022.