O estado de coisas inconstitucional e o sistema carcerário à luz da ADPF 347

RESUMO:A presente monografia busca estudar a crise no sistema carcerário brasileiro e suas principais causas, assim como o instituto do Estado de Coisa Inconstitucional, decretado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 347, do Supremo Tribunal Federal, como possível solução dos graves problemas enfrentados pelo país no tocante à vida e à dignidade dos detentos. Assim, a princípio, procura-se esclarecer a origem do Estado de Coisa Inconstitucional, além dos resultados de sua aplicação no direito comparado. Mais adiante, busca-se demonstrar detalhadamente os impasses enfrentados pelo Poder Público ao tentar sanar os problemas carcerários e, por fim, como medida de desespero, a intervenção judicial no crivo dos Poderes Legislativo e Executivo, decretando, portanto, o instituto como medida cautelar. Nesse contexto, o objetivo geral desse trabalho é demonstrar como a declaração do Estado de Coisa Inconstitucional afetou o sistema carcerário brasileiro, de forma positiva e/ou negativa. E, para tal, foi realizada uma vasta pesquisa documental e jurisprudencial sobre o tema. Portanto, podemos concluir que, vide o grave quadro de violação de direitos humanos dentro dos presídios brasileiros, qualquer medida proposta não terá resultados imediatos. Contudo, conclui-se que que audiência de custódia, apesar de não estar implementada em todos os Estados, já produz efeitos, reduzindo as prisões provisórias, que alcançam a exorbitante porcentagem de 41% dos detentos em relação a total população carcerária do país.

Palavras-chave: Sistema Carcerário; Violação de Direitos; Estado de Coisa Inconstitucional; Audiência de Custódia.

ABSTRACT :This monograph seeks to study the crisis in the Brazilian prison system and its main causes, as well as the institute of the State of Unconstitutionality, decreed in the Arrangement of Noncompliance with Fundamental Precept - ADPF 347, of the Federal Supreme Court, as a possible solution to the serious problems faced for the life and dignity of detainees. Thus, at first, it seeks to clarify the origin of the State of Unconstitutional Thing, in addition to the results of its application in comparative law. Later, it seeks to demonstrate in detail the impasses faced by the Public Power in trying to remedy the prison problems and, finally, as a measure of desperation, judicial intervention in the scrutiny of the Legislative and Executive Powers, thus decreting the institute as a precautionary measure . In this context, the general objective of this work is to demonstrate how the declaration of the State of Unconstitutionality affected the Brazilian prison system in a positive and / or negative way. In addition, for that, a vast documentary and jurisprudential research was done on the subject. Therefore, we can conclude that, given the serious human rights violation within Brazilian prisons, any proposed measure will not have immediate results. However, it is concluded that custody hearing, although not implemented in all States, already has an effect, reducing the provisional arrests, which reach the exorbitant percentage of 41% of inmates in relation to the total prison population of the country. 

Keywords: Prison System; Violation of Rights; State of Unconstitutional Thing; Custody Hearing. 

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1- Pessoas privadas de liberdade no Brasil em junho de 2014. 

Figura 2- População prisional no Brasil por unidade da Federação. 

SÚMARIO:1.    INTRODUÇÃO..2.    BREVE E CONTEXTUALIZADO HISTÓRICO DO INSTITUTO DO ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL.. 2.1.     Origem.. 2.2.     Finalidade do instituto.2.3.     Aplicação do estado de coisas inconstitucional em outros casos internacionais. 2.4.     Da omissão inconstitucional ao estado de coisa inconstitucional. 3.    HISTÓRICO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E SUA ATUAL SITUAÇÃO. 3.1.     Evolução histórica até sua decadência. 3.2.     Surgimento das penitenciárias no Brasil. 3.3.     Crise no sistema prisional. 4.    ADPF 347.4.1.     Proposta apresentada pelo PSOL.. 4.2.     Apreciação pelo STF e o deferimento parcial. 4.3.     Audiência de Custódia e o Descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN. 4.3.1.      Audiência de Custódia. 4.3.2.      Descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional. 5.    CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

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1. INTRODUÇÃO

O sistema prisional brasileiro, sem dúvida, enfrenta uma de suas maiores crises. O alto nível de criminalidade, dentro e fora das cadeias, contribui para o principal problema correcional, que é a superlotação dos presídios. Com o sobrecarregamento, há a violação de direitos fundamentais básicos, como saúde, educação, trabalho, higiene, alimentação saudável, acesso ao judiciário e outros. Além dessas questões, o grave quadro tem contribuído com o aumento de violência e a formação de facções em todos os presídios, ameaçando a segurança pública e transformando as cadeias em verdadeiras escolas do crime. Os números são alarmantes: temos mais de 600 mil detentos no país, ficando em quarto lugar no ranking de países com a maior população carcerária do mundo.

Frente a esta alarmante situação, o Partido Socialismo e Liberdade ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 347, perante o Supremo Tribunal Federal, visando superar o quadro de massiva violação de direitos e pleiteando o reconhecimento do Estado de Coisa Inconstitucional do sistema carcerário brasileiro.

O presente tema tem como objetivo analisar o instituto do Estado de Coisa Inconstitucional, que foi trazido da Colômbia até o Brasil, além de avaliar profundamente a situação precária em que se encontra o sistema prisional e as consequências que a violação maciça de direitos pode trazer para a sociedade.  Logo, é imprescindível o estudo da ADPF 347, que declara o estado de coisa inconstitucional do cárcere no país, trazendo propostas para a superação desse triste quadro.

Destarte, este trabalho foi realizado a partir de pesquisa bibliográfica, através de doutrina, jurisprudências, leis federais, tratados internacionais, e resoluções.

Por conseguinte, para abordar todas as questões, o presente trabalho foi dividido em três itens. O primeiro se aprofunda nas origens do instituto do Estado de Coisa Inconstitucional e os casos em que foi utilizado como superação de violação de direitos. Já o segundo item muda o crivo da questão e se volta para os problemas penitenciários, desde sua origem, e sua repercussão no país e no mundo. Por fim, o terceiro e último item se atenta em fundir os primeiros itens e utilizar o instituto do ECI como uma possível solução para a crise instalada em nosso país.

2.  BREVE E CONTEXTUALIZADO HISTÓRICO DO INSTITUTO DO ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL

2.1.  Origem

O instituto do Estado de Coisa Inconstitucional teve sua origem na Colômbia, declarado por sua Corte Constitucional, no ano de 1997, na SENTENCIA DE UNIFICACÍON – SU 559, DE 6/11/1997, em um processo que envolveu direitos previdenciários e de saúde de professores municipais (CAMPOS, 2016).

No referido caso, 45 professores dos municípios de MARÍA LA BAJA E ZAMBRANO, tiveram seus direitos previdenciários negados. A época, os professores contribuíam com 5% de seus subsídios com um fundo previdenciário (FUNDO DE PRESTACIÓN SOCIAL), sendo que os agentes públicos negavam filiá-los ao fundo social e negavam seus benefícios, como cobertura de saúde e seguridade social. Frente ao caso, a Corte Constitucional reconheceu que os direitos sociais básicos não estavam sendo prestados aos 45 docentes, que entraram com o processo respectivo. Entretanto, em notória postura, a Corte, preocupada com a situação dos professores, constatou que o descumprimento da obrigação era generalizado e que a falha era estrutural, prejudicando aproximadamente 80% dos professores do município. A Corte, portanto, consignou que a violação de direitos, embora praticadas por estes municípios, tinha origem e defeito no próprio programa nacional de distribuição de recursos públicos para o financiamento do sistema educacional (CAMPOS, 2016).

Identificando os motivos e reconhecendo a complexidade da situação, a Corte dirigiu-se a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais em jogo e, portanto, de acordo com Carlos Alexandre de Azevedo (2016, p.124):

(1) Declarou o ECI;

(2) Determinou que os Municípios que se encontrassem em situação similar corrigissem a inconstitucionalidade em prazo razoável;

(3)Ordenou o envio de cópia da sentença aos Ministros da Educação e da Fazenda e do Crédito Público, ao Diretor do Departamento Nacional de Planejamento, aos Membros do CONPES social, aos Governadores e Assembleias, aos Prefeitos e aos Conselhos Municipais para providências.

Após o caso anterior, o instituto do Estado de Coisa Inconstitucional foi utilizado para afastar a mora no pagamento de pensões, assegurar melhorias do sistema carcerário do país, em favor de defensores dos direitos humanos, determinar a convocação de concurso de notários e na dramática situação das pessoas desalojadas em razão da violência no país (CAMPOS, 2016).

Conforme prediz Carlos Alexandre de Azevedo Campos, em sua obra, Estado de Coisas Inconstitucional (2016, p.99), “A Corte Constitucional da Colômbia é considerada paradigma do ativismo judicial na América Latina e uma das mais ativistas do mundo” (CAMPOS, 2016, p.99).

2.2. Finalidade do instituto

Conforme Carlos Alexandre de Azevedo Campos, em sua obra “Estado de Coisas Inconstitucional” (2016, p.96):

O reconhecimento da ECI busca conduzir o Estado a observar a dignidade da pessoa humana e as garantias dos direitos fundamentais uma vez que esteja em curso graves violações a esses direitos por omissão dos poderes públicos. O juiz depara-se com uma realidade social necessitada de transformação urgente.

O instituto do Estado de Coisa Inconstitucional: “tem como finalidade a construção de soluções estruturais voltadas a superação do(s) quadro(s) de violação massiva de direitos constitucionais” (CAMPOS, 2016, p.98).

Propor a aplicação do ECI é defender a intercessão judicial no ciclo das políticas públicas. Portanto, esse é o principal aspecto do ECI: uma corte, quando declara a vigência do ECI, afirma a si mesma a legitimidade para interferir na agenda política e nos processos de concepção, implementação e abalançamento das políticas públicas, quando isso se mostrar indispensável para a superação de quadros de “violação massiva e sistemática de direitos fundamentais” (BRASIL. STF, 2015). O compromisso ético do juiz constitucional é, portanto, não permanecer indiferente e imóvel frente a diversas situações estruturais, que se inter-relacionam lesando de maneira grave, permanente e contínua numerosos direitos inerentes os ser humano.

A Corte, por conseguinte, deixa de restringir-se ao papel de garantidora de direitos em casos particulares e assume a função de formular ou contribuir com a definição de políticas públicas e de assegurar sua implementação e o controle de sua execução, buscando regressar o quadro de massiva violação de direitos fundamentais.

Ao invés de deixar o Governo livre para decidir se e quando dirigir esforções normativos e orçamentários para superar o quadro de infração, as Cortes, reconhecendo a falta de políticas públicas ou sua insuficiência, declaram o ECI e chamam para si o impulso e supervisão do procedimento de superação da situação.

2.3.   Aplicação do estado de coisas inconstitucional em outros casos internacionais.

Sabe-se que, através do estudo do tema, o Estado de Coisa Inconstitucional envolve demandas com falhas estruturais que violam direitos fundamentais contidos na Carta Magna de cada país em que é utilizado, segundo Eduardo Souza Dantas (2016).

Os casos julgados na Colômbia, onde o Estado de Coisa Inconstitucional teve sua origem, foram inspirados em demandas estruturais nos Estados Unidos e no Canadá.

Conforme Eduardo Souza Dantas (2016) prediz, o primeiro caso ligado a falhas estruturais, que resultaram em violação de direitos ocorreu nos Estados Unidos, “a partir do julgamento do caso Brown vs Board of education of Topika, em 1954, em caso que decidiu sobre a segregação racial”, colocando fim ao precedente equal but separated.

Além do caso anteriormente citado, houve outro julgamento na Suprema Corte Americana, no caso Swan vs Charlotte Mecklenburg Board of education, em 1971, tratando também sobre a desegregação, no qual o Estado foi mais incisivo, culminando a reforma de todo o sistema de ensino nos Estados Unidos (DANTAS, 2016, pg.157).

Contudo, não foi apenas em episódios de desegregação racial que decisões desse tipo foram utilizadas. De acordo com Dantas (apud WEAVER, 2004, v.41, p.1619), as prisões Norte Americanas também foram alvo de “reforma em seus estabelecimentos de saúde e instituições psiquiátricas”, pois as antigas estruturas violavam o direito a saúde dos pacientes e internos (DANTAS, 2016, p.157).

Já no Canadá, ações similares foram julgas, envolvendo “o direito à educação bilíngue estabelecido pelo artigo 23 da Carta de Direitos de 1982” (DANTAS, 2016, p.157), já que havia reiterada omissão estatal na implementação desse direito (DANTAS apud ROLEAU, SHERMAN, 2010, v.41.2).

“Na Colômbia, essas demandas estruturais foram incorporadas pela Jurisprudência da Corte Constitucional Colombiana” (DANTAS, 2016, p.157), que foi tratado posteriormente como Estado de Coisa Inconstitucional.

Após o reconhecimento do Estado de Coisa Inconstitucional no caso dos docentes municipais que tiveram os seus direitos previdenciários negados, prediz Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016, p.125), em trecho de seu livro, que:

A Corte Constitucional reconheceu o ECI, pela segunda vez, na Sentencia T – 068, de 1998, envolvida mora da Caixa Nacional de Previdência em responder petições de aposentados e pensionistas dirigidas a obter recálculos e pagamentos de diferenças das verbas previdenciárias. A entidade administrativa afirma haver atraso em responder cerca de 45.000 petições e, devido ao número elevado, demoraria entre 2 e 3 anos para realizar os atos administrativos necessários.

Ainda de acordo com Campos (2016), a Corte, julgando o caso, concluiu que havia se instalado um grave caso de ineficiência administrativa, que acabou por gerar um grande congestionamento no sistema judicial do país. Frente a isto, “a Corte proferiu decisão que alcançou um conjunto de instituições e não apenas e entidade demandada”. (CAMPOS, 2016, p.127)

Outro caso de tamanha importância na história do Estado de Coisa Inconstitucional na Colômbia, que, porém, não obteve resultados muito positivos, foi o do sistema carcerário colombiano, onde a Corte declarou o Estado de Coisa Inconstitucional, na Sentencia T – 153, de 1998, relativo ao quadro de superlotação das penitenciárias e da elevada incidência de violência, o que não contribuía para a ressocialização dos detentos. (CAMPOS, 2016)

Conforme prediz Campos (2016, p.129):

A Corte Constitucional identificou que o quadro de superlotação das penitenciárias colombianas implicava a violação massiva dos direitos à dignidade humana, à vida, à integridade física, à família, à saúde, enfim, a amplo conjunto de direitos fundamentais. A violação massiva, pode-se se dizer, estava dirigida à Constituição como um todo.

A Corte Colombiana indicou a carência de políticas públicas e representação política como as responsáveis pelo caos instalado nos presídios colombianos. Portanto, não seria possível uma solução sem que a Corte interferisse no problema. (CAMPOS, 2016)

Contudo, o Estado de Coisa Inconstitucional não logrou êxito pois, de acordo com Campos (2016, p.134) a Corte proferiu:

(...) ordens estruturais sem estabelecer procedimentos adequados de monitoramento durante a fase de implementação. As ordens foram flexíveis, possibilitando que os outros poderes manifestassem suas capacidades institucionais, mas faltou uma “jurisdição supervisória” sobre essa efetiva manifestação.

2.4. Da omissão inconstitucional ao estado de coisa inconstitucional

A omissão inconstitucional, conforme discorre Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016, p.31), está prevista na Constituição Federal, no parágrafo segundo do artigo 103 e se conceitua como sendo “a falta de medida que implica a ausência de efetividade da norma constitucional.” Ainda de acordo com o autor, “pode ser de competência tanto do legislador como de órgão administrativo”.

Podemos citar como exemplo de omissão inconstitucional a falta de decretos, de leis complementares onde a norma constitucional seja de eficácia limitada, ou de medidas do Poder Executivo e Judiciário. (CAMPOS, 2016)

Na mesma linha, Douglas, Araújo e Chaves (2016, p. 60 e 61) citando Alexandre de Moraes (2014, p.798):

A inconstitucionalidade por omissão consiste na conduta negativa do Poder Público diante de uma conduta positiva determinada pela Constituição Federal. Logo, a incompatibilidade entre o que a Carta Magna exige e a atuação do Poder Público configura a omissão inconstitucional.

Os três poderes, tendo o poder de legislar e não o fazendo, de forma total – quando não é adotada nenhuma providência, ou de forma parcial – quando as medidas adotadas são ineficientes, infringe a integridade da Constituição. (DOUGLAS, ARAÚJO, CHAVES, 2016).

Sabe-se que o legislador possui uma margem discricionária para legislar. Porém:

Se o legislador omitir-se em disciplinar matéria imposta pela Constituição, tal omissão estará negando a qualidade superior dessa norma. O “não fazer” não pertencerá à esfera discricionária [...] e sim padecerá do vício de inconstitucionalidade.

Nas palavras de Campos (2016, p.56): “A omissão estatal não viola, simplesmente, um enunciado normativo constitucional, mas impede a atuação concreta da norma constitucional correspondente e do direito fundamental veiculado.” E a constante violação desses direitos fundamentais vinculados às normas resulta em um quadro de falhas estruturais.

Importante frisar que a inconstitucionalidade por omissão nem sempre se dá com a falta de legislação. Também é fator importante a ser analisado como causa “a falha de coordenação entre o Legislativo e o Executivo, que implica deficiências na consecução de políticas públicas.” (CAMPOS, 2016, p.57)

Aduz Campos (2016, p.58) que:

Muitas vezes, e iniciativas administrativas para cumprimento dos comandos legais em favor da realização de direitos constitucionais, porém o resultado é pífio, revelando-se a insuficiência na proteção estatal. A omissão não seria tanto por conta da falta de lei, e sim da ausência de estrutura apta a tornar realidade os comandos legais, o que resulta, em última análise, na insuficiência da atuação da norma constitucional de direitos regulada e cuja concretização se impõe.

Conclui-se, portanto, que:

A omissão normativa constitucional está sempre ligada a um enunciado constitucional em que é previsto um dever expresso e específico de legislar, configurada a ausência de atuação legislativa durante certo período de tempo razoável, implicando, dessa forma, violação objetiva à constituição. (CAMPOS, 2016, p.36 e 37)

E ainda:

Configurada uma realidade de massiva e sistemática violação de direitos fundamentais, decorrente da deficiência institucional e estrutural do Estado ou de bloqueios políticos, passa-se da inconstitucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional (ECI). (CAMPOS, 2016, p.58)

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3.  HISTÓRICO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E SUA ATUAL SITUAÇÃO

3.1. Evolução histórica até sua decadência

Importante iniciar a explicação sobre a evolução histórica do sistema carcerário brasileiro relacionando-a com a evolução dos sistemas no mundo, desde seu aparecimento.

De acordo com Machado, Souza e Souza (2013, v.10, n.10, p.202-203):

A origem do conceito de prisão como pena teve seu início em mosteiros no período da Idade Média. Com o propósito de punir os monges e os clérigos que não cumpriam suas funções, estes que faltavam com suas obrigações eram coagidos a se recolherem em suas celas e se dedicarem a meditação e a busca do arrependimento por suas ações, ficando dessa forma mais próximos de Deus. Inspirados com a ideia, os ingleses construíram a primeira prisão destinada ao recolhimento de criminosos. A House os Correction foi erguida no período entre 1550 e 1552.

Até o século XVIII, “o encarceramento era o meio, não era o fim da punição” (D’ELIA apud CARVALHO FILHO, 2002, p.21), visto que tinha como finalidade impedir a fuga enquanto este era julgado e sentenciado a sua pena subsequente, que eram, geralmente, desumanas e cruéis, como tortura, morte, açoite, mutilação, queimaduras, confiscos de bens, humilhação pública e entre outros (D’ELIA, 2002).

A partir do século XVIII, de acordo com Foucault, com as modificações políticas da época, ascensão da burguesia e a deposição do regime antigo, as penas aplicadas anteriormente deixaram de ser uma contemplação pública, já que incitavam a violência. Desde então, a restrição da liberdade deixou de ser uma pena meio e passou a ser uma pena de fato, o que, de acordo com D’Elia (2012, p.146), “deixa de punir o corpo do condenado e passa-se a punir sua alma”.

No final do século, prediz D’Elia (2012), começam a surgir os primeiros esboços do que hoje são as penitenciárias. John Howard (1726 – 1790), foi o pioneiro, ao analisar as prisões de seu território, em Bedfordshire, Inglaterra, e propor mudanças na forma que eram realizadas as punições daqueles que agiriam de forma contrária as leis estabelecidas à época, através de sua obra, publicada em 1777, “The State of Prisons in England and Wales”. Outro importante autor, Jeremy Bentham (1748 – 1832), em sua obra “Panóptico”, defende que a subordinação nos presídios deveria ser rigorosa, com o intuito de que os presos pudessem pagar por seus crimes e mudar seu caráter. Para tanto, pregava que, na ‘penitenciária modelo”, como a chamava, um vigilante conseguiria vigiar todos os presos, através de uma estrutura elevada que ficaria no meio do estabelecimento, sem que os presos pudessem vê-lo (D’Elia, 2012).

Através das ideias e revoluções de diversos autores, surgiu, de acordo com o que prediz D’Elia (2012, p.146):

No final do século XVIII e início do século XIX, na Filadélfia, os primeiros presídios que seguiam o sistema celular, ou sistema da Filadélfia como também é conhecido. Era um sistema de reclusão total, no qual o preso ficava isolado do mundo externo e dos outros presos em sua cela, que além de repouso servia para trabalho e exercícios.

Mais tarde, em 1820, surge, nos Estados Unidos, um novo sistema chamado de “Auburn” ou “Sistema de Nova Iorque”, onde os presos ficavam reclusos e sem contato com outros detentos apenas durante o período noturno e durante o dia, as refeições e o trabalho eram coletivos, com a ressalva de que deveria haver silêncio total, não podendo os presos se comunicarem. (D’ELIA, 2012)

Porém, conforme D’Elia (2012), é somente na colônia de Norfolk, colônia da Inglaterra, que surgiu a progressão de pena, utilizada nos dias atuais, e que, posteriormente, foi aperfeiçoada na Irlanda, contendo quatro fases, sendo estas: Isolamento total do preso, como predizia o sistema celular; Isolamento noturno, de acordo com o sistema Auburn; Trabalho do preso em ambiente aberto e sem as restrições que continha o regime fechado; e por último, após conquistar um tipo de “vale”, o detendo conseguia um passe, semelhante a liberdade condicional utilizado nos dias atuais, até cumprir totalmente sua pena e conquistar sua liberdade em definitivo.

Após os presídios pioneiros e seus combinados métodos de aplicação de pena, foram surgindo, em outros países novos métodos, como inclusão de trabalho remunerado, por exemplo.

3.2.  Surgimento das penitenciárias no Brasil

Ao esclarecer a origem das penitenciárias e a evolução de seus sistemas, cabe frisar a evolução do sistema carcerário em nosso país.

Até o ano de 1830, o Brasil, sem um Código Penal, era submetido as Ordenações Filipinas, que em seu Livro V continha o rol de crimes e penas previstas no país, semelhantes as penas cruéis e desumanas aplicadas em outros países em meados do século XVIII (D’ELIA, 2012). Conforme o autor:

Não existia a previsão do cerceamento e a privação de liberdade, posto que as ordenações são do século XVII e os movimentos reformistas penitenciários começaram só no fim do século seguinte, os estabelecimentos prisionais do Brasil seguiam o antigo entendimento de prisão como meio de evitar a fuga para a pena que viria e não como fim, como pena. (D’ELIA, 2012, p.148)

Contudo, com o surgimento da Constituição Federal de 1824, começam a surgir algumas mudanças na forma de país do Estado: Algumas das penas desumanas são banidas, como a tortura e açoite, e decreta-se que as prisões sejam limpas, seguras e bem arejadas, devendo, inclusive, haver separação dos réus pela natureza e gravidade de seus crimes. (D’ELIA, 2012).

Com a criação do Código criminal do Império, a pena de prisão é inserida no país da forma de prisão simples e de prisão com trabalho, sendo que esta última poderia ser perpétua, conforme prediz D’Elia (2012). Importante frisar que, mesmo com essa novidade no sistema carcerário brasileiro, as penas de morte e de galés, que forçava o indivíduo ao trabalho, não foram banidas e ainda estavam vigente na época.

Contudo, apesar das divisões feitas pelo Código, encontrou-se muita dificuldade em introduzir o trabalho na rotina dos presos, havendo, inclusive, previsão normativa caso não pudesse o detendo trabalhar.

Na cidade de São Paulo, em 1828, foram criadas comissões especiais a fim de que ocorresse a fiscalização dos presídios e que relatórios fossem produzidos descrevendo a situação dos estabelecimentos prisionais para que uma solução pudesse ser proposta. Contudo, mesmo com o trabalho árduo de tal grupo de pessoas, que sempre apontavam grandes falhas em relação a higiene, distribuição nas cadeias, falta de espaço e outros, o problema ainda se agravou. (D’ELIA, 2012).

Conforme D’Elia (2012) prediz, frente a esta crise, nos anos subsequentes, foi dado início a discussões no Brasil sobre a possibilidade de utilização dos sistemas estrangeiros, como o Sistema Celular e o Sistema Auburn, para a futura construção das Casas de Correção do Rio de Janeiro e de São Paulo, a fim de que se tornassem modelos de presídios no país. Mostrara-se grande preocupação em criar um ambiente favorável para o cumprimento de penas, sendo o sistema Auburn escolhido, frente as oportunidades de emprego e integração com outros detentos.

Com a inauguração de ambos os presídios, que se destacavam perante os demais, ficou claro que não houve nenhuma mudança significativa que pudesse influenciar nos demais estabelecimentos prisionais do Brasil, que continuou caótico. Além do mais, as novas Casas Correcionais abrigavam todos os tipos de detentos, começando, em 1870, as críticas sobre sua estrutura e sobre o sistema utilizado.

Finalmente, em 1890, foi consagrado o novo Código Penal e com ele a análise de se considerar a implantação do sistema Celular, apesar de ainda funcionar o antigo sistema. (D’ELIA, 2012).

De acordo com Machado, Souza e Souza (2013, v.10, n.10, p.203):

No Brasil, foi a partir do século XIX que se deu início ao surgimento de prisões com celas individuais e oficinas de trabalho, bem como arquitetura própria para pena de prisão. O Código Penal de 1890 possibilitou o estabelecimento de novas modalidades de prisão, considerando que não mais haveria penas perpétuas ou coletivas, limitando-se às penas restritivas de liberdade individual, com penalidade máxima de trinta anos, bem como prisão celular, reclusão, prisão com trabalho obrigatório e prisão disciplinar.

Em posição semelhante, D’Elia (2012, p.151) afirma:

O novo Código aboliu as penas de morte, penas perpétuas, açoite e galés e previa quatro tipos de prisão: a prisão celular, a maioria dos crimes previstos no Código tinha esse tipo de punição (art. 45); reclusão em “fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares” destinada para os crimes políticos contra a recém-formada República (art. 47 do Código); prisão com trabalho que era “cumprida em penitenciárias agrícolas, para esse fim destinadas, ou em presídios militares” (art. 48 do Código); prisão disciplinar “cumprida em estabelecimentos industriais especiais, onde serão recolhidos os menores até a idade de 21 anos” (art. 49), uma inovação do Código foi o limite de 30 anos para a pena.

Machado, Souza e Souza (2013, p.204), afirmam que “no início do século XX, a legitimidade social da prisão ganhou variações para um melhor controle da população carcerária”. Frente a isto, categorias prisionais como contraventores, menores, loucos, mulheres e processados surgiram no período citado. (MACHADO, SOUZA e SOUZA, 2013).

A progressão de pena também foi fator importante na modificação do sistema prisional, já que ficou em grande evidência.

Contudo, mesmo com as significativas mudanças, o quadro que estava presente no código de 1830, cujo sistema não aguentava a grande demanda de prisões com trabalho, se repetiu no código de 1890, havendo um déficit elevado de vagas. (D’Elia, 2012).

Para exemplificar, D’Elia (2012, p.125) cita Salla (Op. Cit., p.178) afirmando que:

Existia um grande abismo entre o que era previsto em lei com a realidade carcerária. Por exemplo, no ano de 1906, foram condenados 976 presos, no Estado de São Paulo, à prisão cautelar, existiam apenas 160 vagas para esse tipo de prisão no estado, portanto 816 presos (90,3%) cumpriam pena em condições diversas àquela prevista no Código Penal vigente.

Mesmo que projetos fossem criados e que metas fossem estabelecidas, nenhuma delas foi suficiente para mudar o quadro da situação prisional do país, que, como foi exposto, enfrenta este problema desde o surgimento de seus primeiros presídios.

3.3.  Crise no sistema prisional

O Brasil enfrenta, hoje, uma de suas maiores crises no sistema carcerário. Nas palavras de Fernandes e Oliveira (2015, p.72):

O sistema carcerário prisional brasileiro, desde sua origem até os dias atuais, apresentou crescimento vertiginoso da população carcerária. Por outro lado, apesar da construção de novos presídios e, consequentemente, a construção de novas vagas, estas não foram suficientes para albergar os custodiados, uma vez que o número de vagas seguiu um ritmo inversamente proporcional ao de apenado. Como consequência desses fatos, o Brasil acaba sustentando um sistema prisional superlotado.

Figura 1- Pessoas privadas de liberdade no Brasil em junho de 2014.

(Fonte: Infopen, jun/2014; Depen, 2014).

De acordo com o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional (2014, p.11), em levantamento de informações penitenciárias, o Brasil tem uma população carcerária de 607.731 presos, conforme dados de 2014, sendo que existem apenas 376.669 vagas disponíveis. Isso significa que existe um déficit de 231.062 vagas, ou seja, em um espaço concebido para custodia de 10 presos, existem por volta de 16 indivíduos encarcerados (DPEN, 2014, p. 11). A deficiência de vagas poderia ser muito maior se fossem cumpridos todos os mandados de prisão que foram expedidos. Em números exatos, 373.991 mandados.

O Brasil possui a quarta maior população carcerária do mundo, ficando atrás dos Estados Unidos (2.228.424 presos), da China (1.657.812 presos) e da Rússia (673.818 presos). Porém, apesar do quarto lugar entre esses países, o Brasil apresenta a maior taxa de ocupação, de 161%, ficando em quinto lugar no ranking mundial (DPEN, 2014, p. 13).

Sobre os dados apresentados, Zackseski, Machado e Azevedo (2017) afirmam que o país já teve duas Comissões Parlamentares de Inquérito sobre o sistema carcerário, onde os relatórios de ambas, entregues, respectivamente em 2008 e 2015, mostrou que o Brasil manteve sua posição no ranking mundial, tanto em números absolutos quanto em números relativos. “Essa situação é consequência de um movimento que tem sido chamado de “grande encarceramento”. (ZACKSESKI, MACHADO, AZEVEDO, 2017, p. 273 e 274)

Conforme informações do DPEN (2014), entre os anos de 1990 e 2014, o número de pessoas privadas de liberdade teve um aumento significativo de 575%, visto que em 1990 a população carcerária era de aproximadamente 90 mil presos e no ano de 2014 de 607 mil presos aproximadamente. Desde o ano de 2000, houve, em média, um crescimento de 7% ano, totalizando 161% de crescimento. Portanto, o aumento populacional carcerário é dez vezes maior que o aumento total da população brasileira, que é de apenas 16% no mesmo período.

O DPEN (2014) também informa que no ano de 2000 haviam 137 presos para cada 100.000 habitantes. Em 2014 esse número subiu para 299,7 encarcerados. Caso a proporção de aumento se mantenha, até o ano de 2075 haverá 1 preso para cada 10 habitantes do país.

Figura 2- População prisional no Brasil por unidade da Federação.

(Fonte: Infopen, jun/2014; Dpen, 2014).

De acordo com o DPEN (2014, p.17):

São Paulo, o estado com o maior número de presos, tem 219.053 pessoas privadas de liberdade, montante que corresponde a cerca de 36% da população prisional do país. Minas Gerais, com 61.286 presos e Rio de Janeiro com 39.321, ocupam, respectivamente, o segundo e terceiro lugar no ranking. Roraima, que tem 1.610 pessoas presas, é o estado com a menor população carcerária em números absolutos.

O quadro do sistema prisional do país está tão exacerbado que “cerca de 41% das pessoas privadas de liberdade são presos sem condenação, a mesma proporção de pessoas em regime fechado.” (DPEN, 2014, p.20). Além disso, de acordo com o mesmo departamento, “cerca de 60% dos presos provisórios do país estão custodiados há mais de 90 dias, aguardando julgamento.” (DPEN, 2014, p.22). Um exemplo a ser dado, afim de demonstrar os níveis alarmantes que a situação chegou é que no Estado do Ceará, de acordo com o DPEN (2014), 99% de seus presos provisórios estão há mais de 90 dias encarcerados. Sobre a referida situação, o Senado Federal se posiciona da seguinte maneira:

A prisão preventiva que exceder 90 dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, que deverá avaliar se persistem ou não os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar.

Frente aos dados alarmantes apresentados, fica claro que o sistema punitivo brasileiro não cumpre com seu principal objetivo, que é a ressocialização do indivíduo, a fim de que este possa retomar com sua vida e se reinserir na vida coletiva e gozar das mesmas oportunidades que os demais cidadãos.

Porém, com a realidade bem distante do que está disposto nos textos de lei, Fernandes e Oliveira (2015, p.73) citam Assis (2007, p.75), que dispõe:

A superlotação das celas, sua precariedade e insalubridade tornam as prisões um ambiente propício à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças. Todos esses fatores estruturais, como também a má alimentação dos presos, seu sedentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da prisão fazem com que o preso que ali adentrou numa condição sadia de lá não saia sem ser acometido por uma doença ou com sua resistência física e à saúde fragilizada. [...] Desta forma, acaba ocorrendo a dupla penalização do condenado: a pena de prisão propriamente dita e o lamentável estado de saúde que ele adquire durante a sua permanência no cárcere.

Na mesma linha de pensamento, Fernandes e Oliveira (2015, p.73) afirmam:

[...]Os custodiados são obrigados a viver em celas superlotadas, úmidas e escuras, dando margem a proliferação de doenças altamente contagiosas. Além disso, a falta de condições básicas de higiene e o sedentarismo, aliados ao uso de drogas, afetam a resistência física dos sentenciados e gera um cenário de desrespeito à dignidade da pessoa humama.

A Lei de Execução Penal – LEP (BRASIL, 1984), prevê em seu artigo 14 que “a assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico”. Em seu parágrafo segundo, ainda apresenta solução para caso o estabelecimento prisional não oferecer suporte: “Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.” (BRASIL, 1984).

Dados apresentados pelo DPEN (2014) demonstram o quanto os cuidados com a saúde no interior dos presídios são precários. Na totalidade de estabelecimentos prisionais no Brasil, apenas 37% possuem módulo de saúde para atender os detentos.

Contudo, a saúde precária é apenas uma parcela de todos os problemas que os encarcerados enfrentam diariamente enquanto cumprem sua pena. CAMPOS (2016, p.265), através de pesquisas na Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados (2007-2009) e do Conselho Nacional de Justiça, cita algumas dessas dificuldades:

Superlotação, tortura, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos, corrupção, deficiência no acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle estatal sobre o cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.

Com o déficit prisional, delegacias e presídios não apresentam a menor condição de instalação. As estruturas hidráulicas, elétricas e sanitárias precárias, as celas imundas, sem nenhuma ventilação, a área reservada ao banho de sol é exposta ao esgoto aberto, o não acesso a água, para hidratação e higiene, a péssima qualidade dos alimentos, que por muitas vezes são servidos estragados, e da forma de consumi-los são apenas parte do constrangimento ao qual os detentos são expostos. (BRASIL. STF, 2015)

A falta de trabalho e de estudo ou outras ocupações, causam o ócio entre os detentos, que acabam por preencher seu tempo de forma criminosa. (BRASIL. STF, 2015)

No caso de prisões femininas, as mulheres sofrem com o descaso do poder público em relação a suas necessidades básicas, como o não fornecimento de matérias de higiene, absorvente íntimos, local e tratamento adequado para as parturientes, antes, durante e depois do parto e entre outros. Em muitas instituições penitenciárias, já foi constatado o uso de miolo de pão para estancar o fluxo menstrual feminino.

Os vulneráveis, como idosos e homossexuais, são constantemente expostos a situações vexatórias. Os travestis são forçados à prostituição e, por tal motivo, contraem doenças imuno infecciosas, como AIDS e hepatite, por exemplo. (BRASIL. STF, 2015)

Importante frisar o elevado nível de violência dentro dos presídios, onde, de acordo com CAMPOS (2016, p.267):

São constantes os massacres, homicídios, estupros, decapitação, estripamento e esquartejamento. A tortura policial também se faz muito presente, com espancamentos, estrangulamentos, choques elétricos, tiros com bala de borracha. A situação é ainda mais grave contra idosos, mulheres, deficientes físicos e homossexuais.

O grave quadro instalado no sistema prisional não atinge apenas os condenados e sim toda a população, que fica desacreditada na implantação de quaisquer políticas públicas e na capacidade do Estado de protegê-los.

Conforme o voto do Ministro Marco Aurélio (BRASIL. STF, 2015, p. 26) na ADPF 347:

Os cárceres brasileiros não servem à ressocialização do preso. É incontestável que implicam o aumento da criminalidade, transformando pequenos delitos em “monstros do crime”. A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública está nas altas taxas de reincidência. E o que é pior: o reincidente passa a cometer crimes ainda mais graves.”

Frente ao que foi apresentado, Campos (2016, p.264 e 265) discorre:

[...] Talvez, seja o sistema carcerário brasileiro o que produz o maior grau de violação generalizada de direitos humanos de decorrente de omissões e falhas estruturais e agravada pela sistemática inércia e incapacidade das autoridades públicas em superar tal quadro.

Nesse contexto, os princípios básicos, inerentes a qualquer cidadão, contidos na Constituição Federal, como o princípio da dignidade da pessoa humana, proibição à tortura e tratamento desumano ou degradante de seres humanos, vedação da aplicação de penas cruéis, a segurança dos presos à integridade física e moral, entre outros, são claramente violados. (BRASIL. STF, 201)

 Campos (2016, p. 265) diz ainda:

Trata-se de graves deficiências e violações de direitos presentes em todas as unidades da Federação brasileira, que podem ser imputadas à responsabilidade dos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. Significa dizer: são problemas de agenda política, de formulação e de implementação de políticas públicas, como de aplicação de lei penal.

Portanto, concluindo, nas palavras do Ministro Marco Aurélio (BRASIL. STF, 2016, p.24):

Diante de tais relatos, a conclusão deve ser única: no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível”, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre.

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4. ADPF 347

4.1.  Proposta apresentada pelo PSOL

O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), frente aos acentuados níveis de violação massiva de direitos constitucionais dos indivíduos encarcerados no país, propôs, mediante Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 347, que fosse reconhecido o Estado de Coisa Inconstitucional, instituto que teve origem na Colômbia e permite que o juiz constitucional atribua aos poderes públicos a tomada de ações urgentes e necessárias ao afugentamento das referidas violações massivas de direitos.

Diante do risco, aponta que é necessário e urgente a tomada de providências para solucionar o problema relatado, inclusive em prol da segurança pública. Portanto, postula o deferimento da liminar para que seja determinada as seguintes propostas apresentadas, conforme está disposto em documento oficial (BRASIL. STF, 2015):

A) aos juízes e tribunais – que lancem, em casos de determinação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal;

B) aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão;

C) aos juízes e tribunais – que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal;

D) aos juízes – que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo;

E) ao juiz da execução penal – que venha a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando reveladas as condições de cumprimento da pena mais severas do que as previstas na ordem jurídica em razão do quadro do sistema carcerário, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sanção;

F) ao juiz da execução penal – que abata, da pena, o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento foram significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica, de forma a compensar o ilícito estatal;

G) ao Conselho Nacional de Justiça – que coordene mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal, em curso no país, que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas “e” e “f”;

H) à União – que libere as verbas do Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.”

 No mérito, além da confirmação das medidas cautelares, demanda que:

a) haja a declaração do “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro;

b) seja determinado ao Governo Federal a elaboração e o encaminhamento ao Supremo, no prazo máximo de três meses, de um plano nacional visando à superação, dentro de três anos, do quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro;

c) o aludido plano contenha propostas e metas voltadas, especialmente, à (I) redução da superlotação dos presídios; (II) contenção e reversão do processo de hiperencarceramento existente no país; (III) diminuição do número de presos provisórios; (IV) adequação das instalações e alojamentos dos estabelecimentos prisionais aos parâmetros normativos vigentes, no tocante a aspectos como espaço mínimo, lotação máxima, salubridade e condições de higiene, conforto e segurança; (V) efetiva separação dos detentos de acordo com critérios como gênero, idade, situação processual e natureza do delito; (VI) garantia de assistência material, de segurança, de alimentação adequada, de acesso à justiça, à educação, à assistência médica integral e ao trabalho digno e remunerado para os presos; (VII) contratação e capacitação de pessoal para as instituições prisionais; (VIII) eliminação de tortura, maus-tratos e aplicação de penalidades sem o devido processo legal nos estabelecimentos prisionais; (IX) adoção de providências visando a propiciar o tratamento adequado para grupos vulneráveis nas prisões, como mulheres e população LGBT;

d) o plano preveja os recursos necessários à implementação das propostas e o cronograma para a efetivação das medidas;

e) o plano seja submetido à análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, da Defensoria-Geral da União, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Conselho Nacional do Ministério Público e de outros órgãos e instituições que desejem se manifestar, vindo a ser ouvida a sociedade civil, por meio da realização de uma ou mais audiências públicas;

f) o Tribunal delibere sobre o plano, para homologá-lo ou impor providências alternativas ou complementares, podendo valer-se do auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça;

g) uma vez homologado o plano, seja determinado aos Governos dos estados e do Distrito Federal que formulem e apresentem ao Supremo, em três meses, planos próprios em harmonia com o nacional, contendo metas e propostas específicas para a superação do “estado de coisas inconstitucional” na respectiva unidade federativa, no prazo máximo de dois anos. Os planos estaduais e distrital deverão abordar os mesmos aspectos do nacional e conter previsão dos recursos necessários e cronograma;

h) sejam submetidos os planos estaduais e distrital à análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, do

Ministério Público da respectiva unidade federativa, da Defensoria-Geral da União, da Defensoria Pública do ente federativo, do Conselho Seccional da OAB da unidade federativa, de outros órgãos e instituições que desejem se manifestar e da sociedade civil, por meio de audiências públicas a ocorrerem nas capitais dos respectivos entes federativos, podendo ser delegada a realização das diligências a juízes auxiliares, ou mesmo a magistrados da localidade, nos termos do artigo 22, inciso II, do Regimento Interno do Supremo;

i) o Tribunal delibere sobre cada plano estadual e distrital, para homologá-los ou impor providências alternativas ou complementares, podendo valer-se do auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça;

j) o Supremo monitore a implementação dos planos nacional, estaduais e distrital, com o auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas

Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça, em processo público e transparente, aberto à participação colaborativa da sociedade civil.” (BRASIL. STF, 2015).

4.2. Apreciação pelo STF e o deferimento parcial

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, votaram, no dia 27 de agosto de 2015, sobre as medidas cautelares propostas pelo Partida Socialista e Liberdade, em relação a Arguição de Preceito Fundamental – ADPF 347.

O Ministro Marco Aurélio, relator do processo, reconhece o estado crítico do encarceramento brasileiro, citando comparações feita pelo Ministro de Justiça, José Eduardo Cardoso, de que as prisões brasileiras são “masmorras medievais”. Cita também que os problemas não são exclusivos de um ou outro estabelecimento e sim, que há uma generalidade de quadro de superlotação e problemas estruturais, “devendo ser reconhecida a inequívoca falência do sistema prisional” (BRASIL. STF, 2015, p.25).

Reconhece também a “violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica” (BRASIL. STF, 2015, p. 25), além da violação de legislação interna, como a lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal -, e Tratados Internacional como a Convenção Americana de Direitos Humanos.

O Ministro cita a situação dos presídios, que não oferece a ressocialização dos presos e o risco à sociedade, visto que “é incontestável quem implicam o aumento da criminalidade, transformando pequenos delinquentes em “monstros do crime” (BRASIL. STF, 2015, p.26).

A responsabilidade, conforme o Ministro Marco Aurélio (BRASIL. STF, 2015, p. 26), deve ser atribuída aos três poderes e à União e seus estados e distrito Federal, já que “há problemas tanto de formulação e implementação de políticas públicas, quanto de interpretação e aplicação da lei penal.”

É apontado a falha estatal estrutural, já que a responsabilidade do Poder Público é sistêmica.

O Ministro delimita o papel que tem o Supremo Tribunal Federal, dizendo: “Cabe ao Tribunal exercer função típica de racionalizar a concretização da ordem jurídico-penal, de modo a minimizar o quadro, em vez de agravá-lo, como vem ocorrendo” (BRASIL. STF, 2015, p.31),

Contudo, aduz (BRASIL. STF, 2015, p.31) as “dificuldades quanto à necessidade de o Supremo exercer função atípica, excepcional, que é a de interferir em políticas públicas e escolhas orçamentárias.” Porém, conclui o pensamento dizendo que apesar das dificuldades, a forte “violação de direitos fundamentais, alcançando a transgressão à dignidade da pessoa humana e ao próprio mínimo existencial justifica a atuação mais assertiva do Tribunal.”

Na mesma linha de pensamento, afirma:

Apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar bloqueios políticos e inconstitucionais que vem impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda desse Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do princípio democrático, quando os canais políticos se apresentam obstruídos, sob pena de chegar-se a um somatório de inércias justificadas.

Mesmo com a defesa da intervenção judicial, o Ministro ressalta a importância do trabalho dos Poderes Legislativo e Executivo, que não devem ser afastados. Muito pelo contrário, o Supremo deve agir conjuntamente com os demais poderes e a sociedade a fim de que o quadro de violação seja superado. Ao “Supremo cumpre interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, mas sem detalhá-las” (BRASIL. STF, 2015, p.36) devendo esse papel ser executado pelo Poderes Executivo e Legislativo.

Dissertando, por fim, sobre o papel a ser desemprenhado pelo Supremo, o Ministro Marco Aurélio (BRASIL. STF, 2015, p. 37) prediz:

Retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando, assim, a efetividade prática das soluções propostas.

Sobre as medidas cautelares pleiteadas, o Ministro deferiu os pedidos sobre a redução do número de prisões provisórias, sobre a audiência de custódia, a observância do estado de inconstitucionalidade e a liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN.

Os pedidos relativos ao tempo de prisão, benefícios e direitos do presos e a contagem de tempo, foram indeferidos.

O Ministro Edson Fachin, subscrevendo as palavras do Ministro relator Marco Aurélio, sustenta a importância da atuação do Supremo na Arguição de Preceito Fundamental – ADPF 347, dizendo:

[...] Não trata de usar o Poder Judiciário e o Supremo Tribunal Federal como espaço constituinte permanente, mas sim como um poder que atua contramajoriatamente para a guarda da Constituição e a proteção de direitos fundamentais que vem sendo violados pelos Poderes que lhes deveriam dar concretude.” (BRASIL. STF, 2015, p.50)

Em relação ao seu voto sobre as cautelares pleiteadas, o Ministro Edson Fachin defere os pedidos contidos na alínea “b”, referente à audiência de custódia, na alínea “g”, referente ao mutirão carcerário e alínea “h”. Sem a mesma sorte, rejeita os pleitos das alíenas “a”, “c”, “d”, “e” e “f”.

O Ministro Luís Roberto Barroso, em discurso oral, dirigido ao relator Ministro Marco Aurélio, discorre que não existe “nenhuma hesitação em sustentar, não apenas o cabimento da ADPF, como também a legitimidade da atuação do Poder Judiciário nessa matéria” (BRASIL. STF, 2015, p.73).

Em relação as cautelares, o Ministro Roberto Barroso teve seu voto de maneira muito semelhante ao Ministro Edson Fachin, deferindo as cautelares das alíneas “b”, “g”, “h”. As demais alíneas foram indeferidas.

Importante citar a medida liminar de ofício dada pelo Ministro Barroso, a fim de:

“Determinar ao Governo Federal que encaminhe ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de um ano, um diagnóstico da situação do sistema penitenciário e as propostas de solução que cogita para a solução desses problemas, em harmonia com os Estados-membro da Federação.” (BRASIL. STF, 2015, p. 78)

Seguindo o voto dos Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, o Ministro Teori Zavaski indeferiru as cautelares presentes nas alíneas “a”, “c”, “d”, “e”, e “f”, julgando prejudicada a alínea “g” e deferindo as alíneas “b” e “h”, referente a realização de audiência de custódia e o descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, respectivamente. (BRASIL. STF, 2015)

Já a Ministra Rosa Weber, em breve voto proferido, indeferiu o postulado na alínea “a”, “c”, “d”, “e” e “f”. Os pleitos contidos nas alíneas “b” e “h” foram deferidas. Porém, teve por prejudicado o pedido exposto na alínea “g”, que diz respeito aos mutirões carcerários. (BRASIL. STF, 2015)

O Ministro Gilmar Mendes, em voto similar ao da Ministra Weber, indeferiu os pedidos contidos nas alíneas “a”, “c”, “d” e “f”. Julgou prejudicado o pedido contido na alínea “g” e deferiu os pedidos das alíneas “b”, “e” e “h”. (BRASIL, STF, 2015)

Os Ministros Luiz Fux e Carmém Lúcia corroboraram o voto do Ministro relator Marco Aurélio, assim como Ministro Celso de Melo, que se diferenciou daquele apenas em relação a alínea “g”, a deferindo. (BRASIL. STF, 2015)

Frente à apreciação dos Ministros do Supremo Tribunal e seus respectivos votos, segue abaixo, o acordão proferido no dia 09 de setembro de 2015, que deferiu parcialmente o pedido da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 347:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferir a cautelar em relação à alínea “b”, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o Relator, mas com a observância dos prazos fixados pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia; em relação à alínea “h”, por maioria e nos termos do voto do Relator, em deferir a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos, vencidos, e menor extensão, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo de até sessenta dias, a contar da publicação desta decisão, para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado; em indeferir as cautelares em relação às alíneas “a”, “c” e “d”, vencidos os Ministros Relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia e o Presidente, que as deferiam; em indeferir em relação à alínea “e”, vencido, em menor extensão, o Ministro Gilmar Mendes; e, por unanimidade, em indeferir a cautelar em relação à alínea “f”; em relação à alínea “g”, por maioria e nos termos do voto do Relator, o Tribunal julgou prejudicada a cautelar, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que a deferiam nos termos de seus votos. O Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso, ora reajustada, de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator, que reajustou o voto, e os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Presidente, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.” (BRASIL STF, 2015, p. 5).

4.3. Audiência de Custódia e o Descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN

4.3.1.Audiência de Custódia

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ (BRASIL, 2016, p.11), define a audiência de custódia da seguinte forma:

Trata-se de uma ação do Conselho Nacional de Justiça mediante a qual o cidadão preso em flagrante é levado à presença de um juiz em um prazo de 24 horas. Acompanhando de seu advogado ou de um defensor público, o autuado será ouvido, previamente, por um juiz, que decidirá sobre o relaxamento da prisão ou sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. O juiz também avaliará se a prisão em flagrante pode ser convertida em liberdade provisória até o julgamento definitivo do processo, e adotará, se for o caso, medidas cautelares como monitoramento eletrônico e apresentação periódica em juízo. Poderá determinar, ainda, a realização de exames médicos para apurar se houve maus-tratos ou abuso policial durante a execução do ato de prisão.

A audiência de custódia está prevista nos artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e no artigo 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Contudo, apesar de suas disposições legais, esta não se encontrava vigente no país até a pouco tempo. (Ávila, 2016).

A realização da audiência de custódia tem como finalidade, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2016) o respeito ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, assegurando ao preso uma maior dignidade e segurança quando a legalidade de seu encarceramento. Além disso, também objetiva a diminuição da superlotação carcerária, evitando que prisões ilegais sejam decretadas sem que antes seja feito uma análise do caso perante o juiz.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal prolatou decisão sobre a ADPF 347, determinando que as audiências de custódia sejam implementadas em todos os Estados-membros e Distrito Federal, no prazo de 90 dias, contados a partir da data de 09 de setembro de 2015, aonde o preso deveria ser apresentado à autoridade judiciária no prazo de 24 horas a partir do momento se sua prisão. (Ávila, 2016)

O Ministro Ricardo Lewandoviski, presidente do Conselho Nacional de Justiça à época, começou a implantar a audiência de custódia nos Estados, visto que “durante diversas correições e mutirões carcerários coordenados pelo CNJ, viu-se um número extremamente elevado de prisões ilegais, torturas e excessos de prazo e descumprimento de direitos fundamentais dos presos” (Ávila, 2016, p.303). Além dos motivos expostos anteriormente, o elevado número de presos provisórios no país tem sido um forte motivo para a instalação dessas audiências.

O Conselho Nacional de Justiça aprovou, em 15 de dezembro de 2015 a Resolução n. 213/2015, “que regulamenta a realização da audiência de custódia em todo território nacional, nem prazo de 90 dias (Ávila, 2016, p.304).

Importante citar que, com a EC n. 45/2004, que alterou o artigo 5, parágrafo 3 da Constituição de 1988, “os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados seguindo o rito das emendas constitucionais terão esse status” (Ávila, 2016, p.304). Significa dizer que os artigos 9.3 e 7.5 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, respectivamente, estão abaixo da Constituição Federal mas também estão acima de qualquer outra lei, o que torna impossível revoga-las através de lei ordinária posterior.

Ávila (2016, p.304), descreve a importância da superioridade dos tratados frente as leis federais, exemplificando com a própria audiência de custódia, dizendo:

Apesar de o artigo n. 306 do Código de Processo Penal não prever a necessidade de apresentar pessoalmente o preso ao juiz, contentando-se com o mero encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante, no qual consta o interrogatório do preso, tal disciplina não pode ter o condão de afastar a aplicação imediata dos artigos de tratados internacionais recepcionados pelo Brasil, já que são, por sua clareza, autoaplicáveis.

A doutrina brasileira tem defendido a abrangência da audiência de custódia para todos os tipos de prisão e não apenas nos casos de prisão em flagrante. O direito do preso de apresentar sua versão dos fatos deve ser garantida, mesmo que tenha sido preso preventivamente.  Assim como já é garantida a audiência de custódia para qualquer crime praticado, independentemente de sua natureza.

Todavia, defende Ávila (2016, p.326 e 327), que apesar das melhores intenções do Supremo Tribunal Federal em implantar a audiência de custódia como alternativa à superlotação dos presídios, “convém a realização de uma reforma que dê celeridade processual ao momento da audiência.”

Por fim, importante citar que, embora a audiência não resolva todos os problemas que enfrenta o sistema carcerário, foi uma medida que visa a redução drástica de prisões que, ao ver jurídico, seria desnecessária, apenas contribuindo com o agravamento dos presídios brasileiros. Afirma Ávila (2016, p.328):

Sua implementação exige uma mudança cultural dos atores jurídicos, a interiorização da relevância de efetivamente não tolerar espaços de arbitrariedade dentro do sistema penal, por meio do concurso de todos os sujeitos processuais no ato mais intrusivo do processo penal: a restrição de liberdade antes da superação cabal da presunção de inocência.

4.3.2.  Descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional

Descontingenciamento é uma palavra que deriva da palavra contingenciar e que, de acordo com o dicionário, significa: “Controlar despesas; fazer controle das despesas de um orçamento, buscando evitar a falta de equilíbrio financeiro: o governo contingenciava verbas.”

Portanto, Descontingenciar é liberar o valor disponível em fundo próprio, a fim de que seja realizado as medidas cabíveis.

No Brasil, há o Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, que foi criado através de Lei Complementar n. 79/1994 e regulamentado pelo Decreto n. 1.093/1994. De acordo com Moreira (2015, p.18):

Tem por finalidade proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro, sendo que a gestão de seus recursos é a atribuição do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, órgão vinculado ao Ministério da Justiça.

De acordo com o alegado pelo PSOL, o salto total disponível, de cerca de R$2,2 bilhões de reais, não estava sendo gasto efetivamente, já que o governo federal contingenciou o uso desses recursos, alegando que a porcentagem liberada para realização de obras ou qualquer outra melhoria necessária, não estava sendo repassado devidamente. (MOREIRA, 2015).

No pensamento do Moreira (2015, p. 23):

[...] A ideia mais relevante para a determinação do descontingenciamento do FUNPEN é basicamente a mesma empregada em controle de constitucionalidade incidental na qual a prestação do mínimo existencial de um direito fundamental é contestada com base na reserva do possível, na inexistência de autorização orçamentária, e na separação dos poderes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já é consolidada no sentido de que é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação da dar ou fazer, não sendo oponíveis tais argumentos.

A decretação do descontingenciamento consolida e prioriza um direito fundamental, associando o mínimo existencial ao estabelecimento de prioridades orçamentárias.

O Ministro relator, Sr. Marco Aurélio, em sua voto, afirma (BRASIL. STF, 2015, p.40):

A violação da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial autoriza a judicialização do orçamento, sobretudo se considerado o fato de que recursos legalmente previstos para o combate a esse quadro vêm sendo contingenciados, anualmente, em valores muito superiores aos efetivamente realizados, apenas para alcançar metas fiscais. Essa prática explica parte do fracasso das políticas públicas existentes.

Na mesma linha de pensamento, assevera (BRASIL. STF, 2015, p.40): “Os valores não utilizados deixam de custear não somente reformas dos presídios ou a construção de novos, mas também projetos de ressocialização que, inclusive, poderiam reduzir o tempo no cárcere.”

Moreira (2015), em suas concepções, afirma que o Supremo Tribunal Federal deve se conter quando o assunto é controle de constitucionalidade abstrato no que concerne ao contingenciamento, pois pode refletir no equilíbrio fiscal do ente federativo.

Por fim, Moreira (2015, p.25) que:

[...] A análise abstrata de descontingenciamento do FUNPEN pode gerar situações não desejadas, na qual a interferência do Judiciário no contingenciamento exercido discricionariamente permita a realização de uma despesa que não se enquadra no conteúdo do mínimo existencial, especialmente ante as desigualdades regionais brasileiras, reconhecidas em diversos dispositivos constitucionais.

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5. CONCLUSÕES

Na desenvoltura desse trabalho, pode-se avaliar a gravidade do quadro em que se encontra o sistema penitenciário brasileiro e suas maiores dificuldades em superá-los, visto que a violação de direitos é generalizada por todo o território nacional. Além disso, foi possível analisar o Estado de Coisa Inconstitucional e a sua importância no cenário caótico penitenciário brasileiro e quais os pontos positivos que tal instituto poderá nos fornecer.

De um modo geral, fica claro que há graves violações ao princípio da dignidade da pessoa humana, assim como outros princípios inseridos na Constituição Federal, que protegem também o detento. A falta de higiene, educação, trabalho, acesso à justiça e também a má preparação de agentes públicos que saibam lidar com o tipo de ambiente hostil que são os presídios, fazem com que esses lugares, completamente insalubres, se tornem escolas do crime para qualquer um que lá ingresse, tornando a ressocialização do detento, principal objetivo do sistema punitivo nacional, impossível de ser consumada.

Além do mais, a falta de políticas públicas, como consequência do descaso de autoridade para com àqueles que se encontram em péssimas situações, além da não coordenação entre os Poderes Executivo e Legislativo, que praticam a omissão constitucional, seja ela total ou parcial, é enorme e está longe de ser contornada.

O instituto do Estado de Coisa Inconstitucional, porém, ao ser declarado na ADPF 347, traz esperanças a esse cenário, visto que o descontingenciamento de verbas e a audiência de custódia e mais relatórios exigidos pelo Poder Judiciário a fim de que se tenha um maior controle sobre a situação, possa abrandar o principal problema dos cárceres: a superlotação e, consequentemente, os demais problemas que dele derivam.

Logo, frente ao se aduz, é possível apontar a audiência de custódia como um dos meios mais eficazes de se reduzir o número de prisões provisórias, que se instala no país com porcentagens estrondosas de 41% do total dos presos no país. Nos Estados em que a audiência já se realiza, pode-se observar uma redução de aproximadamente 50% do número de prisões provisórias, sejam elas por ilegalidade, tortura, relaxamento de prisão ou outro motivo que achar o juiz cabível.

No mais, conclui-se que, há muito trabalho a ser feito pela frente, pois a violência, conciliada com o tráfico de drogas, ainda é a principal causa de aprisionamento no país. Porém, com medidas como as que foram propostas na ADPF 347, o litígio estrutural observado poderá ter uma luz no fim do túnel.

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