Justiça x segurança jurídica.

Resumo: O presente trabalho monográfico se propõe a analisar a tese da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. Perquire-se, aqui, até que ponto é razoável e efetivo fazer preponderar a justiça ou a segurança jurídica – ambas princípios fundamentais da ciência do direito – uma em detrimento da outra. Cuida-se, pois, de um avanço da medicina (o exame de ADN, mais conhecido pela sigla DNA) que, inexoravelmente, repercutirá no direito. O grande ponto controverso deste trabalho consiste na possibilidade de se fazer valer o que se apurou no teste de paternidade, com uso do ADN, tendo que, para isso, desconstituir a coisa julgada material, uma das bases em que se funda o direito processual civil brasileiro. Trata-se, de um lado, de uma injustiça patente, com a qual se torna difícil a convivência e, de outro, do ataque a um instituto de direito processual civil, erigido à categoria de direito fundamental pela Constituição da República. O problema, atualmente, inquieta e instiga a comunidade jurídica à busca de solução ao impasse, que faz surtir efeitos no campo teórico e encontra notáveis repercussões no sítio da prática. A matéria, até os dias atuais, não foi muitas vezes visitada pelos doutrinadores e se trata de uma discussão fértil, ao aguardo de outras contribuições.

Palavras-chave: Relativização. Coisa. Julgada. Paternidade.

Sumário: 1. Justiça e Direito. 1.1. Segurança jurídica. 2. Jurisdição. ação e processo. 2.1. Jurisdição. 2.2. Ação. 2.2.1. Condições. 2.2.2. Classificação. 2.2.2.1. Ação de conhecimento. 2.2.2.1.1. Ação condenatória. 2.2.2.1.2. Ação constitutiva. 2.2.2.1.3. Ação declaratória. 2.2.2.2. Ação de execução. 2.2.2.3. Ação cautelar. 2.3. Processo. 2.3.1. Pressupostos. 2.3.2. Prova. 2.3.3. Sentença. 2.3.3.1 partes integrantes. 3. Coisa julgada. 3.1. Preclusão. 3.2. Coisa julgada formal e material. 3.3. Limites objetivos. 3.4. Limites subjetivos. 4. Procedimentos especiais. 4.1. Ação de investigação de paternidade e alimentos. 4.1.1. Aspectos. 4.1.1.1. Direito personalíssimo. 4.1.1.2. Direito irrenunciável. 4.1.1.3. Direito imprescritível. 4.1.2. Prova. 4.1.2.1. Adn. 5. Relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. 5.1. Impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória. 5.2. Impossibilidade de ajuizamento de querela nullitatis. 5.3. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

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1. JUSTIÇA E DIREITO

Durante toda a História da Humanidade, tentou-se, em vão, conceituar justiça. Uma idéia presente absolutamente em todos os seres humanos e que, paradoxalmente, a nenhum foi possível dizer o que vem a ser.

Acerca de um tema demasiado subjetivo, chega-se, qual Immanuel Kant 1 fê-lo, apenas a perguntá-lo melhor... 2

À idéia em nós arraigada do que vem a ser correto, dá-se o nome de justiça; ao ideal julgamento perfeito chama-se, igualmente, justiça; dar a cada um aquilo que é seu é fazer justiça.

Com estas tentativas, entretanto, desloca-se apenas a premissa, vez que no primeiro caso teríamos que entender o que é a idéia; no segundo com base em que se deu o julgamento e no terceiro o que vem a ser seu. Conceitos deveras abstratos, sem os quais não se chega à noção de justo.

Impregnada dos conceitos de Justiça, a escola do direito natural, no dizer de Hans Kelsen, "afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão". 3

Para Aristóteles, o direito natural seria o senso de justiça contido na idéia de cada um e que tem validade universal, independente do lugar. 4

Já para Santo Tomás, o direito natural emanava diretamente de Deus, que estabeleceu tanto as leis que regulam o movimento dos corpos, quanto as que determinavam as condutas humanas. 5

Por fim, para Locke, "a lei natural é descoberta pela razão, depois de criada pela vontade de Deus". 6

Para os naturalistas, portanto, o direito natural seriam regras diretamente ligadas a Deus ou alguma entidade imaginária, o que associa o conceito de justiça novamente a outros abstratamente considerados.

Ademais, especificamente no caso da corrente naturalista, esta concepção seria um tanto quanto temerária e, por vezes, antitética, uma vez que o Poder Legislativo, a pretexto de "positivar" o direito natural, poderia usá-lo exatamente a serviço da injustiça.

Ou seja: o legislador teria a exclusiva prerrogativa de transformar o direito natural em leis. Logo, não haveria leis injustas e o legislador ascenderia à categoria de Deus...

A História, entretanto, mostra-nos que há leis injustas e quanto os sofismas foram usados como instrumento de injustiça.

Justiça, pois, não se liga a conceitos meramente descritivos ou taxativos, posto que o justo para uns pode não ser para outros.

Louvável a doutrina aristotélica da mesótes, que consiste em encontrar um ponto eqüidistante entre a escassez e o excesso, a que ele confere o atributo de justiça.

Aristóteles 7, um dos maiores pensadores de todos os tempos, traça um conceito lógico-matemático para justiça, ou para a melhor decisão.

Bastante compreensível a tentativa de aplicação das ciências exatas na elaboração de um conceito predominantemente pertencente ao ramo das ciências humanas. É que, à época em que viveu Aristóteles (384a.C.-322a.C), os pensadores formulavam teorias sobre todas as ciências e, assim, também ele o fazia.

Ocorre que sua teoria, como acontece com outras várias, vê óbices para a impossível tarefa de se definir sem lacunas o que vem a ser o justo. O que se vê é a solução de uma questão baseada noutra ainda não resolvida.

Para se saber em que ponto está o equilíbrio, indispensável é saber quais são as extremidades. E ainda: a eqüidistância pressupõe a distância de algo e, sem o conhecimento do que é este algo, cai-se no vazio das idéias...

Como não há como se saber o que é o escasso nem o que é o excesso, carece de premissa anterior à solução do problema o conceito de melhor decisão, ou justiça, segundo a ótica lógica de Aristóteles.

Em suma, infrutíferas foram e serão todas as tentativas de se conceituar o que vem a ser justiça. Platão, Aristóteles, Kant e outros tentaram. Certamente, mais alguns tentarão.

Indubitável a indissociável ligação entre justiça e direito. Este, em atendimento aos anseios sociais, deve estar o mais próximo possível daquela. Não há sociedade justa sem o mínimo de regras que regulem as condutas de seus participantes.

Conforme lição de Tercio Sampaio Ferraz Junior, "o problema que se enfrenta é de saber se existe alguma forma de razão, totalizadora e unificadora, que seja para o direito uma espécie de código doador de sentido". 8

Complementa seus ensinamentos, escrevendo que "o direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo". 9

Sendo o direito o complexo de regras legítimas, encontramos sua fonte axiológica na sociedade, posto serem as leis a expressão (ao menos idealmente) da vontade coletiva.

O fenômeno da revogação das leis é corolário do conteúdo axiológico das leis. A partir de um momento histórico em que a lei não mais representa, em seu sentido, a vontade real da sociedade, deve, a ciência do direito, criar mecanismos de expulsão de determinado comando de seu ordenamento.

A função precípua do Poder Legislativo é zelar permanentemente pela adaptação da lei aos anseios sociais. Deve-se velar pela dinamicidade das leis em detrimento de algumas lições estáticas, que, por serem justas a determinado momento histórico, quedam-se imutáveis.

Não menos importante se apresenta a função judicante. Como na própria lei está contido um necessário valor – integrante da tridimensionalidade do direito 10 junto ao fato e a norma –, este pode se modificar com o passar dos tempos.

O que é honesto hoje, pode não mais ser amanhã. O justo motivo do presente pode não ter sido o do passado. A lei é a mesma, porém a valoração social do seu elemento subjetivo pode vir a ser amoldado com o passar dos tempos.

Há casos, extremos é verdade, em que o Juiz pode (e deve) contrariar o disposto na lei suprindo a falta de lei justa para o caso. Isto deve ocorrer, obviamente, quando existir sentimento assente neste sentido por parte da coletividade.

1.1. Segurança jurídica

Indissociável do conceito de justiça, segue-se, em decorrência lógica do direito, o princípio da segurança jurídica. Trata-se, pois, de um princípio consagrado no sistema jurídico brasileiro. Souto Maior Borges afirma que a segurança jurídica transcende o próprio direito positivo, posto estar tal princípio ligado à inspiração da própria criação da norma. 11

Quando, em seu art. 5º, a Constituição Federal do Brasil, consagra uma série de direitos e garantias individuais, traduz, na norma, o princípio da segurança jurídica.

A possibilidade de os participantes da sociedade terem o sentimento de que a justiça de sua conduta (quase) sempre estará em conformidade com o sistema jurídico positivo é dada também pelo princípio da segurança jurídica.

Ainda corolário deste princípio, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, determina que a lei não pode prejudicar o negócio jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Particularmente nesta última, dar-se-á o enfoque de nosso estudo.

A segurança jurídica atribui força à norma, vez que gera ao cidadão tanto o dever de cumprimento, quanto o direito de ver asseguradas quaisquer de suas garantias.

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2. JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO

Assim nos diz o brocardo jurídico atribuído ao jurisconsulto Ulpiano: ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus (onde está o homem, está a sociedade; onde está a sociedade, está o direito).

A evolução da sociedade demonstra que, com o passar dos tempos, os conflitos entre os homens foram solucionados de diversas formas. Inicialmente, houve a fase da realização da justiça com as próprias mãos, que gera a lei-da-selva, consistente na vitória inexorável do mais forte.

Sempre houve necessidade social premente na criação de normas que regrassem as condutas de seus participantes, aplicadas por um ente representante do justo interesse da maioria. É necessário, para o estabelecimento da paz social, haver continuamente uma prestação do serviço de justiça por parte do Estado.

2.1. Jurisdição

Ao Estado-Legislador é dada a exclusiva prerrogativa de ditar e fixar a ordem jurídica. Através de leis de sentido abstrato, o Poder Legislativo estabelece normas imperativas, as quais devem ser aplicadas ao caso concreto, com o fito de que sejam harmonizados os interesses e direitos.

Quando ocorre o choque entre interesses de indivíduos diferentes e estes, mediante comum acordo, solucionam o conflito, dá-se o nome de autocomposição.

Pode ocorrer, entretanto de não haver, por parte dos indivíduos, o acertamento de condições, ocasião a partir da qual decorre a necessidade (social, inclusive) da resolução deste conflito.

Conforme lecionava Francesco Carnelutti em célebre assertiva, lide vem a ser "o conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretensão contestada (discutida)". 12

Cabe, nestes casos, ao Estado, através do juiz a composição da lide. É a denominada heterocomposição. Este monopólio-poder de dizer a quem assiste a razão deverá estar, sempre, consubstanciado no ordenamento jurídico. 13

Mostra-se finalidade última desta atividade estatal, a possibilidade de todos terem acesso à justiça 14, para que, em cada foco de desarmonia, viesse a atuar o Estado com sua pronta e justa solução. A esta atividade de aplicar as leis, dá-se o nome jurisdição.

Acrescente-se, ainda, que esse "acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística". 15

Apenas a análise do vocábulo jurisdição já nos pode indicar seu sentido. O termo é a junção de duas palavras de origem latina, quais sejam juris (jus, juris) e dictio (dico, dicere). A primeira significa direito, enquanto a outra é substantivo derivado do verbo dizer. Da união, tem-se a idéia de declinar, pronunciar o direito.

Passada, pois, a fase da justiça com as próprias mãos, deve, o Estado, através do Poder Judiciário, como legítimo representante da sociedade, dizer qual o direito a ser aplicado.

Anota Pontes de Miranda que somente o Poder Judiciário detém jurisdição, o que lhe empresta caráter específico. Todos aplicamos as leis, contudo não há especificidade nesta atividade. 16

Tal exercício, por outro lado, aponta Chiovenda, é função essencial da soberania. 17 Proferida decisão pelo Estado, não mais cabe ao particular discuti-la; tão-somente cumprir lhe resta.

Modernamente, entendem os estudiosos do assunto que até a soberania do Estado encontra seus limites e deve ser exercida com base em normas prefixadas, emanadas do povo, que detém, em última análise, todo o poder.

Nesse sentido, ensina Darcy Azambuja que "a soberania é um poder supremo, é a maior força, não quer dizer que seja um poder arbitrário, uma força brutal que não reconhece limites". 18

Conclui, ainda o citado autor, que "onde existe o Estado, existe uma ordem jurídica, um conjunto de normas e regras que ele reconhece e às quais se subordina voluntariamente". 19

Existindo legitimidade do poder, para que haja efetivo cumprimento do comando estatal, faz-se necessário o uso, inclusive, se preciso, da coação, posto que não haveria por que se movimentar a máquina judiciária para apenas declarar o direito, sem que este pudesse ser executado.

O Estado, todavia, permanece inerte às violações de direitos enquanto não for provocada a sua atuação no caso concreto. Os romanos já diziam: ne procedat iudex ex officio.

A uma prestação jurisdicional do Estado deve sempre corresponder uma anterior petição do interessado, posto que ao juiz é proibido dizer o direito sem que haja provocação da parte interessada.

Ocorre, entretanto que, uma vez solicitada adequadamente a tutela jurisdicional para resolução de conflito existente, o Estado passa a ter o dever de entregar a prestação, vez que é direito subjetivo do requerente ver apreciada e julgada a questão posta sub iudice.

Ab initio, há o dever de inércia por parte do Estado. Elaborado adequadamente pedido por parte de qualquer indivíduo interessado, há uma espécie de inversão deste princípio, sendo defeso ao Estado quedar-se silente acerca da matéria aventada à sua análise, decisão e execução.

Em outras palavras, "ao órgão jurisdicional assistem o direito e o dever de verificar e declarar, compondo assim a lide, se aquela pretensão é protegida pelo direito objetivo" (grifamos). 20

A jurisdição encontra seus limites territoriais. Não pode, v.g., o Poder Judiciário do Brasil, julgar questão envolvendo conflito de interesses entre cidadãos italianos residentes em seu país, ainda que solicitada prestação judiciária brasileira à deslindação dos interesses, salvante os casos em que o Estado brasileiro encontra-se envolvido na questão, como na hipótese de a obrigação haver de ser cumprida no Brasil, por força de cláusula contratual.

À vista de tal fato isolado, não se vislumbram maiores conseqüências danosas. Imagine-se, porém, que, complexas como são, hoje, as relações jurídicas e sociais, quais podem ser as decorrências desta falta de limites territoriais para as diversas jurisdições.

Em última análise, o problema afrontaria a soberania dos Estados, a segurança jurídica e a harmonia das decisões judiciais.

Por fim, deve-se ressaltar que a jurisdição comporta divisões sistemáticas em razão de características do pedido que se elabora ao Estado-Juiz.

Pode-se repartir a jurisdição, criando-se parcelas chamadas de competência, dentro do próprio Poder Judiciário.

A competência de um juiz para julgar determinada causa pode se dar em virtude da matéria, do espaço territorial, da hierarquia dos órgãos jurisdicionais ou das pessoas envolvidas na demanda. 21

2.2. Ação

A lesão a um bem dá ao ofendido o direito de ação, reconhecido pelo Estado. O tema ação está intimamente ligado à lesão de direito. Desta decorrem vários direitos ao lesado. Um deles é o direito de ação. 22

A ação em seu sentido vernacular comporta o significado de atitude, ato. Primitivamente, e neste sentido – realmente – operava-se a defesa de direito lesado.

O agere e actio do Direito Romano davam conta de que às violações de direito correspondia um agir em autodefesa. Não se tratava, ainda, de um tempo em que se requisitava a decisão de um ente dotado de supremacia de vontade.

Hodiernamente, tem-se que o direito de ação possui lógica ligação com o Estado. Seria, destarte, o meio, através do qual o indivíduo requisita a atuação do Estado, para uso de sua força pública. 23

A ação, neste sentido, materializa-se em um petitum realizado perante o Poder Judiciário, em vista de uma lesão a direito.

Há, claramente, a distinção de dois direitos neste caso: um consiste na faculdade que detém o indivíduo de pedir ao Estado uma prestação jurisdicional, que é direito de ação, e outro seria uma possível indenização a ser percebida, que seria o direito material, fundado em normas substantivas.

2.2.1. Condições

Existem, contudo, condições para existência da ação. Segundo classificação doutrinária, pode-se falar em três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse em agir.

Pela primeira condição da ação, pode-se deduzir que o autor deve fundamentar sua pretensão em lei existente e pertinente àquela matéria. A obrigação do réu a uma prestação deve estar contida na lei. 24

Pode-se também afirmar que a possibilidade jurídica seja a relação entre o fato e a norma. Deve haver correlação estrita entre a mens legis e o fato concreto. O que levaria, por raciocínio lógico, à conclusão de que o requisito primeiro para a ação seria a existência de um direito subjetivo a ser defendido em juízo. 25

A legitimidade vem a ser a pertinência subjetiva das partes com as pessoas previstas na lei como aptas a praticar determinados atos. Deve-se frisar que a legitimidade deve ser ativa (quem pede) e passiva (em face de quem se pede).

Há que se concluir que não está possibilitada a qualquer pessoa a proposição de qualquer demanda. Há de haver, pois, identidade entre a lei e o peticionário. Obviamente que tal legitimação não significa a exata relação entre o comando legal e o pedido do autor, até porque isto será o objeto final da análise pelo juiz.

Posto isto, "não é necessário ter, basta poder ter um direito" 26 para demandá-lo em juízo. Do contrário, na decisão do juiz que declarasse a parte legítima para a causa, estaria contida a resolução de todo o mérito da causa, uma vez que a atividade judiciária constitui-se exatamente na dicção do direito ao caso concreto.

Por fim, a terceira condição para a ação é o interesse de agir das partes. O interesse está ligado à possibilidade de resultado favorável adveniente da decisão judicial para autor ou réu. 27 Pode, entretanto, este interesse estar adstrito apenas à declaração de um direito.

Há, nestes casos, a necessidade de demonstração de querer aquele determinado pronunciamento. Ademais, vale ressaltar, deve-se demonstrar o interesse tanto no direito em si quanto na necessidade de se obtê-lo através da movimentação da máquina judiciária para tal fim.

"O tempo e o trabalho dos órgãos jurisdicionais não devem ser gastos quando sua atividade não for necessária à proteção de um direito". 28

Existe um dever implícito de que tenha havido prévia tentativa por parte do requerente à consecução daquele pedido, que só deverá ser intentado perante o juiz, quando não houver sido lograda a tentativa sem a necessidade de providência judicial.

Ocorrendo falta de qualquer das três condições acima elencadas, poderá o autor da demanda adequar seu pedido para que seja suprida a falta de qualquer delas e intentar novamente seu pedido. À falta dessas condições, haverá o que o Código de Processo Civil denomina de carência de ação e o processo será extinto sem julgamento de mérito. É o que dispõe o art. 267, VI, do CPC.

2.2.2. Classificação

A doutrina nacional e internacional classifica as ações, segundo natureza da tutela que se pretende obter. Tem-se como predominante 29 a classificação tricotômica das ações em ações de conhecimento, execução e cautelar, as quais veremos uma a uma a seguir.

2.2.2.1. Ação de conhecimento

As ações de conhecimento figuram como a maioria das existentes. Neste tipo, o autor visa ao conhecimento, por parte do Poder Judiciário, da lide, a qual é proposta perante o juiz, com o intuito de que este, depois de apreciadas as alegações e colhidas as provas com que as partes pretendam provar o seu direito, profira uma decisão sobre o mérito da questão.

Levam este nome, posto dever o juiz conhecer, analisar, compulsar a matéria adequadamente a ele apresentada pelas partes, para que, ao final, possa o julgador dizer o direito sobre aquele fato.

Nos outros dois tipos – veremos – não aprecia o juiz densa matéria meritória, mas, toma medidas de caráter urgente a depender do pedido (cautelar) ou garante a efetivação de um direito judicial ou extrajudicialmente reconhecido (execução).

Há dentro da espécie ação de conhecimento, três subespécies, a saber, ações de condenação, constitutivas e declaratórias (ou meramente declaratórias). A classificação destas ações depende inexoravelmente da natureza da sentença. É, inclusive, através da natureza desta que se dá a classificação das ações.

2.2.2.1.1. Ação condenatória

No primeiro tipo supracitado há, a partir da sentença, uma imposição ao réu de uma prestação (pecuniária ou não), à qual fará jus o autor. 30 O pronunciamento judicial dará ensejo a uma execução daquele comando a que estará obrigado, ex vi decisum, aquele contra quem recair a condenação.

As ações com pedido de indenização são típico caso de possibilidade de sentença condenatória, pois que no comando sentencial, há o reconhecimento do direito do autor e determinação imperativa ao réu de uma prestação.

Diga-se: reconhece-se o direito do autor e condena-se o réu. A segunda parte é essencial às sentenças condenatórias, uma vez que, sem a damnatio, desconfigurar-se-ia a ação condenatória para a meramente declaratória.

2.2.2.1.2. Ação constitutiva

As ações do tipo constitutivas visam transformar o mundo exterior com a criação, modificação ou extinção de um direito. Em regra, este tipo de ação gera efeitos ex nunc, ou seja, do trânsito em julgado da sentença em diante surtirão os efeitos pretendidos pelo autor.

Em determinados casos, no entanto, e somente com previsão expressa em lei, pode-se dar, à tutela constitutiva, efeitos ex tunc, ou retrooperantes.

As ações constitutivas podem ser classificadas em positivas e negativas. Quando há um novo estado jurídico, diz-se da sentença constitutiva positiva. É o exemplo das sentenças que constituem servidão de passagem ou de aqueduto. 31

Pode, por outro lado, a sentença vir a ser constitutiva negativa ou desconstitutiva, quando acarretar extinção de direito. É a maioria dos casos. As sentenças de divórcio, v.g., na medida em que põem fim ao estado jurídico de casado, figuram como tutela de natureza desconstitutiva.

Quer seja positiva ou negativa, a ação constitutiva independe de execução de seu julgado, posto que a própria sentença opera a criação, modificação ou extinção do direito.

2.2.2.1.3. Ação declaratória

As ações declaratórias, também denominadas meramente declaratórias, visam, tão-somente, a que o juiz diga o direito, sem que haja, neste caso, qualquer conseqüência naturalística, adveniente do próprio processo. O interesse do autor na ação declaratória está adstrito apenas à certeza do direito.

Ademais, em querendo o autor ver aquele direito efetivado, deverá valer-se da via adequada à sua consecução, qual seja, a ação condenatória, com base, evidentemente, no pronunciamento judicial pretérito.

As demais espécies de ações (constitutivas e condenatórias) têm, para poderem constituir algum direito ou estado jurídico ou para condenar alguém a alguma prestação, um necessário conteúdo declaratório.

Note-se que, inclusive as sentenças que rejeitam o pedido do autor são declaratórias, pois que nada mais fazem do que declarar que o autor não tem direito àquele pedido.

Assim como ocorre nas ações constitutivas, às ações meramente declaratórias não se segue execução de seu julgado, uma vez que, por si só, já operam os efeitos jurídicos previstos no comando sentencial.

Em verdade, nos casos em que o autor requer sentença declaratória, o direito já existe e não há qualquer modificação nas relações intersubjetivas. Exemplificando: se alguém requer seja declarado que nunca fez parte de determinada sociedade, esta sentença não incluirá ou excluirá o sócio, mas, apenas dirá se o mesmo foi ou não participante daquela empresa.

A investigação de paternidade é um exemplo de um tipo de ação declaratória, posto que se colima o reconhecimento, por parte do Estado, de uma relação jurídica preexistente.

2.2.2.2. Ação de execução

Se a atuação estatal na ação de conhecimento visa a aplicar a lei ao caso concreto, por seu turno, a execução se presta a garantir o cumprimento deste direito reconhecido. 32

A ação de execução, pois, é um complexo de atos que visam à efetivação de um direito dito pelo Estado-Juiz. É também denominada de execução forçada, haja vista o cunho de coercibilidade dos atos que são praticados nesta espécie de ação.

Declarado o direito e condenado o réu (ação condenatória de conhecimento), poderá o autor valer-se da via executiva para ver satisfeita a obrigação ex vi decisum, consoante as regras processuais a serem observadas.

O Professor Alexandre Freitas Câmara 33 traça um paralelo entre a ação de conhecimento e de execução, afirmando que, enquanto na primeira "a atividade precípua era a cognição, consistente numa técnica de análise de alegações e provas", na segunda, "cuja finalidade (...) é a satisfação forçada de um direito de crédito, a atividade predominante é a executiva".

À ação condenatória de conhecimento cabe a preparação para a execução. No dizer de Chiovenda, "a ação executória é o poder jurídico de fazer existir as condições para a atuação prática da vontade concreta da lei, que garante um bem da vida". 34

Para se poder valer do aparelhamento estatal e ver efetivamente seu direito reconhecido deve o autor estar munido de um título que lhe dê a possibilidade de assim o fazer.

É que o Estado não atuará executivamente, com o uso da máquina judiciária, sem que alguém lhe apresente documento reconhecido em lei e que se preste para tanto.

Esta proibição já se mostra assente há séculos. A regra fundamental é de há muito conhecida: nulla executio sine titulo.

Os títulos, segundo a classificação insculpida no Código de Processo Civil brasileiro, dividem-se em judiciais e extrajudiciais. Pertencem à primeira categoria, os títulos elencados no art. 584, do citado diploma legal e vêm a ser aqueles obtidos após um pronunciamento judicial ou equivalente judicial (apenas a sentença homologatória de laudo arbitral).

Já os títulos executivos extrajudiciais estão contidos no art. 585 do CPC e legislação esparsa.

São, entre outros, documentos assinados pelo devedor assumindo o adimplemento da obrigação, ou reconhecendo de outra forma.

É característica do título extrajudicial a certeza, a liquidez e a exigibilidade. A certeza consiste na falta de dúvida da existência e validade do título, que seria o que se deve (an debeatur); a liquidez seria o valor determinado do que se deve (quantum debeatur) e a exigibilidade é a inexistência de óbices ao pagamento do título. 35

2.2.2.3. Ação cautelar

A lide, conforme já visto, é o conflito existente de interesses. A forma natural de composição da lide é através de um complexo de atos que visa, grosso modo, a colher alegações e provas das partes a fim de que se possa obter um pronunciamento judicial acerca da demanda.

Uma das formas de se fazer justiça, num plano meramente ideológico, seria a realização imediata da prestação jurisdicional para as partes com o fito de que cessasse o conflito.

Apenas no plano das idéias tal hipótese é possível, porque do pedido inicial formulado pelo autor até à final decisão do juiz, há um iter que demanda um necessário lapso temporal, por vezes bastante elevado.

Em alguns casos, não poderá o autor aguardar dilação referente à prática de todos os atos processuais.

Como diria Ruy Barbosa: "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta". 36

A lei ocupou-se, então, de solucionar este impasse, vez que em alguns casos haveria uma ilógica e injustificada espera por parte de quem requer prestação jurisdicional.

Se alguém, v.g., requer, em face de outrem, a prestação de alimentos e a espera pelo pronunciamento jurisdicional definitivo carece de um lapso temporal assaz extenso, provavelmente, o autor deste pedido faleceria ao aguardo da decisão.

A ação cautelar existirá sempre em função de uma ação principal. Poderá, todavia, a ação cautelar estar temporalmente localizada, antes ou durante a ação principal.

No primeiro caso, servirá de preparação; noutra hipótese prestar-se-á à salvaguarda de algum direito que, embora havendo ação principal em curso, exista premência neste sentido.

Alguns autores ressaltam ser a ação cautelar um instrumento de defesa do processo, posto que aquela garantirá a consecução de justiça através deste. 37

2.3. Processo

Define processo Carnelutti como "o conjunto de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas (partes) com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes, ofício judicial)". 38 Outros juristas o definem como os atos necessários ao exercício da jurisdição. 39

Para que se possa concretizar a atividade jurisdicional, o Estado carece de um conjunto de regras que visem regular a condução dos atos necessários à aplicação da lei material. E o processo (judicial) é exatamente este conjunto de atos.

A finalidade do processo é "fazer que cesse a contenda, o que não quer dizer fazer que cesse o conflito, o que é imanente, e sim o compor mediante o direito". 40

A justiça da atividade judicial está intimamente relacionada com a boa elaboração das normas processuais, uma vez que, tolhidos direitos como o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição da República), certamente a decisão judicial estaria visceralmente comprometida.

Há que se fazer, de logo, a distinção existente entre processo e procedimento. O primeiro, conforme já explicitado, é método, sistema, enquanto o segundo vem a ser o modo através do qual se desenvolvem os atos processuais.

Dá-se ao processo a mesma classificação emprestada às ações. As três espécies de processo são, pois, processo de conhecimento, de execução e cautelar (v. item 2.2.2.2).

Noutro aspecto pode-se dizer que o processo é a maneira pela qual atua a jurisdição e esta última só pode ser exercida mediante atuação do Estado. Tem-se, deste quadro, que a relação processual é formada por um autor, um réu e a indispensável participação do Estado-Juiz.

Diante de tal assertiva, pode-se depurar que o processo é uma relação jurídica de direito público (há realização de função estatal).

Portanto, a corrente de doutrinadores que pensava o processo como sendo de natureza privada está superada, posto que esta classificação não mais se adapta ao processo como é modernamente compreendido.

2.3.1. Pressupostos

Para que haja o regular andamento do processo, existem pressupostos para quem deseja provocar a atividade judiciária, segundo regras preestabelecidas. Seriam, neste sentido, os pressupostos processuais, "as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a demanda". 41

Para que a relação jurídica, de maneira geral, seja válida, hão de concorrer, cumulativamente, três condições: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Especificamente no caso do processo, a relação jurídica se dá com a união de autor, réu e juiz e todos, como sujeitos (agentes) de relação jurídica que o são, devem ser capazes. No que concerne ao juiz, esta capacidade está no fato de ser o magistrado reconhecido e o indicado por lei para a resolução do conflito.

Com relação às partes, estas devem ter capacidade para exercer os atos da vida civil (podendo ser representadas ou assistidas) e, para o processo, devem constituir advogado.

O terceiro pressuposto de validade e eficácia do processo é a forma prescrita ou não defesa em lei.

É defeso à parte valer-se do processo para fins ilícitos. Tal regra é conseqüência de que para haver processo deve haver objeto lícito.

Não se devem confundir pressupostos processuais com condições da ação (v. item 2.2.1). Estas são requisitos para que se instaure a relação processual, enquanto aqueles são pressupostos para o regular desenvolvimento desta.

2.3.2. Prova

Para que o juiz mais se possa aproximar da decisão justa para as partes em um determinado caso concreto, deve cercar-se de todo e qualquer subsídio legítimo que possa contribuir para a formação de seu juízo de valor.

A lógica processual é fundada em alegações, em regra, conflitantes. Para que o magistrado possa perceber as razões de uma e de outra parte, autor e réu lhe apresentam provas do alegado.

Sob o sentido subjetivo, a prova seria a certeza ou convicção formada na mente de quem as analisa.

Objetivamente, prova-se o direito defendido no processo, apresentando-se ao juiz "o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo". 42

Entretanto, daí não se conclua que se deve apresentar tudo quanto servir de base à pretensão deduzida em Juízo. As súmulas dos Tribunais e os textos de lei 43, v.g., prescindem de apresentação ao juiz, decorrência do axioma jurídico de que jura novit curia.

Corolário disto, é que não se aplica, às questões de direito, o princípio de que quod non est in actis, non est in mundo.

Ademais, nem toda matéria fática carece ser mostrada em Juízo. Segundo lição apontada por diversos autores e compilada pelo Prof. João Batista Lopes, 44 devem-se provar apenas os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos.

Relevantes seriam aqueles acontecimentos que têm possibilidade de influenciar o julgamento da causa. Pertinentes são os fatos que detêm relação direta ou pelo menos indireta com a causa.

A caracterização da culpa seria exemplo dos primeiros, enquanto a extensão dos danos seria exemplo dos segundos, conforme lição ainda do mesmo autor.

Controversos ou controvertidos seriam os fatos alegados por uma parte e impugnados por outra. Por fim, precisos são os fatos que determinam ou especificam situações importantes para a causa. 45

Deve a parte provar fatos certos e determinados, uma vez que alegações genéricas, qual a injustiça de seu adversário são insuficientes para a o acolhimento de sua pretensão.

Vale, por fim, fazer uma rápida distinção entre a prova no processo civil e no processo penal, posto haver discrepância nas duas esferas. No primeiro, vale, como dito acima, a regra de que o que não está nos autos não está no mundo (jurídico).

Já o processo penal norteia-se pelo princípio da verdade real, ou seja, deve o magistrado formar seu convencimento sem estar adstrito às provas trazidas aos autos. Deve ir além, buscar saber se de fato o que se apresenta escrito é tradução da realidade. Obviamente não se deve isto entender como uma liberdade absoluta de convencimento desvencilhado das provas colhidas. 46

Uma conseqüência disto é que na esfera cível, o juiz deve aceitar que as partes transacionem, façam declarações ou confissões por escrito e isto, por si só, sirva de base para sua decisão. No processo penal, tais atos não bastam ao juiz, vez que o mesmo não deve se contentar com o que se lhe apresenta formalmente.

O Processo Civil vem, em razão de, modernamente, ter como objetivo a efetividade, aproximando-se, cada vez mais do princípio da verdade real.

Historicamente, pudemos perceber três sistemas processuais de valoração da prova, quais sejam, o método do critério legal, o da livre convicção do juiz e o sistema da persuasão racional.

No primeiro, inteiramente superado, a lei atribuía um valor a cada meio de prova (testemunha, documento, confissão). Um sistema aritmético que transformava o juiz num mero "calculador" dos valores de cada prova para que, ao final, após somas e subtrações, chegasse a um resultado: a sentença. 47

Por suas falhas, levava à "fabricação" de provas e à anulação do poder de discricionariedade do juiz, fato que levou à falência tal método, hoje em desuso.

O claro desacerto do sistema do critério legal deu causa à criação de outro com exagerada transformação de suas bases.

O método da livre convicção consistia no poder de o julgador chegar a sua decisão usando tão-somente o que indicava seu espírito após a análise do processo. Independentemente do que continham os autos, podia o magistrado prolatar sua sentença nos exatos limites de seu entendimento. 48

Apesar da também óbvia fragilidade do sistema para ser utilizado de forma irrestrita, atualmente ainda se percebem resquícios deste sistema no ordenamento jurídico brasileiro.

É que as decisões proferidas pelos jurados no Tribunal do Júri prescindem de motivação, devendo os mesmos apenas votar sim ou não sem que precisem oferecer qualquer justificativa para a decisão.

O mais moderno entendimento acerca da valoração das provas pelo juiz é exatamente o terceiro destes sistemas, ou seja, o da persuasão racional do juiz. Nele, ao contrário do da livre convicção, o juiz deve julgar conforme a prova dos autos e suas decisões carecem de fundamentação conforme prevê a Constituição da República em seu art. 93, IX.

No sistema da persuasão racional, ao qual Cândido Dinamarco chama convencimento racional e motivado à luz dos autos, 49 tem o juiz, necessariamente, o poder de decisão sobre as provas, contudo deve fazê-lo motivadamente, atento às regras legais. Mais adiante, no item 4.1.2, trataremos da prova com enfoque específico no estudo realizado neste trabalho.

2.3.3. Sentença

Dispõe o art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil Brasileiro, que "sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa".

Neste diapasão, é a sentença o ato mais importante do processo, pois seu próprio sentido. É o ato de labor intelectual do magistrado sobre os direitos envolvidos na causa; é a entrega da prestação jurisdicional às partes da lide.

Inclusive, o vocábulo sentença, por sua origem, significa algo que foi sentido. "É o documento representativo (...) daquilo que o juiz sentiu como direito". 50

As sentenças podem ser terminativas ou definitivas, conforme tradicional distinção.

Os processos em que as primeiras podem ser encontradas padecem de algum vício formal, que impossibilita o regular desenvolvimento de processo até seu julgamento final de mérito.

As hipóteses em que o juiz deve prolatar tal tipo de sentença estão contidas no art. 267 do Código de Processo Penal. Nesses casos não se atinge o próprio direito de ação da parte, mas apenas o direito de prosseguir naquele feito, tanto que não é óbice à propositura de semelhante demanda. 51

Já nas sentenças definitivas o juiz enfrenta o meritum causae e define a questão posta em litígio amplamente, dando o direito à parte que o tem.

Ao contrário das primeiras, o direito de ação é atingido e a parte não pode repetir semelhante ação, pois que se opera o fenômeno da coisa julgada material. As hipóteses de julgamento com resolução do mérito estão contidas no art. 269 do CPC.

2.3.3.1 Partes integrantes

Nas sentenças devem concorrer, segundo o CPC, três requisitos fundamentais, sem as quais o ato estará inquinado de nulidade. São eles: o relatório, os fundamentos de fato e de direito e o dispositivo. 52

O relatório, posto ser a parte inicial da sentença, é uma espécie de resumo do que de mais importante se ache no processo. Necessário conter o nome das partes e uma síntese do pedido do autor e da resposta do réu.

Resta óbvio que o juiz não deve descrever por inteiro o ocorrido no processo, devendo apontar o que irá influir diretamente no conteúdo de sua decisão.

Nos Juizados Especiais Cíveis dispensa-se o relatório nas sentenças de sua competência, conforme dispõe o art. 38, in fine, da Lei nº 9.099/95. 53

Na segunda parte integrante da sentença, a fundamentação, devem estar contidos todos os motivos de fato e de direito que levaram o juiz àquela decisão; é o momento em que o magistrado faz a subsunção do fato à norma. Há, nesta fase, uma espécie de silogismo em que a lei é a premissa maior, os fatos são a premissa menor.

Tal silogismo seria concluído na terceira parte integrante da sentença, com o acolhimento ou rejeição do pedido do autor. Segundo a melhor doutrina, sem a conclusão a sentença mais do que nula, seria inexistente; não haveria sequer sentença. 54

É, pois, o dispositivo ou conclusão, a parte da sentença em que o juiz diz à qual parte assiste razão e determina seja cumprido seu comando.

As sentenças podem ser classificadas, segundo doutrina dominante, em declaratórias, constitutivas e condenatórias, haja vista o que dispuser seu conteúdo. Todavia este conteúdo terá sempre correlação com o tipo de ação a ser exercida pelo autor. Logo, a sentença terá a mesma classificação das ações, o que já se discorreu neste trabalho (item 2.2.2.1).

Deve-se, contudo, dentro deste tema, alertar apenas para o fato de que nada impede que na mesma sentença coexistam partes declaratórias, constitutivas ou condenatórias. A classificação, nestes casos – não raros – dar-se-á pelo conteúdo preponderante do julgado.

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3. COISA JULGADA

De acordo com o que nos esclarece Enrico Tulio Liebman, em clássica obra, "na opinião e linguagem comuns, a coisa julgada é considerada, mais ou menos clara e explicitamente, como um dos efeitos da sentença, ou como a sua eficácia específica". 55

Entretanto, o mesmo autor – a partir do qual houve uma considerável mudança nos estudos sobre a coisa julgada – define-a, não como efeito, mas autoridade da sentença, expressão que usa, inclusive, no título de uma de suas obras.

A maior parte da doutrina 56 entende que o Código de Processo Civil segue linha traçada por Liebman e trata a coisa julgada como qualidade da sentença, definindo-a como a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença irrecorrível (art. 467).

A coisa julgada possui tal importância para o ordenamento jurídico brasileiro, que existe vedação expressa na Constituição Federal 57 para que lei ordinária não a prejudique.

Quando o juiz decide definitivamente uma causa, esta não mais pode ser posta em Juízo, uma vez que os prejuízos de tal permissão seriam a perda da segurança jurídica e da credibilidade do Judiciário perante a sociedade.

Se, portanto, as mesmas partes, com o mesmo pedido e causa de pedir (mesma ação) figurarem em duas demandas e uma delas já houver sido decidida definitivamente, o segundo processo deverá ser trancado, conforme art. 267, V, do CPC.

Vale fazer aqui a ressalva de que uma das duas causas já deve ter sido extinta, com preclusão de todos os recursos, posto que, se isto não houver ocorrido, haverá litispendência, e não coisa julgada.

Por fim, convém esclarecer que, das partes componentes da sentença, acima analisadas: relatório, fundamentação, dispositivo, apenas faz coisa julgada esta última. "É só o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutável, não a atividade lógica exercida pelo juiz para preparar e justificar a decisão". 58

Daí se conclui que o raciocínio ou linha de pensamento que adota o juiz pode ser modificado tantas vezes quantas lhe parecerem corretas em processos distintos. No entanto, o comando da sentença ou a conclusão daquele caso em espécie, não.

3.1. Preclusão

Há, também, diferença lógica, conceitual e prática entre coisa julgada e preclusão. As decisões interlocutórias de um processo não fazem coisa julgada, uma vez que esta é qualidade apenas da sentença. Todavia, por política processual e para que se atenda à segurança jurídica, quanto às questões incidentais, dá-se o fenômeno da preclusão.

No dizer de Chiovenda, a preclusão "consiste na perda duma faculdade processual por se haverem tocados os extremos fixados pela lei para o exercício dessa faculdade no processo ou numa fase do processo". 59

Em outras palavras, seria a impossibilidade de se exercer ato processual, em virtude de sua inadequação com as regras legais.

Frise-se, por fundamental, que a preclusão independe de declaração judicial, sendo fenômeno que ocorre por si só. Assim ensinam os doutrinadores; assim se vê na lei.

Ensina Stefano Riccio que a preclusão não é sanção, posto que o ato sequer chega a existir. Assim: "não é um ato viciado; é um ato ao qual é negado nascimento por consunção do interesse, (...) é, conseguintemente, um ajuste no processo". 60

A doutrina apresenta classificação do instituto em três espécies, a saber, preclusão temporal, lógica e consumativa.

A cada parte da lide são oferecidos prazos para que exerçam os respectivos atos no curso do processo. Os prazos, via de regra, são estabelecidos em lei.

Entretanto, quando assim não o for, assiná-lo-á, o juiz, dosando-o conforme sua prudência. 61 Quando a parte é omissa e deixa escoar in albis o tempo destinado à realização do ato, ocorre a preclusão temporal.

Porém, ainda que dentro do prazo estabelecido, se a parte praticar determinado ato em confrontação lógica com outro, o primeiro dará ensejo à preclusão lógica do segundo.

Exemplo disto: uma parte cumpre a determinação de pagar a outra certa quantia, imediatamente após a sentença e, depois de alguns dias, resolve interpor recurso de apelação.

A última das espécies consignadas pela doutrina é a preclusão consumativa, que vem a ser aquela em que a parte já realizou determinado ato e, posteriormente vem a repeti-lo. Não pode, v.g., a mesma parte, apresentar duas apelações, ainda que ambas sejam interpostas dentro do prazo legal.

Decline-se aqui apenas que uma das conseqüências dos recursos é o de não fazer precluir a possibilidade de se revisar determinada decisão.

Não iremos, entretanto, ingressar no estudo dos recursos, uma vez que o presente trabalho não comporta tal amplitude.

3.2. Coisa julgada formal e material

Quando se fala em coisa julgada, normalmente está-se querendo dizer coisa julgada material. Comumente se associa a coisa julgada à impossibilidade de repetição de ação semelhante. Todavia isto não está inteiramente correto, vez que existem duas espécies de res iudicata.

A coisa julgada formal se dá pelo trânsito em julgado da sentença, ou seja, pela impossibilidade de se discutir a matéria daquele processo, naquele mesmo processo.

Já a coisa julgada material possui um efeito mais amplo e alcança a qualquer outro processo, pois que a decisão incidiu sobre o mérito da causa e não apenas sobre a matéria processual.

Enquanto a coisa julgada formal tem alcance sobre o processo em espécie, a coisa julgada material faz surtir seus efeitos na lide em si. Formalmente corretos, todos os feitos teriam, ao final, sentenças que fariam coisa julgada formal e material.

Tem-se, então uma dualidade de coisas julgadas, porquanto uma seria a simples impossibilidade de seguir naquele processo (formal), enquanto a outra seria a aplicação do princípio do ne bis in idem, vez que dois juízes não poderiam decidir sobre o mesmo mérito, em que figurassem as mesmas partes (material).

3.3. Limites objetivos

O art. 468 do Código de Processo Civil determina que "a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas".

Tal disposição é denominada pela doutrina como limites objetivos da coisa julgada. Chiovenda assim define citando o art. 1351 do Código Civil italiano que em muito influenciou o nosso: "a obrigação do juiz de não julgar sobre quanto já foi julgado confina-se em limites, que a nossa lei exprime desta forma: ‘a autoridade da coisa julgada só opera relativamente àquilo que constituiu o assunto da sentença’". 62

Tudo quanto se julgou, através de sentença em um processo, deve ser respeitado. Nem mais, nem menos. O juiz não pode "desconhecer ou diminuir o bem reconhecido no julgado anterior". 63 A matéria que faz coisa julgada está adstrita ao que foi decidido como objeto da demanda, sem alcançar, destarte, os incidentes processuais.

3.4. Limites subjetivos

Diz o art. 472 do Código de Processo Civil que "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiro". Esses são, pois, os limites subjetivos da coisa julgada. Quando o Estado declara sua vontade através do juiz em um determinado processo, faz com relação às partes que demandam em Juízo.

Portanto, vale tão-somente para aqueles contra quem recai a sentença. Repete-se o axioma que vem desde o direito romano: res inter alios iudicata aliis non praeiudicare.

Ocorre, entretanto, que todos devem respeitar a coisa julgada. De há muito se tenta, em doutrina, uma solução para tal problema, aparentemente paradoxal. Se a coisa julgada tem efeito apenas entre as partes do processo, como haveria de reclamar respeito de todos?

Ovídio Batista, 64 seguindo lição de Chiovenda, traz como exemplo um contrato celebrado entre A e B. Os sujeitos da relação jurídica são A e B, porém o negócio jurídico realizado entre eles deve ser respeitado por todos. Assim também o deve ser a sentença.

Entretanto, explica o primeiro autor que, muito embora vários autores tentem pôr fim aos problemas advenientes dos limites subjetivos da coisa julgada, afirmar-se isto "não significa resolver os múltiplos e complexos problemas implicados nessa eficácia geral da sentença relativamente aos terceiros". 65

Ao contrário: não se põe fim a intricadas controvérsias de ordem prática e teórica apenas com a determinação de que a coisa julgada não irá prejudicar nem beneficiar terceiros. Princípios gerais e abstratos não resolvem um sem-número de casos práticos e complexos, típicos da modernidade das relações jurídicas hoje experimentadas.

"Assim, determinado credor, embora estranho à lide, não pode ignorar a sentença em favor de outrem que condenou seu devedor, desfalcando o patrimônio que lhe servia de garantia comum". 66

Liebman propõe a distinção entre a eficácia natural da sentença e a autoridade da coisa julgada, propondo que a primeira deveria fazer-se incidir com relação a todos, enquanto a segunda, sim, deveria alcançar apenas as partes. 67

Tal solução, bem mais razoável e lógica, aponta no sentido de que se torna inevitável reconhecer que, mesmo não participando de um processo, alguém pode arcar com efeitos de sua sentença.

O fenômeno da coisa julgada deve ser respeitado, pelo bem da ordem jurídica e segurança nas relações processuais. Entretanto, os efeitos que uma sentença pode produzir, sem dúvida, devem ser sopesados e analisados caso a caso, para que melhor se compreendam os limites da res iudicata.

O respeito à decisão judicial é uma das essências do Estado de Direito; à processualística resta estudar os efeitos que a coisa julgada exerce sobre terceiros, repita-se: caso a caso.

Muito se discute ainda em matéria de doutrina e debates são travados a respeito do tema, que é vasto, atual e fecundo para bons trabalhos e soluções voltadas aos casos práticos, motivos finais da ciência processual.

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4. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Conforme acima já se anotou, existem diferenças entre processo e procedimento (item 2.3). Este último vem a ser "apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível". 68

O Código de Processo Civil brasileiro divide os procedimentos em dois grandes grupos: o comum, que se subdivide em ordinário e sumário; e o especial. A nós, interessam, diretamente, os procedimentos especiais.

A regra dos feitos encontrados na vida cotidiana forense segue procedimento comum. Todavia, em alguns casos, os direitos envolvidos na demanda requisitam formas outras de se caminhar no processo até final julgamento.

Os procedimentos especiais são, portanto, aqueles que, pela natureza da lide, comportam desenvolvimento diferenciado dos demais feitos.

Os exemplos das diferenças encontradas nos procedimentos especiais podem ser de prazos (o réu dispõe de cinco dias para contestar ação de depósito e não quinze como no procedimento comum ordinário); ou ainda de exigências não contidas nos outros procedimentos (o depósito nas ações consignatórias, antes da citação do réu). 69

Podem-se, ainda, dividir os procedimentos especiais em procedimentos de jurisdição voluntária e contenciosa. Naqueles primeiros, segundo parte da doutrina, haveria apenas uma interferência estatal em negócios particulares. 70

Não se poderia sequer qualificar-se como processo, vez que este pressupõe lide, elemento inexistente na jurisdição voluntária.

E a jurisdição voluntária caracteriza-se justamente pela existência de interesses comuns, e não conflitantes. Ocorre que, pela natureza dos direitos envolvidos, necessária se faz a participação do Estado nestes atos jurídicos.

Exemplo disso, temos o casamento. Note-se que há interesses comuns e o Estado participa apenas chancelando a vontade das partes e, não, resolvendo litígios. Todavia no desfazimento do casamento pode ou não haver lide e, em havendo, seria, então, hipótese de jurisdição contenciosa, seguindo procedimento especial.

Quando ocorrer de uma determinada demanda enquadrar-se em uma das hipóteses de procedimento especial, por se tratar de norma cogente, não há que se falar em opção ao autor de escolha entre aquele e o rito comum.

São, portanto, as normas relativas aos procedimentos especiais, de ordem pública. Sua observância torna-se obrigatória e seu não atendimento acarreta nulidade processual, por via de incompetência absoluta do juízo.

Por fim, vale dizer, os procedimentos especiais vêm estabelecidos no próprio Código de Processo Civil ou em leis esparsas. Isto é o que ocorre com a ação de investigação de paternidade, objeto de estudo do próximo item.

4.1. Ação de investigação de paternidade e alimentos

As leis brasileiras exercem proteção aos direitos à filiação. É obrigatório o reconhecimento do filho e, demonstradas necessidade e possibilidade, obrigatória, também, a prestação dos alimentos.

A ação de investigação de paternidade é o meio bastante e adequado à declaração judicial de que determinada pessoa é realmente filha de outra, através de meios de provas tendentes ao esclarecimento da filiação.

Esta ação "tem como finalidade promover o acertamento do estado de filiação da pessoa, em face da origem natural contestada, decorrendo-se efeitos de ordem patrimonial e não-patrimonial". 71

Lembremo-nos de que nada impede o ajuizamento de uma ação de investigação de maternidade. Entretanto, por motivos óbvios, a estatística forense mostra que raros são os casos em que isto ocorre. Analisaremos e falaremos, pois, apenas em investigação de paternidade.

Esta ação é necessária àqueles casos em que não houve o registro voluntário do filho, para que a mãe possa cobrar a prestação dos alimentos do pai.

Tanto que determina o art. 5º da Lei 883/49 que "na hipótese de ação de investigação de paternidade, terá direito o autor a alimentos provisionais, desde que lhe seja favorável a sentença de 1ª instância, embora se haja, desta, interposto recurso".

Confirma isto a Lei nº 8.560 de 1992, que traz, em seu art. 7º, a previsão de que "sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite".

A ação de investigação de paternidade, apesar de, pelo seu título, por vezes suscitar confusões, visa à proteção ao direito de filiação, e não de paternidade.

Quando a parte ingressa em juízo com uma ação investigatória deseja obter do órgão jurisdicional um provimento no qual se declara aquela relação jurídica preexistente. Trata-se, portanto, de ação declaratória de conhecimento 72.

É um tipo de ação posta à disposição do filho não reconhecido voluntariamente pelo seu genitor. Obviamente, se se tratar de filho menor, o mesmo será representado ou assistido nos termos da lei civil em vigor.

Vale ressaltar que os filhos, mesmo havidos fora do casamento, uma vez assim declarados judicialmente, terão iguais direitos e qualificação, sendo vedadas quaisquer discriminações relativas ao seu estado, em face do que dispõe a nova ordem constitucional. 73

Os alimentos, por sua vez, são o complexo conjunto de necessidades básicas de um ser humano para sua sobrevivência e desenvolvimento intelectual. Inclui-se nesse conceito, não só os mantimentos como comida, mas tudo quanto necessário ao desenvolvimento saudável de alguém. Entre eles podem-se enquadrar moradia, ensino e lazer.

4.1.1. Aspectos

Pelo caráter eminentemente protetivo do direito à filiação e aos alimentos e por envolver direitos de caráter público e de tamanha importância ao ordenamento jurídico brasileiro, trataremos conjuntamente da ação de investigação de paternidade e dos alimentos e traçaremos um paralelo entre ambos, visto como são bastante ligados entre si.

4.1.1.1. Direito personalíssimo

O direito aos alimentos é de caráter personalíssimo. Somente o credor pode ingressar em juízo pleiteando o recebimento de prestações alimentícias.

Estabelece-se uma obrigação personalíssima, envolvendo o credor (alimentante) e o devedor (alimentário). É defeso, portanto, à mãe, fazer com que sejam revertidos para si os alimentos devidos pelo pai, a filho menor, mesmo após este atingir independência econômica. 74 O único efeito disto poderia ser a cessação da prestação alimentícia.

As ações de investigação de paternidade, também de caráter personalíssimo, têm seu âmbito de pertinência subjetiva adstrito à pessoa em função de quem não foi reconhecida a paternidade, voluntariamente.

Tão-somente o filho é quem tem legitimidade ativa ad causam para intentar a dita ação. Normalmente, vê-se a representação do filho menor, feita pela mãe, o que não acarreta ilegitimidade, visto como "o interessado é o próprio filho, que durante a incapacidade fala e age por via de representação". 75

4.1.1.2. Direito irrenunciável

Mostra-se tranqüila a posição, em doutrina, de que os alimentos têm caráter irrenunciável. Não valerá qualquer declaração de vontade neste sentido. Ou, no dizer de Pontes de Miranda, "qualquer renúncia não entra no mundo jurídico". 76

Entretanto, como anota Yussef Said Cahali, "a teor do art. 404 do CC, a irrenunciabilidade atinge o direito, não porém o seu exercício". 77

Quer isto dizer que, pode alguém não instar o devedor de alimentos a pagá-los, todavia tal ato só fará perder as prestações pretéritas. Quanto às futuras, estas, sim, não podem ser objeto de renúncia.

Já se decidiu que receber parcialmente o valor das prestações alimentícias implica desistência voluntária da parcela não recebida. 78

Nas ações de investigação de paternidade, também há o caráter irrenunciável do direito. Lembra-nos Belmiro Welter que conseqüência da indisponibilidade do direito na investigatória é a impossibilidade de desistência da demanda, incorrendo, inclusive, em nulidade, declaração judicial neste sentido. 79

E ainda o aludido autor conclui que, quando houver acordo nos autos, o Ministério Público deve pronunciar-se e, em caso de desistência por parte de quem representa o menor, deve o parquet "avocar a legitimidade para prosseguir com a ação, já que o pedido está envelopado em manifesto interesse público". 80

4.1.1.3. Direito imprescritível

Igualmente, pela natureza do direito aos alimentos, este não prescreve. A inércia no exercício do direito não prejudica em nada ao credor, senão pela perda das prestações pretéritas.

A qualquer tempo, pode o credor dos alimentos cobrá-los judicialmente. Coexiste com essa imprescritibilidade a previsão na Lei 5.478, no art. 23, da prescrição qüinqüenal das prestações de alimentos.

Todavia, há que se entender a harmonia entre os dois comandos. O que ocorre, no caso da prescrição qüinqüenal, é a perda do direito de haver as prestações periódicas de alimentos, fixadas por sentença judicial ou mediante acordo entre as partes.

Pode, entretanto, a qualquer tempo, o credor, pleitear pagamento das parcelas atuais.

Quanto à ação de investigação de paternidade, a matéria é dissentânea, tanto entre os doutrinadores, quanto na jurisprudência.

Seguindo a opinião do Prof. Caio Mário Pereira, entendemos ser o melhor ensinamento aquele que aponta no sentido de não prescrever o direito de ação e investigação de paternidade.

Segundo a linha de pensamento do citado autor, trata-se de uma ação de estado, de natureza declaratória. Em verdade, quando se intenta esta ação, está-se querendo ver declarado um direito preexistente.

Com efeito, há que se distinguir a natureza da ação de investigação de paternidade com os efeitos patrimoniais de sua declaração, estes, sim, prescritíveis, qual a regra geral. 81

4.1.2. Prova

Nas ações de investigação de paternidade, assim como em todas as outras, devem as partes provar o que se alega, a fim de formar o convencimento do juiz, pois, "dada a institucionalizada ignorância do juiz quanto aos fatos relevantes para o julgamento, é indispensável dotar o processo de meios capazes de tirar seu espírito do estado de obscuridade e iluminá-lo com a representação da realidade sobre a qual julgará". 82

A prova, na ação de investigação de paternidade, é de particular importância, uma vez que o filho havido na constância do casamento não há que provar tal qualidade, enquanto que a condição do filho havido fora do casamento e não reconhecido voluntariamente, depende da comprovação de um fato certo que indique uma relação jurídica entre pai e filho. 83

A respeito da prova, já se fez uma pequena análise do assunto em ponto anterior (item 2.3.2). Entretanto, no que diz respeito ao tema deste trabalho, trataremos de uma das espécies de prova, especificamente do ADN.

4.1.2.1. ADN

A sigla ADN significa Ácido Desoxirribonucléico. Por falta de preocupação com a preservação do idioma, a expressão é mais conhecida no Brasil pela sigla DNA, derivada do idioma inglês.

Como nos lembra José Arruda, 84 também assim ocorreu com a expressão AIDS, que em Portugal e nos países de língua espanhola é SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida).

O exame de ADN consiste na comparação do material genético (uma espécie de impressão digital ou assinatura biológica) de duas ou mais pessoas. Com o cruzamento de dados genéticos, pode-se saber com precisão se aquele material biológico (cabelo, sangue, mucosa) pertence a determinada pessoa. 85

Pode-se, ainda, determinar através do ADN, se certa pessoa é ou não pai de outra. Este teste, em específico, é o mais relevante ao nosso trabalho e é conhecido como exame ou teste de paternidade.

A probabilidade de acerto do teste chega a 99,9999999%. 86 Este número é digno de se atribuir certeza científica às suas conclusões.

Há questões éticas que envolvem o ADN e dizem respeito ao direito brasileiro, como, por exemplo, se se deve ou não tornar obrigatório o exame de ADN para comprovação de paternidade.

A questão não é pacífica.

Alguns advogam pela obrigatoriedade do fazimento do exame, uma vez que esta seria a forma mais adequada ao deslinde das ações investigatórias.

Ademais, pela modernização da técnica da realização do exame, segundo o Ministro do Supremo tribunal Federal, Sydney Sanches:

"O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado". 87

Todavia, encontramos também votos em sentido contrário no mesmo processo. Eis o do Ministro Francisco Rezek, do STF:

"Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - a preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA". 88

Em nossa posição acerca do assunto, entendemos que, de fato, a Constituição Federal é, sob vários aspectos, afrontada, quando da coleta forçada de material genético, todavia o ato de se negar a fornecê-lo não poderia passar incólume e, por si só, poderia servir de fundamentação à sentença declaratória de paternidade.

Seria temerária, a nosso ver, a possibilidade de um juiz determinar, durante o processo, o fornecimento compulsório de uma parte do corpo do investigado.

É bem verdade que esta parte poderia ser tão-somente um fio de cabelo; ainda assim, seria uma parte do corpo, cuja intangibilidade é consagrada pela Constituição Federal.

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5. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A problemática apresentada neste trabalho tem como objeto uma modernização científica que, inexoravelmente, estende seus efeitos no mundo jurídico.

Com a descoberta do exame de ADN, podem-se perceber injustiças praticadas em alguns processos, por não haver, à época da decisão, elementos suficientes para caracterização da paternidade, ou pela impossibilidade financeira de as partes o realizarem, mesmo hoje em dia.

Moderna doutrina trata do assunto concernente à relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. Cuida-se, como apontado, de uma confrontação da justiça com a segurança jurídica, ou com a lei propriamente.

Vê-se em contraposição o comando legal, determinando seja respeitada a coisa julgada e, de outro, uma injustiça patente, posto que se demonstra, através de prova irrefutável, o equívoco da decisão.

Dada a confiabilidade da prova apresentada, no caso em tela, o exame de ADN (analisado anteriormente no item 4.1.2.1), a comunidade jurídica depara-se, atualmente, com tal entrave.

Todavia, antes de adentrarmos à conclusão, precisamos descartar a hipótese de cabimento de outro remédio jurídico capaz de solucionar o problema.

5.1. Impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória

No caso apresentado neste trabalho, vale dizer, há que se considerar a impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória, uma vez que, se assim não fosse, o direito brasileiro já apresentaria solução para o caso.

É que o caput do art. 485 do Código de Processo Civil assim reza: "a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando" e apresenta hipóteses que autorizam sua propositura.

Trata-se de uma ação autônoma de impugnação que visa a desconstituir a sentença que se deu com ocorrência de alguma das hipóteses dos incisos I a IX do art. 485, do CPC.

É, como dito, uma ação e não – como confundem alguns – recurso. Conforme esclarece Pontes de Miranda: "nunca é demais exprobar-se que advogados, juízes e – até – professores da matéria chamem de recurso ao habeas corpus, à ação rescisória, à revisão criminal e ao mandado de segurança. São ações indubitavelmente". 89

Rescindibilidade, segundo o mesmo autor, não se confunde com sua não-existência, não-eficácia ou invalidade ou anulabilidade. "A parecença maior é com a revogação ou com a retratação". 90 Todavia conclui que revogação e retratação pressupõem que o ato (vox) tenha sido emanado da mesma pessoa.

Frise-se que, como aponta Barbosa Moreira, sentença rescindível não quer dizer nula, nem inexistente. 91 Deve, ao revés, tratar-se de sentença que, não interposta ação rescisória, o defeito deverá convalescer. No caso de nulidade da sentença, porém, esta pode ser declarada a qualquer tempo, vez que nulidade não se pode sanar.

Outro aspecto que, por vezes, gera confusão, é o fato de poder haver uma conclusão precipitada de que as sentenças que podem ser objeto de ação rescisória não fazem coisa julgada. Ao contrário, trata-se de pressuposto para o ajuizamento da ação. 92 Deve, inclusive, haver sido operada a coisa julgada material.

Todavia, o pretenso autor de ação rescisória dispõe de um prazo para sua interposição. O art. 495, do CPC, prevê que "o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão".

Poder-se-ia, em alguns casos de ação de investigação de paternidade, haver uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 485, do CPC.

Trataremos, porém, da possibilidade de isto não ocorrer, posto que, em havendo, já existiria remédio jurídico disponível ao desfazimento da decisão.

Ou mesmo, em ocorrendo qualquer das hipóteses, já houver transcorrido o prazo previsto no art. 495, do CPC. Neste caso, sim, haveria de pairar uma dúvida acerca da solução jurídica a se lançar mão.

5.2. Impossibilidade de ajuizamento de querela nullitatis

Ainda seguindo as mesmas linhas traçadas referentes ao item anterior, poderia haver, em determinada ação de investigação de paternidade, situação propícia ao ajuizamento da ação de querela nullitatis, a fim de se encontrar solução ao problema.

A ação de querela nullitatis se presta à declaração, por parte do órgão jurisdicional acerca de alguma nulidade – como já indica o nome – havida no processo. Diferentemente da ação rescisória, esta outra não tem prazo para sua interposição. 93

Posto tratar-se de nulidade, esta poderá ser declarada a qualquer tempo e tal declaração surtirá efeitos em outra ação, mesmo se esta última já houver transitado em julgado.

Ensina Barbosa Moreira, que a criação da querela nullitatis se deu no "direito intermédio, nos estatutos italianos, por influência dos elementos germânicos misturados aos de origem romana". 94

É cabível, por exemplo, no caso de haver uma nulidade na citação, em que o processo segue até final julgamento com a presunção de que o réu tenha sido citado e este sequer tenha tomado conhecimento de ação proposta contra si.

Sigamos, pois, admitindo a hipótese de ausência de errores in procedendo em dada ação de investigação de paternidade, posto que, se assim não fosse, a ação de querela nullitatis poderia ser meio adequado à solução do problema aventado no presente trabalho.

5.3. Conclusão

Perpassadas todas essas hipóteses sem que o direito positivo brasileiro tenha solução eficaz e atual, façamos a perquirição sobre o tema objeto desta monografia.

Quando se fala em erro na decisão que declara a não paternidade, o que freqüentemente ocorre é a falta de apresentação de provas convincentes, como o ADN.

Já nas sentenças que declaram a paternidade, deve-se lembrar que, muitas das vezes, o que ocorre é um julgamento apressado ou apaixonado por parte do magistrado que se compadece da situação de um filho sem pai.

Sábias as palavras de Belmiro Welter: "o Poder Judiciário, sob pena de perder a razão de ser, tem o dever legal de dar o pai, e não um pai ao investigante". 95

Ocorre que, em muitos casos, há apenas indicações no sentido de que o investigado é o pai do investigante, e o magistrado, a despeito de conter nos autos elementos robustos que provem isso, declara ser pai quem, de fato, não é.

Imagine-se, portanto, alguém passar cinco, seis anos pagando pensão alimentícia a um filho que não é seu, somente porque não houve possibilidade de realizar o teste de ADN.

Essa impossibilidade pode ter ocorrido por dois motivos: ou não havia sido inventada a técnica do teste de paternidade, com uso do ADN, à época do processo, ou o investigado e investigante não possuíam condições financeiras para arcar com o custo do exame, uma vez que este tem um preço elevado para sua realização.

A injustiça é manifesta.

Doutro lado, vê-se alguém protegido sob o pavês da coisa julgada. Alega-se, para a defesa desta corrente, que, durante todo o processo, o investigado dispôs de todos os meios de defesa admitidos no processo civil brasileiro e, ainda assim, saiu-se derrotado. Além disso, defende-se a ordem jurídica vigente e a segurança jurídica.

Entende-se, assim, que um princípio protegido e consagrado pela Constituição Federal não pode ser desatendido por parte do Judiciário, pena de se legar a este poder grande perda de sua confiabilidade e às suas decisões o caráter de fragilidade perene.

O intricado problema afigura-se-nos como uma inquietante provocação ao legislador brasileiro, para que solucione um impasse.

"De um lado, deve ser estabelecido sistema processual que garanta a efetivação do direito e da justiça da forma mais perfeita possível; de outro, deve ser garantida a estabilidade das relações jurídicas, a fim de que não se instaure a insegurança, terrivelmente prejudicial à convivência social". 96

A nosso ver, a solução do problema encontra suas raízes no princípio de toda ciência do direito. Há que se procurar seu próprio sentido. Antes do direito, a justiça. Aquele tem de seguir esta.

Pode-se notar juridicamente possível e razoável a desconstituição desses julgados e, ainda, a modificação da lei, com o fito de se adequar a norma à nova realidade.

Não se pugna, aqui, pela total desmoralização da coisa julgada, uma vez que não se deve conceber a mudança amiúde de sentenças definitivas, por qualquer fato novo. Todavia, trata-se de um caso de evolução tecnológica capaz de se dizer, com certeza científica, o que pretende o juiz com toda a instrução processual.

E, se se disse o contrário, deve prevalecer a justiça, pois que este é o princípio maior do direito.

Outro argumento para a defesa da impossibilidade de desconstituição do julgado, é que, assim não fosse, estaria a função do juiz anulada, visto como o que valeria não seria o que conclui o magistrado, mas o biólogo.

Entendemos descabida esta alegação, face ao poder que possui o juiz de recusar qualquer perícia realizada no curso do processo, se entender de modo contrário ao do laudo.

Ocorre que, para julgar conforme o laudo, o julgador pode motivar sua decisão no resultado da perícia. Ao revés, se quiser decidir contra o exame pericial, deve fundamentar tão robustamente que supra até o resultado do mesmo.

Além disso, na quase totalidade dos casos a ação de investigação de paternidade vem cumulada com pedido de alimentos e, para determinar o quantum da prestação, é imprescindível a atuação do magistrado.

Insistimos, ainda, que não haveria razão por que o juiz não julgar conforme o resultado do teste de paternidade nas ações investigatórias, uma vez que todo o desenvolver do processo se dá com vistas exatamente ao que se vai declarar no exame.

Além do que, a leitura que se deve fazer acerca do teste de ADN é de otimismo, posto que o auxílio prestado pela medicina ao deslinde de casos na vida forense mostra-se, atualmente, de ímpar valia.

Um problema que, de fato, existe quanto aos testes de paternidade consiste nas fraudes ocorridas no fazimento do exame. Quanto a isso, porém, o direito brasileiro já tem seus mecanismos de apuração para solucionar o caso e, sempre que o juiz achar prudente, pode determinar que seja repetido o teste em laboratório diferente, como corolário de seu poder de instrução no processo.

Sedimentando nossa posição, citamos também que a ação de investigação de paternidade não tem natureza patrimonial, mas, sim, é uma ação de estado, que envolve direitos indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis.

Não se trata, aqui, de discussão de uma dívida que já foi paga ou de uma partilha realizada injustamente. Trata-se de um direito de filiação. Em se mantendo a decisão que é, à vista de todos, manifestamente injusta, aí, sim, estar-se-á diminuindo a credibilidade dos Poderes Judiciário e Legislativo frente à sociedade.

Quando se fala, portanto, nesta perda de credibilidade no caso da desconstituição das sentenças prolatadas pelo judiciário, seguidas todas as formalidades legais, o que se vê é justamente o contrário, uma vez que descreditante seria um poder julgar uma ação, de modo que se mostre, posteriormente, com certeza científica, o contrário do que se decidiu.

Por outro lado, ataca-se a desconstituição destes julgados, com fulcro na alegação de que a segurança jurídica seria um princípio geral do direito. De fato, trata-se de um princípio e, como tal, deve-se sobrepor às leis.

No entanto, a defesa da relativização da coisa julgada também se funda em princípios do direito. Um deles é o princípio da justiça das decisões judiciais, decorrente da garantia constitucional de acesso à prestação jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna. 97 Além desse, pode-se fundamentar esta tese nos princípios da cidadania e dignidade da pessoa humana, previstos como fundamentos da CF, em seu art. 1º, II e III.

Quando ocorre, portanto, choque entre princípios, devem-se harmonizá-los, visto como princípios não se revogam.

Entendemos a fundamentada posição do Prof. José Orlando de Carvalho, o qual declara que hoje experimentamos uma insegurança jurídica ocorrida "sobretudo pela crescente e hemorrágica edição de leis, muitas delas em completo ferimento ao próprio arcabouço jurídico constitucional". 98

Em trecho posterior, declara que esta insegurança é causada justamente pela "instabilidade da coisa julgada ante o contexto de determinadas relações jurídicas". 99

Acatamos, em parte, a lição do citado autor, porque, de fato, há, no Brasil, um amontoado de leis, muitas delas, inócuas. Legisla-se, no nosso país, a qualquer pretexto.

Todavia, não se deve conceber a coisa julgada acima da justiça nas decisões judiciais. A segurança jurídica é um dos princípios que norteiam o direito brasileiro.

A matéria apresentada é objeto de recentes transformações e contribuições, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. Têm-se percebido mudanças acerca de sua compreensão.

Não há vasta doutrina sobre o assunto, mas se percebem inquietações, a nosso ver, pela injustiça manifesta das decisões contrárias à apuração científica da real paternidade.

Podemos trazer a lição de Reinaldo Pereira e Silva que entende que "sem desconhecer a importância da coisa julgada para a garantia da segurança jurídica, não se pode, no entanto, torná-la uma barreira à persecução da justiça". 100

Em outro trecho, confirma, o mesmo autor, sua posição: "os atributos de não prescrição da ação de investigação de paternidade e de não disponibilidade dos interesses por ela promovidos revelam-se incompatíveis com qualquer restrição decorrente da coisa julgada". 101

Também podemos colacionar as palavras de Cândido Dinamarco acerca da relativização da coisa julgada:

"Deve aplicar-se a todos os casos de ações de investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunológicos (HLA, DNA), porque do contrário a coisa julgada estaria privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um suposto filho que realmente não o é". 102

Como explicava Agnes Heller, "as normas e regras que constituem um grupo social podem ser declaradas injustas (...) mesmo se as normas e regras em questão forem consistentemente aplicadas". 103

Porém, conclui o autor que "não se podem criticar normas e regras existentes racionalmente sem propor alternativas, ou, pelo menos, um procedimento alternativo". 104

E, com o fito de contornar o problema, portanto, já se vêem manifestações nesse sentido. Há uma proposta de nova redação do art. 1.606 do Novo Código Civil, in verbis:

"Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo primeiro. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Parágrafo segundo. Não fazem coisa julgada as ações de investigação de paternidade decididas sem a realização do exame de DNA" (grifamos). 105

Esta é, no nosso entender, de fato, uma tentativa capaz de solucionar a questão, uma vez que é resultado de uma experimentação prática deste problema e atua pontualmente na questão.

Do Superior Tribunal de Justiça, também podemos notar avanço neste sentido. Vejamos alguns trechos que valem ser trazidos aqui. Esta decisão é no sentido de que a apresentação do teste de ADN não preclui.

"DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO".

"Na fase atual de evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a Ciência tem proclamado idônea e eficaz". 106

Este outro acórdão é de uma ação de investigação de paternidade julgada improcedente no juízo a quo, cuja sentença foi desconstituída pelo STJ. A fundamentação é semelhante à dos casos em que se declara e, posteriormente, desconstitui-se.

"Quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior".

"Nos termos da orientação da Turma, sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real".

"A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum". 107

Entendemos que o direito deve acompanhar as transformações experimentadas na sociedade, em permanente adaptação às mudanças no relacionamento entre as pessoas e aos avanços tecnológicos. Em nossa opinião, andou bem o STJ particularmente nesse julgado. Busca-se, assim, a constante atualização dos operadores do direito em perene aplicação da justiça.

A justiça, no dizer de John Rawls:

"É a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade é para o pensamento. Uma teoria que, embora elegante e econômica, não seja verdadeira, deverá ser revista; da mesma forma, leis e instituições, por mais eficientes e engenhosas que sejam, deverão ser reformuladas ou abolidas se forem injustas". 108

E, como afirmava Eduardo Couture, "O direito não é um fim, mas um meio. Na escala dos valores, não aparece o direito. Aparece, no entanto, a justiça, que é um fim em si, e a respeito da qual o direito é tão-somente um meio para atingi-la". 109

E em célebre assertiva assevera: "teu dever é lutar pelo direito; porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça". 110

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REVISTAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material in Revista de Processo nº 109, RT, Janeiro-Março de 2003.

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NOTAS

1. KANT, Immanuel apud RUSSELL, Bertrand. História da filosofia ocidental, tradução de Breno Silveira. 2. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1967, Livro Quarto, p. 248.

2. Pai do Idealismo Alemão, Kant criava meios, através de raciocínios lógicos, mediante os quais não se colimava elaborar conceitos rígidos, imutáveis, mas, sim, buscar-se técnicas de perquirição acerca de determinados temas. Usando-se esta técnica, segundo Kant, não se apenas taxariam definições, mas, ir-se-ia além, escalpelizando o que se queria definir, a fim disto conhecer.

3. KELSEN, Hans. O que é justiça?, tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 21.

4. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, tradução de Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1997, p. 33.

5. Idem, p. 37.

6. BOBBIO, op. cit., p. 111.

7. Aristóteles defendia que, para se chegar à melhor solução, dever-se-ia lançar mão daquela opção que estivesse no meio termo entre os extremos, ou seja, para o filósofo, a justiça da decisão encontrava-se numa espécie de média aritmética.

8. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 350.

9. Idem, p. 351.

10. REALE, Miguel apud Montoro, André Franco. Introdução à ciência do direito. 22. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 284. A teoria apresentada pelo prof. Miguel Reale foi muito bem recebida e amplamente difundida pela comunidade jurídica, pela excelência de suas proposições e pela verificação de sua aplicabilidade científica. Consiste na análise de três elementos integrantes da ciência do direito, quais sejam, o fato, o valor e a norma. O primeiro é um acontecimento que gera efeitos sociais e pede regulamentação, tendo em vista o grau de interferência nas relações sociais. Depois de ocorrido este fato, ele passa pelo crivo da sociedade que, através de seus representantes, elabora a norma jurídica.

11. BORGES, Souto Maior. O princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo in https://www.direitopublico.com.br/pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-SOUTO-MAIOR- BORGES.pdf, em 29 de julho de 2003, p. 01.

12. CARNELUTTI, op. cit., p. 78.

13. À idéia de ordenamento jurídico entendam-se não apenas as leis, mas tudo quanto for juridicamente legítimo de ser aplicado pelo magistrado. Há outros elementos aos quais pode recorrer o julgador para obter maior amplitude de meios indicadores de justiça na decisio litis. Podem ser citados os princípios gerais do direito, que vêm a ser dogmas assentados durante o passar dos tempos que se concretizam pela sua nítida eficiência na solução de conflitos; a analogia, que consiste na aplicação a casos semelhantes de decisões também aproximadas, num claro procedimento de integração do direito; e a eqüidade, que é a decisão do juiz – como ser humano – calcada em suas concepções pessoais de justiça. Tem-se como prudente o uso da eqüidade, perpassada a possibilidade de uso de qualquer outro método reconhecido pelo direito como legítimo à resolução de lides.

14. CAPPELLETTI, Mauro/GARTH, Bryant. Acesso à justiça, tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998. A expressão do eminente processualista italiano Mauro Cappelletti, que, inclusive é o título de uma de suas obras, traduz com fidelidade, em concisa expressão, os desideratos da função Judicante, posto que esta deve ser exercida de modo a, imediatamente, compor a lide e, mediatamente, perenizar a paz social.

15. Idem, p. 13.

16. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, Tomo I, p. 81.

17. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, tradução de Paolo Capitanio. São Paulo: Bookseller, 1998, vol. 1, p. 97.

18. AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 35. ed. São Paulo: Globo, 1996, p. 67.

19. Idem.

20. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, 1º Volume, p. 68.

21. A divisão de competências em matéria de processo civil encontra-se tanto na Constituição Federal, quanto no Código de Processo Civil e deve ser observada nesta ordem.

22. CHIOVENDA, op. cit., p. 37.

23. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. São Paulo: Bookseller, 1999, vol. 1, p. 186. Com a expressão força pública do Estado, Calamandrei vem a ressaltar o direito de império do Estado se faz valer, ainda que, em alguns casos, a decisão judicial não satisfaça a pretensão de ambas as partes. É o caso da sucumbência recíproca, em que há, v.g., uma condenação infligida a uma das partes que não satisfaz aos anseios de ambas.

24. CHIOVENDA, op. cit., p. 89.

25. CALAMANDREI, op. cit., p. 208.

26. CARNELUTTI, op. cit., p. 519.

27. PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 127.

28. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. I, p. 26.

29. PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 133. O autor apresenta classificação quadrífida, vez que acrescenta, às outras três, uma outra espécie chamada mandamental, que teria como intuito obter mandado do Juiz, o que, segundo sua ótica, não se confundiria com a espécie condenatória. Muito embora nas sentenças das ações condenatórias contenha um mandamento, interseção não significa igualdade.

30. CHIOVENDA, op. cit., p. 54.

31. CHIOVENDA, op. cit., p 247.

32. CHIOVENDA, op. cit., p. 348.

33. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, volume 2, p. 121.

34. CHIOVENDA, op. cit., p. 371.

35. RAITANI, Francisco. Prática de processo civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1974, Volume II, p.495.

36. BARBOSA, Ruy. Oração aos moços in https://mx.geocities.com/profpito/oracaoruy.html.

37. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, Vol. II, p. 361. "Assim, ao eliminar uma situação de perigo que envolve apenas um interesse do litigante, o processo cautelar está, acima de tudo, preocupado em assegurar que o resultado do processo principal seja, em qualquer das hipóteses, útil e consentâneo com a missão que se lhe atribuiu".

38. CARNELUTTI, op. cit., pp. 71/72.

39. CALAMANDREI, op. cit., pp. 253/254.

40. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil, tradução de Adrián Sotero de Witt Batista. São Paulo: Servanda, vol. 1, 1999, p. 76.

41. CHIOVENDA, op. cit., p. 90.

42. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 26.

43. Há, todavia, uma exceção a esta regra insculpida no art. 337 do Código de Processo Civil, in verbis, "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e vigência, se assim o determinar o juiz".

44. LOPES, op. cit., pp. 32/33.

45. Idem, p. 33.

46. O art. 93, IX, da Constituição da República determina que "todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)" (grifamos). Deve, portanto, o julgador, expor as razões de fato e de direito que o levaram a tal de decisão. Tal fundamentação, todavia, não pode ser apenas "o sentimento do juiz", tampouco somente "a medida que lhe parece mais justa". Deve haver, inclusive, robustez jurídica nos argumentos ensejadores da decisão.

47. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, Vol III, pp. 102/104.

48. DINAMARCO, op. cit., pp. 104/105.

49. Idem, pp. 105/107.

50. COUTURE, Eduardo Juan. Introdução ao estudo do processo civil, tradução de Mozart Victor Russomano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49.

51. As exceções a essa regra são as sentenças que reconhecem a coisa julgada, a litispendência e a perempção.

52. Nas sentenças terminativas o Código de Processo Civil não dispensa os requisitos, porém no seu art. 459 dispõe que, nestes casos, o juiz decidirá em forma concisa.

53. Além desta hipótese, dispensa-se, por motivos evidentes, o relatório nas sentenças homologatórias, em que o juiz apenas chancela a vontade das partes e não decide propriamente a questão.

54. SANTOS, op. cit., 8. ed., 1985, 3º volume, p. 20.

55. LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficácia e autoridade da sentença, tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires; tradução dos textos posteriores a 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 02.

56. Apesar da predominância deste entendimento, há autorizadas opiniões contrárias, como a de Egas Moniz de Aragão, como se vê em TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: RT, 2001, p. 72.

57. O art. 5º, XXXVI, da CF assim determina: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

58. LIEBMAN, op. cit., p. 55.

59. CHIOVENDA, op. cit., p. 450.

60. RICCIO, Stefano apud BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual. 2. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 133.

61. À falta de estabelecimento na lei ou pelo magistrado, ficam determinados 5 (cinco) dias para a prática do ato. É o que se depura da combinação dos arts. 177 e 185 do CPC.

62. CHIOVENDA, op. cit., p. 493.

63. Idem.

64. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Sentença e coisa julgada. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 95.

65. SILVA, op. cit., p. 95.

66. THEODORO JÚNIOR, op. cit., 38. ed., vol. I, 2002, p. 488.

67. LIEBMAN, op. cit., p. 79.

68. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 279.

69. CÂMARA, op. cit., 3. ed., 2001, volume 3, p. 265.

70. DINAMARCO, op. cit., 2. ed., 2002, vol. 1, p. 323.

71. CRUZ, José Aparecido. Averiguação e investigação de paternidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2001, p. 97.

72. SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2001, p. 64.

73. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 194.

74. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 50.

75. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 89.

76. PONTES DE MIRANDA apud CAHALI, op. cit., p. 52.

77. CAHALI, op. cit., p. 52.

78. Idem.

79. WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 20.

80. Idem.

81. PEREIRA, op. cit., pp. 91/92.

82. DINAMARCO, op. cit., 2001, p. 43.

83. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, Volume V, pp. 199/200.

84. ARRUDA, José Acácio/PARREIRA, Kleber Simônio. A prova judicial de ADN. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 16.

85. Idem, p. 28.

86. WELTER, op. cit., p. 115.

87. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 71373-4/RS, Plenário, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ. 10.11.94.

88. Idem.

89. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 633.

90. Idem, p. 455.

91. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, Vol. V, p. 106.

92. Idem.

93. Já houve hipótese, entretanto, de prescrição trintenária para as ações de querela nullitatis, como aponta PONTES DE MIRANDA, op. cit., 1998, p. 82.

94. BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 100.

95. WELTER, op. cit., p. 12.

96. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, Volume 1, p. 53.

97. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material in Revista de Processo nº 109, RT, Janeiro-Março de 2003, p. 14.

98. CARVALHO, José Orlando Rocha de. Alimentos e coisa julgada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 2.

99. Idem, p. 3.

100. SILVA, Reinaldo Pereira e. O Exame de DNA e sua Influência na Investigação de Paternidade Biológica in SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito. São Paulo: RT, 2001, p. 89.

101. Idem.

102. DINAMARCO, op. cit., 2003, p. 31.

103. HELLER, Agnes. Além da justiça, tradução de Savannah Hartmann. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998, p. 23

104. Idem, p. 24.

105. In https://www.stac.sp.gov.br/cedes/trab-juridicos/AnteprojetodeReforma.htm, em 07 de agosto de 2003.

106. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp. 140665/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ. 17.09.1998.

107. Idem, REsp. 226436/PR, DJ. 28.06.2001.

108. RAWLS, John. Uma teoria da justiça, tradução de Vamireh Chacon. Brasília: UnB, 1981, p. 27.

109. COUTURE, Eduardo Juan. Os mandamentos do advogado, tradução de Ovídio A. Batista da Silva e Carlos Otávio de Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979, p. 39.

110. Idem, p. 38.