Resumo: O presente trabalho monográfico se propõe a analisar a tese da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. Perquire-se, aqui, até que ponto é razoável e efetivo fazer preponderar a justiça ou a segurança jurídica – ambas princípios fundamentais da ciência do direito – uma em detrimento da outra. Cuida-se, pois, de um avanço da medicina (o exame de ADN, mais conhecido pela sigla DNA) que, inexoravelmente, repercutirá no direito. O grande ponto controverso deste trabalho consiste na possibilidade de se fazer valer o que se apurou no teste de paternidade, com uso do ADN, tendo que, para isso, desconstituir a coisa julgada material, uma das bases em que se funda o direito processual civil brasileiro. Trata-se, de um lado, de uma injustiça patente, com a qual se torna difícil a convivência e, de outro, do ataque a um instituto de direito processual civil, erigido à categoria de direito fundamental pela Constituição da República. O problema, atualmente, inquieta e instiga a comunidade jurídica à busca de solução ao impasse, que faz surtir efeitos no campo teórico e encontra notáveis repercussões no sítio da prática. A matéria, até os dias atuais, não foi muitas vezes visitada pelos doutrinadores e se trata de uma discussão fértil, ao aguardo de outras contribuições.
Palavras-chave: Relativização. Coisa. Julgada. Paternidade.
Sumário: 1. Justiça e Direito. 1.1. Segurança jurídica. 2. Jurisdição. ação e processo. 2.1. Jurisdição. 2.2. Ação. 2.2.1. Condições. 2.2.2. Classificação. 2.2.2.1. Ação de conhecimento. 2.2.2.1.1. Ação condenatória. 2.2.2.1.2. Ação constitutiva. 2.2.2.1.3. Ação declaratória. 2.2.2.2. Ação de execução. 2.2.2.3. Ação cautelar. 2.3. Processo. 2.3.1. Pressupostos. 2.3.2. Prova. 2.3.3. Sentença. 2.3.3.1 partes integrantes. 3. Coisa julgada. 3.1. Preclusão. 3.2. Coisa julgada formal e material. 3.3. Limites objetivos. 3.4. Limites subjetivos. 4. Procedimentos especiais. 4.1. Ação de investigação de paternidade e alimentos. 4.1.1. Aspectos. 4.1.1.1. Direito personalíssimo. 4.1.1.2. Direito irrenunciável. 4.1.1.3. Direito imprescritível. 4.1.2. Prova. 4.1.2.1. Adn. 5. Relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. 5.1. Impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória. 5.2. Impossibilidade de ajuizamento de querela nullitatis. 5.3. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
1. JUSTIÇA E DIREITO
Durante toda a História da Humanidade, tentou-se, em vão, conceituar justiça. Uma idéia presente absolutamente em todos os seres humanos e que, paradoxalmente, a nenhum foi possível dizer o que vem a ser.
Acerca de um tema demasiado subjetivo, chega-se, qual Immanuel Kant 1 fê-lo, apenas a perguntá-lo melhor... 2
À idéia em nós arraigada do que vem a ser correto, dá-se o nome de justiça; ao ideal julgamento perfeito chama-se, igualmente, justiça; dar a cada um aquilo que é seu é fazer justiça.
Com estas tentativas, entretanto, desloca-se apenas a premissa, vez que no primeiro caso teríamos que entender o que é a idéia; no segundo com base em que se deu o julgamento e no terceiro o que vem a ser seu. Conceitos deveras abstratos, sem os quais não se chega à noção de justo.
Impregnada dos conceitos de Justiça, a escola do direito natural, no dizer de Hans Kelsen, "afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão". 3
Para Aristóteles, o direito natural seria o senso de justiça contido na idéia de cada um e que tem validade universal, independente do lugar. 4
Já para Santo Tomás, o direito natural emanava diretamente de Deus, que estabeleceu tanto as leis que regulam o movimento dos corpos, quanto as que determinavam as condutas humanas. 5
Por fim, para Locke, "a lei natural é descoberta pela razão, depois de criada pela vontade de Deus". 6
Para os naturalistas, portanto, o direito natural seriam regras diretamente ligadas a Deus ou alguma entidade imaginária, o que associa o conceito de justiça novamente a outros abstratamente considerados.
Ademais, especificamente no caso da corrente naturalista, esta concepção seria um tanto quanto temerária e, por vezes, antitética, uma vez que o Poder Legislativo, a pretexto de "positivar" o direito natural, poderia usá-lo exatamente a serviço da injustiça.
Ou seja: o legislador teria a exclusiva prerrogativa de transformar o direito natural em leis. Logo, não haveria leis injustas e o legislador ascenderia à categoria de Deus...
A História, entretanto, mostra-nos que há leis injustas e quanto os sofismas foram usados como instrumento de injustiça.
Justiça, pois, não se liga a conceitos meramente descritivos ou taxativos, posto que o justo para uns pode não ser para outros.
Louvável a doutrina aristotélica da mesótes, que consiste em encontrar um ponto eqüidistante entre a escassez e o excesso, a que ele confere o atributo de justiça.
Aristóteles 7, um dos maiores pensadores de todos os tempos, traça um conceito lógico-matemático para justiça, ou para a melhor decisão.
Bastante compreensível a tentativa de aplicação das ciências exatas na elaboração de um conceito predominantemente pertencente ao ramo das ciências humanas. É que, à época em que viveu Aristóteles (384a.C.-322a.C), os pensadores formulavam teorias sobre todas as ciências e, assim, também ele o fazia.
Ocorre que sua teoria, como acontece com outras várias, vê óbices para a impossível tarefa de se definir sem lacunas o que vem a ser o justo. O que se vê é a solução de uma questão baseada noutra ainda não resolvida.
Para se saber em que ponto está o equilíbrio, indispensável é saber quais são as extremidades. E ainda: a eqüidistância pressupõe a distância de algo e, sem o conhecimento do que é este algo, cai-se no vazio das idéias...
Como não há como se saber o que é o escasso nem o que é o excesso, carece de premissa anterior à solução do problema o conceito de melhor decisão, ou justiça, segundo a ótica lógica de Aristóteles.
Em suma, infrutíferas foram e serão todas as tentativas de se conceituar o que vem a ser justiça. Platão, Aristóteles, Kant e outros tentaram. Certamente, mais alguns tentarão.
Indubitável a indissociável ligação entre justiça e direito. Este, em atendimento aos anseios sociais, deve estar o mais próximo possível daquela. Não há sociedade justa sem o mínimo de regras que regulem as condutas de seus participantes.
Conforme lição de Tercio Sampaio Ferraz Junior, "o problema que se enfrenta é de saber se existe alguma forma de razão, totalizadora e unificadora, que seja para o direito uma espécie de código doador de sentido". 8
Complementa seus ensinamentos, escrevendo que "o direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo". 9
Sendo o direito o complexo de regras legítimas, encontramos sua fonte axiológica na sociedade, posto serem as leis a expressão (ao menos idealmente) da vontade coletiva.
O fenômeno da revogação das leis é corolário do conteúdo axiológico das leis. A partir de um momento histórico em que a lei não mais representa, em seu sentido, a vontade real da sociedade, deve, a ciência do direito, criar mecanismos de expulsão de determinado comando de seu ordenamento.
A função precípua do Poder Legislativo é zelar permanentemente pela adaptação da lei aos anseios sociais. Deve-se velar pela dinamicidade das leis em detrimento de algumas lições estáticas, que, por serem justas a determinado momento histórico, quedam-se imutáveis.
Não menos importante se apresenta a função judicante. Como na própria lei está contido um necessário valor – integrante da tridimensionalidade do direito 10 junto ao fato e a norma –, este pode se modificar com o passar dos tempos.
O que é honesto hoje, pode não mais ser amanhã. O justo motivo do presente pode não ter sido o do passado. A lei é a mesma, porém a valoração social do seu elemento subjetivo pode vir a ser amoldado com o passar dos tempos.
Há casos, extremos é verdade, em que o Juiz pode (e deve) contrariar o disposto na lei suprindo a falta de lei justa para o caso. Isto deve ocorrer, obviamente, quando existir sentimento assente neste sentido por parte da coletividade.
1.1. Segurança jurídica
Indissociável do conceito de justiça, segue-se, em decorrência lógica do direito, o princípio da segurança jurídica. Trata-se, pois, de um princípio consagrado no sistema jurídico brasileiro. Souto Maior Borges afirma que a segurança jurídica transcende o próprio direito positivo, posto estar tal princípio ligado à inspiração da própria criação da norma. 11
Quando, em seu art. 5º, a Constituição Federal do Brasil, consagra uma série de direitos e garantias individuais, traduz, na norma, o princípio da segurança jurídica.
A possibilidade de os participantes da sociedade terem o sentimento de que a justiça de sua conduta (quase) sempre estará em conformidade com o sistema jurídico positivo é dada também pelo princípio da segurança jurídica.
Ainda corolário deste princípio, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, determina que a lei não pode prejudicar o negócio jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Particularmente nesta última, dar-se-á o enfoque de nosso estudo.
A segurança jurídica atribui força à norma, vez que gera ao cidadão tanto o dever de cumprimento, quanto o direito de ver asseguradas quaisquer de suas garantias.
2. JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO
Assim nos diz o brocardo jurídico atribuído ao jurisconsulto Ulpiano: ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus (onde está o homem, está a sociedade; onde está a sociedade, está o direito).
A evolução da sociedade demonstra que, com o passar dos tempos, os conflitos entre os homens foram solucionados de diversas formas. Inicialmente, houve a fase da realização da justiça com as próprias mãos, que gera a lei-da-selva, consistente na vitória inexorável do mais forte.
Sempre houve necessidade social premente na criação de normas que regrassem as condutas de seus participantes, aplicadas por um ente representante do justo interesse da maioria. É necessário, para o estabelecimento da paz social, haver continuamente uma prestação do serviço de justiça por parte do Estado.
2.1. Jurisdição
Ao Estado-Legislador é dada a exclusiva prerrogativa de ditar e fixar a ordem jurídica. Através de leis de sentido abstrato, o Poder Legislativo estabelece normas imperativas, as quais devem ser aplicadas ao caso concreto, com o fito de que sejam harmonizados os interesses e direitos.
Quando ocorre o choque entre interesses de indivíduos diferentes e estes, mediante comum acordo, solucionam o conflito, dá-se o nome de autocomposição.
Pode ocorrer, entretanto de não haver, por parte dos indivíduos, o acertamento de condições, ocasião a partir da qual decorre a necessidade (social, inclusive) da resolução deste conflito.
Conforme lecionava Francesco Carnelutti em célebre assertiva, lide vem a ser "o conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretensão contestada (discutida)". 12
Cabe, nestes casos, ao Estado, através do juiz a composição da lide. É a denominada heterocomposição. Este monopólio-poder de dizer a quem assiste a razão deverá estar, sempre, consubstanciado no ordenamento jurídico. 13
Mostra-se finalidade última desta atividade estatal, a possibilidade de todos terem acesso à justiça 14, para que, em cada foco de desarmonia, viesse a atuar o Estado com sua pronta e justa solução. A esta atividade de aplicar as leis, dá-se o nome jurisdição.
Acrescente-se, ainda, que esse "acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística". 15
Apenas a análise do vocábulo jurisdição já nos pode indicar seu sentido. O termo é a junção de duas palavras de origem latina, quais sejam juris (jus, juris) e dictio (dico, dicere). A primeira significa direito, enquanto a outra é substantivo derivado do verbo dizer. Da união, tem-se a idéia de declinar, pronunciar o direito.
Passada, pois, a fase da justiça com as próprias mãos, deve, o Estado, através do Poder Judiciário, como legítimo representante da sociedade, dizer qual o direito a ser aplicado.
Anota Pontes de Miranda que somente o Poder Judiciário detém jurisdição, o que lhe empresta caráter específico. Todos aplicamos as leis, contudo não há especificidade nesta atividade. 16
Tal exercício, por outro lado, aponta Chiovenda, é função essencial da soberania. 17 Proferida decisão pelo Estado, não mais cabe ao particular discuti-la; tão-somente cumprir lhe resta.
Modernamente, entendem os estudiosos do assunto que até a soberania do Estado encontra seus limites e deve ser exercida com base em normas prefixadas, emanadas do povo, que detém, em última análise, todo o poder.
Nesse sentido, ensina Darcy Azambuja que "a soberania é um poder supremo, é a maior força, não quer dizer que seja um poder arbitrário, uma força brutal que não reconhece limites". 18
Conclui, ainda o citado autor, que "onde existe o Estado, existe uma ordem jurídica, um conjunto de normas e regras que ele reconhece e às quais se subordina voluntariamente". 19
Existindo legitimidade do poder, para que haja efetivo cumprimento do comando estatal, faz-se necessário o uso, inclusive, se preciso, da coação, posto que não haveria por que se movimentar a máquina judiciária para apenas declarar o direito, sem que este pudesse ser executado.
O Estado, todavia, permanece inerte às violações de direitos enquanto não for provocada a sua atuação no caso concreto. Os romanos já diziam: ne procedat iudex ex officio.
A uma prestação jurisdicional do Estado deve sempre corresponder uma anterior petição do interessado, posto que ao juiz é proibido dizer o direito sem que haja provocação da parte interessada.
Ocorre, entretanto que, uma vez solicitada adequadamente a tutela jurisdicional para resolução de conflito existente, o Estado passa a ter o dever de entregar a prestação, vez que é direito subjetivo do requerente ver apreciada e julgada a questão posta sub iudice.
Ab initio, há o dever de inércia por parte do Estado. Elaborado adequadamente pedido por parte de qualquer indivíduo interessado, há uma espécie de inversão deste princípio, sendo defeso ao Estado quedar-se silente acerca da matéria aventada à sua análise, decisão e execução.
Em outras palavras, "ao órgão jurisdicional assistem o direito e o dever de verificar e declarar, compondo assim a lide, se aquela pretensão é protegida pelo direito objetivo" (grifamos). 20
A jurisdição encontra seus limites territoriais. Não pode, v.g., o Poder Judiciário do Brasil, julgar questão envolvendo conflito de interesses entre cidadãos italianos residentes em seu país, ainda que solicitada prestação judiciária brasileira à deslindação dos interesses, salvante os casos em que o Estado brasileiro encontra-se envolvido na questão, como na hipótese de a obrigação haver de ser cumprida no Brasil, por força de cláusula contratual.
À vista de tal fato isolado, não se vislumbram maiores conseqüências danosas. Imagine-se, porém, que, complexas como são, hoje, as relações jurídicas e sociais, quais podem ser as decorrências desta falta de limites territoriais para as diversas jurisdições.
Em última análise, o problema afrontaria a soberania dos Estados, a segurança jurídica e a harmonia das decisões judiciais.
Por fim, deve-se ressaltar que a jurisdição comporta divisões sistemáticas em razão de características do pedido que se elabora ao Estado-Juiz.
Pode-se repartir a jurisdição, criando-se parcelas chamadas de competência, dentro do próprio Poder Judiciário.
A competência de um juiz para julgar determinada causa pode se dar em virtude da matéria, do espaço territorial, da hierarquia dos órgãos jurisdicionais ou das pessoas envolvidas na demanda. 21
2.2. Ação
A lesão a um bem dá ao ofendido o direito de ação, reconhecido pelo Estado. O tema ação está intimamente ligado à lesão de direito. Desta decorrem vários direitos ao lesado. Um deles é o direito de ação. 22
A ação em seu sentido vernacular comporta o significado de atitude, ato. Primitivamente, e neste sentido – realmente – operava-se a defesa de direito lesado.
O agere e actio do Direito Romano davam conta de que às violações de direito correspondia um agir em autodefesa. Não se tratava, ainda, de um tempo em que se requisitava a decisão de um ente dotado de supremacia de vontade.
Hodiernamente, tem-se que o direito de ação possui lógica ligação com o Estado. Seria, destarte, o meio, através do qual o indivíduo requisita a atuação do Estado, para uso de sua força pública. 23
A ação, neste sentido, materializa-se em um petitum realizado perante o Poder Judiciário, em vista de uma lesão a direito.
Há, claramente, a distinção de dois direitos neste caso: um consiste na faculdade que detém o indivíduo de pedir ao Estado uma prestação jurisdicional, que é direito de ação, e outro seria uma possível indenização a ser percebida, que seria o direito material, fundado em normas substantivas.
2.2.1. Condições
Existem, contudo, condições para existência da ação. Segundo classificação doutrinária, pode-se falar em três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse em agir.
Pela primeira condição da ação, pode-se deduzir que o autor deve fundamentar sua pretensão em lei existente e pertinente àquela matéria. A obrigação do réu a uma prestação deve estar contida na lei. 24
Pode-se também afirmar que a possibilidade jurídica seja a relação entre o fato e a norma. Deve haver correlação estrita entre a mens legis e o fato concreto. O que levaria, por raciocínio lógico, à conclusão de que o requisito primeiro para a ação seria a existência de um direito subjetivo a ser defendido em juízo. 25
A legitimidade vem a ser a pertinência subjetiva das partes com as pessoas previstas na lei como aptas a praticar determinados atos. Deve-se frisar que a legitimidade deve ser ativa (quem pede) e passiva (em face de quem se pede).
Há que se concluir que não está possibilitada a qualquer pessoa a proposição de qualquer demanda. Há de haver, pois, identidade entre a lei e o peticionário. Obviamente que tal legitimação não significa a exata relação entre o comando legal e o pedido do autor, até porque isto será o objeto final da análise pelo juiz.
Posto isto, "não é necessário ter, basta poder ter um direito" 26 para demandá-lo em juízo. Do contrário, na decisão do juiz que declarasse a parte legítima para a causa, estaria contida a resolução de todo o mérito da causa, uma vez que a atividade judiciária constitui-se exatamente na dicção do direito ao caso concreto.
Por fim, a terceira condição para a ação é o interesse de agir das partes. O interesse está ligado à possibilidade de resultado favorável adveniente da decisão judicial para autor ou réu. 27 Pode, entretanto, este interesse estar adstrito apenas à declaração de um direito.
Há, nestes casos, a necessidade de demonstração de querer aquele determinado pronunciamento. Ademais, vale ressaltar, deve-se demonstrar o interesse tanto no direito em si quanto na necessidade de se obtê-lo através da movimentação da máquina judiciária para tal fim.
"O tempo e o trabalho dos órgãos jurisdicionais não devem ser gastos quando sua atividade não for necessária à proteção de um direito". 28
Existe um dever implícito de que tenha havido prévia tentativa por parte do requerente à consecução daquele pedido, que só deverá ser intentado perante o juiz, quando não houver sido lograda a tentativa sem a necessidade de providência judicial.
Ocorrendo falta de qualquer das três condições acima elencadas, poderá o autor da demanda adequar seu pedido para que seja suprida a falta de qualquer delas e intentar novamente seu pedido. À falta dessas condições, haverá o que o Código de Processo Civil denomina de carência de ação e o processo será extinto sem julgamento de mérito. É o que dispõe o art. 267, VI, do CPC.
2.2.2. Classificação
A doutrina nacional e internacional classifica as ações, segundo natureza da tutela que se pretende obter. Tem-se como predominante 29 a classificação tricotômica das ações em ações de conhecimento, execução e cautelar, as quais veremos uma a uma a seguir.
2.2.2.1. Ação de conhecimento
As ações de conhecimento figuram como a maioria das existentes. Neste tipo, o autor visa ao conhecimento, por parte do Poder Judiciário, da lide, a qual é proposta perante o juiz, com o intuito de que este, depois de apreciadas as alegações e colhidas as provas com que as partes pretendam provar o seu direito, profira uma decisão sobre o mérito da questão.
Levam este nome, posto dever o juiz conhecer, analisar, compulsar a matéria adequadamente a ele apresentada pelas partes, para que, ao final, possa o julgador dizer o direito sobre aquele fato.
Nos outros dois tipos – veremos – não aprecia o juiz densa matéria meritória, mas, toma medidas de caráter urgente a depender do pedido (cautelar) ou garante a efetivação de um direito judicial ou extrajudicialmente reconhecido (execução).
Há dentro da espécie ação de conhecimento, três subespécies, a saber, ações de condenação, constitutivas e declaratórias (ou meramente declaratórias). A classificação destas ações depende inexoravelmente da natureza da sentença. É, inclusive, através da natureza desta que se dá a classificação das ações.
2.2.2.1.1. Ação condenatória
No primeiro tipo supracitado há, a partir da sentença, uma imposição ao réu de uma prestação (pecuniária ou não), à qual fará jus o autor. 30 O pronunciamento judicial dará ensejo a uma execução daquele comando a que estará obrigado, ex vi decisum, aquele contra quem recair a condenação.
As ações com pedido de indenização são típico caso de possibilidade de sentença condenatória, pois que no comando sentencial, há o reconhecimento do direito do autor e determinação imperativa ao réu de uma prestação.
Diga-se: reconhece-se o direito do autor e condena-se o réu. A segunda parte é essencial às sentenças condenatórias, uma vez que, sem a damnatio, desconfigurar-se-ia a ação condenatória para a meramente declaratória.
2.2.2.1.2. Ação constitutiva
As ações do tipo constitutivas visam transformar o mundo exterior com a criação, modificação ou extinção de um direito. Em regra, este tipo de ação gera efeitos ex nunc, ou seja, do trânsito em julgado da sentença em diante surtirão os efeitos pretendidos pelo autor.
Em determinados casos, no entanto, e somente com previsão expressa em lei, pode-se dar, à tutela constitutiva, efeitos ex tunc, ou retrooperantes.
As ações constitutivas podem ser classificadas em positivas e negativas. Quando há um novo estado jurídico, diz-se da sentença constitutiva positiva. É o exemplo das sentenças que constituem servidão de passagem ou de aqueduto. 31
Pode, por outro lado, a sentença vir a ser constitutiva negativa ou desconstitutiva, quando acarretar extinção de direito. É a maioria dos casos. As sentenças de divórcio, v.g., na medida em que põem fim ao estado jurídico de casado, figuram como tutela de natureza desconstitutiva.
Quer seja positiva ou negativa, a ação constitutiva independe de execução de seu julgado, posto que a própria sentença opera a criação, modificação ou extinção do direito.
2.2.2.1.3. Ação declaratória
As ações declaratórias, também denominadas meramente declaratórias, visam, tão-somente, a que o juiz diga o direito, sem que haja, neste caso, qualquer conseqüência naturalística, adveniente do próprio processo. O interesse do autor na ação declaratória está adstrito apenas à certeza do direito.
Ademais, em querendo o autor ver aquele direito efetivado, deverá valer-se da via adequada à sua consecução, qual seja, a ação condenatória, com base, evidentemente, no pronunciamento judicial pretérito.
As demais espécies de ações (constitutivas e condenatórias) têm, para poderem constituir algum direito ou estado jurídico ou para condenar alguém a alguma prestação, um necessário conteúdo declaratório.
Note-se que, inclusive as sentenças que rejeitam o pedido do autor são declaratórias, pois que nada mais fazem do que declarar que o autor não tem direito àquele pedido.
Assim como ocorre nas ações constitutivas, às ações meramente declaratórias não se segue execução de seu julgado, uma vez que, por si só, já operam os efeitos jurídicos previstos no comando sentencial.
Em verdade, nos casos em que o autor requer sentença declaratória, o direito já existe e não há qualquer modificação nas relações intersubjetivas. Exemplificando: se alguém requer seja declarado que nunca fez parte de determinada sociedade, esta sentença não incluirá ou excluirá o sócio, mas, apenas dirá se o mesmo foi ou não participante daquela empresa.
A investigação de paternidade é um exemplo de um tipo de ação declaratória, posto que se colima o reconhecimento, por parte do Estado, de uma relação jurídica preexistente.
2.2.2.2. Ação de execução
Se a atuação estatal na ação de conhecimento visa a aplicar a lei ao caso concreto, por seu turno, a execução se presta a garantir o cumprimento deste direito reconhecido. 32
A ação de execução, pois, é um complexo de atos que visam à efetivação de um direito dito pelo Estado-Juiz. É também denominada de execução forçada, haja vista o cunho de coercibilidade dos atos que são praticados nesta espécie de ação.
Declarado o direito e condenado o réu (ação condenatória de conhecimento), poderá o autor valer-se da via executiva para ver satisfeita a obrigação ex vi decisum, consoante as regras processuais a serem observadas.
O Professor Alexandre Freitas Câmara 33 traça um paralelo entre a ação de conhecimento e de execução, afirmando que, enquanto na primeira "a atividade precípua era a cognição, consistente numa técnica de análise de alegações e provas", na segunda, "cuja finalidade (...) é a satisfação forçada de um direito de crédito, a atividade predominante é a executiva".
À ação condenatória de conhecimento cabe a preparação para a execução. No dizer de Chiovenda, "a ação executória é o poder jurídico de fazer existir as condições para a atuação prática da vontade concreta da lei, que garante um bem da vida". 34
Para se poder valer do aparelhamento estatal e ver efetivamente seu direito reconhecido deve o autor estar munido de um título que lhe dê a possibilidade de assim o fazer.
É que o Estado não atuará executivamente, com o uso da máquina judiciária, sem que alguém lhe apresente documento reconhecido em lei e que se preste para tanto.
Esta proibição já se mostra assente há séculos. A regra fundamental é de há muito conhecida: nulla executio sine titulo.
Os títulos, segundo a classificação insculpida no Código de Processo Civil brasileiro, dividem-se em judiciais e extrajudiciais. Pertencem à primeira categoria, os títulos elencados no art. 584, do citado diploma legal e vêm a ser aqueles obtidos após um pronunciamento judicial ou equivalente judicial (apenas a sentença homologatória de laudo arbitral).
Já os títulos executivos extrajudiciais estão contidos no art. 585 do CPC e legislação esparsa.
São, entre outros, documentos assinados pelo devedor assumindo o adimplemento da obrigação, ou reconhecendo de outra forma.
É característica do título extrajudicial a certeza, a liquidez e a exigibilidade. A certeza consiste na falta de dúvida da existência e validade do título, que seria o que se deve (an debeatur); a liquidez seria o valor determinado do que se deve (quantum debeatur) e a exigibilidade é a inexistência de óbices ao pagamento do título. 35
2.2.2.3. Ação cautelar
A lide, conforme já visto, é o conflito existente de interesses. A forma natural de composição da lide é através de um complexo de atos que visa, grosso modo, a colher alegações e provas das partes a fim de que se possa obter um pronunciamento judicial acerca da demanda.
Uma das formas de se fazer justiça, num plano meramente ideológico, seria a realização imediata da prestação jurisdicional para as partes com o fito de que cessasse o conflito.
Apenas no plano das idéias tal hipótese é possível, porque do pedido inicial formulado pelo autor até à final decisão do juiz, há um iter que demanda um necessário lapso temporal, por vezes bastante elevado.
Em alguns casos, não poderá o autor aguardar dilação referente à prática de todos os atos processuais.
Como diria Ruy Barbosa: "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta". 36
A lei ocupou-se, então, de solucionar este impasse, vez que em alguns casos haveria uma ilógica e injustificada espera por parte de quem requer prestação jurisdicional.
Se alguém, v.g., requer, em face de outrem, a prestação de alimentos e a espera pelo pronunciamento jurisdicional definitivo carece de um lapso temporal assaz extenso, provavelmente, o autor deste pedido faleceria ao aguardo da decisão.
A ação cautelar existirá sempre em função de uma ação principal. Poderá, todavia, a ação cautelar estar temporalmente localizada, antes ou durante a ação principal.
No primeiro caso, servirá de preparação; noutra hipótese prestar-se-á à salvaguarda de algum direito que, embora havendo ação principal em curso, exista premência neste sentido.
Alguns autores ressaltam ser a ação cautelar um instrumento de defesa do processo, posto que aquela garantirá a consecução de justiça através deste. 37
2.3. Processo
Define processo Carnelutti como "o conjunto de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas (partes) com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes, ofício judicial)". 38 Outros juristas o definem como os atos necessários ao exercício da jurisdição. 39
Para que se possa concretizar a atividade jurisdicional, o Estado carece de um conjunto de regras que visem regular a condução dos atos necessários à aplicação da lei material. E o processo (judicial) é exatamente este conjunto de atos.
A finalidade do processo é "fazer que cesse a contenda, o que não quer dizer fazer que cesse o conflito, o que é imanente, e sim o compor mediante o direito". 40
A justiça da atividade judicial está intimamente relacionada com a boa elaboração das normas processuais, uma vez que, tolhidos direitos como o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição da República), certamente a decisão judicial estaria visceralmente comprometida.
Há que se fazer, de logo, a distinção existente entre processo e procedimento. O primeiro, conforme já explicitado, é método, sistema, enquanto o segundo vem a ser o modo através do qual se desenvolvem os atos processuais.
Dá-se ao processo a mesma classificação emprestada às ações. As três espécies de processo são, pois, processo de conhecimento, de execução e cautelar (v. item 2.2.2.2).
Noutro aspecto pode-se dizer que o processo é a maneira pela qual atua a jurisdição e esta última só pode ser exercida mediante atuação do Estado. Tem-se, deste quadro, que a relação processual é formada por um autor, um réu e a indispensável participação do Estado-Juiz.
Diante de tal assertiva, pode-se depurar que o processo é uma relação jurídica de direito público (há realização de função estatal).
Portanto, a corrente de doutrinadores que pensava o processo como sendo de natureza privada está superada, posto que esta classificação não mais se adapta ao processo como é modernamente compreendido.
2.3.1. Pressupostos
Para que haja o regular andamento do processo, existem pressupostos para quem deseja provocar a atividade judiciária, segundo regras preestabelecidas. Seriam, neste sentido, os pressupostos processuais, "as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a demanda". 41
Para que a relação jurídica, de maneira geral, seja válida, hão de concorrer, cumulativamente, três condições: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Especificamente no caso do processo, a relação jurídica se dá com a união de autor, réu e juiz e todos, como sujeitos (agentes) de relação jurídica que o são, devem ser capazes. No que concerne ao juiz, esta capacidade está no fato de ser o magistrado reconhecido e o indicado por lei para a resolução do conflito.
Com relação às partes, estas devem ter capacidade para exercer os atos da vida civil (podendo ser representadas ou assistidas) e, para o processo, devem constituir advogado.
O terceiro pressuposto de validade e eficácia do processo é a forma prescrita ou não defesa em lei.
É defeso à parte valer-se do processo para fins ilícitos. Tal regra é conseqüência de que para haver processo deve haver objeto lícito.
Não se devem confundir pressupostos processuais com condições da ação (v. item 2.2.1). Estas são requisitos para que se instaure a relação processual, enquanto aqueles são pressupostos para o regular desenvolvimento desta.
2.3.2. Prova
Para que o juiz mais se possa aproximar da decisão justa para as partes em um determinado caso concreto, deve cercar-se de todo e qualquer subsídio legítimo que possa contribuir para a formação de seu juízo de valor.
A lógica processual é fundada em alegações, em regra, conflitantes. Para que o magistrado possa perceber as razões de uma e de outra parte, autor e réu lhe apresentam provas do alegado.
Sob o sentido subjetivo, a prova seria a certeza ou convicção formada na mente de quem as analisa.
Objetivamente, prova-se o direito defendido no processo, apresentando-se ao juiz "o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo". 42
Entretanto, daí não se conclua que se deve apresentar tudo quanto servir de base à pretensão deduzida em Juízo. As súmulas dos Tribunais e os textos de lei 43, v.g., prescindem de apresentação ao juiz, decorrência do axioma jurídico de que jura novit curia.
Corolário disto, é que não se aplica, às questões de direito, o princípio de que quod non est in actis, non est in mundo.
Ademais, nem toda matéria fática carece ser mostrada em Juízo. Segundo lição apontada por diversos autores e compilada pelo Prof. João Batista Lopes, 44 devem-se provar apenas os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos.
Relevantes seriam aqueles acontecimentos que têm possibilidade de influenciar o julgamento da causa. Pertinentes são os fatos que detêm relação direta ou pelo menos indireta com a causa.
A caracterização da culpa seria exemplo dos primeiros, enquanto a extensão dos danos seria exemplo dos segundos, conforme lição ainda do mesmo autor.
Controversos ou controvertidos seriam os fatos alegados por uma parte e impugnados por outra. Por fim, precisos são os fatos que determinam ou especificam situações importantes para a causa. 45
Deve a parte provar fatos certos e determinados, uma vez que alegações genéricas, qual a injustiça de seu adversário são insuficientes para a o acolhimento de sua pretensão.
Vale, por fim, fazer uma rápida distinção entre a prova no processo civil e no processo penal, posto haver discrepância nas duas esferas. No primeiro, vale, como dito acima, a regra de que o que não está nos autos não está no mundo (jurídico).
Já o processo penal norteia-se pelo princípio da verdade real, ou seja, deve o magistrado formar seu convencimento sem estar adstrito às provas trazidas aos autos. Deve ir além, buscar saber se de fato o que se apresenta escrito é tradução da realidade. Obviamente não se deve isto entender como uma liberdade absoluta de convencimento desvencilhado das provas colhidas. 46
Uma conseqüência disto é que na esfera cível, o juiz deve aceitar que as partes transacionem, façam declarações ou confissões por escrito e isto, por si só, sirva de base para sua decisão. No processo penal, tais atos não bastam ao juiz, vez que o mesmo não deve se contentar com o que se lhe apresenta formalmente.
O Processo Civil vem, em razão de, modernamente, ter como objetivo a efetividade, aproximando-se, cada vez mais do princípio da verdade real.
Historicamente, pudemos perceber três sistemas processuais de valoração da prova, quais sejam, o método do critério legal, o da livre convicção do juiz e o sistema da persuasão racional.
No primeiro, inteiramente superado, a lei atribuía um valor a cada meio de prova (testemunha, documento, confissão). Um sistema aritmético que transformava o juiz num mero "calculador" dos valores de cada prova para que, ao final, após somas e subtrações, chegasse a um resultado: a sentença. 47
Por suas falhas, levava à "fabricação" de provas e à anulação do poder de discricionariedade do juiz, fato que levou à falência tal método, hoje em desuso.
O claro desacerto do sistema do critério legal deu causa à criação de outro com exagerada transformação de suas bases.
O método da livre convicção consistia no poder de o julgador chegar a sua decisão usando tão-somente o que indicava seu espírito após a análise do processo. Independentemente do que continham os autos, podia o magistrado prolatar sua sentença nos exatos limites de seu entendimento. 48
Apesar da também óbvia fragilidade do sistema para ser utilizado de forma irrestrita, atualmente ainda se percebem resquícios deste sistema no ordenamento jurídico brasileiro.
É que as decisões proferidas pelos jurados no Tribunal do Júri prescindem de motivação, devendo os mesmos apenas votar sim ou não sem que precisem oferecer qualquer justificativa para a decisão.
O mais moderno entendimento acerca da valoração das provas pelo juiz é exatamente o terceiro destes sistemas, ou seja, o da persuasão racional do juiz. Nele, ao contrário do da livre convicção, o juiz deve julgar conforme a prova dos autos e suas decisões carecem de fundamentação conforme prevê a Constituição da República em seu art. 93, IX.
No sistema da persuasão racional, ao qual Cândido Dinamarco chama convencimento racional e motivado à luz dos autos, 49 tem o juiz, necessariamente, o poder de decisão sobre as provas, contudo deve fazê-lo motivadamente, atento às regras legais. Mais adiante, no item 4.1.2, trataremos da prova com enfoque específico no estudo realizado neste trabalho.
2.3.3. Sentença
Dispõe o art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil Brasileiro, que "sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa".
Neste diapasão, é a sentença o ato mais importante do processo, pois seu próprio sentido. É o ato de labor intelectual do magistrado sobre os direitos envolvidos na causa; é a entrega da prestação jurisdicional às partes da lide.
Inclusive, o vocábulo sentença, por sua origem, significa algo que foi sentido. "É o documento representativo (...) daquilo que o juiz sentiu como direito". 50
As sentenças podem ser terminativas ou definitivas, conforme tradicional distinção.
Os processos em que as primeiras podem ser encontradas padecem de algum vício formal, que impossibilita o regular desenvolvimento de processo até seu julgamento final de mérito.
As hipóteses em que o juiz deve prolatar tal tipo de sentença estão contidas no art. 267 do Código de Processo Penal. Nesses casos não se atinge o próprio direito de ação da parte, mas apenas o direito de prosseguir naquele feito, tanto que não é óbice à propositura de semelhante demanda. 51
Já nas sentenças definitivas o juiz enfrenta o meritum causae e define a questão posta em litígio amplamente, dando o direito à parte que o tem.
Ao contrário das primeiras, o direito de ação é atingido e a parte não pode repetir semelhante ação, pois que se opera o fenômeno da coisa julgada material. As hipóteses de julgamento com resolução do mérito estão contidas no art. 269 do CPC.
2.3.3.1 Partes integrantes
Nas sentenças devem concorrer, segundo o CPC, três requisitos fundamentais, sem as quais o ato estará inquinado de nulidade. São eles: o relatório, os fundamentos de fato e de direito e o dispositivo. 52
O relatório, posto ser a parte inicial da sentença, é uma espécie de resumo do que de mais importante se ache no processo. Necessário conter o nome das partes e uma síntese do pedido do autor e da resposta do réu.
Resta óbvio que o juiz não deve descrever por inteiro o ocorrido no processo, devendo apontar o que irá influir diretamente no conteúdo de sua decisão.
Nos Juizados Especiais Cíveis dispensa-se o relatório nas sentenças de sua competência, conforme dispõe o art. 38, in fine, da Lei nº 9.099/95. 53
Na segunda parte integrante da sentença, a fundamentação, devem estar contidos todos os motivos de fato e de direito que levaram o juiz àquela decisão; é o momento em que o magistrado faz a subsunção do fato à norma. Há, nesta fase, uma espécie de silogismo em que a lei é a premissa maior, os fatos são a premissa menor.
Tal silogismo seria concluído na terceira parte integrante da sentença, com o acolhimento ou rejeição do pedido do autor. Segundo a melhor doutrina, sem a conclusão a sentença mais do que nula, seria inexistente; não haveria sequer sentença. 54
É, pois, o dispositivo ou conclusão, a parte da sentença em que o juiz diz à qual parte assiste razão e determina seja cumprido seu comando.
As sentenças podem ser classificadas, segundo doutrina dominante, em declaratórias, constitutivas e condenatórias, haja vista o que dispuser seu conteúdo. Todavia este conteúdo terá sempre correlação com o tipo de ação a ser exercida pelo autor. Logo, a sentença terá a mesma classificação das ações, o que já se discorreu neste trabalho (item 2.2.2.1).
Deve-se, contudo, dentro deste tema, alertar apenas para o fato de que nada impede que na mesma sentença coexistam partes declaratórias, constitutivas ou condenatórias. A classificação, nestes casos – não raros – dar-se-á pelo conteúdo preponderante do julgado.
