A suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade

RESUMO: Este trabalho possui o fito de verificar a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, em observância ao quanto atualmente dispõe a lei, doutrina e jurisprudência. Dessa forma, será delineado um estudo acerca do tema, sendo iniciado pela análise do instituto da exceção de pré-executividade, seus requisitos, procedimentos e hipóteses de cabimento. Em seguida, serão analisadas as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário presentes no Código Tributário Nacional, com suas nuances e condições. Por fim, será estudada a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, observando o possível enquadramento legal da hipótese, bem como o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, buscando escopo e amparo constitucional, entendendo as consequências dessa possibilidade.

Palavras-chave: exceção de pré-executividade; suspensão da exigibilidade do crédito tributário; previsão legal; princípios constitucionais; poder geral de cautela do juiz; análise da doutrina e jurisprudência.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO 2. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE; 2.1. Da Execução Fiscal; 2.1.1. O Instituto dos Embargos à Execução como Meio de Defesa do Executado; 2.2. Da Exceção de Pré-executividade em Matéria Fiscal; 2.2.1. Do prazo para Arguição; 2.2.2. Matérias Passíveis de Arguição; 2.2.3. Procedimento, Efeitos e Recursos Cabíveis; 3. A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; 3.1. Hipóteses; 3.2. Interpretação literal da Norma; 4. A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE; 4.1. Poder Geral de Cautela; 5. CONCLUSÃO

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1 INTRODUÇÃO

A busca pela efetividade dos direitos é tema de bastante discussão pela doutrina, uma vez que tem se constatado, na maioria das vezes, a sua ineficácia ou morosidade a um resultado útil.

Na seara do direito tributário e, consequentemente, quando se trata de execuções fiscais, ou seja, processo judicial para se ver adimplida obrigação originada a partir do não pagamento de tributo pelo contribuinte, a morosidade ou ineficácia processual se mostra latente, havendo, ainda, maior propensão desse problema, ao se tratar do acesso à justiça do sujeito passivo da obrigação tributária para contestar a validade do crédito que lhe está sendo imposto o pagamento.

A Constituição Federal de 1988 fixou princípios gerais com o objetivo de proporcionar um processo judicial justo e com possibilidades reais de se chegar a um resultado útil e prático, resolvendo o problema e amenizando as suas consequências, dentre eles, vale ressaltar os princípios do devido processo legal, do contraditório, do acesso à justiça, da celeridade, entre outros.

A partir desses princípios, tem se convencionado a possibilidade de se questionar matérias de ordem pública, inerentes à petição inicial, através da exceção de pré-executividade.

Assim, o presente trabalho tem por método a revisão bibliográfica e a análise do posicionamento jurisprudencial acerca do tema, esquematizando-se de forma a propiciar uma análise dos institutos, intentando compreender a possibilidade ou não da hipótese aqui sustentada.

Inicialmente, no primeiro capítulo, será abordado o instituto da exceção de pré-executividade, evidenciando o seu objeto e a sua finalidade, passando pelos requisitos e cabimento, observando o posicionamento doutrinário e jurisprudêncial acerca do tema, inserido no cenário da execução e, principalmente, em matéria fiscal.

No segundo capítulo, será explanado as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário presentes no artigo 151 do Código Tributário Nacional, analisando sua aplicabilidade e efeitos, promovendo enfoque ao entendimento doutrinário no que concerne ao alcance dessas hipóteses.

O terceiro capítulo será direcionado à análise da hipótese de suspensão da exigibilidade em sede de exceção de pré-executividade, partindo do amparo constitucional dos seus princípios autorizadores, analisando, em seguida, o quanto dispõe o Código Tributário Nacional acerca da interpretação da norma tributária, concluindo pela possibilidade ou não de concessão da medida, com seus efeitos práticos, em observância ao poder geral de cautela do juiz.

Desta forma, mostra-se objeto do presente trabalho o estudo do instituto da exceção de pré-executividade, entendendo de que forma, observando os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, celeridade e economia processual, poderia esse instituto importar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, buscando respaldo legal, porém, com gênese na atuação doutrinária e jurisprudencial.

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2 DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

A exceção de pré-executividade é um instituto processual de origem doutrinária e jurisprudencial, com a finalidade de possibilitar arguições, no curso do processo, por simples petição, sem a necessidade de realização de preparo, abordando matérias de ordem pública que não demandam dilação probatória.

A exceção de pré-executividade foi proposta pela primeira vez por Pontes de Miranda, ao ser requisitado à formular parecer inerente ao processo judicial à qual estava submetido a companhia Siderúrgica Mannesmann.

Ao se manifestar sobre a situação vivida pela companhia siderúrgica, Pontes de Miranda sustentou a possibilidade de se arguir no bojo da ação de execução matérias atinentes aos requisitos exigíveis ao título executivo exequendo, entendendo por não ser possível prosperar ação executiva inexistindo título hábil a sua propositura e manutenção.

DA EXECUÇÃO FISCAL

A execução fiscal é uma ação executiva fundada em título executivo extrajudicial certo, liquido e exigível (artigo 3 da Lei nº 6.830/80), tendo por finalidade a expropriação de tantos bens quanto bastem à garantir o crédito da Fazenda Pública.

Para que seja possível a propositura da ação executiva (forçada) com consequente expropriação de bens do executado, deverá o crédito tributário encontra-se devidamente constituído, ou seja, ocorrida a materialização no mundo fenomênico da hipótese de incidência (fato gerador), com o devido lançamento da obrigação tributária e consequente inscrição na dívida ativa, em caso de inadimplemento por parte do contribuinte.

Sendo observado todos os procedimento inerentes a constituição do crédito tributário, e consequentemente, em caso de inadimplemento, do título executivo extrajudicial, consubstanciado na CDA (certidão de Dívida Ativa), poderá, a Fazenda Pública valer-se da Ação de Execução Fiscal para ter o seu crédito garantido, expropriando bens do devedor.

“O crédito tributário, definitivamente constituído por regular processo de lançamento e inscrito em dívida ativa em fase da ausência de pagamento no prazo legal, goza de presunção de liquidez e certeza segundo o que está prescrito no art. 204 do CTN e no art. 3º da lei nº 6.830/80.” (MOURA, 2010, p. 122).

Uma vez proposta a execução fiscal, o juiz, de posse das razões da inicial e dos documentos indispensáveis à existência e validade da ação, certidão da dívida ativa apresentando os requisitos e informações do artigo 2º da Lei nº 6.830/80, promoverá a citação do executado para que pague a dívida exequenda ou para que garanta o juízo através das modalidades legalmente previstas (artigo 7º da Lei nº 6.830/80).

Analisando o comando proferido pelo juízo da execução, forçoso é o entendimento de que a execução presta-se à garantia do credito objeto do título executivo, não concebendo espaço para questionamentos atinentes à obrigação que se pretende ver adimplida.

Assim, para que o executado apresente qualquer impugnação referente ao crédito exequendo, a partir do quanto determina a Lei nº 6.830/80, diploma legal normatizador da execução fiscal, necessário se faz à garantia do juízo para oposição de embargos à execução fiscal, que serão processado em autos apartados, porém, apensos a execução, sendo assim oportunizado a exposição de suas razão com possibilidade de dilação probatória, havendo verdadeiro procedimento cognitivo.

Contudo, existem situações em que a execução encontra-se fundada em título executivo inexigível, uma vez que, não cumprem os requisitos indispensáveis a sua existência e validade, a saber, pressupostos e condições da ação, além do requisitos especiais presentes na Lei nº 6.830/80 e no Código de Processo Civil.

Desta forma, com fulcro na Súmula 393 do STJ, no artigo 803 do NCPC, bem como, em observância aos princípios do contraditório, ampla defesa e da economia processual, esculpidos na Constituição Federal, poderá ser arguida, no bojo da execução fiscal, sem a necessidade de garantia do juízo, matérias de ordem pública e de mérito que não demandem dilação probatória, por intermédio da exceção de pré-executividade, fulminando o título executivo e consequentemente a execução fiscal.

O Instituto dos Embargos à execução como meio de defesa do executado.

Conforme dispõe o Código de Processo Civil, a defesa do executado referente ao processo de execução, de sentença ou fiscal, se dará através dos embargos à execução ou embargos à execução fiscal, podendo ser alegado toda matéria, de fato ou de direito, que entender necessária.

Dispõe o artigo 914 do NCPC, ao tratar dos Embargos à execução, da seguinte forma, “Art. 914.  O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos”.

O executado, pode, através dos embargos, opor-se a execução alegando toda e qualquer matéria que entender de direito (art. 917 NCPC), dispondo de um verdadeiro procedimento cognitivo, não lhe sendo exigido penhora, depósito ou caução (garantia do juízo), posicionamento já sedimentado no CPC de 1973, após modificações propostas pela Lei nº 11.283/2006, que alterou o artigo 736 deste diploma.

Ademais, percebe-se subsistir a necessidade de garantia do juízo, através de penhora, depósito ou caução, nas situações em que, sendo requerido efeito suspensivo pelo embargante, o juízo perceba presente os requisitos para concessão da tutela provisória (artigo 919, §1º do NCPC), uma vez que, conforme o artigo 919 do NCPC, os embargos à execução, como regra, não terão efeito suspensivo.

No que concerne a defesa do executado, na execução fiscal, para oposição de embargos à execução fiscal, o executado deverá obrigatoriamente garantir a execução por depósito, seguro bancário ou fiança garantia, ou penhora, conforme assevera o artigo 16 da Lei nº 6.830/1980.

DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM MATÉRIA FISCAL

Com o objetivo de garantir ao executado a possibilidade de se manifestar acerca do título executivo fundante da execução, a exceção de pré-executividade, construção doutrinária com aperfeiçoamentos jurisprudenciais, vem se mostrando importante instituto processual, com previsão legal no artigo 803 do NCPC, possibilitando o não prosseguimento de execuções fadadas ao insucesso, haja vista, não preencherem os requisitos indispensáveis a sua exigibilidade.

A exceção de pré-executividade promove a possibilidade de se suprir lacuna deixada pelo juízo ao analisar as condições de admissibilidade da execução, uma vez proposta sem apresentar qualquer dos requisitos indispensáveis a sua validade, sendo verdadeiro instituto materializador dos princípios fundamentais da ampla defesa, do contraditório, da celeridade e, principalmente da economia processual, ao não se exigir dispêndio financeiro por parte do executado para suscitar questões que de fato impossibilitam o prosseguimento da execução.

A validade do processo de execução, como qualquer outro processo, está condicionada a determinados requisitos legais. O preenchimento de tais requisitos deve ser verificado, ex oficio, pelo juiz, sem os quais não poderá dar início ou prosseguimento a execução. Assim, o juiz, quando recebe a petição inicial da ação executiva, somente deve prosseguir com a citação do réu caso estejam presentes todos pressupostos processuais e as condições da ação, além dos requisitos específicos da ação executiva (certeza, liquidez e exigibilidade do título). (MOURA, 2010, p. 70).

Importa salientar não ser a exceção de pré-executividade, como regra, meio de defesa do executado, nem substituto ou equiparado aos embargos à execução fiscal, mas sim, meio excepcional para arguição de questões inerentes à admissibilidade da ação executiva, havendo que ter os seus fundamentos observados antes de qualquer ato executivo de expropriação de bens do executado, sob pena de inconstitucionalidade, uma vez que, haverá execução em desacordo com os seus requisitos autorizadores.

Do prazo para arguição da Exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade, conforme posicionamento já sedimentado pelo STJ e pela melhor doutrina, poderá ser proposta em qualquer momento da ação executiva, uma vez que, suas razões versarão primordialmente sobre questões de ordem públicas, sendo estas, condições passíveis de análise “ex oficio” do juízo a qualquer tempo, sem sofrer os efeitos da preclusão.

Conforme já anteriormente exposto, sendo melhor especificado nos tópicos a seguir, a exceção de pré-executividade se presta à discutir matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, cabendo observar entendimento proposto por Lenice Silveira Moreiro de Moura, no tocante ao prazo de arguição e seus efeitos.

“Em realidade, as matérias pertinentes aos pressupostos legais de execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, pois a ilegalidade constante no título executivo gera sua nulidade, passível de arguição, inclusive, em sede de ação rescisória, razão pela qual não é possível fixar-se oportunidade para a alegação da ausência de tais pressupostos”. (MOURA, 2010, p. 66).

Ainda, assevera Alberto Caminha Moreira, que a oposição de exceção de pré-executividade poderá acontecer enquanto não extinto o processo executivo, “já que questões processuais de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma que a prescrição, a decadência, o pagamento, a novação, a transação e a compensação”. (MOREIRA, 1998, p.78)

Ademais, cumpre observar o posicionamento do STJ, no que refere-se ao prazo para arguição da exceção de pré-executividade.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFERECIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRAZO OU MOMENTO CERTO. INEXISTÊNCIA.A jurisprudência consolidada no Egrégio STJ entende que a exceção de pré-executividade, por servir para o devedor suscitar questões de ordem pública passíveis de serem conhecidas de ofício e a qualquer tempo, não tem prazo ou momento para ser oferecida, podendo ser oferecida a qualquer tempo ao longo da tramitação da execução ou cumprimento de sentença. A dissonância entre a decisão agravada e a consolidada jurisprudência do egrégio STJ autoriza a prolatação de decisão monocrática. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70056101702, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/08/2013). (grifos nossos)

Assim, não restam dúvidas quanto à possibilidade de oposição da exceção de pré-executividade, suscitando matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, a qualquer tempo no bojo da execução, ainda que transcorrido os prazos para oposição de embargos ou, ainda que tenham sido opostos, porém, desde que a exceção verse sobre matéria não discutida nos embargos.

Matérias Passíveis de Arguição.

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça).

A exceção de pré-executividade, instituto processual de construção doutrinária com aperfeiçoamentos jurisprudenciais, é cabível à arguição de matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, segundo assevera o STJ, porém, já existindo entendimento doutrinária e jurisprudencial alargando as hipóteses de cabimento da exceção à questões de mérito, desde que passíveis de comprovação através de prova pré-constituída na exceção.

No que concerne às matérias cabíveis de arguição através da exceção de pré-executividade, cumpre observar a listagem ofertada pela mestra Cleide Previtalli Cais, que com imensa didática asseverou:

“Segundo as normas do Código de Processo Civil, devem ser conhecidas de ofício pelo julgador as seguintes matérias, porque caracterizadas como temas de ordem pública: - A incompetência absoluta (CPC, art. 113); - A prescrição (CPC, §5º do art. 219); - A ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV e §3º); - A perempção, a litispendência e a coisa julgada (CPC, art. 267, V e §3º); a ausência das condições da ação: a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, art. 267, VI e §3º); - As hipóteses do artigo 295 do CPC, que ensejam o indeferimento liminar da petição inicial; - Todas as matérias objeto do artigo 301, com exceção do inciso IX (convenção de arbitragem, que resulta no compromisso arbitral); O juiz pode conhecer de tais matérias até mesmo após o oferecimento da contestação, a teor do artigo 303, II, do CPC; Constituem causas de nulidade da execução, para fins de apresentação da exceção de pré-executividade, a teor do artigo 618 do CPC: - Título executivo não corresponde a obrigação liquida, certa e exigível (CPC, art. 618, I c/c art. 586); - Devedor não é regularmente citado (CPC, art. 618, II c/c art. 214); - A certidão de dívida ativa não apresenta certeza e liquidez, de plano (Lei 6.830/80, art. 3º). Além dessas hipóteses, indicadas pelo sistema normativo, é causa de nulidade a adulteração flagrante do título, em sua assinatura, ou em qualquer outro elemento que o integre”. (CAIS, 2009, pags. 619 e 620)

Assegurando ainda, com posicionamento aceito por parte considerável da jurisprudência, que:

“As matérias já mencionadas, que representam temas de ordem pública, assim como as causa de nulidade da execução e as causas extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação, configuram situações que podem, se configuradas, segundo entendemos, serem apontadas pelo executado em sua defesa, independentemente de constituição de garantia do juízo e de oferecimento de embargos à execução, com o objetivo de vedar o seguimento do curso do processo de execução”. (CAIS, 2009, pags. 621 e 622)

Ainda, mostra-se imprescindível entender que a prova pré-constituída, enquanto requisito de cabimento da exceção, refere-se a desnecessidade de comprovação do quanto alegado por outros meios de prova, sendo suficiente os documentos acostados à exceção, conforme definições de Moacyr Amaral Santos, constitui-se na “prova fornecida por instrumentos públicos, bem como particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas”. (SANTOS, 2008, pag. 70)

Assim, entende-se passível de arguição através da exceção de pré-executividade, aquelas matérias de ordem pública e de mérito, conforme supramencionado, que não demandem dilação probatória, ou seja, sendo suficiente a sua comprovação a existência de prova pré-constituída.

O novo Código de Processo Civil, em seu artigo 803, vem elencando situações onde será nula a execução, sendo passíveis de arguição através da exceção de pré-executividade, uma vez que, conforme expressamente determinado em seu parágrafo único, poderão sem pronunciadas de oficio (ordem pública) ou a requerimento da parte (previsão legal, ainda que não nominalmente expressa, do instituto da exceção de pré-executividade), senão vejamos:

“Art. 803. É nula a execução se: I – O título Executivo Extrajudicial não corresponder a obrigação certa, liquida e exigível; II – O executado não for regularmente citado; III – For instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo Único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.”.

Segundo assevera Daniel Amorim Assunpção Neves, o artigo 803 do NPCP apresenta rol exemplificativo de nulidades da execução, existindo outras hipóteses não previstas no dispositivo legal. (Neves, 2016, pag. 1272)

O inciso I do artigo supramencionado, expõe hipótese de extinção da execução em virtude da ausência de requisitos formais da obrigação que se pretende executar, e não propriamente de um título. (Neves, 2016, pag. 1273)

A característica de certeza, segundo Lenice Silveira Moreira de Moura (2010, p. 123), “diz respeito à existência material de uma obrigação tributária ou não, em razão da qual o sujeito passivo esteja obrigado a uma prestação de dar quantia certa em benefício do agente passivo, estando a referida obrigação formalizada em título executivo (Certidão de Divida Ativa)”.

A liquidez refere-se ao fato do título executivo apresentar obrigação traduzida em valor certo e determinado, ou determinável, segundo cálculos aritméticos, ou seja, não pode haver dúvidas ou incertezas quanto ao valor, em dinheiro (artigo 3º do CTN), a ser pago pelo executado.

Já a exigibilidade, refere-se a faculdade da Fazenda Pública cobrar o crédito tributário do contribuinte/executado, não havendo qualquer pendência a ser superada.

Acerca da exigibilidade, constituí matéria passível de arguição através da exceção de pré-executividade, a ocorrência de prescrição e decadência, o crédito já se encontrar pago, imunidade, isenção, anistia, coisa julgada, parcelamento administrativo, crédito com sua exigibilidade suspensa (artigo 151 do CTN), havendo que se observar a existência de prova pré-constituída suficiente a comprovação de tais fenômenos jurídicos.

A hipótese do inciso II, também nas palavras de Daniel Amorim Assunpção Neves, informa condição de validade do processo, de forma que demonstrada a ausência de citação será nula a execução, sem, contudo, representar extinção do processo, mas sim, anulação dos atos posteriores ao vício formal, retomando o procedimento a partir desse momento procedimental. (Neves, 2016, pag. 1273)

Já o inciso III traduz hipótese que contempla um dos requisito do título executivo extrajudicial presentes no inciso primeiro do mesmo diploma, tratando da exigibilidade do título, visto não ser possível instaurar a execução antes de verificada a ocorrência da condição ou do termo, ambos condicionados ao pagamento.

Por fim, também ensejando matéria passível de questionamento por intermédio da exceção de pré-executividade, no bojo da ação executiva, encontram-se os requisitos presentes no Código de Processo Civil atinentes a condição da ação e pressupostos processuais, tendo por base o que for aplicável à execução.

Procedimento, efeitos e recursos cabíveis.

Uma vez existente as hipóteses fáticas passíveis de arguição por intermédio da exceção de pré-executividade, deverá, a exceção, ser proposta, a qualquer tempo no bojo da execução.

“A exceção de pré-executividade não possui nem forma nem figura de juízo, uma vez que surgiu do labor doutrinário e jurisprudencial, em virtude da necessidade de implementação no sistema jurídico de remédio que guarnecesse os cânones do artigo 50 da Constituição Federal que estabelecem os princípios da igualdade de todos perante a Lei, sujeitos ao devido processo legal, mediante contraditório e defesa amplos, mormente para privação de sua liberdade ou seus bens”. (Netto, 1999, pag. 13)

Recebida a exceção pelo juízo competente, deverá, este, avaliar os argumentos e as situações propostas à exceção e, caso entenda necessário, em sendo suscitados matérias impeditivas, modificativas ou extintivas do direito, proceder a intimação do exequente/excepto, para manifestar-se sobre a exceção, podendo, inclusive, nas suas razões, em casos autorizados em lei, suprir possível ausência ou corrigir possível erro no título executivo fundante da ação executiva.

Faculta ao juiz, havendo pedido do executado/excipiente e, analisando o caso concreto, determinar a suspensão da execução até o deslinde da exceção, no exercício de suas funções cautelares e objetivando resguardar direitos fundamentais de ambas as partes.

Ademais, conforme será amplamente explicitado no ponto IV do presente artigo, poderá o juiz, no exercício do poder geral de cautela (artigo 297 do NCPC) e, verificado estar presentes os requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência (artigo 300 do NPCP), bem como, em atenção aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da economia processual, conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ora objeto da execução.

Após analisar as razão da exceção, deverá, o juiz, promover o julgamento desta, proferindo sentença terminativa extinguindo a execução em caso de deferimento, sendo, neste caso, a apelação (artigo 994, inciso I e artigo 1009, ambos do NCPC) o recurso cabível, ou indeferindo a exceção, no todo ou em parte, proferindo decisão interlocutória, sendo recorrível por agravo de instrumento (artigo 994, inciso II e 1015, ambos do NCPC).

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SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Para postular a garantia do crédito tributário por intermédio da execução fiscal, deve, a fazenda pública, encontra-se munida de título executivo extrajudicial certo, liquido e exigível, consubstanciado em certidão de dívida ativa.

Como já mencionado ao longo da presente obra, para que o título executivo esteja coberto pelos requisitos indispensáveis a torna-lo exigível, ou seja, executável, se faz necessário obediência ao procedimento de constituição do crédito tributário exequendo, com a ocorrência do fato gerador e o seu devido lançamento, havendo, ainda, a insolvência do contribuinte, para só, então, se revestir de exigibilidade.

Contudo, intencionando discutir a existência e validade do crédito tributário pode, o contribuinte, ocorrido o lançamento ou na sua iminência, pleitear a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, valendo-se das vias ofertadas e previstas pelo artigo 151 do CTN.

“Por isto se diz que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser: (a) prévia, operando-se antes do surgimento da própria exigibilidade, porque no curso do próprio procedimento de constituição do crédito, caso em que mais propriamente se devia dizer impedimento, em lugar de suspensão; (b) posterior, operando-se depois que o crédito está constituído e por isso mesmo é exigível.”. (Machado, 2015, pags. 188 e 189)

Ademais, além de possibilitar o questionamento do crédito tributário, nas vias administrativa e judicial, pode, o contribuinte, valer-se dos mecanismos legais de suspensão da exigibilidade do crédito tributário para resguardar a manutenção de sua regularidade fiscal, através da emissão da certidão positiva com efeito de negativa (artigo 206 do CTN), podendo, assim, prosseguir com os atos da vida jurídico-negocial que lhes são indispensáveis.

A certidão negativa é documento comprobatório de regularidade fiscal, atestando que o contribuinte não se encontra com qualquer pendencia obrigacional de caráter tributário ou previdenciário (artigo 205 do Código Tributário Nacional).

Porém, ocorrida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não haverá que se falar em emissão de certidão negativa, pois o crédito tributário existe, mas sim, em certidão positiva com efeito de negativa (artigo 206 do CTN), atestando que, embora existentes, os créditos tributários encontram-se com a sua exigibilidade suspensa.

Uma vez emitida a certidão positiva com efeito de negativa, essa produzirá os mesmos efeitos da certidão negativa, possibilitando, assim, a manutenção efetiva dos atos da vida jurídico-negocial do contribuinte, conforme assevera o CTN.

Assim, tem-se por efeitos das suspensão da exigibilidade do crédito, a emissão da certidão positiva com efeito de negativa atestando a regularidade fiscal do contribuinte, bem como, óbice a propositura de execução fiscal para cobrança do crédito ou, já havendo execução instaurada, a sua imediata suspensão.

HIPÓTESES

Dispõe o artigo 151 do CTN, da seguinte forma:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo Único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.”.

Tem-se por moratória, segundo Hugo de Brito Machado, o ato pelo qual o credor concede a prorrogação, ao devedor, em caráter geral ou individual, do prazo para pagamento da dívida, de uma única vez ou parceladamente. (MACHADO, 2015, pags. 189 e 190)

A lei complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, incluiu um novo inciso ao artigo 151, qual seja, o inciso IV que trata do parcelamento, acrescentando a possibilidade do contribuinte, por ato de vontade, requerer o pagamento parcelado do crédito tributário, constituindo-se, segundo Hugo de Brito Machado, “uma modalidade de moratória”. (MACHADO, 2015, pag. 191)

O inciso II do artigo 151 do CTN, prevê o depósito do montante integral como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou do dever jurídico de fazer o depósito antecipadamente, tratando-se de ato voluntário, uma vez que, não depende de autorização judicial, segundo jurisprudência atual, bem como, não pode ser exigido como condição para o conhecimento do pedido formulado em ação judicial promovida contra a fazenda pública.

Ainda, no tocante a suspensão da exigibilidade em razão do depósito do montante integral, cumpre observar destacamento realizado por Hugo de Brito Machado.

“A interpretação literal do art. 151, II, do CTN leva-nos a entender que o depósito é um meio para suspender a exigibilidade do crédito tributário, que pressupõe tenha havido o lançamento. Na verdade, porém, o depósito suspende também a exigibilidade do dever jurídico de fazer o pagamento antecipado do tributo nos casos em que esse pagamento antecipado seja legalmente determinado, vale dizer, em relação aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, disciplinado pelo art. 150 do CTN.”. (MACHADO, 2015, pag. 193)

O depósito será dará em observância ao montante integral, ou seja, o valor do crédito exigível, não importando concordância do contribuinte ao que está sendo exigido, mas sim, em virtude de comando legal expresso.

As reclamações e os recursos na via administrativa (inciso III), também configuram-se hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo ser concebidos como qualquer manifestação contrária à exigência que lhe é feita pela administração tributária, em observância aos termos da lei reguladora do procedimento tributário administrativo, antes de ser, o crédito, inscrito na dívida ativa. “Em outras palavras, o art. 151, III, do CTN assegura que o crédito tributário não será exigível enquanto restar pendencia entre os sujeitos da obrigação tributária a ser solucionada na via administrativa”. (MACHADO, 2015, pag. 200)

A concessão de liminar em mandado de segurança, preenchido os requisitos necessários à sua concessão, igualmente configura-se hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito (inciso IV), perfazendo garantia constitucional de todo individuo à insurgir-se contra ato lesivo a direito seu líquido e certo, caso verificável na cobrança indevida de crédito tributário.

O mandado de segurança, apresenta-se como instituto constitucional de características e requisitos, cuja observação mostra-se indispensável; prazo de 120 (cento e vinte) dias, existência de prova pré-constituída, bem como, o não amparo do seu direito por habeas corpus e habeas data.

Assim, impetrado mandado de segurança, presentes os requisitos formais e materiais, “fumus bonis juris” e “periculum in mora”, e deferida a medida liminar, importará suspensão da exigibilidade do crédito tributário, materializando os efeitos que lhes são inerentes.

Por fim, configurando-se ponto de maior enfoque do presente trabalho, encontra-se a hipótese do inciso V do artigo 151 do CTN, ao prevê que a concessão de medida liminar e tutela antecipada nas demais ações judiciais, suspenderam a exigibilidade do crédito tributário, com consequente ocorrência dos seus efeitos.

Da exegese do inciso V, importa-nos destacar a hipótese de suspensão em razão da concessão de tutela provisória, uma vez que, essa se mostra a via ideal para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, admitindo o cabimento, em sede de exceção, de medidas cautelares ou assecuratórias do direito das partes, consubstanciada no poder geral de cautela do juiz insculpido no artigo 294 e seguintes do NCPC.

Ademais, ponderando a alteração proposta pela lei complementar 104 de 2001, que alterou o artigo 151 do CTN alargando as hipóteses de suspensão da exigibilidade, destaca-se:

“A lei complementar 104, de 10.1.2001, alterou o inciso V do art. 151 do CTN, que passou a indicar como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. Fica, assim, afastada a tese restritiva, segunda a qual somente a medida liminar em mandado de segurança podia produzir tal efeito.”. (MACHADO, 2015, pag. 202) (grifos nossos).

INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NORMA.

O artigo 111 do CTN, apresente disposição no sentido de que a legislação tributária deverá ser interpretada de forma literal, nas hipóteses previstas em seu texto, assegurando em seu inciso I as modalidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme vejamos, “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – Suspensão ou exclusão do crédito tributário;”.

Do comando legal acima citado, importa discutir no que consiste essa “interpretação literal” da norma, uma vez que, a possibilidade de suspensão do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, através da concessão de tutela antecipada, poderia encontra-se obstada pela norma do art. 111 do CTN.

Para Karl Engisch, “a tarefa da interpretação é fornecer ao jurista o conteúdo e o alcance (extensão) dos conceitos jurídicos”, tendo posicionamento complementado por Eduardo Sabbag que diz. (ENGISH, 1996, pag. 126)

“Desse modo, o conhecimento das normas jurídicas deve ser alvo de um sistema interpretativo integrado, capaz de permitir ao exegeta atingir o verdadeiro alcance da norma, em seus sentidos literal, histórico, teleológico e sistemático.”. (SABBAG, 2002, Interpretação e Integração da Legislação Tributária)

Assim, buscando promover a adequada aplicação da norma tributário ao caso concreto, importa interpreta-la de forma sistemática, permitindo-se consagrar o núcleo do comando, sob ótica constitucional e de garantia dos direitos dos sujeitos integrantes da relação tributária.

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A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

O ordenamento jurídico brasileiro é pautado por princípios gerais do direito que promovem o norteamento e balizam a aplicação das normas de direito aos casos concretos, pautando a conduto dos agentes integrantes dessa relação.

Consoante a definição de De Plácido e Silva:

“No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.”. (SILVA, 1993, pag. 447)

Analisando a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, aqui aventada, cumpre-se ressaltar o amparo que os princípios constitucionais ofertam a essa medida, destacando, segundo Cleide Previtalli Cais, “igualdade, amplo acesso ao poder judiciário, contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, caput, incisos I, XXXV, LIV e LV).”, bem como o princípio da economia processual. (CAIS, 2009, 622)

Garantir ao executado que, através da exceção de pré-executividade, então medida processual que não demanda preparo e que será proposta no bojo da própria execução fiscal, promova arguição no tocante a admissibilidade da execução e sobre matérias que impedem a própria existência desta, configura-se medida amplamente amparada pelos princípios constitucionais balizadores das relações jurídicas.

A exceção de pré-executividade tem por fundamento básico a celeridade processual, visto que, não demanda, para sua resolução, dispêndios processuais, podendo, inclusive, haver deferimento sem oitiva da parte contrária, sendo esta a regra, bem como, em virtude de não comportar dilação probatória.

Assim, o instituto da exceção reforça o compromisso da jurisdição com os princípios balizadores do direito brasileiro, visto que, oferta ao executado o direito de manifestar-se sobre possível nulidade da ação executiva, sem a necessidade de garantia do juízo, através de simples petição sustentada por prova pré-constituída, havendo clara materialização dos princípios constitucionais suscitados.

Ademais, garantir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até que se resolva a exceção, reforça e garante direitos fundamentais indispensáveis e indisponíveis do contribuinte/executado, tendo em vista que o prosseguimento de execução carente de seus requisitos autorizadores, perfaz clara situação de inconstitucionalidade.

PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.

O novo código de processo civil, Lei nº 13.105/2015, privilegia como um dos seus princípios informativos e norteadores a celeridade processual (artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF), identificando uma importante mazela que tem tornado o processo ato dispendioso, demorado e, em grande parte, desprovido de eficiente resultado.

Percebendo tal problema, o NCPC trouxe como uma das principais inovações o livro V, referente as tutelas provisórias, nas modalidades de urgência e evidencia, ainda que consagrando influencias do processo cautelar presente no CPC/73.

Ainda, como meio garantidor da promoção da celeridade processual, o NCPC vem apresentando uma verdadeira ampliação na garantia da celeridade processual e na busca pela efetivação do direito, objeto da lide, presente no artigo 297 do NCPC, ao regular as situações onde o juízo poderá lançar mão do seu poder geral de cautela, determinando o cumprimento de medidas cautelares, para assegurar o direito das partes de sofrerem grave dano ou difícil reparação, impossibilitando a concretização do resultado útil do processo.

Acerca do objetivo e amplitude do poder geral de cautela do juiz, insculpido no CPC, convém observar ensinamentos propostos pelo mestre Alexandre Freitas Câmara, que diz:

“O poder geral de cautela é instituto considerado necessário em todos os quadrantes do planeta, e decorre da óbvia impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer em concreto. Por tal razão, tem-se considerado necessário prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que não apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais.”. (CÂMARA, 2008, pag. 43)

E completa, destacando ser o poder geral de cautela do juiz materialização da garantia da tutela jurisdicional adequada (art. 5º, XXXV, da CF/88):

“Admitir a existência de casos para os quais não houvesse nenhuma medida cautelar capaz de evitar um dano irreparável, ou de difícil reparação, para a efetividade do processo seria admitir a existência de casos para os quais não existiria nenhum meio de prestação da tutela jurisdicional adequada, o que contrariaria a garantia constitucional (a qual, relembre-se, está posta entre as garantias fundamentais do nosso sistema político e jurídico).”. (CÂMARA, 2008, pag. 45)

Assim, mostra-se evidente a possibilidade do juiz, assetado no seu poder geral de cautela, tomar medidas cautelares, objetivando resguardar o direito do autor, analisando o presente trabalho, a possibilidade de ser suspensa exigibilidade do crédito tributário, em sede de exceção de pré-executividade, uma dessas possibilidades.

Para justificar a hipótese do presente trabalho, cumpre observar alguns requisitos que deverão ser observados na exceção, além de versa sobre matérias que lhes são passíveis de arguição pelo instituto, para a concessão da tutela antecipada de suspensão da exigibilidade, conforme exclama a mestra Cleide Previtalli Cais:

“Na petição de exceção de pré-executividade, deve o executado comprovar que a execução pode lhe causar dano irreparável ou de difícil reparação, e que seus argumentos para impedir o curso do processo e não constituir garantia à execução são dotados de verossimilhança, mediante prova inequívoca;” e completa, “Invocando o art. 273 do CPC, por analogia, poderá requerer que o juiz, mediante o exercício do poder geral de cautela, determine a suspensão do curso do processo de execução até decisão desse incidente.”. (CAIS, 2009, pag. 622 e 623)

A mestra, ao acentuar a necessidade de demonstração de possibilidade de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação, bem como, a verossimilhança do direito, como requisito condicionante para a concessão da medida em sede de exceção de pré-executividade, refere-se a comprovação do “periculum in mora” e “fumus bonis juris”, requisitos igualmente exigidos pelo NCPC ao tratar da tutela de urgência.

A concessão da tutela antecipada em sede de exceção, não se configura aberração legal ou discricionariedade do juiz (conveniência e oportunidade), mas sim, de encontrar-se presente situação fática com amparo legal para a concessão da medida.

Complementando o entendimento supramencionado, dispõe Cleide Previtalli Cais que “Tal requerimento tem coerência com o princípio da segurança jurídica;”. (CAIS, 2009, pag. 623)

Importa-nos observar tal possibilidade sob um prima fático, concreto, ou seja, a situação de um contribuinte/executado que, intimado a pagar o crédito exequendo ou garantir o juízo, encontra-se na iminência de ter seus bens expropriados ou, ainda, em situação de não possuir bens para garantir o juízo, necessário à oposição de embargos à execução fiscal, encontrando na exceção meio de apontar e comprovar a impossibilidade da ação executiva prosperar, em razão de nulidade flagrante.

Ademais, concretiza a possibilidade de arguir a possível nulidade, resguardado de sofrer constrição de seus bens, bem como, mantendo a sua regularidade fiscal, até o deslinde da exceção, através da concessão da tutela antecipada suspendendo a exigibilidade do crédito.

Fato merecedor de destaque e analise reside na situação onde o contribuinte/executado não dispõe de bens para garantir a execução, fato esse verificável de forma recorrente nas varas de fazendo pública, importando situação onde o contribuinte, verificando flagrante nulidade na ação de execução fiscal, encontra-se impossibilitado de argui-la, obstando execução nula, na compreensão proposta pela lei 6.830/80, ao restringir ao embargos à execução fiscal único meio de defesa do executado.

Por fim, importa-nos destacar entendimento do relator da parte geral do projeto do NCPC Efraim Filho, ao delimitar os contornos do diploma legal:

“O projeto vai atacar dois grandes problemas da justiça: a morosidade e a ineficiência. Hoje, o cidadão olha para a justiça pensando que o resultado da ação só será visto pelos filhos ou netos, e é isso que estamos atacando.”. (FILHO, 2015, Novo CPC Combate a Morosidade e a Ineficiência)

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CONCLUSÃO

Assim, chega-se à conclusão de que a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade encontra amparo legal, já apresentando desde sua gênese apoio da melhor doutrina e da jurisprudência mais respeitada.

O fitos da proposta reside no amparo ao contribuinte/executado que se encontra na iminência de ter os seus bens expropriados para a garantia de um crédito tributário que não apresenta os seus requisitos indispensáveis, ensejando a propositura de ação executiva nula.

A hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito através da exceção encontra amparo nos princípios da ampla defesa, do contraditório e da celeridade, recebendo enquadramento legal do artigo 151, inciso V do CTN, por meio da concessão de tutela antecipada, medida essa fundada no poder geral de cautela do juiz.

A propagação dessa hipótese, com consequente desenvolvimento, apresenta importante caráter social, visto que privilegiaria uma infindável quantidade de contribuintes que se encontram integrando ação executiva para cobrança de crédito nulo, porém, sem condições de garantir o juiz e necessitando de rápida resposta do judiciário para manter-se regular na seara fiscal e, consequentemente, jurídico-negocial.

Por fim, não menos importante, a presente hipótese privilegia a proposta do novo Código de Processo Civil, buscando resolver de forma célere e eficiente os processos que são postos à jurisdição pública, promovendo efetiva resposta à sociedade e evitando distorções do objetivo principal do Judiciário, qual seja, a promoção da justiça.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário, 6º edição, São Paulo. Revista dos Tribunais, 2009.

FILHO, Efraim. Novo CPC Combate a Morosidade e a Ineficácia. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/456410-NOVO-CPC-COMBATE-A-MOROSIDADE-E-A-INEFICIENCIA,-DIZ-DEPUTADO.html>

MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 36º edição, São Paulo, Malheiros, 2015.

MOURA, Lenice Silveira Moureira de, Exceção de Pré-executividade em Matéria Tributária, 2º edição, São Paulo, Saraiva, 2010.

MOUREIRA, Alberto Caminã, Defesa Sem Embargos do Executado, São Paulo, Saraiva, 1998.

NETTO, Nelson Rodrigues, Exceção de Pré-executividade, 1999. Disponível em: file:///C:/Users/NP270/Downloads/fulltext_stamped.pdf.

NEVES, Daniel Amorim Assunpção, Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, 1º edição, Salvador, JusPODIVM, 2016.

SANTOS, Moacyr Amaral, Da Prova Judiciária no Cível e no Comercial, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2008.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

_________________. Código Tributário Nacional, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm. Aceso em 28/04/2017.

_________________- Código de Processo Civil, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 28/04/2017.

_________________-     Lei de Execuções Fiscais – Lei nº 6.830/80, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm. Acesso em 28/04/2017.

_________________-     Código de Processo Civil – Lei nº 5.869/73, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm. Acesso em 28/04/2017.

_________________-  Jurisprudência e Súmulas do STJ, Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/.