O transconstitucionalismo e seus impactos na sociedade moderna

RESUMO: O presente artigo pretende analisar algumas esferas que o transconstitucionalismo abrange nos âmbitos nacionais e internacionais. Para tanto, será demonstrado como se deu a evolução do tema e seus trâmites para os entrelaçamentos entre Estados, bem como também a evolução dos direitos humanos e sua ênfase em defender as minorias, como por exemplo, os homossexuais da sociedade preconceituosa que ainda predomina ao redor do planeta.  

PALAVRAS-CHAVE:Transconstitucionalismo. Controle de Convencionalidade. Direitos Humanos. Homossexualismo.

ABSTRACT: The article intends to analyze some scopes that the transconstitutionalism covers both national and international ways. Therefore, it will be shown how were the theme’s evolution and the formalities for the interlacing between States, as well as the evolution of the Human Rights and its emphasis on defending the minorities, for instance, the homosexuals of the prejudicial society that still predominates around the globe.

KEYWORDS:Transconstitutionalism. Conventional Control. Human Rights. Homosexuality.

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INTRODUÇÃO

A expressão Transconstitucionalismo ainda é bastante recente, e muitos conservadores não aceitam a sua imersão no jargão jurídico da sociedade mundial. No entanto, é notório que o entrelaçamento entre ordens jurídicas em escala internacional vem acontecendo com maior frequência graças ao advento da Segunda Guerra Mundial que impulsionou uma sensibilização em toda a sociedade e criaram-se as Nações Unidas, e logo após a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Não obstante, fica claro também que a tecnologia e a globalização são fatores importantíssimos que auxiliam o transconstitucionalismo, já que, nunca em toda a história da humanidade, foi tão fácil de comunicar com alguém que está a centenas ou milhares de quilômetros de distância.

No entanto, nem tudo é o que parece ser. O transconstitucionalismo é um termo criado pelo ex- Conselheiro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) Marcelo Neves. Em seu livro, ele explica como o tema está presente no dia a dia da sociedade e como ele afeta-a de modo constante. Neves relata casos de divergências entre tribunais internacionais quanto às jurisprudências e pensamentos ao resolver problemas em determinado Estado.

Também cita sobre o Controle de Convencionalidade e os tratados internacionais de direitos humanos que, com muita dificuldade conseguiram sua posição “especial” dentro da normativa brasileira, mas que mesmo assim, segundo Valério Mazzuoli ainda não é o bastante, já que, como está explícito no § 3° do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, somente determinas leis detém de títulos normativamente constitucionais no Estado brasileiro.

Por fim, destaca-se os direitos humanos e sua essencial importância para a sociedade mundial. O seu contexto histórico, atravessando desde as antigas civilizações como espetacular feito de Ciro, o Grande até a Declaração Universal de Direitos Humanos por Eleanor Roosvelt, em 1948.

Indo mais adiante, adentra-se na minoria e oprimida comunidade homoafetiva que é bastante julgada pelo senso comum, às vezes sendo tratados até mesmo como doentes. Os direitos humanos tentam de todas as formas amenizar e penalizar tais transgressores. E é justamente nessa linha de raciocínio que o transconstitucionalismo se encaixa, pois a conversação, a racionalidade transversal e as pontes de transições entre as ordens jurídicas estatais deve prevalecer para que, num futuro próximo, haja igualdade e somente assim a sociedade possa viver em próspera harmonia.

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1. DEFINIÇÃO DE TRANSCONSTITUCIONALISMO

Em uma entrevista dada a ConJur (Consultório Jurídico), o ex- Conselheiro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) Marcelo Neves define que o transconstitucionalismo é o entrelaçamento do ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Em sua obra, ele retrata vários casos em que tribunais como o STF (Supremo Tribunal Federal), a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou mesmo a UE (União Europeia) entram em conflitos no que tange a pensamentos e ordenamentos jurídicos que cada país adota em seu território.

Muitas das vezes, esses tribunais entram em conflitos, e geralmente há sempre um que irá ceder, mas não quer dizer um ser maior que o outro, ou que um deve de fato obedecer ao outro, já que, não há hierarquia entre tribunais de ordens distintas. No entanto, muitas das vezes, pode haver pressões e até mesmo sanções para países que não cumpram tais pedidos que a outra ordem estabelece, já que, na maioria das vezes, se há conflitos, indica que uma país está ferindo aos Direitos Humanos e, isso é claramente inadmissível no mundo globalizado.

O transconstitucionalismo de Neves tem uma pegada bastante diplomática, isto é, não se deve usar a força, soberania ou a humilhação para que seja cumprido o pedido estabelecido, o diálogo é o ponto crucial no transconstitucionalismo. Ambas as partes envolvidas devem ser maduras, harmônicas, transparentes e imparciais no momento em que se firma um acordo.

Também é importante salientar que o transconstitucionalismo não toma única ordem jurídica ou um tipo determinado de ordem como pode de partida ou ultima ratio (NEVES, 2009, pp.8-10). Com essa assertiva, fica claro que o modelo rejeita tanto o estatalismo quando o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e o localismo como espaço de solução privilegiado dos problemas constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construção de “pontes de transição”, pra promoção de “conversações constitucionais”, do fortalecimento de entrelaçamentos constitucionais entre as diversas ordens jurídicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (NEVES, 2009, p. 38 e ss).

Neves também teve uma ajuda muito importante na produção de seu livro ao ter contato com a obra do sociólogo alemão Niklas Luhmann, criador do exemplar A Teoria dos Sistemas Sociais, um acervo de conhecimento com cerca de 14.000 (quatorze mil) páginas, onde que ele cita a autopoiése, termo originado do grego que significa “criação própria”, auto (próprio), poiesis (criação), onde que, Luhmann descreve a sociedade atual como complexa, e ele distancia das concepções que pretendem normatizá-la prescrevendo soluções para os supostos problemas sociais que desejam ensinar como deve ser.

Luhmann defende que a sociedade não é uma simples soma das consciências individuais ou das ações humanas e não muda seu peso por cada um que nasça ou por cada um que morra. Para Luhmann a sociedade se torna sociedade “através do consenso dos seres humanos, da concordância de suas opiniões e da complementaridade de seus objetivos”. (LUHMANN, 2007, p. 12).

A obra de Marcelo Neves teve um grande avanço após essas concepções, já que se a sociedade autopoiética não é uma sociedade onde que cada um faz o que bem entende, ou que é a ordem que declara o veredicto final e individual, mas sim um local onde há harmonia, equidade e interação, para que assim chegue-se a um acordo formal.  

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2. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

O controle de convencionalidade é um novíssimo sistema de solução de antinomias entre normas que, há pouco foi discutido no Brasil. O mesmo valora a compatibilidade entre a norma ordinária com os tratados internacionais, como afirma Valério de Oliveira Mazzuoli (2009, p. 64) que “o controle de convencionalidade é a compatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país”.

No entanto, deve-se entender primeiramente o porquê da criação desta vertente de pensamento e, então, a sua correlação com o transconstitucionalismo. 

2.1. Contexto Histórico

Por ser um assunto de grandessíssimo patamar, coube ao Supremo Tribunal Federal se posicionar sobre os tratados internacionais. No ano de 1971, o então Ministro Oswaldo Trigueiro, na condição de Relator, viu-se em uma altercação no qual se discutia a possibilidade de o prazo prescricional, previsto na Lei Uniforme sobre Cheque, adotada pela Convenção de Genebra, recair no que diz a respeito às relações firmadas com base no direito interno brasileiro. Não havia leis, não haviam regulamentos elaborados pelo Poder Legislativo, que presidisse no plano nacional.

O Ministro Relator, Oswaldo Trigueiro, decidiu então que seria inadequado de exigir-se que o Congresso Nacional elaborasse a legislação integrativa para que se admitisse a incidência do tratado internacional.  Segundo ele, se o mesmo órgão é o responsável pela incorporação do tratado internacional, seria inconsistente que se exija a elaboração de uma lei que apenas copie todo o conteúdo já disposto no documento internacional.

Nesse primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal dispôs que os tratados internacionais seriam equiparados à legislação ordinária, haja vista ter-lhes admitido modificá-la:

Lei Uniforme sobre o Cheque, adotada pela Convenção de Genebra. Aprovada essa Convenção pelo Congresso Nacional e regularmente promulgada, suas normas têm aplicação imediata, inclusive naquilo que modificam a legislação interna. Recurso Extraordinário conhecido e provido. 

Quase seis anos mais tarde, a discussão sobre o status ocupado pelos tratados internacionais na pirâmide normativa brasileira retornou à mesa dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

Nesse segundo momento, foi discutido o artigo 2° do Decreto-Lei 427, de 22 de janeiro de 19691, poderia exigir que a validade dos títulos de crédito ficasse condicionada ao seu registro na repartição a ser definida pelo Ministério da Fazenda. O posicionamento foi reafirmado quando o julgamento do Recurso Extraordinário 71.154, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicabilidade do artigo 2°2. Então, se os tratados revogam a legislação ordinária por se alocarem no mesmo patamar hierárquico, é admitido à última, quando mais recente, revogar ou modificar o primeiro. Reconhecida a nulidade de título, afastou-se a responsabilidade patrimonial do avalista, que inserisse o Recurso Extraordinário.

O único voto divergente foi o do Ministro Xavier de Albuquerque. Ele argumentou que a exigência prévia do registro não poderia ser admitida, pois, segundo Albuquerque, afrontaria diretamente a finalidade a qual a Convenção de Genebra fora instituída: a facilitação da circulação de títulos de crédito, mormente duplicatas e notas promissórias no mercado internacional.

Foi graças a esse posicionamento, mesmo que defasado, que se inseriu a noção de supralegalidade no ambiente do Supremo Tribunal Federal. Se os tratados internacionais continuassem alocados no mesmo patamar da legislação ordinária, acabariam por perder seu objeto e, com ele, a sua própria utilidade. Com esse pensamento perambulando entre os Ministros, admitiu-se ao legislador nacional estabelecer requisitos suplementares aos tratados internacionais; todavia, a supralegalidade estava plantada e já angariava amparo na legislação interna.

Até o momento no que foi explicitado aqui, não se citou sobre os tratados internacionais de Direitos Humanos, já que, na história do Brasil, não se havia ainda cogitado a possibilidade de pensamentos sobre a hierarquia dos Direitos Humanos na ordem jurídica brasileira. Somente em 1996 que a essa calorosa discussão sobre os tratados internacionais de Direitos Humanos alcançou o Supremo Tribunal Federal, quando se julgara o Habeas Corpus número 72.131-13.

Nesse julgamento, um dos pontos envolvidos estava à hierarquia ocupada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico nacional. O pleito versava sobre a prisão de devedor que, figurando num contrato de alienação fiduciária, firmado nos termos do Decreto-Lei número 911, de 1. De outubro de 1969, já não detinha o bem quando requisitado.

Também é importante salientar que o depositário infiel, por voto proferido pelo Ministro Relator Marco Aurélio, fundamentou que a natureza do encargo assumido por meio do contrato de depósito é real, consistente na devolução do bem quando reivindicado. Na alienação fiduciária, o encargo tem natureza pessoal, pois o reconhecimento do contrato de depósito e a subsequente decretação da prisão civil do contratante são desencadeados pelo inadimplemento da dívida contratada. Tanto é que verdade, que, se a dívida é quitada, não mais se deve falar em devolução do bem.

Por tudo isso, a prisão daquele que se desfez de um bem adquirido por contrato de alienação fiduciária foi afastada, pois como está prevista nos documentos internacionais, como a Convenção de Americana sobre Direitos Humanos, particularmente o número 7 de seu artigo 7°: “ninguém deve ser detido por dívidas, Este princípio não se limita aos mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Atraiu-se também um novo gancho a essa nova dinâmica o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos que, em seu artigo 11 diz: “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir uma obrigação contratual”.

Nesse diapasão, é notório que os tratados internacionais de Direitos Humanos evoluíram gradativamente dentro da ordem jurídica nacional. Além do que se prevê no artigo 5°, § 2°4 da Constituição Federal promulgada em 1988, houve uma inclusão bastante crucial, a emenda n. 45 do ano de 2004, que acrescentou o § 3°5 ao artigo 5° a Constituição Federal, o que possibilitou um novo controle vertical das normas, isto é, aqueles tratados internacionais de Direitos Humanos que tiverem a qualificação expressa no § 3° do artigo 5° terão status de norma constitucional.

Segundo a pirâmide de Hans Kelsen, a constituição é a norma superior vigente em uma nação, desse modo, a partir da emenda nº 45/04, os tratados internacionais de Direitos Humanos qualificados legalmente podem ser equiparados à constituição, mas, desde que, os tratados não contrariem a carta magna, já que se o primeiro ferir o segundo, o segundo prevalece como ordem superior.

No entanto, verifica-se que até o presente momento apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocoloco Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foi aprovada pelo rito do § 3° do artigo 5° da Constituição Federal, através do decreto 6.949, publicado no Diário Oficial da União no dia 25 de agosto de 2009.

Objeto da tese de doutorado de Valério de Oliveira Mazzuoli, mestre de Direito Internacional, que acredita que todos os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado em vigor no Brasil têm nível de normas constitucionais, tanto por hierarquia material (status de norma constitucional), quanto por hierarquia matéria e formal (equivalência de emenda constitucional). De acordo com o autor:

Falar em controle de convencionalidade significa falar em compatibilidade vertical das normas de direito interno com as convenções internacionais de direitos humanos em vigor no país. Significa, também, falar em técnica judicial de compatibilização vertical das leis com tais preceitos internacionais de direitos humanos6.

Desse modo, ele entra em discordância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que, como já citado antes, decidiu que somente seria considerado como norma constitucional com os requisitos do § 3° do artigo 5° da Constituição Federal.

Para Mazzuoli, não importa o quórum de aprovação do tratado. Dessa forma, o mestre diz que a norma de direitos humanos que for melhor proteger a pessoa deverá prevalecer sobre a outra norma de hierarquia inferior, igual ou até mesmo superior. Neste caso, não há o que se falar em ilegalidade, já que a própria Constituição determina que quando se tratar de direito do ser humano a norma mais benéfica a ele deverá prevalecer.

2.2. O controle de Convencionalidade e o Transconstitucionalismo

 A teoria do transconstitucionalismo proposta por Marcelo Neves permite a análise concomitante de múltiplas esferas sistêmicas, ligadas por uma característica comum, sem que se tenha a pretensão de hierarquizá-las. Por esse fato, vê-se a forte influência do tema, haja vista que o Estado brasileiro, ou até mesmo o Estado Argentino, signatários dos tratados de Direitos Humanos, manifestam a inclinação de incorporá-los ao seu direito nacional, respeitando as particularidades dos ordenamentos jurisdicionais particular.

As características que lhes são comuns, Marcelo Neves atribui o nome de pontes de transição (NEVES, 2009, p. 288). Através do constitucionalismo é possível perceber que diversas esferas que se desenvolvem de forma independente possuem um ponto de contato que as aproxima. Esse ponto de contato permite que se estabeleça um raciocínio transversal, capaz de ligá-las e de conferir-lhes aprimoramentos realizados de forma concomitante (NEVES, 2009, pp. 50-51). 

A partir desta análise, é possível compreender que o transconstitucionalismo influencia no controle de convencionalidade, porque para Neves não há hierarquia entre ordens distintas no cenário internacional, e para Mazzuoli não existe hierarquia entre os tratados internacionais de Direitos Humanos. Fica claro, portanto, que ambas as teorias visam o bem-estar do ser humano, segurança, respeito e paz.

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3. OS DIREITOS HUMANOS E O TRANSCONSTITUCIONALISMO

Sabe-se que os Direitos Humanos como se conhece hodiernamente nem sempre foram aplicados no passado. Pode-se ilustrar que a eficácia dos Direitos Humanos se deu após a 2° Guerra Mundial, mais precisamente em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Carta das Nações Unidas, 1945), ou seja, há cerca de 70 anos. Comparado à existência do homem civilizado, onde registros apontam que as primeiras civilizações se encontravam concentradas no Antigo Egito (COMPARATO, 2006, p. 17) é notório que os aproximados 70 anos de Direitos Humanos existentes são ainda irrisórios, caminhando para um aprimoramento em razão da evolução em que se encontra a sociedade.

Lado outro, necessário se faz mencionar brevemente e entender as ascensões que os Direitos Humanos tiveram até chegar à contemporaneidade.  

3.1. Contexto histórico

No ano de 539 a.C., os exércitos de Ciro, O Grande, conquistaram a cidade da Babilônia (BOBBIO, 2004, p. 260). No entanto, o marco histórico de sua trajetória foi seu ato de bondade para com as pessoas ali presentes na época. Ciro libertou os escravos, declarou que todas as pessoas tinham o direito de escolher a sua própria religião, e estabeleceu a igualdade racial (BOBBIO, 2004, p. 265). Por todos esses atos humanísticos, ele ficou perpetuamente conhecido no tempo juntamente com o seu registro denominado Cilindro de Ciro. Este registro é identificado como a primeira carta de direitos humanos do mundo (COMPARATO, 2006, p.19).

Um pouco mais adiante no tempo, mais precisamente em 1215, a Magna Carta foi de grande influência para o processo histórico que conduziu à regra de lei constitucional hoje em dia no mundo anglófono. Ainda em 1215, após o Rei João da Inglaterra ter quebrado regras e costumes ancestrais que vigoravam no país há gerações, seus súditos o forçaram a assinar a Magna Carta (BOBBIO, 2004, p. 269). Amplamente visto como um dos documentos legais mais importantes e estudados na formação da democracia moderna, a Magna Carta foi um ponto de reviravolta crucial na luta para estabelecer a liberdade.

Em 1628, um marco miliário ficou conhecido como Petition of Rights (Petição de Direitos, 1628). O registro foi feito pelo Parlamento Inglês e enviada a Carlos I como uma declaração de liberdade civil. A rejeição pelo Parlamento de financiar a política exterior impopular do rei tinha causado grandes alvoroços, Carlos I então não viu outra opção a não ser exigir empréstimos forçados e o aquartelamento de tropas nas casas dos súditos como uma medida econômica.

Essas medidas foram consideradas como um ataque direito ao Parlamento. O Parlamente então revida com bastante hostilidade contra Carlos e a Jorge Villiers, o Duque de Buckingham, com a Petition of Rights, iniciada por Sir Edaward Coke, que baseou-se em estatutos e cartas anteriores e afirmou quatro princípios (BOBBIO, 2004, p. 272): I – Nenhum Tributo pode ser imposto sem o consentimento do parlamento, II – Nenhum súdito pode ser encarcerado sem motivo demonstrado (a reafirmação do direito de habeas corpus), III – Nenhum soldado pode ser aquartelado nas casas dos cidadãos, e IV – A Lei Marcial não pode ser usada em tempo de paz.

Pouco mais de 100 anos, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Constituição do país (1787) saíram de uma utopia para se tornar uma realidade papável para a sociedade norte americana. A Declaração de Independência foi assinada aos 04 de julho de 1776 por 11 das 13 colônias existentes na época (COMPARATO, 2006, p. 29). O principal autor foi Thomas Jefferson, que escreveu o documento explicando o porquê o Congresso ter votado no dia 02 de julho para declarar a independência da Grã-Bretanha.

Um pouco mais tarde, em 1787, a primeira e única Constituição dos Estados Unidos é implantada no país se tornando uma referência internacional no mundo ocidental (COMPARATO, 2006, p. 36). Em 1791, as dez primeiras emendas da Constituição entram em vigor, limitando os poderes do governo federal, seguindo esse exemplo, na França, em 1789, a população levou a cabo a abolição da monarquia absoluta e o estabelecimento da primeira República Francesa (COMPARATO, 2006, p. 39).

Com ela, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão foi adotada pela assembleia Constituinte Nacional (COMPARATO, 2006, p. 41). Ficava explicito na Declaração que todos os cidadãos devem ter a garantia de liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão (COMPARATO, 2006, p. 43).

Quase um século depois se passou até que falasse novamente em Direitos Humanos. Dessa vez foi em 1864, na Primeira Convenção de Genebra. Dezesseis países europeus e vários estados americanos assistiram a uma conferência em Genebra (COMPARATO, 2006, p. 46). O objetivo principal especificado no tratado era a ampliação do cuidado, sem discriminação ao pessoal militar ferido ou doente (COMPARATO, 2006, p. 49).

Chegando ao século XX, após a 2° Guerra Mundial e suas mazelas e catástrofes causada à humanidade, em abril de 1945, delegados de cinquenta países se reuniram em São Francisco para formar um corpo internacional para promover a paz e prevenir as futuras guerras, criando, assim, as Nações Unidas (COMPARATO, 2006, p. 56).

E não podendo deixar de citar nesta obra que, em 1948, as Nações Unidas adotaram a proposta de Eleanor Roosvelt que, juntamente com sua comissão, elaborou o rascunho do documento que viria a converter-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Roosvelt referiu-se à Declaração como A Carta magna internacional para toda a Humanidade (COMPARATO, 2006, p. 61).

3.2. Os Direitos Humanos e o Transconstitucionalismo

Diante o exposto anteriormente, é possível enxergar que os Direitos Humanos passaram por vários estágios diferentes e, felizmente, a sociedade atual goza de benefícios não antes vistos no passado. No entanto, Marcelo Neves manifesta uma problemática não antes analisada. Segundo o autor, as questões dos direitos humanos deixaram de ser uma preocupação estatal e perpassa hoje todos os tipos de níveis múltiplos: ordens estatais, internacionais, supranacionais, transnacionais e locais (NEVES, 2009, p. 256).

Juntamente com essa problemática, os direitos fundamentais se desprendem de uma concepção meramente estatal, transformando-se em exigências globais. Como afirma Flávia Piovesan, “fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional” (PIOVESAN, 2009, p. 14).

É correto, desse modo, alegar que a partir do último século passou a se poder falar de uma sociedade mundial, onde que nos leva a procurar soluções comuns, preferindo o pensamento cosmopolita e não provinciano. A partir desse ponto que Marcelo Neves, como já citado, afirma que as ordens internacionais se entrelaçam de modo constante definindo o transconstitucionalismo. Desse modo, é sensato dizer que os direitos humanos sejam definidos primariamente como expectativas normativas de inclusão jurídica de toda e qualquer pessoa na sociedade (mundial) e, portanto, de acesso universal ao direito enquanto subsistema social (NEVES, 2005, p. 8 e ss) .

Antes de se adentrar em uma nova problemática, é importante ressaltar que, para Bobbio (BOBBIO, 2004, p.285), existem gerações ou dimensões dos direitos humanos. O que implica nesta obra e na sociedade hodierna seria a terceira geração ou dimensão representada pela necessidade de proteção coletiva, sendo que os direitos de terceira dimensão são os direitos resultantes da fraternidade e da solidariedade, destacando-se o direito ao meio-ambiente e à autodeterminação dos povos. Luño também apresenta argumentos importantes quanto a sua tese na aplicação dos direitos humanos de forma universal em sua Concepção Universalista. O autor analisa os seguintes aspectos sobre a universalidade dos direitos humanos: a universalidade como elemento constitutivo da gênese da ideia dos direitos humanos; as diferentes teses que impugnam a universalidade de nosso tempo; e o caráter universal como risco básico do conceito dos direitos humanos (LUÑO, 2006, p. 53).

Com relação a isso, Luño afirma que tais direitos consistem numa categoria histórica, pois nascem com a modernidade, sendo que a formação histórica da ideia de direitos humanos foi tratada pela doutrina jusnaturalista e do contratualismo. A concepção jusnaturalista diz que todos os seres humanos, desde seu nascimento, possuem direitos naturais que emanam de sua racionalidade. Já para a concepção contratualista, as normas jurídicas e as instituições públicas não podem ser concebidas como produto de arbítrio dos governantes, mas sim, como resultado do consenso popular (LUÑO, 2006, p. 56).

Com isso, Luño afirma que as duas concepções têm em comum o fato de postular faculdades básicas comuns a todos os homens. Dessa forma, somente a partir do momento em que se podem postular os direitos humanos de todas as pessoas é possível se falar em Direitos Humanos (LUÑO, 2006, p. 60).

Por fim, na análise de sua obra, Luño defende que a universalidade constitui pressuposto fundamental da própria gênese dos direitos humanos na modernidade, independente da raça, língua, sexo, religião e convicções ideológicas, pois os direitos e as liberdades não estão comprometidos pelas fronteiras estatais (LUÑO, 2006, p. 63).

Lado outro, verifica-se um pequeno e importante enlace da relação do transconstitucionalismo com os direitos humanos, sendo o tema uma preocupação que envolve todo e qualquer Estado democrático contemporâneo para a preservação da paz. No entanto, é de suma importância expor que nem tudo parece ser uma realidade nata de cooperação entre as nações e, infelizmente, algumas alas que abrangem os direitos humanos ainda podem ser consideradas como uma utopia.

Neves, juntamente com a ajuda da obra de Luhmann, ressalta que geralmente há um grande agravamento, mormente aos pensamentos e ideias de cada Estado. Segundo Neves:

Mas a situação se agrava se considerarmos que as diversas ordens normativas do sistema jurídico mundial de níveis múltiplos têm compreensões sensivelmente diversas das questões dos direitos humanos, muitas delas sendo, inclusive, avessas à ideia de direitos humanos como que pretendem valer para toda e qualquer pessoa (NEVES, 2009, p. 256).

Para a solução deste problema, Neves aponta ainda o transconstitucionalismo como adequação permanente, pois de acordo com o jurista, o transconstitucionalismo corta transversalmente ordens jurídicas dos mais diversos tipos, instigando, ao mesmo tempo, cooperação e colisões (NEVES, 2009, p. 257). 

O autor aponta três modelos de normas constitucionais para a solução de divergências ente Estados a respeito dos direitos humanos, sendo eles: o Modelo de Resistência, o Modelo de Convergência e o Modelo de Articulação (NEVES, 2009, p. 258). Para o transconstitucionalismo de Neves, não caberia nem o Modelo de Resistência nem o Modelo de Convergência, pois, conforme salienta Vicki C. Jakson:

O modelo de convergência vê as normas constitucionais como locais para implementação de direito internacional ou para o desenvolvimento de normas transnacionais, enquanto o modelo de resistência orienta-se tanto para que as constituições estatais sirvam como base de resistência às pressões da globalização econômica, destacadamente nos países menos desenvolvidos, quanto no sentido de que elas atuem como argumento afirmativo para resistir à constitucionalização de normas de direitos humanos derivadas de fontes transnacionais, particularmente no federalismo americano (JACKSON, 2005, pp. 112-4).

 Contra esses argumentos posicionados, Jackson propõe uma terceira alternativa previamente citada acima, o Modelo de Articulação (engagement model), definindo-o da seguinte maneira:

Em terceiro lugar, o direito constitucional pode ser compreendido como um locus de articulação (engagement) entre o direito doméstico e as fontes práticas jurídicas do direito internacional ou estrangeiro. Segundo esse ponto de vista, os intérpretes da Constituição não tratam o material estrangeiro ou internacional como vinculante, ou como algo a ser presuntivamente seguido. Mas tampouco colocam viseiras para excluir as fontes e a experiência jurídicas estrangeiras. As fontes transnacionais são vistas como interlocutores, oferecendo um meio de testarmos a compreensão de nossas próprias tradições e possibilidades ao examiná-las na reflexão das outras (JACKSON, 2005, p. 114).

A rigor, o Modelo de Articulação pode ser um meio de entrelaçamento transversal, já que, desse modo, intercâmbio entre as ordens jurídicas podem ser alcançadas e modo efetivo, pois se há articulação, se há conversação entre os Estados, claramente não haverá convergência e muito menos resistência, encaixando-se totalmente ao transconstitucionalismo e aos direitos humanos.

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4. A HOMOSSEXUALIDADE, OS DIREITOS HUMANOS E O TRANSCONSTITUCIOALISMO

A prática sexual entre pessoas do mesmo sexo não é algo recente na história da humanidade. Desde a pré-história, onde a antropologia mostra que as relações homossexuais eram permitidas, desempenhando um papel importante nos rituais de passagens masculinas. Da pré-história às primeiras civilizações, contendo o Egito, Grécia e Roma até a Idade Média, onde que, por causa do cristianismo, o preconceito se tornou algo tão comum ao ponto que a prática era considerada um pecado e uma doença.

Não parando por aí, períodos marcantes como no Renascimento, onde figuras como Leonardo da Vinci, Michelangelo, Shakespere e Caravaggio tiveram notórias paixões homossexuais, porém ainda na obscuridade. Por fim, até nos dias atuais, onde que, o amor entre duas pessoas do mesmo sexo é permitido, mas, ainda sim, há um grande tabu em escala mundial na sociedade, e até mesmo em alguns Estados ainda repreendem e detêm de uma grande homofobia para com essa minoria alocada na contemporaneidade (Homossexualidade na História, 2012)HisHdas.

Com o advento da 2° Guerra Mundial e o Holocausto na Alemanha, muitas dessas pessoas tiveram a infelicidade de morrerem graças à sua condição sexual. Somente após a Guerra e com a criação da Declaração dos Direitos Humanos de 1948 que apontava a questão jurídica sobre a pessoa humana com caráter universal, que se passou a dar uma ênfase no “diferente”, tendo em vista que as várias esferas sociais se encontravam sem nenhuma proteção do Estado (Direitos Humanos na Questão Homossexual, 2017).

Após a promulgação e com a proteção do Estado, ficou efetivamente claro que haveria uma penalidade aos transgressores que cometessem algum tipo de ato ilícito à comunidade. No entanto, não significa que cessaram os preconceitos que existem até nos dias atuais. O indivíduo diferente, segundo o antropólogo Cláudio Reis era o “inimigo” do todo. Afirma ainda que: “Negros, judeus, gays, deficientes físicos ou mentais, entre outros, representavam a anticivilização, por isso escapavam do movimento expansivo estatal” (REIS, 2010, p. 256).

Conforme é apresentado na Declaração, em seu art. 1° “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”. (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).

Juntamente com essa concepção, que a ONU (Organização das Nações Unidas) em parceria com a ACNUDH (Escritório Regional para América do Sul), e com a UNAIDS, desenvolveu uma cartilha que aborda cinco seções que ajuda os Estados na defesa do direito destas pessoas, além de evidenciar também as mais importantes leis internacionais, e os pontos de vista dos tratados e os devidos procedimentos a serem adotados. As cinco seções abordam os seguintes aspectos:

I – Proteger as pessoas da violência homofóbica e transfóbica. Incluir a orientação sexual e a identidade de gênero como características protegidas por leis criminais contra o ódio. Estabelecer sistemas efetivos para registrar e relatar atos de violência motivados pelo ódio. Assegurar investigação efetiva, instauração de processo contra os perpetradores e reparação das vítimas de tal violência. Leis e políticas de asilo devem reconhecer que a perseguição de alguém com base em sua orientação sexual ou identidade de gênero pode ser um motivo válido para um pedido de asilo.

II - Prevenir a tortura e o tratamento cruel, desumano e degradante às pessoas LGBTTs em detenção através da proibição e punição de tais atos, garantindo que as vítimas sejam socorridas. Investigar todos os atos de maus tratos por agentes do Estado e levar os responsáveis à justiça. Prover treinamento apropriado aos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e garantir um controle eficaz dos locais de detenção.

III - Revogar leis que criminalizam a homossexualidade, incluindo todas as leis que proíbem a conduta sexual privada entre adultos do mesmo sexo. Assegurar que não sejam presos ou detidos em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero, e não sejam submetidos a exames físicos degradantes e desnecessários com a finalidade de determinar sua orientação sexual.

IV - Proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. Promulgar leis abrangentes que incluam a orientação sexual e identidade de gênero como motivos proibidos para discriminação. Em especial, assegurar o acesso não discriminatório a serviços básicos, inclusive no contexto de emprego e assistência médica. Prover educação e treinamento para prevenir a discriminação e estigmatização de pessoas intersexo e LGBT.

V - Proteger as liberdades de expressão, de associação e de reunião pacífica para as pessoas intersexo e LBGTTI. Qualquer limitação destes direitos deve ser compatível com o direito internacional e não deve ser discriminatória. Proteger indivíduos que exercitam seus direitos de liberdade de expressão, de associação e de reunião dos atos de violência e intimidação por grupos privados (Cartilha da ONU; Nascidos Livros e Iguais, 2013, p.13).

Com todas essas explicações e evoluções ao “diferente” na sociedade que por muito tempo se perpetuou como tradicional, pode-se aferir também ao transconstitucionalismo, já que a maioria dos Estados após a promulgação da Declaração dos Direitos Humanos aderiu a ideia de respeitar e proteger a comunidade LGBT. Desse modo, é visível não somente o entrelaçamento, mas também a conversação entre os países e a ponte de transição que ocorre para se chegar a um denominador comum, afinal, somos todos seres humanos em busca de paz após tantas opressões ao decorrer das gerações.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ganho da importância do transconstitucionalismo na sociedade hodierna é de fato inegável. Como exposto neste artigo, historicamente, o transconstitucionalismo caminhou vagarosamente nas sociedades mundiais, onde o seu ápice por precisão foi após a 2° Guerra Mundial.

Também é de suma importância concluir que o controle de convencionalidade ainda é uma controvérsia no Brasil. Enquanto países como Argentina enxergam que os tratados internacionais de direitos humanos tem sua natureza normativa como status de constitucionalidade, no Brasil especificamente, somente aqueles que passarem pelo quórum de votação previsto no § 3° do artigo 5° da Constituição Federal promulgada em 1988 terá o status de constitucionalidade, aqueles que não forem aprovados, terão status de supralegalidade, não obtendo a sua especialidade dentro das normas do país, mesmo sendo direitos humanos.

Os direitos humanos e a homossexualidade ainda são grandes tabus em várias partes ao redor do globo. Assim como há países que são totalmente a favor dos direitos humanos em sua plenitude, também há países mais conservadores que ainda seguem um sistema tradicional, selecionando quem detém ou não os direitos humanos, e muitas das vezes nesses países, os homossexuais são excluídos por serem reconhecidos como doentes, e não como pessoas normais com opção sexual diferente daquela que é “comum” tradicionalmente, assim, ferindo totalmente aos direitos humanos.

Portanto, é imprescindível que o transconstitucionalismo ganhe mais ênfase ainda na sociedade como um todo, para que o entrelaçamento entre as ordens jurídicas obtenham mais êxitos, desse modo, pontes de transição e a conversação possam fluir e, quiçá, desse modo, consiga-se não somente a equidade, mas sim a igualdade e a paz que muitos almejam há gerações, de forma a não excluir direitos e garantias de qualquer cidadão, mantendo-se a ordem e igualdade entre todos.

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