As drogas e a farmacopeia penal

As drogas, a par de causar danos à saúde humana, têm sido uma grande preocupação dos países porque são apontadas como uma das principais causas da criminalidade violenta e fomentadora do crime organizado. Os recursos ilícitos da droga alimentam guerras, corrupção de agentes públicos e crimes violentos, inclusive sustentam o tráfico de armamento e de pessoas.

A sociedade tem buscado alguns mecanismos para combater esse fenômeno internacional.

Por droga há que se entender qualquer substância que, independentemente de sua utilidade terapêutica, atua sobre o sistema nervoso central, modificando a conduta do indivíduo e que após seu uso contínuo pode criar a dependência física ou psíquica[1].

Nos anos 80, o presidente americano Ronald Reagan declarou e empreendeu o que se chamou, e ficou mundialmente famoso, de “guerra contra as drogas”, especialmente contra os narcotraficantes sul-americanos produtores e exportadores de cocaína, especialmente, da Colômbia para os Estados Unidos da América.  

Conforme Baltazar Júnior, o Brasil desponta interesse no panorama internacional em matéria de prevenção do consumo e no combate ao tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, porque o nosso território serve de “passagem” da droga ilícita dos grandes centros produtores (de maconha, no Paraguai; e de cocaína, no Peru, Colômbia e Bolívia) para os grandes centros consumidores (na Europa ocidental e nos Estados Unidos da América). Grande parte dessa droga ilícita em trânsito, que ingressa no território nacional, fica aqui para o tráfico ilícito e ao consumo interno[2].

Atualmente, nos diversos países têm surgido novas drogas ilícitas químicas sintéticas criadas em laboratórios, inodoras e de tamanho pequeno para ocultar o seu transporte e aumentar a lucratividade dos traficantes.

Na atualidade, o RE 635.659-SP que se encontra em julgamento no Supremo Tribunal Federal reacendeu na sociedade brasileira a discussão do problema das drogas. No manejo do RE 635.659-SP, a Defensoria Pública de São Paulo pede a decretação da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, de 23 de agosto), porque punir quem consome drogas ilícitas viola direitos fundamentais do cidadão: como a alteridade (ausência de lesividade a terceiros), a intimidade e o livre desenvolvimento da personalidade. Nos autos do processo, o Supremo Tribunal Federal analisa o caso do detento Francisco Benedito da Silva, que cumpria pena privativa de liberdade em Diadema, em São Paulo, e em 2009 foi flagrando no interior do cárcere com 3 gramas de maconha dentro de sua marmita. O recurso extraordinário foi recebido com repercussão geral.

O julgamento do RE 635.659-SP, contudo, tem provocado um debate técnico mais profundo: o de se saber quais os limites e possibilidades do Direito Penal no enfrentamento das drogas.

Nos tópicos seguintes desenvolveremos os principais problemas do Direito Penal para repressão desse fenômeno complexo, bem como alternativas encontradas para mitigar esse grave problema.

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A criminalização como agente criminógeno

Ninguém duvida dos males que a droga provoca na saúde de quem a consome e os seus efeitos devastadores no âmbito pessoal com reflexos diretos no âmbito familiar e profissional.

Todavia, pese o esforço empreendido nas últimas décadas na repressão e no combate às drogas verifica-se que a cada dia surgem mais drogas novas, mais consumidores e mais violência urbana.

Diante desse cenário, aponta Díez Ripollés que a repressão penal não atingiu o seu propósito fundamental que é o de evitar o aumento acelerado do número de consumidores. Ao revés, a tal política antidrogas causou mais danos do que vantagens: marginalização social e indução à delinquência nos consumidores; incidência repressiva basicamente limitada aos baixos escalões do tráfico; aumento da lucratividade dos traficantes derivada da proibição legal; surgimento de poderosas organizações criminosas; aumento da corrupção de agentes públicos. Inclui-se a escassa amplitude dos meios penais para resolver o problema da droga, que é um fenômeno de amplo etiologia social[3].

De uma perspectiva criminológica, como tem destacado Bustos, a simples proibição resulta sempre criminógena e mais daninha socialmente. Por uma parte aumenta a produção e distribuição da droga (com um incremento da criminalidade organizada e da atividade delinquencial conexa que ela implica) e de outra aumenta o número de consumidores, que é o que justamente se quer evitar[4].          

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A saúde pública e os crimes de perigo abstrato

O bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública. Contudo, conforme Rodríguez Ramos, ainda hoje não existe um consenso na doutrina sobre o que se deva entender por “saúde pública”[5], justamente porque a saúde pública não tem concreção, não existe como objeto real e não representa a somatória da saúde das pessoas individualmente consideradas[6], mas que pode ser considerada para efeitos de definição, embora vaga, como “um conjunto de condições, que positiva ou negativamente, garantem e fomentam a saúde de todos os cidadãos; os ataques contra esse conjunto de condições, ainda quando lesionem esse sistema, em regra, não constituem mais do que perigos para a saúde concreta e individual das pessoas[7].  

Ocorre que, nesse sentido, ao se remeter a saúde pública à saúde concreta e individual das pessoas, conforme Bustos, o Direito não pode impor aos cidadãos sobre o que podem e o que não podem consumir, porque eles têm disponibilidade sobre sua saúde. Não só a droga ilícita pode ser prejudicial para a saúde, mas também qualquer outra bebida ou comestível. Certamente, a droga tem um alto grau de perigosidade intrínseca, porém, isso é tampouco fundamento suficiente para estabelecer uma tutela para os cidadãos.

Por outras palavras, o consumo de drogas entre adultos não se pode proibir pelo Direito Penal. Seria um contrassenso punitivo, implicaria numa violação dos princípios basilares do Direito Penal moderno (que não pode proibir nem mesmo a autotentativa de suicídio). Entretanto, não é o mesmo que proibir a droga realizar campanhas de caráter social e cultural contra a droga (como se faz contra o consumo do álcool e do tabaco). Campanhas dessa índole são recomendáveis e obrigatórias no Estado Social e Democrático de Direito[8].

Os adolescentes, porque têm problemas de afirmação e conflitos psicológicos, são o mais vulneráveis à ação dos traficantes, mas, também, são os mais sensíveis à educação e orientação. As campanhas orientadas e dirigidas pelos órgãos especializados na metodologia educacional e no ramo específico de drogas é o caminho recomendado no 18.º Relatório do Comitê da OMS sobre dependência a drogas[9].

Diante do pluralismo político e ideológico do Estado Democrático de Direito é inadmissível diz Zugaldía, que os fatos que não transcendam o próprio indivíduo sejam objeto de sanção estatal[10]. O Estado Democrático de Direito é aquele que deve tratar os seus súditos com ferramentas dialógicas, que possibilitam o confronto aberto, por meio da expansão da cultura, da educação e da informação completas, e que não utilize o Direito Penal como instrumento de censura[11].

Como tem destacado os grandes penalistas italianos Canestrari, Cornacchia e De Simone, a missão do Direito Penal não a é moralizar as pessoas, mas tão singelamente de proteger os bens jurídicos alheios. A ótica de assinalar na intervenção penal tarefas moralizantes, de programação pedagógica ou de doutrinamento dos cidadãos pode ser assinalada de paternalismo. Nesta perspectiva, as pessoas ao invés de serem sujeitos de direitos passam a ser sujeitos controlados, como um filho a educar ou adestrar, como um incapaz ou irresponsável sob tutela, e o Estado assume para si a prerrogativa de lhe indicar o que é “certo” e o que é “errado”, a fazer escolhas no seu lugar.

Destarte, pode-se afirmar que, enquanto que a alteridade assinala um Direito Penal do cidadão orientado a mera delimitação recíproca de liberdade das pessoas, a forma mais ou menos declarada de paternalismo caracteriza modelos de Direito Penal “do amigo” e “do inimigo”. Esse paternalismo manifesta-se, portanto, como uma tendência autoritária do Estado, que em vez de tutelar o cidadão na sua esfera de liberdade, o favorece como amigo ou o controla e combate como inimigo[12].

Pois bem, como bem resumido por Capez, numa progressão criminosa de lesão aos bens jurídicos existem três momentos de tutela penal: (1) na origem do dano (crime de perigo abstrato); (2) na iminência do dano (crime de perigo concreto); e (3) na efetiva agressão (crime de dano)[13].

Os crimes de perigo abstrato ou de risco presumido juris et de jure são definidos pela doutrina como aqueles cujo fundamento da punibilidade é a perigosidade geral, independentemente do caso concreto, pelo que não se requer que o bem jurídico objeto da proteção penal tenha sofrido um prejuízo real. Isso permite que estes crimes sejam formulados como crimes de mera desobediência normativa em que a ação tenha uma determinada aptidão geradora de perigo[14]. Nos crimes de perigo concreto, o perigo é um elemento do tipo, e se exige, em consequência, para que se possa falar de realização típica a demonstração de que se produziu efetivamente a situação de perigo. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo não é um elemento do tipo, mas a razão ou motivo que levou o legislador a incriminar a conduta[15].

Conforme Devesa, a natureza perigosa da ação é colhida da experiência, que não se pode verificar senão socorrendo a uma consideração ex ante, porque o perigo consiste num juízo de probabilidade cujo objeto é feito em comparação a uma situação concreta criada anteriormente pela ação ou omissão do sujeito, com aquele quod plerumque accidit. Um juízo dessa classe carece de sentido quando se formula ex post, porque perigo ocorrido já não é mais perigo, mas dano[16].

Os crimes de perigo abstrato não precisam ser comprovados, para sua consumação basta a realização da conduta proibida descrita no tipo penal, independentemente de um resultado naturalístico, porque a situação de perigo ao bem jurídico é presumida de forma absoluta pelo legislador. A presunção completa o tipo penal não se admitindo prova contrária do réu; mesmo quando a conduta se demonstre inócua, em termos de ofensa ao bem jurídico tutelado, impõe-se a condenação. Por isso, a adoção de crimes de perigo abstrato mostra-se contrário ao Direito Penal moderno, fundamentado na culpabilidade e no estado de inocência[17].

Como adverte Barbero, preocupaTtambém a dogmática moderna a possível incompatibilidade dos crimes de perigo abstrato com o princípio da legalidade. A incongruência pode produzir-se, não há dúvida, se se nega a necessidade de comprovar a idoneidade da ação para produzir o perigo que a lei pretende evitar ou a subsistência deste[18].

A solução desse problema dogmático está na Constituição: na razão de que o bem jurídico representa o cerne ou o coração do crime por fornecer ao intérprete o material decisivo na aplicação da lei penal (Cobo & Vives)[19], para não cair na incongruência da mera desobediência (crime de infidelidade normativa)[20].

Portanto, embora o tipo legal do crime de perigo abstrato não exija a demonstração da ocorrência de um perigo concreto não se pode cair num absurdo de punir condutas que não representem no caso concreto um mínimo de perigo real para bens jurídicos individuais alheios, como exemplo no clássico de crime de embriaguez ao volante formulado hipoteticamente por Muñoz Conde, ao se punir a conduta de um condutor embriagado que às três da madrugada circula numa praia deserta. “A solução correta deriva de uma interpretação teleológica e sistemática do tipo, pois que ao ser a segurança do tráfego viário o bem jurídico protegido e encontrar-se este sistematicamente em conexão com outros crimes de perigo concreto, há que se exigir ao menos que se tenha criado com o fato um risco para a circulação ou ainda que ponha em perigo concretamente bens jurídicos individuais”[21].

Reforça esse entendimento o fato de que, para a caracterização dos crimes de tráfico, não basta que a substância proibida apreendida pela polícia esteja catalogada na lista sanitária[22] (tipicidade formal), sendo mister que seja realizado exame de corpo de delito toxicológico, através de perícia, para verificar a existência do seu princípio ativo (tipicidade material). Nas portarias e decretos que complementam o tipo penal em branco contém o nome do princípio ativo que é o causador da dependência, e não o nome popular ou comercial da substância[23]. A inexistência de lesividade à saúde humana diante da ausência do princípio ativo é caso de crime impossível (CP, art. 17).

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O consumo de drogas ilícitas e o art. 28 da Lei de drogas

Diante da ofensividade, o consumo pessoal de drogas ilícitas não pode ser criminalizado, isto porque as autolesões escapam da esfera punitiva. Fica fora da órbita penal a conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor (proibição do Direito Penal de incriminar a conduta interna, isto é, que não transcenda o próprio autor)[24].

A missão exclusiva do Direito Penal é apenas garantir a proteção de bens jurídicos alheios na sua relação com os fatos materiais exteriores (cogitationis poenam nemo patitur), e não moralizar os seus cidadãos, porque a moral não pode ser imposta coativamente nos indivíduos[25]. A esse respeito dizia o grande Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck: “Das Strafrecht hat die Aufgabe, Rechtsgüter zu schützen”[26], isto é, “só pode ser punido o comportamento que lesione direitos de outras pessoas”[27].

O princípio da alteridade complementa o princípio da legalidade, porque importa numa limitação de um núcleo de livre desenvolvimento da personalidade onde a coação estatal é impenetrável, e esse núcleo não restaria respeitado acaso pudessem ser castigadas as atitudes internas dos indivíduos[28].

A penalização de condutas puramente morais, religiosas ou ideológicas que não afetem bens jurídicos fundamentais de terceiros ao contrário do que se possa pensar atua nocivamente ao sistema social por criar conflitos sociais desnecessários ao estigmatizar pessoas socialmente integradas. Todavia, nos casos de consumo de droga sempre é possível mudar o enfoque e a vinculação da proibição à afetação de outros bens jurídicos relevantes e assim justificar novamente a proibição e a punibilidade da conduta, de modo a superar as convicções ético-sociais[29].

É o que exatamente se dá acima com a interpretação dada ao art. 28 da Lei de Drogas para se apoiar na constitucionalidade. “Numa mudança de lugar”, diz-se que, o que a lei pune não é o consumo, mas a posse da droga ilícita diante do perigo – juris et de jure – que ela representa para a saúde pública se posta em circulação na sociedade (perigo social de difusão do vício ou da dependência): “Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem, e é esse o risco social que a lei pune. É exatamente por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga, extingue-se a ameaça)”[30].

Todavia, não há nenhuma dúvida de que o art. 28 pune o usuário, seja ele dependente ou não. Isto porque para poder consumir a droga num instante futuro o agente deve necessariamente praticar anteriormente uma das condutas proibidas pelo tipo penal (“adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” ou “trazer consigo”). Em se tratando de crime de mera conduta (ou de consumação antecipada), basta que o sujeito pratique qualquer uma das condutas proibidas se encontrando na posse da droga que consome ou irá consumir para que ocorra a consumação do crime do art. 28 e, assim, sofra as consequências penais.

A elementar do “consumo pessoal” do art. 28 serve apenas para especificar a finalidade, e, provada, conferir um tratamento legal diferenciado e mais brando ao usuário ou dependente diante da ausência de previsão de pena privativa de liberdade. Assim, já decidiu nossos Tribunais, conforme anota Damásio E. de Jesus: “Fumar não é crime, no tempo passado do verbo. Mas no presente o é, porque representa a posse para uso próprio” (TJSP, ACrim 13.068, RT 560/312); “Quem fuma cigarro de maconha tem consigo” (RT 599/326)[31].

Em conclusão, quem tem a droga para consumo próprio está inexoravelmente sujeito às sanções do crime definido no art. 28, a contrariar princípios basilares do Direito Penal moderno, de matiz democrático. Ocorre que, a lei incrimina como modalidade de tráfico o fato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas (§ 2.º do art. 33) e, ainda, se o próprio usuário oferece a droga a terceiro de seu relacionamento incorre nas penas do § 3.º do art. 33 da Lei de Drogas; portanto, nada mais justifica a incriminação do art. 28.

Não existe nenhum fundamento jurídico plausível para atrair para a terapêutica penal a “posse” ou a “propriedade” da droga para consumo próprio. Há quase um século já dizia o grande Magalhães Drummond, nos seus comentários ao art. 281 do Código Penal (derrogado pela Lei 6.368/76): “242 – ‘... trazê-la consigo... guardá-la... tê-la em depósito...’ são outras tantas formas de delinquir com relação a substâncias entorpecentes. Cabe, aqui, indagar: provado que o agente tem em depósito ou traz consigo, guarda, mas sempre para uso próprio, o entorpecente, subsiste o crime? Se o crime em causa é de perigo comum e se o que principalmente caracteriza o crime de perigo comum é a indeterminação do sujeito passivo, suposto alcançável pelo malefício qualquer pessoa, não se poderia continuar considerando criminosa a ação de quem, convencido de ter consigo ou em depósito substância entorpecente, conseguisse comprovar que assim a detivesse para uso próprio, visando e atingindo, assim, a si próprio – pessoa determinada, isto na hipótese de se não repelir desde logo a concepção de crime na ação contra si mesmo. 243 – Demais, atingida certa intensidade no hábito do uso do entorpecente, todo toxicófilo é um doente. Seu caso é não de Penologia, mas de Psiquiatria. Ao Direito Penal caberá, não mais em ação repressiva ou sequer preventiva, mas já na sua função pedagógica, isto é, como especial técnica da Psiquiatria, intervir com a medida de segurança indicada pelo exame toxicômano. Repugnaria ao sentimento de justiça e comprometeria mesmo a defesa social, tratar-se esse doente como criminoso, e aplicar-lhe qualquer medida com caráter propriamente de pena”[32].

Todavia, nas últimas décadas houve a inversão desse sistema liberal-garantístico o que tem provocado resultados inversos a almejada política criminal de diminuição do consumo e da violência.

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A potencialidade lesiva das drogas (lícitas e ilícitas) e a efetividade SOCIAL da incriminação

Existe na doutrina um consenso de que a dependência física ou psíquica é o critério utilizado para determinar que uma certa substância seja catalogada como proibida na Lei de Drogas.

Todavia, observa Díez Ripollés, que a distinção entre drogas legais e ilegais não tem nada a ver com a sua potencialidade de criar a dependência. O álcool é a toxicomania mais comum na sociedade moderna, e que causa dependência física e psíquica. Contudo, por razões culturais impedem que ele ingresse na lista das substâncias proibidas nocivas à saúde pública. Esse fator fica mais evidente quando as drogas lícitas são comparadas com a cannabis, que é considerada de mínima lesividade. Essa diferenciação no tratamento penal nos diversos tipos de drogas provoca o enfraquecimento da proibição das drogas ilícitas[33].

 A doutrina tradicional entendia que compete ao juiz, no caso concreto, aferir apenas se a autoridade que editou o complemento da lei penal em branco é competente para sua edição, sendo-lhe vedado, no entanto, pronunciar-se acerca da oportunidade, conveniência e eficácia da medida[34]. No entanto, recentemente no Distrito Federal um réu confesso por tráfico ilícito de entorpecente foi absolvido em decisão monocrática proferida pela Quarta Vara Criminal do Distrito Federal ao ter considerado que o THC (substância ativa da maconha) não apresenta nocividade à saúde se comparada ao álcool e ao tabaco[35], de modo que o julgado revela que a inclusão de substância na lista da ANVISA não pode ser arbitrária em métodos científicos ultrapassados ou no preconceito porque o simples fato da substância constar da lista afeta direitos fundamentais do cidadão, sujeitando-se ao enjuizamento criminal com todas as suas consequências. Conforme a sentença citada “soa incoerente o fato de outras substâncias entorpecentes, como o álcool e o tabaco, sejam não só permitidas e vendidas, gerando milhões de lucro para os empresários dos ramos, mas consumidas e adoradas pela população, o que demonstra também que a proibição de outras substâncias recreativas, como o THC, são frutos de uma cultura atrasada e de política equivocada e violam o princípio da igualdade, restringindo o direito de uma parte da população de utilizar outras substâncias”.

Por isso, tem-se afirmado, conforme Bustos, que o discurso da droga tem servido para realçar o enfrentamento e para estigmatizar o outro. Essa situação se acirra ainda mais em virtude das constantes transculturações que se produzem e que de alguma maneira a droga serve para sinalizar o inimigo interno ou dissidente, ou melhor, simplesmente a existência de outra racionalidade (divergente) dentro do sistema. E nesse sentido, o fato que se proíbam certas drogas e não outras, que têm igual ou maior poder destrutivo sobre organismo, nos obriga a refletir sobre o tema e a considerar que o problema da droga está muito além da solução penal, ao qual só poderia aparecer em determinados aspectos[36].

Em brilhante tese de sociologia desenvolvida por Érica Resende e Lucas Leite verifica-se que “As construções negativas de ‘perigo’ e ‘ameaça’ dependem não apenas na exaltação do ‘Eu’, mas da construção de um espaço ou posição em que o ‘Outro’ passa a ser percebido como ‘mal/mau’ ou ‘inferior’ (...) A política externa passa, portanto, a ser concebida como prática social e política de construção de fronteiras ao produzir discursivamente diferenças com base em dicotomias do tipo ‘dentro/fora’, ‘amigo/inimigo’ e ‘Eu/Outro’, em que o nexo ‘identidade/alteridade’ atua na constituição e (re)afirmação de relações sociais entre entes políticos[37].”

Nesse sentir, Rosa del Olmo demonstrou no ensaio A Face Oculta da Droga (com tradução em português) os vários discursos dos poderes dominantes em relação às drogas, muitas vezes contraditórios entre si, mas que servem para criar estereótipos e dramatizar o problema e garantir a hegemonia econômica e política de grupos sociais[38].

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A solução preconizada por Gimbernat

De uma forma original e com clareza ímpar de ideias, Enrique Gimbernat Ordeig, catedrático de Direito Penal da Universidade Complutense de Madri, apresentou o artigo intitulado “La Droga: Posibilidades y Límites del Derecho Penal” que foi publicado na primeira vez no jornal El País, de 22 de agosto de 1982, e incluído nas edições posteriores da coletânea Estudios de Derecho Penal (3 ed. Madri: Tecnos, 1990, pp. 47-50), que pode ser resumido nos seguintes pontos fundamentais:

Comprovadamente, o Direito Penal é um meio pouco eficaz para combater o problema da droga. Pese os países terem tratado de conter o fenômeno expansivo das drogas com uma política repressiva de endurecimento, o fracasso tem sido estrepitoso, porque em vez da diminuição, o que se assistiu foi um aumento espetacular e fora de controle do consumo de estupefacientes.

Nesse combate às drogas é falsa a afirmação de que o consumo de drogas leves encaminhe o usuário para o consumo de drogas pesadas. Pesquisas feitas demonstraram que embora 60% da juventude tenham provado pelo menos uma vez a cannabis nem por isso subiram na escala das drogas pesadas como a heroína e a morfina, e dentro das estatísticas somente um número reduzido de pessoas avançaram para o consumo de drogas pesadas. O consumo juvenil da maconha ou do haxixe só tem um caráter transitório dentro do marco do processo de autoafirmação frente ao mundo adulto, e a estigmatização de uma reação punitiva encerra o grave perigo de converter numa tragédia pessoal o que, sem esta reação estatal, não teria passado de ser uma simples “brincadeira”.

O autor chama atenção para uma repressão penal indiferenciada, punindo com igual rigor todas as drogas, sem fazer classificação entre drogas leves e pesadas. No caso da morfina e da heroína (drogas pesadas) elas exigem do dependente grandes somas de dinheiro, que para socorrer o seu vício acaba socorrendo-se na delinquência – quase sempre violenta. Esse fenômeno coloca o dependente em contato com o submundo da criminalidade e posteriormente com outro submundo: o carcerário (ainda mais corruptor ainda). Diante da proibição, o dependente somente pode comprar a droga no mercado clandestino, onde desconhece o grau de concentração da droga que adquire, e isso provoca em muitas ocasiões a morte por overdose.

De lege ferenda, Gimbernat propõe uma política de drogas de três níveis diferentes: (1) consumo, (2) tráfico de drogas leves e (3) tráfico de drogas pesadas.

Sobre o consumo, entende que, como cada um pode fazer com sua vida e com a sua saúde o que bem entender (e o Direito Penal é coerente com este princípio, porque não tipifica nem mesmo a autotentativa de suicídio nem a automutilação), o Direito Penal não pode proibir o consumo de drogas de qualquer classe que seja (leve ou pesada), porque ao fazer estar-se-ia intrometendo na esfera estritamente privada do indivíduo, e em vez de contribuir a combater a delinquência cria um fator criminógeno que não pode ser mais tolerado.

Com relação ao tráfico de drogas pesadas, faz uma distinção entre o traficante não-viciado, isto é, do mafioso, que elegeu essa atividade altamente lucrativa para enriquecer-se à custa da saúde, da felicidade e inclusive da vida de seus semelhantes e o toxicômano, que em geral vende a droga para tentar sustentar o próprio vício, e que se encontra no último estágio dessa cadeia comercial. O traficante mafioso deve ser tratado como delinquente perigoso. O dependente que trafica para sustentar o próprio vício o Direito Penal deve reagir frente a ele não com pena privativa de liberdade, mas com uma medida pós-delitual visando a sua reinserção, mediante tratamento hospitalar ou ambulatorial, mesmo sabendo-se de antemão que em muitos casos o êxito do tratamento não é alcançado.

Nesse caso, o autor recomenda que a solução menos mal é a de se administrar a curto ou longo prazo e sob controle médico produtos substitutivos como a metadona ou inclusive seguir ministrando a própria droga objeto da dependência, e isso pelas seguintes razões: porque desta maneira o toxicômano não tem que se afundar no tráfico de drogas, na criminalidade patrimonial ou na prostituição para poder pagar o preço do estupefaciente no mercado clandestino: se não existe alternativa, é melhor para a sociedade ter apenas um toxicodependente do que um toxicodependente delinquente, porque desta maneira se lhe resgata do submundo criminal e lhe possibilita a manutenção de uma vida profissional e familiar normal, contribuindo-se assim para sua reinserção social, e finalmente porque a administração da droga sob controle médico evita os acidentes por overdose.

Com relação ao tráfico de drogas leves, em que cita expressamente a maconha, entende que o caminho é a despenalização, porque: o uso de droga leve não supõe um trânsito para a droga pesada (morfina e heroína); estudos realizados nos Estados Unidos, na Alemanha e na Grã-Bretanha sobre a cannabis revelaram que a nocividade desta droga não é superior que a de outras drogas toleradas como o álcool e o tabaco; que é precisamente diante de sua escassa nocividade (o que explica a difusão que tem alcançado) não é legítimo que numa sociedade pluralista que o setor adulto se arrogue no direito de conservar suas próprias drogas (álcool e tabaco) e que trate de estigmatizar penalmente o setor juvenil que não se caracteriza por possuir uma toxicomania mais grave, mas simplesmente diferente.

Contudo, descriminalizar o tráfico das drogas leves em nome do princípio da intervenção mínima não significa o mesmo que fomentar o seu consumo em proporções inadmissíveis; não é porque um comportamento não alcance entidade penal que se deve promover sua difusão, e ainda, por mais que uma droga não seja mais nociva do que outras legalizadas não quer dizer que tenha que favorecer a generalização em nossa sociedade de uma terceira toxicomania, junto ao do álcool e a do tabaco; tampouco se trata de promover o consumo de um produto em definitivo prejudicial para a saúde, por mais que sua nocividade não ultrapasse a de outros tóxicos legalizados.

Diante dessas premissas, o autor chega as seguintes conclusões: a conduta que deve desencadear consequência jurídico-penal é a do comércio de drogas pesadas. Pena para o traficante não dependente e medida de segurança pós-delitual consistente no tratamento terapêutico para o pequeno traficante dependente. Para o tráfico de drogas leves propõe-se a descriminalização, porém não a sua legalização: o crime deve se converter em ilícito administrativo. Finalmente o consumo de qualquer classe de droga não deve ficar vinculado a qualquer consequência jurídica.

E a conclusão é que a solução do problema das drogas também deva ficar fora do alcance do Direito Penal, porque os remédios não devem ser buscados num excesso indiscriminado, contraproducente e fácil rigor, mas tendo imaginação, mas perguntando-se quais mudanças terão que ser introduzidas na sociedade para que a gente não se queira destruir nem fugir – porque não a suporta o peso da realidade: “aí está o caminho e não em conduzir o elefante do Direito Penal dentro de uma loja de porcelana onde se encontram os débeis e os angustiados”.

Nessa linha de raciocínio, usando a criatividade, Frankfurt tem enfrentado com certo êxito o problema da sua cracolândia, porque ao menos a tem mantido as drogas ilícitas sob o controle das autoridades sanitárias diminuindo a violência.

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Apêndice:

Como a Alemanha acabou com a sua 'Cracolândia'

Por Deutsche Welle

(07/06/2017 05h00 - atualizado há um ano)

No final da década de 1980, o maior ponto de uso de drogas a céu aberto da Alemanha ficava em Frankfurt: na região do parque de Taunusanlage, próximo à estação ferroviária central, viviam cerca de 1,5 mil dependentes de heroína, numa espécie de "Cracolândia" alemã.

Além de ser um problema social, Taunusanlage era uma questão de saúde pública: cerca de 150 dependentes morriam de overdose a cada ano. Atualmente, mais de 25 anos depois, a "Cracolândia" alemã faz parte do passado da cidade.

A extinção do ponto de uso de drogas foi alcançada graças a uma iniciativa que ficou conhecida como o "Caminho de Frankfurt" e serviu de exemplo para diversas cidades do país que enfrentavam problema semelhante.

"A mudança na política de drogas não ocorreu pela convicção nas opções que se tornavam populares, como terapias de substituição, mas pela necessidade de que algo novo precisava ser feito, já que o tradicional não estava funcionando", avalia Dirk Schäffer, assessor para drogas e sistema penal da organização de combate à aids Deutsche Aids-Hilfe (DAH).

No início da década de 1990, conta Schäffer, a situação era dramática em várias cidades da Alemanha, com alta taxa de mortalidade decorrente do uso de drogas e grandes concentrações de usuários em locais públicos. A isso, somava-se o advento da aids e o medo de que o vírus se espalhasse para além dos grupos de risco.

Diante da situação em Taunusanlage, Frankfurt iniciou em 1988 uma série de encontros mensais em busca de uma solução para o problema da heroína na cidade. Deles participavam não somente políticos e policiais, mas também representantes de organizações de ajuda a dependentes químicos e comerciantes locais.

A principal revolução da política adotada foi a percepção do vício como uma doença, possibilitando a descriminalização do dependente. Essa mudança gerou impactos em ações policiais, direcionadas a combater o tráfico e não mais o usuário, e em medidas de saúde pública, concentradas em oferecer alternativas – não somente de moradia, mas também locais de consumo e possibilidades de tratamento – para tirar das ruas dependentes químicos.

Alternativas para dependentes

Entre as estratégias adotadas em Frankfurt estavam o oferecimento amplo de terapias de substituição e a criação de salas supervisionadas para o consumo de drogas.

As terapias de substituição para usuários de heroína começaram a ser aplicadas na Alemanha no final dos anos 1980. Nela, a heroína é substituída por opioides, como a metadona, com quantidade estipulada e o uso monitorado por um médico. A abstinência não é necessariamente uma das metas visadas nesse tipo de tratamento, mas sim o controle do vício.

"Ao substituir heroína por opioides, o objetivo das terapias de substituição é melhorar as condições de saúde física e mental de dependentes e possibilitar sua reintegração social. Nesse sentido, essas terapias são as mais bem-sucedidas nos tratamentos de dependentes químicos", afirma Uwe Verthein, do Centro Interdisciplinar para Pesquisa sobre Dependência da Universidade de Hamburgo.

Apesar do sucesso, esse tratamento só é possível para dependentes de opiáceos, como a heroína. Ainda não há terapias semelhantes para outras drogas, como o crack. Primeiros experimentos para a substituição da cocaína estão sendo feitos na Holanda, mas Verthein destaca que essa pesquisa ainda está bem no início.

Atualmente, a terapia de substituição faz parte da política federal de drogas na Alemanha. O país oferece esse tratamento para cerca de 77 mil dependentes químicos.

Além desta terapia, o Caminho de Frankfurt abriu também as portas para as salas supervisionadas para o uso de drogas na Alemanha. Em 1994, a cidade, quase ao mesmo tempo que Hamburgo, abriu o primeiro estabelecimento deste tipo. No local, dependentes têm acesso a seringas e todo material esterilizado para o uso da substância e recebem acompanhamento médico em casos de overdose.

O espaço possibilita ainda que assistentes sociais façam contato com dependentes e possam apresentar a eles opções de tratamento para o vício. Além disso, as salas contribuíram para tirar das ruas a grande massa de usuários que se concentravam em parques e próximos a estações de trem e reduzir infecções causadas pela reutilização de seringas infectadas.

A iniciativa foi seguida por outras cidades, como Berlim. Mesmo sem uma base legal, essas salas eram toleradas pelas autoridades. Somente no ano 2000, o governo federal legalizou estes espaços. Atualmente, há 24 salas supervisionadas para o consumo de droga, distribuídas em 15 cidades da Alemanha. Em Frankfurt, há quatro, por onde passam anualmente cerca de 4,5 mil dependentes por ano. Em Berlim, são duas salas e uma estação móvel, que recebem anualmente aproximadamente 1,2 mil usuários.

Ações policiais em paralelo também foram importantes para a desocupação de Taunusanlage. Porém, elas ocorreram apenas depois da disponibilização de locais para o uso de droga e abrigos, e eram voltadas a informar os dependentes sobre essas alternativas. Assistentes sociais também foram engajados para o trabalho de informação.

"Os dependentes não foram simplesmente expulsos, o que os espalharia pela cidade, criando outros pontos de uso de drogas", destaca o sociólogo Martin Schmid, da Universidade de Ciências Aplicadas de Koblenz.

Exemplo para outros países?

"Ver o dependente como doente ajuda bastante a solucionar o problema das drogas, pois possibilita o desenvolvimento de políticas públicas adequadas para o apoio ao usuário. Simplesmente prendê-los ou interná-los à força não contribui para resolver essa situação", afirma Peter Raiser, do Escritório Central Alemão para Questões sobre Vício (DHS).

Schmid acrescenta que a abordagem da inclusão e da descriminalização do dependente pode ser a base, assim como foi na Alemanha, para países desenvolverem suas políticas de drogas de acordo com suas especificidades[39].

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Notas

[1] BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2 ed. Barcelona: Ariel, 1991, p. 235.

[2] Cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo, Crimes Federais, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 1153-1154.

[3] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Madrid: Tecnos, 1989, p. 35. No mesmo sentir, citados por Díez Ripollés em nota de rodapé (de n. 37): PRIETO RODRÍGUEZ, El delito de tráfico y consumo de drogas en el ordenamento jurídico penal español, Barcelona: Bosch, 1986, pp. 91, 437-440, 467-479; LUZÓN PEÑA, Tráfico y consumo de drogas, in: La reforma penal, ed. Barbero Santos, p. 64; ABARCA JUNCO, Un problema de la política criminal: La penalización internacional de los estupefacientes, Boletín Revista de la Faculdad de Derecho, UNED, n. 8, 1982, pp. 226-277, 229: da mesma, La fuerza de um mito: El control internacional de narcóticos, RFDUC, n. 58, 1980, p. 164; GARCÍA PABLOS, Bases para una política criminal de la droga, in: La problemática de la droga en España, Madrid: Edersa, 1986, pp. 357-359; RODRÍGUEZ RAMOS, Iniciación al consumo de drogas in: La problemática..., ibidem, pp. 291-293; BERISTAIN IPIÑA, Dimensiones históricas, económica y política de las drogas en la Criminología crítica, in: Delitos contra la salud pública, Universidad de Valencia, 1977, p. 76, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona: Ariel, 1986, pp. 276-279; GONZÁLEZ ZORRILLA,  Drogas y cuestión, in: El pensamiento criminológico, II, Barcelona: Península, 1983, pp. 197-199; do mesmo, Drogas y control social, Poder y Control, n. 2, 1987, pp. 56-62; QUINTERO OLIVARES, El fundamento de la reacción punitiva en el tráfico de drogas y los delitos relativos al mismo, in: Drogas: aspectos jurídicos y médicos-legales, Faculdad de Derecho, Palma Mallorca, 1986, pp. 157-184; CARBONELL MATEU, Consideraciones técnico-jurídicas en torno al delito de tráfico de drogas, in: La problemática..., op. cit., pp. 352-353; MARTÍ DE VESES, El derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y estupefacientes, in: Delitos contra..., op. cit., p. 292; TÓRIO LÓPEZ, Problemas politico-criminales en materia de drogadicción, in: Delitos contra..., ibidem, p. 523; DE LA CUESTA ARZAMENDI, El marco normativo de las drogas en España, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1988, pp. 387-388. 

[4] BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2 ed. Barcelona: Ariel, 1991, p. 233.

[5] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid: Trivium, 1985, p. 90. Os diversos posicionamentos dos crimes de perigo abstrato na tutela dos bens jurídicos coletivos foi reunido por Claus Roxin (Derecho Penal, Parte General, I, 5 ed. Madrid: Civitas, 2010, pp. 407-410. V. também crimes de perigo abstrato (Abstrakte Gefährdungsdelikte): SCHÖNKE, Adolf, SCHRÖDER, Horst & ESER, Albin, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29 Auf. München: C. H. Beck, §§ 306ff, 2, n.m. 4, p. 2863.

[6] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y otros, Código Penal Comentado y Leyes Penales Especiales y Complementarias, 3 ed. Madrid: La Ley, 2009, p. 1125.

[7] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid: Trivium, 1985, p. 90.

[8] BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2 ed. Barcelona: Ariel, 1991, p. 233.

[9] GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos, Prevenção – Repressão, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 26.

[10] ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, pp. 52-54.

[11] CANESTRARI, Stefano & CORNACCHIA, Luigi & DE SIMONE, Giulio, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Bologna: Il Mulino, 2007, pp. 233 e 234.

[12] CANESTRARI, Stefano & CORNACCHIA, Luigi & DE SIMONE, Giulio, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Bologna: Il Mulino, 2007, p. 226.

[13] CAPEZ, Fernando, Arma de Fogo, Comentários à Lei 9.437, de 20-2-1997, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 26.

[14] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y otros, Código Penal Comentado y Leyes Penales Especiales y Complementarias, 3 ed. Madrid: La Ley, 2009, pp. 1125.

[15] BARBERO SANTOS, Marino, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto” in: Anuario de Derecho Penal, septiembre-deciembre, 1973, p. 489.

[16] RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal, Parte General, 14 ed. Madrid: Dykinson, 1991, p. 427.

[17] JESUS, Damásio E. de, Lei Antitóxicos Anotada, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 15-16.

[18] BARBERO SANTOS, Marino, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto” in: Anuario de Derecho Penal, septiembre-deciembre, 1973, p. 493.

[19] COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, Derecho Penal, Parte General, 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 315.

[20] GÓMEZ PAVÓN, Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, Barcelona: Bosch, 1993, p. 122.

[21] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 9 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 456-457.

[22] Conforme apontam Alexandre Bizzotto, Andreia de Brito Rodrigues e Paulo Queiroz, “A fixação da potencialidade lesiva ficou delegada para ser estipulada em Lei ou listagem feita pelo Poder Executivo da União. A lista é atualizada pelo Ministério da Saúde. Atualmente, conforme o artigo 66 da Lei 11.343/06 vigora a Portaria SVS/MS n.º 344 de 12 de maio de 1998 com a atualização da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC – n.º 178 de 17 de maio de 2002 com publicação no diário oficial n.º 119, Seção 01, de 24 de junho de 2002 (Comentários Críticos à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 6).

[23] RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo, Crimes Hediondos, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 34.

[24] BATISTA, Nilo, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 92.

[25] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (diretor), Curso de Derecho Penal, Parte General, 2 ed., Barcelona: Experiencia, 2010, p. 4. Contra: NUCCI, Guilherme de Souza, in verbis: “VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente (STF, HC 102.940-ES, 1.ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.02.2011)” (Leis Penais e Processuais Comentadas, vol. 1, 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, Drogas, item 7-A Do caráter criminoso da conduta prevista no art. 28).

[26] JESCHECK, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1982, § 1, III, 1, p. 6

[27] CLAUS Roxin, Iniciación al Derecho Penal de hoy, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1981, p. 25.

[28] COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, Derecho Penal, Parte General, 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pp. 72-73.

[29] STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal, Parte General, I, tradução da 2 ed. alemã, Madrid: Edersa, 1982, pp. 5-6.

[30] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. 4, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 684-685. No mesmo sentir: LIMA, Renato Brasileiro de, Legislação Criminal Especial Comentada, 4 ed. Salvador: JvsPodium, 2016, p. 706; GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 110-113; JESUS, Damásio E., Lei Antitóxicos Anotada, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 86.

[31] JESUS, Damásio E. de, Lei Antitóxicos Anotada, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 90.

[32] MAGALHÃES DRUMMOND, José de, Comentários ao Código Penal, vol. IX, Rio de Janeiro: Forense, 1944, pp. 140-141.

[33] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Madrid: Tecnos, 1989, pp. 39-41.

[34] MAGALHÃES NORONHA, Edgard, Direito Penal, vol. 4. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 11.

[35] http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/01/1404517-juiz-considera-maconha-recreativa-e-absolve-traficante-confesso.shtml, acesso em 29 de janeiro de 2013, às 19h22.

[36] BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2 ed. Barcelona: Ariel, 1991, p.

[37] ALMEIDA RESENDE, Érica Simone & BATISTA LEITE, Lucas Amaral, A construção das ameaças e do inimigo nos discursos presidenciais norte-americanos (1993-2013) in: Teoria & Sociedade n.º 22, julho de 2014, pp. 225 e 224.

[38] OLMO, Rosa del, A Face Oculta da Droga, Rio de Janeiro: Revan, 1990, com tradução de Teresa Ottoni.

[39] https://g1.globo.com/mundo/noticia/como-a-alemanha-acabou-com-a-sua-cracolandia.ghtml, acessado em 13/3/2019, às 15h18.