Reflexões acerca do enfrentamento das drogas pelo direito penal e a (in)constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas.

As drogas, a par de causar danos à saúde humana, têm sido uma grande preocupação dos países porque são apontadas como uma das principais causas da criminalidade violenta e fomentadora do crime organizado. Os recursos ilícitos da droga alimentam guerras, corrupção de agentes públicos e crimes violentos, inclusive sustentam o tráfico de armamento e de pessoas.

A sociedade tem buscado alguns mecanismos para combater esse fenômeno internacional.

Por droga há que se entender qualquer substância que, independentemente de sua utilidade terapêutica, atua sobre o sistema nervoso central, modificando a conduta do indivíduo e que após seu uso contínuo pode criar a dependência física ou psíquica[1].

Nos anos 80, o presidente americano Ronald Reagan declarou e empreendeu o que se chamou, e ficou mundialmente famoso, de “guerra contra as drogas”, especialmente contra os narcotraficantes sul-americanos produtores e exportadores de cocaína, especialmente, da Colômbia para os Estados Unidos da América.  

Conforme Baltazar Júnior, o Brasil desponta interesse no panorama internacional em matéria de prevenção do consumo e no combate ao tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, porque o nosso território serve de “passagem” da droga ilícita dos grandes centros produtores (de maconha, no Paraguai; e de cocaína, no Peru, Colômbia e Bolívia) para os grandes centros consumidores (na Europa ocidental e nos Estados Unidos da América). Grande parte dessa droga ilícita em trânsito, que ingressa no território nacional, fica aqui para o tráfico ilícito e ao consumo interno[2].

Atualmente, nos diversos países têm surgido novas drogas ilícitas químicas sintéticas criadas em laboratórios, inodoras e de tamanho pequeno para ocultar o seu transporte e aumentar a lucratividade dos traficantes.

Na atualidade, o RE 635.659-SP que se encontra em julgamento no Supremo Tribunal Federal reacendeu na sociedade brasileira a discussão do problema das drogas. No manejo do RE 635.659-SP, a Defensoria Pública de São Paulo pede a decretação da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, de 23 de agosto), porque punir quem consome drogas ilícitas viola direitos fundamentais do cidadão: como a alteridade (ausência de lesividade a terceiros), a intimidade e o livre desenvolvimento da personalidade. Nos autos do processo, o Supremo Tribunal Federal analisa o caso do detento Francisco Benedito da Silva, que cumpria pena privativa de liberdade em Diadema, em São Paulo, e em 2009 foi flagrando no interior do cárcere com 3 gramas de maconha dentro de sua marmita. O recurso extraordinário foi recebido com repercussão geral.

O julgamento do RE 635.659-SP, contudo, tem provocado um debate técnico mais profundo: o de se saber quais os limites e possibilidades do Direito Penal no enfrentamento das drogas.

Nos tópicos seguintes desenvolveremos os principais problemas do Direito Penal para repressão desse fenômeno complexo, bem como alternativas encontradas para mitigar esse grave problema.


A criminalização como agente criminógeno

Ninguém duvida dos males que a droga provoca na saúde de quem a consome e os seus efeitos devastadores no âmbito pessoal com reflexos diretos no âmbito familiar e profissional.

Todavia, pese o esforço empreendido nas últimas décadas na repressão e no combate às drogas verifica-se que a cada dia surgem mais drogas novas, mais consumidores e mais violência urbana.

Diante desse cenário, aponta Díez Ripollés que a repressão penal não atingiu o seu propósito fundamental que é o de evitar o aumento acelerado do número de consumidores. Ao revés, a tal política antidrogas causou mais danos do que vantagens: marginalização social e indução à delinquência nos consumidores; incidência repressiva basicamente limitada aos baixos escalões do tráfico; aumento da lucratividade dos traficantes derivada da proibição legal; surgimento de poderosas organizações criminosas; aumento da corrupção de agentes públicos. Inclui-se a escassa amplitude dos meios penais para resolver o problema da droga, que é um fenômeno de amplo etiologia social[3].

De uma perspectiva criminológica, como tem destacado Bustos, a simples proibição resulta sempre criminógena e mais daninha socialmente. Por uma parte aumenta a produção e distribuição da droga (com um incremento da criminalidade organizada e da atividade delinquencial conexa que ela implica) e de outra aumenta o número de consumidores, que é o que justamente se quer evitar[4].          


A saúde pública e os crimes de perigo abstrato

O bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública. Contudo, conforme Rodríguez Ramos, ainda hoje não existe um consenso na doutrina sobre o que se deva entender por “saúde pública”[5], justamente porque a saúde pública não tem concreção, não existe como objeto real e não representa a somatória da saúde das pessoas individualmente consideradas[6], mas que pode ser considerada para efeitos de definição, embora vaga, como “um conjunto de condições, que positiva ou negativamente, garantem e fomentam a saúde de todos os cidadãos; os ataques contra esse conjunto de condições, ainda quando lesionem esse sistema, em regra, não constituem mais do que perigos para a saúde concreta e individual das pessoas[7].  

Ocorre que, nesse sentido, ao se remeter a saúde pública à saúde concreta e individual das pessoas, conforme Bustos, o Direito não pode impor aos cidadãos sobre o que podem e o que não podem consumir, porque eles têm disponibilidade sobre sua saúde. Não só a droga ilícita pode ser prejudicial para a saúde, mas também qualquer outra bebida ou comestível. Certamente, a droga tem um alto grau de perigosidade intrínseca, porém, isso é tampouco fundamento suficiente para estabelecer uma tutela para os cidadãos.

Por outras palavras, o consumo de drogas entre adultos não se pode proibir pelo Direito Penal. Seria um contrassenso punitivo, implicaria numa violação dos princípios basilares do Direito Penal moderno (que não pode proibir nem mesmo a autotentativa de suicídio). Entretanto, não é o mesmo que proibir a droga realizar campanhas de caráter social e cultural contra a droga (como se faz contra o consumo do álcool e do tabaco). Campanhas dessa índole são recomendáveis e obrigatórias no Estado Social e Democrático de Direito[8].

Os adolescentes, porque têm problemas de afirmação e conflitos psicológicos, são o mais vulneráveis à ação dos traficantes, mas, também, são os mais sensíveis à educação e orientação. As campanhas orientadas e dirigidas pelos órgãos especializados na metodologia educacional e no ramo específico de drogas é o caminho recomendado no 18.º Relatório do Comitê da OMS sobre dependência a drogas[9].

Diante do pluralismo político e ideológico do Estado Democrático de Direito é inadmissível diz Zugaldía, que os fatos que não transcendam o próprio indivíduo sejam objeto de sanção estatal[10]. O Estado Democrático de Direito é aquele que deve tratar os seus súditos com ferramentas dialógicas, que possibilitam o confronto aberto, por meio da expansão da cultura, da educação e da informação completas, e que não utilize o Direito Penal como instrumento de censura[11].

Como tem destacado os grandes penalistas italianos Canestrari, Cornacchia e De Simone, a missão do Direito Penal não a é moralizar as pessoas, mas tão singelamente de proteger os bens jurídicos alheios. A ótica de assinalar na intervenção penal tarefas moralizantes, de programação pedagógica ou de doutrinamento dos cidadãos pode ser assinalada de paternalismo. Nesta perspectiva, as pessoas ao invés de serem sujeitos de direitos passam a ser sujeitos controlados, como um filho a educar ou adestrar, como um incapaz ou irresponsável sob tutela, e o Estado assume para si a prerrogativa de lhe indicar o que é “certo” e o que é “errado”, a fazer escolhas no seu lugar.

Destarte, pode-se afirmar que, enquanto que a alteridade assinala um Direito Penal do cidadão orientado a mera delimitação recíproca de liberdade das pessoas, a forma mais ou menos declarada de paternalismo caracteriza modelos de Direito Penal “do amigo” e “do inimigo”. Esse paternalismo manifesta-se, portanto, como uma tendência autoritária do Estado, que em vez de tutelar o cidadão na sua esfera de liberdade, o favorece como amigo ou o controla e combate como inimigo[12].

Pois bem, como bem resumido por Capez, numa progressão criminosa de lesão aos bens jurídicos existem três momentos de tutela penal: (1) na origem do dano (crime de perigo abstrato); (2) na iminência do dano (crime de perigo concreto); e (3) na efetiva agressão (crime de dano)[13].

Os crimes de perigo abstrato ou de risco presumido juris et de jure são definidos pela doutrina como aqueles cujo fundamento da punibilidade é a perigosidade geral, independentemente do caso concreto, pelo que não se requer que o bem jurídico objeto da proteção penal tenha sofrido um prejuízo real. Isso permite que estes crimes sejam formulados como crimes de mera desobediência normativa em que a ação tenha uma determinada aptidão geradora de perigo[14]. Nos crimes de perigo concreto, o perigo é um elemento do tipo, e se exige, em consequência, para que se possa falar de realização típica a demonstração de que se produziu efetivamente a situação de perigo. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo não é um elemento do tipo, mas a razão ou motivo que levou o legislador a incriminar a conduta[15].

Conforme Devesa, a natureza perigosa da ação é colhida da experiência, que não se pode verificar senão socorrendo a uma consideração ex ante, porque o perigo consiste num juízo de probabilidade cujo objeto é feito em comparação a uma situação concreta criada anteriormente pela ação ou omissão do sujeito, com aquele quod plerumque accidit. Um juízo dessa classe carece de sentido quando se formula ex post, porque perigo ocorrido já não é mais perigo, mas dano[16].

Os crimes de perigo abstrato não precisam ser comprovados, para sua consumação basta a realização da conduta proibida descrita no tipo penal, independentemente de um resultado naturalístico, porque a situação de perigo ao bem jurídico é presumida de forma absoluta pelo legislador. A presunção completa o tipo penal não se admitindo prova contrária do réu; mesmo quando a conduta se demonstre inócua, em termos de ofensa ao bem jurídico tutelado, impõe-se a condenação. Por isso, a adoção de crimes de perigo abstrato mostra-se contrário ao Direito Penal moderno, fundamentado na culpabilidade e no estado de inocência[17].

Como adverte Barbero, preocupaTtambém a dogmática moderna a possível incompatibilidade dos crimes de perigo abstrato com o princípio da legalidade. A incongruência pode produzir-se, não há dúvida, se se nega a necessidade de comprovar a idoneidade da ação para produzir o perigo que a lei pretende evitar ou a subsistência deste[18].

A solução desse problema dogmático está na Constituição: na razão de que o bem jurídico representa o cerne ou o coração do crime por fornecer ao intérprete o material decisivo na aplicação da lei penal (Cobo & Vives)[19], para não cair na incongruência da mera desobediência (crime de infidelidade normativa)[20].

Portanto, embora o tipo legal do crime de perigo abstrato não exija a demonstração da ocorrência de um perigo concreto não se pode cair num absurdo de punir condutas que não representem no caso concreto um mínimo de perigo real para bens jurídicos individuais alheios, como exemplo no clássico de crime de embriaguez ao volante formulado hipoteticamente por Muñoz Conde, ao se punir a conduta de um condutor embriagado que às três da madrugada circula numa praia deserta. “A solução correta deriva de uma interpretação teleológica e sistemática do tipo, pois que ao ser a segurança do tráfego viário o bem jurídico protegido e encontrar-se este sistematicamente em conexão com outros crimes de perigo concreto, há que se exigir ao menos que se tenha criado com o fato um risco para a circulação ou ainda que ponha em perigo concretamente bens jurídicos individuais”[21].

Reforça esse entendimento o fato de que, para a caracterização dos crimes de tráfico, não basta que a substância proibida apreendida pela polícia esteja catalogada na lista sanitária[22] (tipicidade formal), sendo mister que seja realizado exame de corpo de delito toxicológico, através de perícia, para verificar a existência do seu princípio ativo (tipicidade material). Nas portarias e decretos que complementam o tipo penal em branco contém o nome do princípio ativo que é o causador da dependência, e não o nome popular ou comercial da substância[23]. A inexistência de lesividade à saúde humana diante da ausência do princípio ativo é caso de crime impossível (CP, art. 17).


O consumo de drogas ilícitas e o art. 28 da Lei de drogas

Diante da ofensividade, o consumo pessoal de drogas ilícitas não pode ser criminalizado, isto porque as autolesões escapam da esfera punitiva. Fica fora da órbita penal a conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor (proibição do Direito Penal de incriminar a conduta interna, isto é, que não transcenda o próprio autor)[24].

A missão exclusiva do Direito Penal é apenas garantir a proteção de bens jurídicos alheios na sua relação com os fatos materiais exteriores (cogitationis poenam nemo patitur), e não moralizar os seus cidadãos, porque a moral não pode ser imposta coativamente nos indivíduos[25]. A esse respeito dizia o grande Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck: “Das Strafrecht hat die Aufgabe, Rechtsgüter zu schützen”[26], isto é, “só pode ser punido o comportamento que lesione direitos de outras pessoas”[27].

O princípio da alteridade complementa o princípio da legalidade, porque importa numa limitação de um núcleo de livre desenvolvimento da personalidade onde a coação estatal é impenetrável, e esse núcleo não restaria respeitado acaso pudessem ser castigadas as atitudes internas dos indivíduos[28].

A penalização de condutas puramente morais, religiosas ou ideológicas que não afetem bens jurídicos fundamentais de terceiros ao contrário do que se possa pensar atua nocivamente ao sistema social por criar conflitos sociais desnecessários ao estigmatizar pessoas socialmente integradas. Todavia, nos casos de consumo de droga sempre é possível mudar o enfoque e a vinculação da proibição à afetação de outros bens jurídicos relevantes e assim justificar novamente a proibição e a punibilidade da conduta, de modo a superar as convicções ético-sociais[29].

É o que exatamente se dá acima com a interpretação dada ao art. 28 da Lei de Drogas para se apoiar na constitucionalidade. “Numa mudança de lugar”, diz-se que, o que a lei pune não é o consumo, mas a posse da droga ilícita diante do perigo – juris et de jure – que ela representa para a saúde pública se posta em circulação na sociedade (perigo social de difusão do vício ou da dependência): “Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem, e é esse o risco social que a lei pune. É exatamente por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga, extingue-se a ameaça)”[30].

Todavia, não há nenhuma dúvida de que o art. 28 pune o usuário, seja ele dependente ou não. Isto porque para poder consumir a droga num instante futuro o agente deve necessariamente praticar anteriormente uma das condutas proibidas pelo tipo penal (“adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” ou “trazer consigo”). Em se tratando de crime de mera conduta (ou de consumação antecipada), basta que o sujeito pratique qualquer uma das condutas proibidas se encontrando na posse da droga que consome ou irá consumir para que ocorra a consumação do crime do art. 28 e, assim, sofra as consequências penais.

A elementar do “consumo pessoal” do art. 28 serve apenas para especificar a finalidade, e, provada, conferir um tratamento legal diferenciado e mais brando ao usuário ou dependente diante da ausência de previsão de pena privativa de liberdade. Assim, já decidiu nossos Tribunais, conforme anota Damásio E. de Jesus: “Fumar não é crime, no tempo passado do verbo. Mas no presente o é, porque representa a posse para uso próprio” (TJSP, ACrim 13.068, RT 560/312); “Quem fuma cigarro de maconha tem consigo” (RT 599/326)[31].

Em conclusão, quem tem a droga para consumo próprio está inexoravelmente sujeito às sanções do crime definido no art. 28, a contrariar princípios basilares do Direito Penal moderno, de matiz democrático. Ocorre que, a lei incrimina como modalidade de tráfico o fato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas (§ 2.º do art. 33) e, ainda, se o próprio usuário oferece a droga a terceiro de seu relacionamento incorre nas penas do § 3.º do art. 33 da Lei de Drogas; portanto, nada mais justifica a incriminação do art. 28.

Não existe nenhum fundamento jurídico plausível para atrair para a terapêutica penal a “posse” ou a “propriedade” da droga para consumo próprio. Há quase um século já dizia o grande Magalhães Drummond, nos seus comentários ao art. 281 do Código Penal (derrogado pela Lei 6.368/76): “242 – ‘... trazê-la consigo... guardá-la... tê-la em depósito...’ são outras tantas formas de delinquir com relação a substâncias entorpecentes. Cabe, aqui, indagar: provado que o agente tem em depósito ou traz consigo, guarda, mas sempre para uso próprio, o entorpecente, subsiste o crime? Se o crime em causa é de perigo comum e se o que principalmente caracteriza o crime de perigo comum é a indeterminação do sujeito passivo, suposto alcançável pelo malefício qualquer pessoa, não se poderia continuar considerando criminosa a ação de quem, convencido de ter consigo ou em depósito substância entorpecente, conseguisse comprovar que assim a detivesse para uso próprio, visando e atingindo, assim, a si próprio – pessoa determinada, isto na hipótese de se não repelir desde logo a concepção de crime na ação contra si mesmo. 243 – Demais, atingida certa intensidade no hábito do uso do entorpecente, todo toxicófilo é um doente. Seu caso é não de Penologia, mas de Psiquiatria. Ao Direito Penal caberá, não mais em ação repressiva ou sequer preventiva, mas já na sua função pedagógica, isto é, como especial técnica da Psiquiatria, intervir com a medida de segurança indicada pelo exame toxicômano. Repugnaria ao sentimento de justiça e comprometeria mesmo a defesa social, tratar-se esse doente como criminoso, e aplicar-lhe qualquer medida com caráter propriamente de pena”[32].

Todavia, nas últimas décadas houve a inversão desse sistema liberal-garantístico o que tem provocado resultados inversos a almejada política criminal de diminuição do consumo e da violência.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PASSOS, Marcelo Murillo de Almeida. As drogas e a farmacopeia penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5754, 3 abr. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/72834>. Acesso em: 19 maio 2019.

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