O que é o "Direito Penal" ou "Direito Criminal" no ordenamento jurídico brasileiro ?

O direito penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo sanções, tais como as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores. Cuida-se de ramo do direito público, por ser composto de regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas pessoas. Ademais o Estado é o titular exclusivo do direito de punir e também é representado como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.

É em primeiro lugar uma ciência. O direito penal é o conjunto de princípios e leis designados a combater a criminalidade, mediante a imposição de sanção penal, na lição de Aníbal Bruno:

                     "O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada." (BRUNO, 1967, p. 11-12)

A definição é adequada, porém incompleta, tendo em vista que, além de definir crimes e cominar penas, o direito criminal estabelece os princípios e regras que regulam a atividade penal do Estado, estabelecendo os fundamento e os limites ao exercício do poder punitivo, a título de exemplo os princípios de legalidade, insignificância ou bagatela, humanidade das penas, culpabilidade entre outros.

As normas penais, notoriamente as constitucionais-penais constituem ainda a respectiva composição político-jurídica estatal: liberal, democrática, autoritária, teocrática etc. As medidas do direito penal são os limites do próprio Estado.

O conceito preliminarmente aparenta confundir direito penal com legislação penal, ou seja, confunde lei e direito, embora sejam coisas distintas.

Lato sensu (em sentido amplo), o direito penal é portanto, um sistema de princípios e regras que compõe as condições de legitimação ou não da jurisdição penal, que é o poder de enunciar o direito. Consigna lato porque esta descrição também compreende, em última análise, o processo e a execução penal.

Stricto sensu (em sentido estrito), é o fragmento do ordenamento jurídico que define as infrações penais e comina as sanções, bem como institui os fundamentos e as garantias que estabelecem o poder punitivo estatal.

Diante o exposto, Segundo Mezger (1946, p. 27-28):

“O direito penal é o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta o delito, como pressuposto, e a pena, como consequência jurídica.”

Fraciona então o direito penal em objetivo e subjetivo. Distingue-se direito penal objetivo, como o conjunto de normas penais em vigor no país. Já o direito penal subjetivo, é o ius puniendi (direito de punir), é o direito que surge para o Estado punir os cidadãos que cometem crimes. Esse poder é de titularidade exclusiva do Estado. É uma manifestação do poder de império. É pautado pelo próprio direito penal objetivo, que determina seus limites.

Neste contexto, discute-se em seara doutrinária a terminologia mais adequada. Deve-se falar em Direito Penal ou em Direito Criminal?

O vocábulo Direito Penal predispõe à ideia de pena, de um direito inerente exclusivamente à pena. Em contrapartida, Direito Criminal traz à tona um direito alusivo ao crime.

Pondera-se a insuficiência da denominação Direito Penal, uma vez que não incorpora a medida de segurança, uma das espécies de sanção penal. Destarte, seria mais coerente falar em Direito Criminal, mais vasto, porque enfatiza o crime, e não diretamente a pena. Foi a preferência adotada pelo Código Criminal do Império de 1830.

Como o crime e pena dispõem prope (próxima) relação, ambas as denominações são aceitáveis. Não obstante, é manifesta a preferência por Direito Penal, não só no Brasil, mas também em outros países.

Hodiernamente, todavia, afigura-se mais apropriado pronunciar Direito Penal, pois o Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, dispõe o Código Penal em vigor.

Para Basileu Garcia (1975, p.7-8):

“É forte motivo de ordem prática nos submete ao critério dominante. Possuímos um Código Penal, não um Código Criminal. Deve ser aceito, pois, para título da matéria, o sugerido pela lei positiva.”

Se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, I, adotou a expressão Direito Penal.

Neste ínterim, é válido destacar-se a legislação penal brasileira, que não é somente composta pelo código penal. O estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/40, cuja parte geral foi alterada pela Lei nº 7.209/84). Há entretanto, inúmeras leis especiais que compõe nossa legislação, tais como a Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/41), Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/2006), Sonegação Fiscal (Lei nº 8.137/90), Armas de Fogo (Lei nº

  10.826/2003), Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), Crimes de Tortura (Lei nº 9.455/97), Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), Crimes de trânsito (Lei nº 9.503/97), Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), Organização criminosa (Lei nº 12.850/2013), entre outras. Foram relacionadas as mais importantes, porém são inúmeras as leis que compõe nossa legislação penal.

O direito penal é, por si só uma forma de violência por intermédio das penas, que se pressupõe justa e necessária relativamente às violências que regula e combate os crimes, de forma que o direito penal é violência.

O direito penal é, pois, uma espada de duplo fio, porque é lesão de bens jurídicos para proteção de bens jurídicos. Enfim, pretende combater crimes por meio de árduos constrangimentos à pessoa humana, os quais podem variar de uma simples multa à pena privativa de liberdade.

A violência não é, consequentemente, estranha ou extrínseca ao direito, mas inerente à ideia e à realidade mesma do direito. O direito penal é violência a serviço do controle da violência. Tão relevante quanto o controle da violência é a violência do controle penal.

Compete por fim, notar que o direito penal tem o objetivo de proteger os bens jurídicos mais importantes para a supervivência em sociedade. Contudo a forma supracitada de violência não é um mal injusto e grave ao delituoso, tendo em vista que a forma de repressão do Estado se torna um ato público, com a finalidade de prevenção de novos atos criminosos.

Ex positis (diante o exposto), o direito penal não é meramente o direito de execução de penas e prevenção de novos delitos, é similarmente um aspecto de limitação do poder do Estado de como deve-se punir e até onde o Estado pode executar as punições.

Referencias:          

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. 3ª edição Rio de Janeiro: Forense, 1967. T. l, pag.11 -12.

FRANZ, Von Liszt. Tratado de direito penal alemão. Coleção história do direito penal. Direito penal 9, 2006, 2 v.

GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4ª edição. 37. Tir. São Paulo: Max Limonad, 1975. V. 1, t. l, pag. 7-8.

MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, 2ª edição Madrid, 1946, v. 1, p. 27-28.

MASSON, Cleber. Direito Penal, Direito Penal, 8ª edição, 2013, v. 1.