A aplicação da norma precaução pelo Supremo Tribunal Federal:Princípio ou regra?

1.INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é indubitavelmente fruto de sua época. Ainda no ano de 1985, sob o ressoar dos objetivos propostos pela Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo (1972)[1], ainda nos movimentos constituintes preparatórios, o tema do meio ambiente fora suscitado na comissão de notáveis e nos seminários realizados nas principais capitais brasileiras. Desses intensos debates, formou-se uma proposta de texto a ser submetida à Assembleia Nacional Constituinte[2]. Ato contínuo: após sua aprovação e promulgação, a Constituição Federal de 1988 se torna a primeira constituição brasileira a trazer a expressão “meio ambiente”, encontrando guarita constitucional no Capítulo VI, Título VIII, da Ordem Social[3].

Diante de tal inscrição no rol constituinte, o meio ambiente e seu arcabouço jurídico passam a receber tratamento constitucional, atraindo a incidência de instrumentos normativos cogentes voltados à promoção da defesa do meio ambiente, visando solucionar as complexas controvérsias presentes no panorama jurídico nacional e internacional.

Desta forma, o objeto deste artigo se circunscreve na apresentação da Precaução, um dos tópicos de destaque no direito ambiental constitucional, sob o enfoque da classificação das normas e da hermenêutica jurídica constitucional presentes no julgamento do Recurso Extraordinário n. 627.189, de São Paulo,
pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

2.CONTEXTO HISTÓRICO

O Recurso Extraordinário 627.189, relatado na oportunidade pelo Ministro Dias Toffoli, foi interposto pela Eletropaulo Metropolitana – Eletricidade de São Paulo S/A, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, do permissivo constitucional,
contra acórdão da Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A controvérsia cinge-se na aplicação da norma da Precaução para impor ao concessionário a obrigação de reduzir o campo magnético das linhas de transmissão de energia elétrica compreendidas na área territorial explorada, mesmo a operação estando em conformidade com os parâmetros definidos na legislação brasileira. Cumpre ressaltar que foi reconhecida a repercussão geral do citado recurso[4].

2.1 Contextualização da norma Precaução

O conceito precaução surge da inserção intrínseca da sociedade em um cenário de riscos. Portanto, surge a necessidade premente de um controle e gestão dos riscos decorrentes dos avanços das atividades humanas em relação ao meio ambiente. Na sociedade contemporânea surgem novos riscos cada vez mais imprevisíveis, incertos e inquantificáveis, demandando – em vez de ações mitigadoras posteriores ao impacto ambiental – um conjunto de medidas mitigadoras precedentes ao dano ambiental[5].

Em sua concepção moderna, a precaução teve origens na Alemanha,
na década de 1970[6], onde se encontra menção na Lei Federal de Proteção Contra Emissões de 1974 (Bundesschutzimmisionsschutzgesetz)[7].

Nas décadas de 1970 e 1980, foram instituídos os primeiros documentos versando sobre a temática do meio ambiente, entre os quais se destaca a Declaração de Estocolmo (1972), que culminou na criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA). Esse desenvolvimento fez aflorar os primeiros entendimentos sobre os princípios ambientais[8].

A partir da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (UNCED) de 1992, ocorrida no Brasil, ampliou-se o fórum de discussões sobre problemas ambientais em nível internacional e suas possíveis soluções. Como efeito, houve no plano jurídico internacional a criação de dois tratados – a Convenção sobre Diversidade Biológica e a Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas – bem como dos documentos Declaração do Rio e a Agenda XXI, dispondo sobre normas em prol da tutela do meio ambiente[9].

A Declaração do Rio, por sua vez, foi composta por 27 princípios, atuando como direitos e obrigações dos Estados em âmbito internacional. Em 1992, a norma da Precaução foi expressamente formulada no Princípio 15[10] da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, documento do qual o Brasil é signatário, fruto da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Biológica, internalizada pelo Decreto 2.519/1998[11].

Como fruto dessa normatização, a ciência do Direito é invocada a proceder às análises, propondo a delimitação das hipóteses e critérios da aplicação da norma da precaução na resolução prática dos casos concretos, de forma a equalizar as controvérsias atuais.

3.NORMA DA PRECAUÇÃO: PRINCÍpio OU REGRA?

A noção contemporânea da teoria das normas divide os dispositivos (textos), objeto de interpretação pelos operadores do direito, e a norma, que é o produto dessa interpretação. De tal modo, de determinado dispositivo um intérprete pode derivar mais de uma norma, inclusive espécies normativas diferentes[12]. No presente artigo, as espécies que nos interessam são a regra e o princípio.

Incialmente, cumpre ressaltar que o termo “princípio” (Vorsorgeprinzip), alcunha dada à Norma da Precaução desde sua concepção germânica, não implica, necessariamente, que a norma seja tomada como uma norma-princípio, no sentido de autores como Humberto Ávila, trazendo as noções de Ronald Dworkin e Robert Alexy[13].

Humberto Ávila bem sintetiza a motivação e pensamento dos autores supracitados:

[...] A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles)”. Para ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade[14].

Em que pese a semelhança no critério diferenciador de Dworkin e Alexy,
os dois autores não usam o mesmo discriminem. Nesse sentido, alerta Ávila:

A distinção entre princípios e regras - segundo Alexy - não pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicação proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferença quanto à colisão, na medida em que os princípios colidentes apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua a antinomia; diferença quanto à obrigação que instituem, já que as regras instituem obrigações absolutas, não superadas por normas contrapostas, enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes[15].

Em obra clássica da doutrina ambiental brasileira, Milaré[16] analisa a norma da Precaução em contraste com a prevenção. Nas palavras do autor:

De maneira sintética, podemos dizer que a prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução se destina a gerir riscos ou impactos desconhecidos. Em outros termos, enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Ou ainda, a prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato[17].

De tal forma se coaduna o autor com o conceito de Precaução que foi positivado no ordenamento brasileiro, vinculado à presença de incerteza científica sobre o dano, do qual se vislumbra a ameaça[18].

No Brasil, algumas decisões também adotaram o princípio da precaução como alicerce de sustentação, como nos julgados do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário 627.189 (2016), na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 101 (2009) e na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 3540 (2010). Para os fins proposto neste artigo, iremos nos concentrar no estudo do
Recurso Extraordinário 627.189[19].

Em análise dessas decisões, pode-se concluir que a Corte Suprema transita entre o que Paulo de Bessa Antunes define como posicionamentos maximalistas e posicionamentos intermediários da norma da Precaução. Existem, segundo o autor, aquelas posições que aplicariam irrestritamente a norma da Precaução sobre as outras normas do ordenamento nacional, inclusive com o condão de paralisar atividades se constatada incerteza sobre a possibilidade de riscos; por outro lado, existem posicionamentos que objetivam monitorar o desenvolvimento das atividades potencialmente danosas, jamais optando pela sua paralisação imediata, salvo diante da real existência de danos concretos[20].

O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado desenvolveu na citada obra os elementos característicos da precaução, fundado na doutrina majoritária no Brasil e no exterior. Em destaque, trazemos à baila aqueles que interessam para a apropriada solução da tese jurídica debatida: a) incide o princípio da precaução quando há existência de incertezas científicas; b) há que se proceder nessas situações à análise do risco ou do perigo; c) são obrigatórios o diagnóstico e a avaliação dos custos das medidas de prevenção; d) o ônus da prova destina-se ao interessado no serviço ou no produto, ou seja, aos proponentes, e não às vítimas ou possíveis vítimas; e,
por fim, e) o controle do risco se fará sempre que houver necessidade[21].

Nesse momento, passa-se a analisar a jurisprudência[22] do Supremo Tribunal Federal, na qual temos que a aplicação da norma da Precaução, na posição vencedora do relator[23] no Recurso Extraordinário n° 627.189, é claramente a de uma norma-princípio. Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli conclui:

[...] I) O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o Estado analise os riscos, avalie os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.

ii) Não há vedação ao controle jurisdicional das politicas públicas quanto à aplicação do princípio da precaução, desde que a decisão judicial não se afaste da análise formal dos limites desse conceito e que privilegie a opção democrática das escolhas discricionárias feitas pelo legislador e pela Administração Pública.

iii) Por ora, não existem fundamentos fáticos ou jurídicos a obrigar as concessionárias de energia elétrica a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica abaixo do patamar legal.

[...] proponho a fixação da seguinte tese: no atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a Lei nº 11.934/2009[24].

No caso em comento, diante da alegada incerteza sobre a possibilidade de efeitos danosos da radiação eletromagnética, aplicou-se a norma brasileira infraconstitucional[25], que previa padrão em conformidade ao recomendado pelos órgãos internacionais para proteção dos indivíduos.

No caso em tela, a maioria do Supremo Tribunal Federal deixou de aplicar padrões mais severos, advindos de legislação suíça explicitada pelo Tribunal a quo, entendendo que: as medidas tomadas, considerando o estado da arte da ciência, seriam satisfatórias para se garantir as circunstâncias esquadrinhadas pela norma da Precaução; e que ir além disso seria sobrepor esta norma-princípio a outros princípios do ordenamento jurídico sem a correspondente justificativa, emanando assim de uma ponderação entre bens constitucionalmente resguardados.

Entretanto, nas discussões ocorridas no julgamento do recurso em referência, também constam, no voto que abriu a divergência, proferido pelo Ministro Edson Fachin, formulações da norma da Precaução nas quais esta pode ser identificada como uma norma-regra[26]. Nas palavras do Ministro:

O acórdão recorrido partiu da dúvida da comunidade científica acerca dos efeitos danosos à saúde com base nos princípios da precaução, da proteção ao meio ambiente e da saúde. Peço vênia para entender que, no caso,
esses devam prevalecer e, portanto, com base nesses argumentos que aqui brevemente articulo, entendo que, diante desta premissa de que precaução está no campo de dúvida razoável, o que trago como conclusão a que cheguei – a negativa do provimento ao recurso extraordinário – partiu de premissas e dados razoáveis que concretizam quantum satis os direitos fundamentais de proteção ao meio ambiente e à saúde sem afrontar o princípio da legalidade constitucional. Portanto, pedindo vênia ao eminente Relator para dissentir, Senhor Presidente, voto propondo a negativa de provimento ao recurso extraordinário[27].

Nesse sentido, é importante citar a definição que traz Humberto Ávila acerca das regras, in verbis:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de debilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos[28].

Assim, a posição minoritária do recurso julgado pelo STF se filia à doutrina
de que a norma-regra da Precaução determinaria uma situação fática, a ausência de certeza científica a respeito do potencial danoso de determinada atividade, e preveria uma consequência jurídica determinada, a tomada de medidas que evitem o potencial dano[29]. No caso analisado, isso significaria manter os termos do acórdão recorrido da Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, impondo à concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica,
por observância da regra da Precaução, a obrigação de reduzir o campo eletromagnético de suas linhas de transmissão, de acordo com padrões internacionais de segurança, em face de potenciais efeitos nocivos à saúde da população.

4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo investigou, mediante uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da doutrina, a norma da Precaução, a fim de demonstrar que o recente entendimento da Corte Suprema – que reputou a norma da Precaução como sendo uma norma constitucional – não tem até o presente momento um entendimento unívoco em relação aos elementos básicos para sua aplicação,
quais sejam: (i) a relação entre a norma e o conceito de certeza científica e
sua falseabilidade[30]; (ii) o conteúdo da norma; (iii) a espécie da norma – princípio ou regra – e; (iv) a relação entre a norma e o postulado da Proporcionalidade.

Destarte, enquanto permaneçam tais elementos carentes de uma definição jurisprudencial e doutrinária concisa, a norma da Precaução continuará a ter uma definição fluida e uma aplicação inconsistente, gerando insegurança jurídica:
ora abrindo margem para a proibição não razoável de atividades e empreendimentos, ora concedendo permissão inadvertida para as catástrofes ambientais presentes em uma sociedade permeada de riscos e perigos desconhecidos.

5.REFERÊNCIAS

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[1] “A ‘Declaração de Estocolmo’ abriu caminho para que as Constituições supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um ‘direito fundamental’ entre os direitos sociais do Homem, com sua característica de
‘direitos a serem realizados’ e ‘direitos a não serem perturbados.’” SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 69-70.

[2] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[3] “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: [S.n.], 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 2 mai. 2019.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 627.189. Relator Ministro Dias Toffoli, Brasília, 8 de junho de 2016.

[5] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.101.

[6] Da mesma forma, no próprio ordenamento alemão houve legislações que apontavam à precaução antes da regulação de 1974. Isso pode ser visto tanto na Lei de Energia Atômica (Atomgesetz) quanto na Lei de Pureza do Ar (Luftreinhaltungsgesetz), ambas de 1959.

[7] ARAGÃO, Alexandra. Princípio da Precaução: manual de instruções. Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Lisboa, n. 2, 2008. p. 10.

[8] WOLD, Chris. Introdução ao estudo dos princípios de direito internacional do meio ambiente. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; WOLD, Chris; NARDY, Afrânio José Fonseca. Princípios de direito ambiental na dimensão internacional e comparada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 5-31.

[9] BERCHT, Augusto. A classificação normativa da norma da precaução. 2015. 95 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel) – Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2015. Disponível em: <https://lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/171571/000982270.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 2 mai. 2019.

[10] “De modo a proteger o meio ambiente, a abordagem precautória deve ser largamente aplicada pelos Estados de acordo com suas capacidades. Onde houver ameaça de dano sério ou irreversível, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como uma razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”

[11] Promulga a Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada no Rio de Janeiro em 5 de junho de 1992.

[12] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 16a ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 50.

[13] Ibid., p. 102 et seq.

[14] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 28 (grifo nosso).

[15] Ibid., p. 30.

[16] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 262-266.

[17] Ibid. p. 263.

[18] “[O] princípio da ordem econômica constitui também a defesa do meio ambiente (art. 170 VI). Trata-se de princípio constitucional impositivo (Canotilho), que cumpre dupla função, qual os anteriormente referidos. Assume, também, assim,
a feição de diretriz (Dworkin) – norma objetivo – dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de politicas públicas. Também a esse princípio a Constituição desde logo, especialmente em seu art. 225 e parágrafos – mas também nos seus art. 5o, LXXIII; 23, VI e VII; 24, VI e VIII; 129, III; 174, § 3o; 200, VIII[,] e 216, V – confere concreção.” GRAUS, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 255.

[19] BRASIL, 2016.

[20] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

[21] MACHADO, 2004, p. 78-90.

[22] Na decisão do Recurso Extraordinário 627.189, em 2016, o STF também destaca o precedente da Corte de Justiça da Comunidade Europeia de 2002 (Case C-241-01), segundo a qual as medidas de precaução não devem ser uma tentativa de se atingir um “risco zero”, nem podem justificar a adoção de decisões arbitrárias.

[23] Posição adotada por: Min. Dias Toffoli (Relator); Min. Roberto Barroso; Min. Luiz Fux; Min. Carmem Lucia; Min. Teori Zavascki; Min. Gilmar Mendes. O Min. Ricardo Lewandowski, Presidente da sessão, declarou-se impedido por já ter atuado no caso.

[24] BRASIL, 2016 (grifo nosso).

[25] Ver Lei 11.934, de 5 de maio de 2009, que “dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos; altera a Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965; e dá outras providências”. A lei de 2009 incorporou ao âmbito legislativo brasileiro os mesmos limites de exposição recomendados pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e pela Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante (ICNIRP).

[26] Posição adotada por: Min. Edson Fachin; Min. Rosa Weber; Min. Marco Aurélio; Min. Celso de Mello.

[27] BRASIL, 2016.

[28] ÁVILA, 2015, p.102.

[29] BERCHT, Augusto. A norma da precaução: uma análise critica a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
In: GONÇALVES, Albenir Itaboraí Querubini; BURMANN, Alexandre; ANTUNES, Paulo de Bessa (Orgs.). Direito ambiental e os 30 anos da Constituição de 1988. Londrina, PR: Thoth, 2018. p. 131-149.

[30] Nesse sentido, trazemos a lição de Karl Popper, que assim nos ensina: “[...] Essas considerações sugerem que deve ser tomado como critério de demarcação, não a verificabilidade, mas a falseabilidade de um sistema. Em outras palavras,
não exigirei que um sistema científico seja suscetível de ser dado como válido, de uma vez por todas, em sentido positivo; exigirei, porém, que sua forma lógica seja tal que se torne possível validá-lo através de recurso a provas empíricas, em sentido negativo: deve ser possível refutar, pela experiência, um sistema científico empírico.” POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 1974. p. 42 (grifos do autor).