Direitos políticos negativos.

Os Direitos Políticos, direitos públicos e subjetivos, atrelados ao conceito de soberania popular e exercício democrático, pertencem ao ramo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Como tais, merecem a mais alta guarida. A fim de que se efetivem, manifestam-se os sistemas internacionais – regionais e globais – de proteção. Desse modo, admissível que um mesmo direito seja agasalhado pelas normas internas e extranacionais; além disso, conclui-se que, uma vez violado direito humano, possível a arguição de tal violação em diferentes potências.

O Pacto de San José da Costa Rica, materializa uma destas, o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Mencionado sistema, por meio de sua Convenção, limita as formas de regulação aos Direitos Políticos exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, os consagradores destes sistemas de proteção, tem-se concedido cada vez mais relevância, inclusive em sua estatura hierárquica, até para que os mesmos possam efetivamente resguardar aqueles importantes valores. Assim, defende o presente autor a sua identificação como integrantes do bloco de constitucionalidade pátria, sendo as disposições contidas nos mesmos da mais alta magnitude, não podendo norma infraconstitucional (e nem mesmo constitucional) possuir com elas incompatibilidade.

Por sua vez, as normas jurídico-eleitorais brasileiras preveem formas de limitação de direitos políticos não contempladas pela CIDH. Objetiva o presente texto a verificação, in concreto, destas hipóteses de limitação, a fim de que seja discutida a sua harmonia com os ditames do sistema regional.

Para que tal fim seja atingido, a princípio deve-se definir integralmente o conceito dos direitos políticos, bem como sua pertinência ao ramo dos Direitos Humanos. Consequentemente, busca o presente autor delimitar efetivamente cada modalidade de limitação àqueles direitos, com suas respectivas consequências. Finalmente, o atual texto pretende estabelecer a hierarquia constitucional dos tratados internacionais, em especial da Convenção Interamericana, e, sendo assim, discutir a compatibilidade ou não das modalidades limitantes previstas pelo ordenamento eleitoral brasileiro com o Pacto de San José.

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I DIREITOS POLÍTICOS

O conceito de política alberga as mais diversas definições ao longo da história, adquirindo status distintos a depender do ramo pelo qual tal termo é considerado.

Derivado do grego “politikos”, com o sentido daquilo que se destina à pólis, ou seja, à comunidade, atualmente pode-se definir a política como a manifestação das relações de poder emanadas individual ou coletivamente de uma sociedade civil, inserida em um contexto estatal, objetivando o alcance de valores e interesses.

Por sua vez, os Direitos Políticos compõem o ramo jurídico formado pelo conjunto de direitos que garantem, restringem e regulamentam ao cidadão a soberania popular, manifestada pela participação no processo político. Mais especificamente, é este o ramo jurídico que possibilita a aquisição da qualidade de cidadão, bem como o exercício da soberania popular, mediante influencia ao sistema político representativo a fim de que se efetive a própria democracia.

Nos parece acurada a definição de serem estes direitos:

o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania (MORAES, 2017, p. 187).

O artigo 14 da Constituição Federal estabelece que esta soberania popular garantida restringida e regulamentada pelos direitos políticos será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo e iniciativa popular.

Segundo Luiz Viana Queiroz, os direitos políticos “não são apenas aqueles que se encontram no Capítulo IV, do Título II, da Constituição de 1988, mas são aqueles um bom começo para sua compreensão” (QUEIROZ, 2002, p. 92).

Já o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, identifica que estes: “expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado” (BARROSO, 2010, p. 209).

Sucintamente, “Os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente” (LENZA, 2012, p. 990).

Em geral, os direitos políticos, embora mais amplos do que aqueles expressamente previstos no artigo 14 da Constituição Federal, costumam ser classificados em ativos – condizentes ao direito-dever de voto – e passivos – relacionados à possibilidade de ser votado.

1.1 Direitos Políticos como Direitos Humanos

Os Direitos Humanos podem ser conceituados como aqueles que compõe o rol de garantias mínimas à dignidade de qualquer pessoa. Tais são os direitos indispensáveis a todos, independentemente de nacionalidade ou qualquer outra condição além da de ser humano.

São, portanto, direitos relativos à dignidade dos seres humanos, que possuímos não porque o Estado assim o decidiu, através de suas leis, ou porque nós mesmos assim o fizemos, por intermédio dos nossos acordos. Direitos humanos, por mais pleonástico que isso possa parecer, são direitos que possuímos pelo simples fato de sermos seres humanos.

A própria Declaração Americana, aprovada durante a 9ª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, entre 30 de março a 2 de maio de 1948, de forma expressa reconheceu essa característica universal, ao consagrar em seu preambulo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele cidadão ou nacional de um Estado, mas, sim, de sua condição humana.

Pode-se afirmar que o ramo dos direitos políticos, justamente em razão de metodizar a vontade popular, o que equivale dizer, a autodeterminação e a liberdade pessoal, integra o catálogo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos relembra que “Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos essenciais a uma vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas...” (RAMOS, 2017, p. 21).

Em tal ponto, cabe realizar importante distinção. Os supracitados ramos jurídicos (Humanos e Fundamentais) referem-se ao mesmo rol de direitos, diferenciando-se pelo fato de em cada caso, tratarem de tal lista pela ótica do ordenamento jurídico interno e externo, respectivamente.

Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade - tais como a liberdade e a igualdade -, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham.

Nada obstante, majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados [...] (MASSON, 2016, p. 190).

Em outras palavras, os mesmo direitos comporão o rol de Direitos Fundamentais uma vez previstos na legislação nacional, ou o rol de Direitos Humanos quando elencados pelos tratados e convenções internacionais.

Segundo Napoleão Casado Filho:

Isso ocorre em virtude de uma grande zona de convergência entre tais direitos, afinal, os Direitos Fundamentais, no caso brasileiro, são, em sua grande maioria, uma réplica dos direitos e garantias assegurados por uma série de tratados internacionais dos quais a República brasileira é signatária (CASADO FILHO, 2012, p. 19).

Quanto ao (s) ramo (s) em estudo, deve-se pontuar determinadas características, as quais são bem delineadas em “quatro ideias-chaves ou marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade normativa (preferenciabilidade) e reciprocidade” (RAMOS, 2017, p. 23).

A universalidade, como visto, é característica basilar dos direitos do homem, os quais definem-se justamente pela característica de serem pertinentes a todo e qualquer ser humano, pouco importando sua condição social, étnica, política, jurídica, sexual, entre outras. Também por isso, são tais direitos essenciais na medida em que de sua efetivação depende a própria dignidade de qualquer pessoa humana. A essencialidade do ramo também pressupõe sua indivisibilidade, na medida em que ausente parcela de tais garantias, ausente também a condição de dignidade humana.

Outrossim, o autor do presente acrescenta a característica de centralidade do ramo, que deve sempre ocupar lugar de destaque no elenco de direitos de qualquer ordenamento jurídico, até para que possa dali incidir em qualquer de seus sistemas

Ao dizer destes que são superiores, demonstra-se que devem os direitos humanos ocupar a mais alta hierarquia, não se podendo admitir que normas referentes a outras disciplinas os firam ou retraiam.

Já a reciprocidade traduz-se na ideia de que tais direitos sujeitam o Estado, por meio de seus agentes, mas também toda a coletividade, através de seus indivíduos, ao respeito mútuo, sendo que devem ser observados nas relações jurídico-estatais verticais e horizontais.

Finalmente, os Direitos Humanos vem sendo subdivididos pela doutrina em gerações, ou, mais recentemente, em dimensões (tal denominação parece ao presente autor mais acurada, uma vez que o termo “geração” pode levar à incorreta impressão de que cada quinhão de tal ramo surge posteriormente ao outro, em forma cronológica).

“Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: “liberté, egalité et fraternité” (liberdade, igualdade e fraternidade)” (RAMOS, 2017, p. 53).

A primeira dimensão refere-se aqueles direitos (fundamentais ou humanos) relativos ao valor “liberdade”. Compõe tal dimensão as garantias do direito à vida, à livre expressão e à locomoção; ou seja, direitos em regra individuais, civis e políticos, que pressupõe uma prestação negativa estatal – o Estado deve abster-se de interferir em tais liberdade.

Assim, “os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta” (MORAES, 2017, p. 44).

A segunda dimensão manifesta os direitos sociais, culturais e econômicos; concernentes à ideia de “igualdade”. Nestes, a titularidade passa gradativamente à sociedade, sendo certo que podem referir-se à garantias de prestação positiva ou negativa por parte do Estado.

Por sua vez, a terceira dimensão dos direitos humanos reflete o conceito de “fraternidade”, uma vez que sua titularidade pertence à coletividade. Compõe, por exemplo, essa dimensão o direito ao meio-ambiente.

Autores especializados elencam ainda outras dimensões, compostas por direitos fundamentais como paz; bioética; entre outros.

Pois bem, os conceitos de cidadania e pluralismo político, presentes nos incisos II e V do artigo 1º da Constituição, bem como os que compõem o capítulo IV – “dos direitos políticos” – do título II do texto da lei maior, “dos direitos e garantias fundamentais”, autorizam o hermeneuta a classificar este ramo como integrante dos Direitos Fundamentais, mais especificamente, à sua primeira geração/dimensão.

Não à toa, Barroso os acrescenta à sua enumeração:

Na primeira geração encontram-se os direitos individuais, que traçam a esfera de proteção das pessoas contra o poder do Estado, e os direitos políticos, que expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado (BARROSO, 2010, p. 209).

Por sua vez, no que diz respeito aos Direitos Humanos, diversos dos mais importantes instrumentos do ramo preveem os direitos políticos, albergando-os, como o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1948) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Tal não deixou de ser percebido pelo mestre José Jairo Gomes: “Expoentes da primeira geração de direitos, em que sobressai a liberdade, figuram os direitos políticos nas principais declarações de direitos humanos, sendo consagrados já nas primeiras delas” (GOMES, 2017, p. 33).

Ademais, há de se pontuar não só o processo de internacionalização do ramo, mas também o de adoção, por parte dos ordenamentos jurídico internos, estas previsões internacionais, inclusive quanto aos direitos políticos. Vejamos:

Na luta pela concretização da plena eficácia universal dos direitos humanos, a Constituição Brasileira seguiu importante tendência internacional adotada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como na Alemanha, Espanha, Portugal e Argentina, entre outros, ao prever na Emenda Constitucional nº 45/2004 ao Congresso Nacional a possibilidade de incorporação com status constitucional de tratados e convenções internacionais que versem sobre Direitos Humanos; bem como, permitir o deslocamento de competência nas hipóteses de grave violação a esses direitos (MORAES, 2017, p. 93).

Diante do exposto, não há dúvida de que os direitos políticos podem ser classificados tanto como direitos fundamentais como direitos humanos. Desta conclusão, extrai-se que, a este ramo, aplicam-se todos os dispositivos garantidores destes mencionados blocos jurídicos, sendo assim da mais alta hierarquia constitucional-internacional. Ademais, necessário pontuar que, em sendo violado um direito político, possível a arguição de tal violação por meio dos instrumentos preservadores de Direitos Humanos, em especial os sistemas regionais e globais de proteção, os quais veremos adiante.

1.2 Distinção entre Gozo e Exercício de Direitos Políticos

Necessária a distinção entre os presentes institutos, uma vez que o ordenamento jurídico nacional (e internacional, vide a Convenção Interamericana de Direitos Humanos) dão regramento diferente a cada um, em âmbito infra e constitucional. O Mestre Ruy Barbosa talvez seja aquele que melhor definiu o tema, ao configurar o gozo como capacidade potencial, enquanto exercício como capacidade atual (BARBOSA, 1971).

Em assim sendo, aquele que ainda não preenche os requisitos de alistabilidade – as condições de aquisição – possui tão somente direitos políticos latentes; uma vez alistável, adquire-os e passa a gozar destes o sujeito que então torna-se cidadão; finalmente, alistado, passa esse cidadão a exercer os direitos políticos.

Resumidamente, pode-se gozar sem exercer, mas não há possibilidade de exercício de direitos políticos sem seu prévio gozo. Ademais, o exercício dos direitos políticos consubstancia-se em diversos direitos (ou direitos-deveres); o que faz com que seja possível a sua limitação parcial. É incabível que alguém goze parcialmente de direitos políticos, todavia, pode-se exercê-los parcialmente haja vista que poderá ocorrer, a título de exemplo, a limitação concomitante da capacidade eleitoral passiva (a de ser votado) mas não da ativa (a de votar).

Sem dúvida tais direitos devem ser assegurados de modo universal, até para que se garanta a soberania popular em face do sistema democrático. Por outro lado, obviamente há de se adimplir determinadas circunstâncias para que se adquiram estes. Consequentemente, novas ocorrências possibilitarão seu exercício. Tais circunstâncias são, assim, causas que limitam os diretos políticos, senão vejamos.

1.3 Direitos Políticos Negativos

Se os direitos políticos, como visto, garantem a efetivação da soberania popular aos cidadãos por meio da participação política, devem, outrossim, estabelecer as formas de tal participação, bem como definir a quem será, esta, garantida. Assim, necessariamente estabelecem também hipóteses em que, inversamente, não haverá participação, ou, sujeitos aos quais esta não será assegurada.

Pode-se, deste modo, dividir o feixe jurídico como direitos políticos positivos e negativos. Vejamos.

Uma vez que os positivos asseguram o voto, o plebiscito, o referendo, e a inciativa popular, e sendo estes, como direitos humanos, universais, define José Afonso da Silva os direitos políticos negativos justamente como aqueles que afastam tais garantias.

Assim, “[...] consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político partidária ou de exercer função pública” (SILVA JAD, 2007, p. 348).

Vejamos por exemplo o instituto da privação dos direitos políticos materializado, em âmbito constitucional, em três modalidades, previstas pelo artigo 15 da Lei Maior, quais sejam a cassação, a perda e a suspensão:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

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III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O dispositivo, expressamente regulamenta hipóteses em que o ramo jurídico será limitado aqueles que, ou não preencherem determinadas condições, ou enquadrarem-se em determinadas hipóteses.

Em nosso sentir, devem ser os direitos políticos negativos conceituados como circunstâncias limitantes à aquisição, ao gozo, ou ao exercício dos direitos políticos positivos, os quais são universalmente garantidos. Assim, em sua modalidade negativa, tal norma é responsável por impor limites à participação política, ou seja, a negar, em razão de critérios constitucionais ou legais, a garantia ao exercício da soberania popular.

Os direitos políticos negativos deverão, ainda em nosso sentir, serem considerados como um gênero de limitação o qual, por sua vez, compreende como espécies o impedimento, a restrição e a privação.

Devem ser consideradas hipóteses de impedimento aquelas que impossibilitem ou condicionem a aquisição ao patamar de gozo ou ao exercício de direitos políticos. Já a restrição engloba todos os institutos que limitem parcialmente o exercício destes. A privação, por sua vez, também espécie do gênero limitação, deve ser entendida como instituto supressor do gozo ou do exercício dos direitos políticos, materializado pela perda ou suspensão, sempre de forma total.

Em outras palavras, institutos que limitem a passagem do estágio de possuidor de direitos políticos latentes à condição de alistável, ou desta para a de alistado, compõe os impedimentos. Hipóteses que limitem parcialmente os direitos políticos, balizando o seu exercício, consubstanciam-se em restrições. Finalmente, as causas que ensejam a supressão total do exercício ou do gozo de direitos políticos, em âmbito definitivo ou temporário são configuradas como privação. Esta última modalidade de limitação, se materializa nos conceitos do já apresentado artigo 15 da Constituição Federal.

Passemos, então, a melhor identificar tais conceitos. Primariamente, a cassação, que se traduz na supressão em âmbito irrevogável de direito político, é vedada pelo texto constitucional. Já a perda, e a supressão, ambas admitidas, se diferenciam por seu caráter definitivo e temporário, respectivamente.

Aquele que perde seu direito político, priva-se deste de modo derradeiro, ainda que passível de retomada. A diferença entre a cassação e a perda é que, nesta última há a possibilidade de reaquisição. Já quem tem direitos políticos suspensos, os tem privados temporariamente, dentro de um lapso temporal.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece o tema:

As pessoas privadas dos direitos políticos podem recuperá-los. Se essa privação for a dita definitiva, ou perda, dependerá do cumprimento de exigências legais. Se for a privação dita temporária, ou “suspensão”, a recuperação se fará automaticamente, pelo desaparecimento de seu fundamento ou pelo decurso do prazo (FERREIRA FILHO, 2012, p. 106).

Ademais, como mencionado, a perda de direitos políticos fará com que seja seu protagonista privado do gozo destes; enquanto aquele suspenso de tais direitos restará privado tão somente do seu exercício exercício.

A perda e a suspensão, modalidades de privação que é, por sua vez, modalidade de limitação, acarretam efeitos jurídicos para além do ramo em tela: O artigo 71, II, do Código Eleitoral dispõe o cancelamento do alistamento; o artigo 61, § 2º, da Constituição obsta o exercício da iniciativa popular, entre outros. Tais consequências, obviamente, decorrem da alteração no status daquele que antes exercia (ou ao menos gozava) de direitos políticos. Em ocorrendo perda ou suspensão destes, consequentemente torna-se inabilitado aquele que os perdeu ou os teve suspensos para qualquer instituto que os exija.

Omissa a legislação em definir de modo expresso os efeitos das privações, tal é o teor da bem observada crítica de Luiz Viana Queiroz:

Deveria haver um procedimento eleitoral distinto para a perda ou suspensão dos direitos políticos, já que, como se disse, a perda alcança o gozo, enquanto a suspensão somente o exercício. Deveria a lei eleitoralapontar para o cancelamento do título apenas para as hipóteses de perda dos direitos políticos, fazendo uma anotação e exigindo a devolução do título eleitoral ao Cartório Eleitoral da Zona respectiva, quando fosse caso de suspensão. Não é esse, no entanto, o direito positivo em vigor (QUEIROZ, 2002, p. 138-139).

Necessário se faz repisar que o constituinte, no artigo 15, em nosso entender apenas arrolou as hipóteses de privação, estando presentes modalidades diversas de limitação – os impedimentos e as restrições – aos direitos políticos, ou seja, manifestações dos direitos políticos negativos, as quais serão no presente trabalho abordadas.

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II DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS EM ESPÉCIE NO ORDENAMENTO JURÍDICO-ELEITORAL BRASILEIRO

O atual capítulo destina-se à delimitação de cada modalidade de regulação aos direitos políticos, bem como à identificação de seu lastro normativo e as possíveis razões que ensejaram o constituinte ou o legislador a materializa-las como condições ensejadoras de incidência de direitos políticos negativos.

2.1 Impedimento aos Direitos Políticos

Os impedimentos são espécies do gênero negativo dos direitos políticos. O presente tópico destina-se a identificação destas hipóteses limitação, sendo certo que tais limitações podem alcançar tanto o exercício quanto o gozo destes.

2.1.1 Impedimento ao Gozo dos Direitos Políticos

Como visto, o gozo dos direitos políticos está relacionado à capacidade potencial. Em outras palavras, aquele passível de alistamento, inexistindo causa de impedimento à sua aquisição, goza de direitos políticos, o que é condição para o exercício destes. Por sua vez, qualquer um que não faça jus à alistar-se, no máximo possui direitos políticos latentes, os quais poderão manifestar-se uma vez atendidas as condições ou não presentes causas de impedimento.

2.1.1.1 Idade

Vejamos então o teor do artigo 14 da Constituição Federal, que dispõe em seu § 1º:

§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II - facultativos para:

[...]

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Nossa constituição, como se pode observar, implicitamente impede os direitos políticos por meio do critério etário. A idade, como se viu, é preponderante uma vez que, a fim de que se torne alguém passível de alistamento (ou seja, que goze daquela ramo jurídico) é necessária a idade mínima de 16 anos, tornando-se o alistamento obrigatório, juntamente com o voto, atingida a de 18 anos.

Há ainda, causa de mitigação ao presente instituto, qual seja a daquele que adquire a idade de 16 anos entre a data limite para o alistamento e a data do pleito em ano eleitoral. O limite ao alistamento decorre da Lei das Eleicoes(Lei 9.504/97), que em seu artigo 91 determina: “Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição”. Por sua vez, o Código Eleitoralindica: “Art. 70. O alistamento reabrir-se-á em cada zona, logo que estejam concluídos os trabalhos da sua junta eleitoral”.

Desse modo, a fim de que não se limitasse injustamente os direitos políticos em razão de critério jurídico-administrativo, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu por garantir o alistamento ao adolescente de 15 anos que complete a idade de 16 até a data do pleito.

Outrossim, a Resolução nº 21.538, de 14 de outubro de 2003, a qual dispõe sobre o alistamento e serviços eleitorais mediante processamento eletrônico de dados, elucida em seu artigo 14:

Art. 14. É facultado o alistamento, no ano em que se realizarem eleições, do menor que completar 16 anos até a data do pleito, inclusive.

§ 1º O alistamento de que trata o caput poderá ser solicitado até o encerramento do prazo fixado para requerimento de inscrição eleitoral ou transferência.

§ 2º O título emitido nas condições deste artigo somente surtirá efeitos com o implemento da idade de 16 anos

Tais disposições nos autorizam a entender que, neste caso, apesar de alistado, somente ocorrerá a efetiva aquisição de direitos políticos por parte do adolescente, e sua consequente alçada à qualidade de cidadão, com o preenchimento do marco etário – o de 16 anos de idade.

Ainda à respeito do tema, há que se pontuar o disposto no artigo 15 da lei maior:

É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

II - incapacidade civil absoluta;

Embora o constituinte se refira a perda e suspensão, a causa de limitação em apreço é verdadeiramente, hipótese de impedimento ao gozo dos direitos políticos. Esta nos remete ao artigo 3º do Código Civil, cuja redação atual classifica como absolutamente incapazes os menores de 16 anos, desde que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) deixou de assim considerar os incapazes por enfermidade ou doença mental e aqueles que por causa transitória não poderiam exprimir sua vontade.

Como visto, a doutrina tem encontrado dificuldades ao classificar tal hipótese em perda ou suspensão de direitos políticos, uma vez que só se pode perder ou ter suspenso aquilo que já se possui. Assim, tem-se acostumado a configurar a incapacidade civil absoluta (do menor de 16 anos) prevista pelo artigo 15 da CF como causa sui generis de suspensão. Data máxima vênia, ao autor do presente, parece ser, antes, caso de ausência de condição – de ordem cronológica – para a aquisição de direitos políticos (GOMES, 2017, p. 14), ou seja, hipótese de impedimento.

Em nossa visão, este absolutamente incapaz possui direitos políticos latentes, que, ausente qualquer outra causa de limitação, manifestar-se-ão uma vez completada a idade mínima (adimplida a condição de ordem cronológica para sua aquisição).

2.1.1.2 Nacionalidade

Por sua vez, a nacionalidade é, por óbvio, condição de aquisição ao estágio de gozo de direitos políticos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de maneira certeira como de costume define o tema:

Por nacionalidade, compreende-se o status do indivíduo em face do Estado. Em face do Estado, todo indivíduo ou é “nacional” ou “estrangeiro”. O nacional é o sujeito natural do Estado. O conjunto de nacionais é que constitui o povo sem o qual não pode haver Estado. De acordo com o Direito Internacional Público o nacional está preso ao Estado por um vínculo que o acompanha em suas deslocações no espaço, inclusive no território de outros Estados (FERREIRA FILHO, 2012, p. 101).

Quem participa do processo político, exercendo a soberania popular é o povo, composto este pelo coletivo de cidadãos. Reserva-se, portanto, somente ao nacional a possibilidade de gozar e exercer este ramo do direito. Tanto o é, que André de Carvalho Ramos relembra a ligação entre nacionalidade e exercício político a qual remonta às revoluções burguesas, nas quais “era necessário determinar quem era nacional, ou seja, quem era membro do povo e, por consequência, deveria participar, direta ou indiretamente, da condução dos destinos do Estado” (RAMOS, 2017, p. 65).

A fim de que se conceitue, cidadão é o indivíduo inserido dentro de uma sistemática estatal-constitucional, membro do povo e que goza de direitos políticos.

José Jairo Gomes relembra a importante exceção naquilo que diz respeito ao português “quase-nacional”:

[...] a nacionalidade consiste no vínculo que liga o indivíduo a determinado Estado. Somente o nacional detém capacidade eleitoral passiva. A exceção fica por conta dos portugueses, pois, se tiverem residência permanente no País e se houver reciprocidade em favor de brasileiros, ser-lhes-ão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro (CF, art. 12, § 1o) (GOMES, 2017, p. 180).

Todo aquele que não seja nacional, se encontra em hipótese de impedimento ao gozo de direitos políticos em nosso ordenamento jurídico. Pode-se imaginar que o estrangeiro passível de naturalização possui direitos políticos latentes, podendo vir a deles gozar uma vez naturalizado e, concomitantemente, ausente qualquer outro causa de impedimento.

2.1.1.3 Domicílio Eleitoral

Há ainda que se considerar o que se tem como condições de elegibilidade constitucionalmente previstas:

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

A fim de que se contextualize o tema: decidiu, no julgamento conjunto das ADCs nº 29/DF e 30/DF, e da ADI no 4.578/AC, datado de 16 de fevereiro de 2012, entendeu o Supremo Tribunal Federal que “a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral”.

José Jairo Gomes, por sua vez, doutrina: “Elegível é o cidadão apto a receber votos em um certame, que pode ser escolhido para ocupar cargos político-eletivos. Exercer a capacidade eleitoral passiva significa candidatar-se a tais cargos” (GOMES, 2017, p. 177).

Embora constem como condições de elegibilidade, e realmente o sejam, os requisitos constantes nos incisos I e IV do referido artigo são, todavia, também hipóteses condicionantes à aquisição do gozo dos direitos políticos, como visto. Tal equivale a dizer que, não presentes a nacionalidade brasileira e o domicílio eleitoral na circunscrição, inviável a própria alistabilidade.

Quanto ao domicílio, o mesmo doutrinador identifica-o: “No campo eleitoral, é o domicílio que determina o lugar em que o cidadão deve alistar-se como eleitor e também é nele que poderá candidatar-se a cargo eletivo” (GOMES, 2017, p. 163). Já Marcos Ramayana entende o conceito como uma expressão cuja finalidade é a de organização do eleitorado, a fim de que se confira certeza e segurança ao colégio eleitoral (RAMAYANA, 2018, p. 235).

O domicílio eleitoral pode tanto ser entendido pelo prisma de requisito à aquisição ao gozo dos direitos políticos – impedimento (uma vez que necessário à condição de alistabilidade e ao próprio alistamento) mas também como hipótese de limitação parcial ao exercício dos direitos políticos – restrição, como veremos adiante – visto que o eleitor não poderá candidatar-se fora de seu domicílio eleitoral.

O nacional que não possua domicílio eleitoral, possui direitos políticos latentes, nos termos do próprio Código Eleitoral:

Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor.

Parágrafo único. Para o efeito da inscrição, é domicílio eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas.

Tal também é a disposição da Resolução do TSE nº 21407/2003: impossibilidade de o eleitor escolher local de votação pertencente a zona eleitoral diversa daquela em que tem domicílio.

2.1.1.4 Impossibilidade de exprimir vontade

Tomemos novamente o disposto no artigo 15 da Constituição como base:

É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

II - incapacidade civil absoluta;

Importante definir que, em relação ao portador de deficiência, independentemente de necessitar ou não de auxílio para a prática de algum ato cotidiano, subsiste a capacidade civil, em regra. Por outro lado, em havendo impossibilidade deste de exprimir sua vontade, será o mesmo relativamente incapaz – sendo que, como visto, apenas a incapacidade absoluta acarreta à perda-suspensão dos direitos políticos, hipótese de privação que será posteriormente abordada.

Outrossim, o artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) dispõe que “A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”. Enquanto seu § 1o baliza que “A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”.

Deste modo, mesmo ao interditado resta, em tese, direitos políticos, caso apto a expressar sua vontade. É claro que o Juízo Cível que decretar tal instituto, ao verificar, em contrário, a inaptidão, deverá comunicar o Juiz Eleitoral competente que procederá à exclusão do interditado do rol de eleitores (artigo 71, II, Código Eleitoral).

Por outro lado, se a incapacidade para exprimir sua vontade for anterior aos 16 anos, e subsistir após tal marco, tal pessoa nunca terá adquirido direitos políticos, permanecendo estes latentes até que, eventualmente, ocorra alteração na condição pessoal que permita aquela aquisição. Estamos, portanto, diante de mais uma modalidade de limitação aos direitos políticos, qual seja, o impedimento à sua aquisição, ou seja, ao seu gozo.

2.1.2 Impedimento ao Exercício dos Direitos Políticos

O presente tópico dedica-se à enumeração das hipóteses de limitação (direitos políticos negativos) que impedem a passagem da capacidade potencial à atual no que diz respeito aos direitos políticos, o que equivale a dizer, impedem que torne-se o alistável, alistado.

2.1.2.1 Serviço Militar Obrigatório

O já enfrentado artigo 14 da Constituição, em seu § 2º, determina que “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos”.

Define o item 5 do Artigo 3º do Regulamento da Lei do Servico Militar(Decreto n.º 57.654/1966), conscritos como os brasileiros que compõem a classe chamada para a seleção, tendo em vista a prestação do Serviço Militar inicial.

Segundo Claudio Alves da Silva “Não serão todos os conscritos que estarão impedidos de votar, mas tão somente aqueles que estiverem efetivamente prestando o Servido Militar obrigatório, ou seja, apenas aqueles conscritos selecionados para prestar...” (SILVA CAD, 2007).

Segundo a Lei 5.292/67 os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que não prestaram o serviço militar obrigatório em virtude de adiamento de incorporação para a realização dos respectivos cursos superiores também são considerados conscritos.

Não se sabe a razão pela qual optou o constituinte em limitar a tal classe os direitos políticos. Segundo José Rubens Rezek “duas linhas de raciocínio puderam ser identificadas, ora atribuindo a causa da proibição à neutralidade que deve imperar nos quartéis, ora ao caráter de exclusividade do serviço militar” (REZEK, 2009).

Em ambos os casos, parece injustificada a limitação, visto que, quanto à neutralidade, essa somente poderia vir a ser alcançada caso o mesmo tratamento fosse concedido a todos os membros das forças armadas. Já no que concerne a exclusividade, não parece crível que esta estaria ameaçada pelo exercício da capacidade eleitoral ativa.

Como já abordado, adquire-se a condição de gozo aos diretos políticos com a alistabilidade, portanto a causa em apreço, que veda o alistamento deve ser entendida como impeditiva ao exercício daquele ramo.

Outrossim, caso já inscrito o eleitor quando de sua incorporação para a prestação do serviço militar obrigatório, deve este, segundo o entendimento majoritário da doutrina, ter sua inscrição mantida, porém ser impedido de votar (RAMAYANA, 2018, p. 238).

No sentir do autor do presente, nos termos do artigo 6º, II, c, do Código eleitoral, não se deve confundir o alistamento com o voto, assim, o dispositivo constitucional apenas vedaria o alistamento, mas não o voto, a menos que o conscrito se visse impedido de votar em razão de estar ausente de seu domicílio-eleitoral:

Art. 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo:

[...]

II - quanto ao voto:

[...]

b) os que se encontrem fora do seu domicílio;

2.1.2.2 Alistamento

Pode-se conceituar o instituto como procedimento jurídico-administrativo e político-eleitoral que garante ao cidadão o exercício dos direitos políticos e inicia o processo eleitoral.

O alistamento classifica-se deste modo como requisito ao exercício de direitos políticos, já que a inscrição no cadastro eleitoral é condição óbvia para que seja qualquer um eleitor, quanto mais, candidato senão vejamos:

O alistamento eleitoral é condição sine qua non para a aquisição da cidadania, pois é por ele que o corpo de eleitores é organizado. Não estando inscrito no cadastro eleitoral, é impossível que o nacional exerça direitos políticos, já que nem sequer terá título de eleitor. Na verdade, o não alistado encontra-se fora do sistema (GOMES, 2017, p. 179-180).

Ousamos, no presente, discordar do referido mestre, visto que a qualidade de cidadão é alcançada com o gozo dos direitos políticos, o que ocorre – ausente qualquer causa de impedimento – com a alistabilidade e não com o alistamento. Assim melhor definido seria o instituto do alistamento como hipótese impeditiva ao exercício dos direitos políticos ou condição de alçada do cidadão à qualidade de eleitor:

É este o entendimento decorrente da interpretação do artigo 14 da Lei Maior:

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

[...]

III - o alistamento eleitoral;

[...]

§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

Sucintamente: “O alistável goza, o alistado exerce direitos políticos” (QUEIROZ, 2002, p. 134).

2.1.2.3 Recusa a Cumprir Obrigação a Todos Imposta

Dispõe o artigo 15, IV da CF a privação dos direitos políticos uma vez havendo “recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII”.

Disciplina por sua vez o artigo 5º, VIII da Carta que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Embora trate-se de causa de privação, como será tratado adiante, há de se pontuar a possibilidade de que a recusa a cumprir obrigação a todos imposta funcione como causa impeditiva ao exercício dos direitos políticos. Na hipótese de recusa à prestação do serviço militar e de serviço alternativo em momento anterior ao alistamento, gerar-se-á não a perda – como defende o presente autor – nem a suspensão – como entendido por boa parte da respeitável doutrina – mas sim o impedimento (não se poder perder aquilo que nunca se possuiu). Neste caso, o cidadão, embora goze de direitos políticos, não poderá alistar-se, enquanto durar a limitação impeditiva, o que obstaculiza o exercício dos direitos políticos.

2.2 Restrição aos Direitos Políticos

As hipóteses de limitação consubstanciadas em restrição definem-se especificamente por fazerem incidir os direitos políticos negativos no exercício do ramo. Não há, como visto, a possibilidade de se limitar parcialmente o gozo destes direitos. Todavia, como o exercício dos mesmos se dá em diferentes capacidades, como a de votar e a de ser votado, pode este, mediante a incidência das restrições, ser parcialmente limitado.

2.2.1 Idade

Embora o critério etário impeça, como já abordado, o gozo dos direitos políticos, uma vez que estes não podem ser adquiridos antes de adimplida a idade de 16 anos, pode-se manifestar também como causa restritiva aquele ramo jurídico no que diz respeito ao seu exercício.

Tal entendimento deriva do já abordado artigo 14 da Constituição Federal, que manifesta as condições de elegibilidade em seu § 3º:

[...]

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

Pode-se relembrar, quanto ao instituto de elegibilidade, a lição do autor supramencionado: “as condições de elegibilidade são exigências ou requisitos positivos que devem, necessariamente, ser preenchidos por quem queira registrar candidatura e receber votos validamente” (GOMES, 2017, p. 178).

Desse modo, restringe o exercício dos direitos políticos, de modo parcial, a idade, na medida em que, muito embora aquele que não possui as idades previstas no dispositivo constitucional supra não possa candidatar-se aos respectivos cargos, resta com sua capacidade eleitoral ativa (de votar) intacta. Resta igualmente intacto o gozo dos direitos políticos em tal situação.

Deve-se consignar do mesmo modo que a idade mínima de 16 anos para que se realize o alistamento é, essa sim, uma condição de ordem cronológica (impedimento) para que a aquisição do status de cidadão – portanto para o gozo de direitos políticos. Ressalte, desse modo, que pode ser utilizado o mesmo critério como modalidades distintas de direitos políticos negativos

Pode-se, por fim, esclarecer que tais critérios etários quando condições de elegibilidade devem ser auferidos com base no momento da posse, salvo no que diz respeito a exigência da idade de 18 anos, a qual tem de estar adimplida até a data limite do registro de candidatura.

2.2.2 Domicílio Eleitoral

O presente já foi anteriormente abordado, pode-se, todavia, acrescentar que, na visão de Ramayana, o domicílio eleitoral comporta conceituação alargada em relação ao civil, uma vez que o animo definitivo de estabelecimento não compõe o conceito do instituo em sua modalidade eleitoral (RAMAYANA, 2018, p. 236).

Ademais, como visto, embora o domicílio impeça a aquisição de direitos políticos, uma vez adquiridos estes, pode tal norma caracterizar-se então como hipótese de restrição ao exercício político-jurídico. Tanto o é que o artigo 9º da Lei das Eleicoes estabelece que “Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo”.

Outrossim, uma vez que o alistado não poderá, em uma eleição municipal, votar fora de seu domicílio eleitoral, nem candidatar-se em outro, conclui-se ser o instituto causa de restrição parcial tanto à capacidade passiva quanto à ativa de exercício de direitos políticos.

2.2.3 Filiação Partidária

Vejamos novamente o exaustivamente abordado § 3º do artigo 14 da Constituição:

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

[...]

V - a filiação partidária;

Além do mencionado dispositivo de nossa Carta, também a normativa infraconstitucional define o tema como condição de Elegibilidade, uma vez que a Lei das Eleicoes determina: “Art. 9º Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo”.

José Jairo Gomes sucintamente define o tema: “Por filiação compreende-se o vínculo jurídico estabelecido entre um cidadão e a entidade partidária”. Acrescenta ainda o mestre que “os partidos detêm o monopólio das candidaturas, de sorte que, para ser votado, o cidadão deve filiar-se. Conforme salientado, o sistema brasileiro desconhece candidaturas avulsas” (GOMES, 2017, p. 183).

Ricardo Moreira de Almeida define Partido Político como:

a pessoa jurídica de direito privado, integrado por um grupo de indivíduos que se associam, estavelmente, em torno de um objetivo determinado, que é assumir e permanecer no poder ou, pelo menos, influenciar suas decisões e, ipso facto, pôr em prática uma determinada ideologia político-administrativa (ALMEIDA, 2017, p. 179).

O regramento específico sobre tais partidos se dá pela Lei 9.096/95, a qual dispõe: “Art. 16. Só pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos.”

Ora, a filiação partidária é, como percebido, instituto que restringe parcialmente o exercício daquele ramo do direito. O não filiado a partido político, será, de todo modo, inelegível, porém conserva em tese o exercício de sua capacidade eleitoral ativa – a de votar – bem com o gozo dos direitos políticos.

Quanto ao tema, cabe citar a irretocável lição constitucional de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, até para que se pontue que, para além de um mero requisito de elegibilidade ou causa restritiva ao exercício de direitos políticos, são os partidos políticos a base de nosso sistema eleitoral democrático-representativo:

Constituiu-se, então, o modelo da democracia partidária. É neste o partido político a peça essencial. O partido político, é certo, depurado de seus vícios. Com estrutura democrática, escolhidos pelas bases os seus dirigentes. Limpo de corrupção, com fontes puras de financiamento. De atuação permanente, contribuindo para a formação política do povo. De ideais democráticos, respeitoso dos demais partidos, devotado aos direitos fundamentais do homem. Buscando o poder pelo convencimento e pelo voto, jamais pela força.

Tal partido pasteurizado tem no modelo duas funções básicas. A primeira, estabelecer um programa exequível de governo. Não um conglomerado de ideias gerais apetitosas e grandiloquentes, mas um plano capaz de ser executado como política de governo. A segunda, selecionar pessoas que se disponham a fazer executar esse programa, caso eleitas, com a necessária eficiência (FERREIRA FILHO, 2012, p. 91).

2.2.4 Instrução

Avançando no que dispõe o artigo 14 constitucional, reza o § 4º que “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”.

A instrução ou alfabetização é, outrossim, constitucionalmente elencada como causa de inelegibilidade, senão vejamos:

Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser

escolhido para ocupar cargo político-eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo (GOMES, 2017, p. 194).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho se atenta a evolução do instituto:

A inelegibilidade é uma medida destinada a defender a democracia contra possíveis e prováveis abusos. Em sua origem, na Constituição de 1934, aparecia ela como medida preventiva, ideada para impedir que principalmente os titulares de cargos públicos executivos, eletivos ou não, se servissem de seus poderes para serem reconduzidos ao cargo, ou para conduzirem-se a outro, assim como para eleger seus parentes. Para tanto, impedia suas candidaturas, assim como a de cônjuges ou parentes, por um certo lapso de tempo (art. 112).

A Constituição de 1946 não tornou inelegíveis senão aqueles que, pelos cargos que ocupavam ou por suas funções, teriam possibilidade de exercer influência indevida nos pleitos, em benefício próprio ou de familiares que eram também colhidos pela inelegibilidade (art. 139). É claro, pois, que as inelegibilidades visavam apenas a impedir o abuso de cargos públicos. O direito posterior não abandonou essa orientação, mas estendeu a inelegibilidade a outras situações (FERREIRA FILHO, 2012 p. 105).

Em assim sendo, as causas de inelegibilidades são ocorrências cuja fonte pode ser constitucional ou infraconstitucional as quais acarretam a impossibilidade de que o cidadão candidate-se e, consequentemente, que seja eleito. Outrossim, qualquer destas causas manifestam hipóteses de restrição parcial ao exercício dos direitos políticos.

Quanto a abordada possibilidade de causa de inelegibilidade infraconstitucional, importante que seja citado o § 9º do repisado artigo 14 da CF:

Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A instrução, por sua vez, se manifesta como tal visto ser inadmitida a eleição de analfabeto. A Constituição revogou tacitamente a disposição do artigo 5º, inciso I, que vedava o alistamento aos analfabetos. Sendo os direitos humanos um construto, fruto de seu tempo e evolução histórico, correta tal alteração, já que se devem limitar no mínimo necessário os direitos políticos, segundo os princípios pro homine e odiosa restringenda favorabilia amplianda.

Assim, corretamente, nosso ordenamento jurídico-eleitoral estreitou a hipótese de limitação aos analfabetos, tornando-a apenas uma causa de inelegibilidade (restrição à capacidade eleitoral passiva), pois, nesta sim, manifesta-se necessária a instrução à efetiva realização da atividade política-eletiva. Em outras palavras, apenas aquele que pretende exercer cargo eletivo relegou-se a necessidade da instrução formal, até pela própria natureza da função, enquanto ao eleitor, reputou-se desnecessária, podendo este, exercer o voto (capacidade eleitoral ativa) mesmo analfabeto.

2.2.5 Inerrelegibilidade

A CF, em seu artigo 14, § 5º, dispõe que o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

Tal redação foi proveniente da Emenda Constitucional nº 16, datada de 1997, fazendo com que fosse permitida a reeleição para os cargos eletivos do Poder Executivo, porém, limitando-a a uma única reeleição. Importante lembrar que esta causa não se estende aos membros do Poder Legislativo.

Está o hermeneuta, portanto, diante de tal causa de inelegibilidade, entende-la como hipótese de restrição parcial ao exercício político passivo.

2.2.6 Incompatibilidade

Conceitue-se que “a incompatibilidade é uma restrição à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), porque o interessado deixou de providenciar seu afastamento temporário ou definitivo dentro do prazo legal” (RAMAYANA, 2018, p. 352).

Esse afastamento é justamente a desincompatibilização, ou seja, o apartamento definitivo ou temporário (por meio de licença) para que possa, o pré-candidato ocupante de alguma função pública, concorrer às eleições em igualdade de condições.

A respeito de tal instituto, estabelece José Afonso da Silva ser o mesmo: “ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempo de concorrer à eleição cogitada” (SILVA apud RAMAYANA, 2018, p. 351).

As normas atinentes à cada situação de incompatibilidade, bem como as necessidades de desincompatibilização, podem decorrer de previsões constitucionais, (como exemplo o artigo 14, § 6º: “Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito”); legais (como as disposições da Lei de Inelegibilidades) ou mesmo estatutárias, a depender da função pública geradora da incompatibilidade.

Tal regramento objetiva o atendimento à igualdade de condições entre os candidatos, a fim de que se mantenha a autenticidade do pleito. Assim, a depender da função ocupada, será maior ou menor o período considerado “suspeito”, no qual, o pretendente à candidatura terá de estar desincompatibilizado.

Há de se pontuar, de todo modo, o caso sui generis do militar, o qual, segundo o artigo 14, § 8º, da Constituição, necessita ou afastar-se da carreira ou passar para a inatividade, a depende do lapso temporal de serviço:

§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

2.2.7 Parentesco

Ainda no que reza o artigo 14 da Constituição Federal:

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Tal causa de inelegibilidade, que também se manifesta em restrição ao exercício dos direitos políticos, deve ser entendida como atinente a moralidade administrativa e, nas palavras de Thales Tácito Cerqueira e Camila Albuquerque de Cerqueira, separar o “Homem-candidato do Homem-administrador” (CERQUEIRA e CERQUEIRA, 2012, p. 914).

Obviamente, a razão da incidência da presente causa de direitos políticos negativos é a garantia da isonomia entre os candidatos e da lisura do pleito, manifestamente naquela circunscrição territorial em que poderia haver a influencia indevida do parente ocupante de função pública.

A hipótese em apreço apresenta exceção, qual seja aquela bem observada e chamada por Ricardo Moreira de Almeida de heterodesincompatibilização: “[...] se o titular do mandato eletivo se afastar definitivamente do cargo seis meses antes das eleições e não se candidatar à reeleição evitará a inelegibilidade dos respectivos” (ALMEIDA, 2017, p. 100).

Por fim, interessante o esclarecimento de que “Apesar de o dispositivo aludir a “cônjuge”, é evidente que a inelegibilidade também se aplica a companheiros na hipótese de união estável” (GOMES, 2017, p. 214). A extensão se atenta à finalidade da restrição, e não ao mero formalismo da expressão “cônjuge”.

2.2.8 Sanções Políticas

Define a Lei Complementar 64/90:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;

O citado dispositivo constitucional, é o já abordado artigo 55, que determina a perda do mandato do Deputado ou Senador:

I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

Assim, restringe-se parcialmente o exercício dos direitos políticos (pois torna-se inelegível, conquanto ainda passíveis de exercício os direitos políticos ativos) aqueles que tenham sido submetidos ao perdimento de seus respectivos cargos eletivos, por infringência ao dispositivo constitucional supra ou aos seus equivalentes na normativa infraconstitucional.

2.2.9 Sanções por Abuso de Poder

Ainda a Lei de Inelegibilidades dispõe:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

[...]

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

O abuso de poder pode ser conceituado como qualquer prática adotada em contrariedade às disposições constitucionais; administrativas; ou eleitorais cuja intenção manifesta ou implícita seja a de exercer indevida influência no processo eleitoral.

José Jairo Gomes o define como:

mau uso de direito, situação ou posição jurídicas com vistas a se exercer indevida e ilegítima influência em dada eleição. Para caracterizá-lo, fundamental é a presença de uma conduta em desconformidade com o Direito (que não se limita à lei), podendo ou não haver desnaturamento dos institutos jurídicos envolvidos (GOMES, 2017, p. 305).

Assim, torna-se inelegível e tem o exercício de seus direitos políticos parcialmente restritos o condenado em âmbito eleitoral ou comum por abuso de poder político ou econômico.

2.2.10 Condenação Criminal como causa de Inelegibilidade

Avançando no que concernem às causas restritivas ao exercício político jurídico, temos ainda como inelegibilidade:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;

Tal é o teor da alínea e do exaustivamente revisitado artigo primeiro da Lei Complementar. Tem-se tido dificuldade em compreender efetivamente a inteligência do dispositivo com a causa privativa de direitos políticos compreendida pela Constituição em seu artigo 15, III, senão vejamos. Uma vez condenado o cidadão por decisão colegiada em uma das hipóteses do dispositivo referido, este se encontrará, desde logo, inelegível – o que equivale dizer, terá restrito o exercício da sua capacidade eleitoral passiva (de ser votado).

Transitada em julgada a condenação, devemos compreender interrompido a causa restritiva em tela, uma vez que se aplica a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos condenatórios, como ainda será abordado (artigo 15, III, Constituição Federal). Extinta a pena de tal condenação, passa novamente a correr o prazo de oito anos em que subsiste a condição de inelegibilidade, muito embora recuperados em tese, os demais direitos políticos.

2.2.11 Indignidade Militar

O mesmo dispositivo, possui ainda o seguinte regramento:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;

Tal se consubstancia em matéria não eleitoral, mas que tem repercussão eleitoral (RAMAYANA, 2018, p. 400). Por sua vez, pela ausência no presente inciso da expressão “após o cumprimento da pena”, diferentemente do que ocorre no tópico anterior, a presente causa de restrição parcial ao exercício dos direitos políticos corre concomitantemente a condenação de indignidade ao oficialato, a qual poderá abranger a inelegibilidade por completo ou terminar antes dela.

2.2.12 Rejeição de Contas

Ainda quanto ao tema que vem sendo tratado no presente tópico:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso IIdo art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

A aplicação a que se refere o dispositivo, consiste, segundo nossa Carta Constitucional, em:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[...]

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

A presente hipótese pressupõe a rejeição, por parte do Tribunal de Contas da União, das contas daquele responsável por valores públicos, em defesa da probidade administrativa.

Não se deve, todavia, confundir a presente causa de restrição com aquela decorrente da própria Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992) que será abordada posteriormente, a qual prevê a suspensão dos direitos políticos.

Magistralmente elucida Ramayana:

a suspensão dos direitos políticos é uma consequência da norma constitucional e da Lei de Improbidade Administrativa, mas o campo normativo das inelegibilidades está situado na Lei Complementar (art 14, § 9º da Constituição da República) (RAMAYANA, 2018, p. 402).

2.2.13 Liquidação de Estabelecimento de Crédito, Financiamento ou Seguro

Dispõe ainda:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;

Necessário se fazer notar que a presente causa de restrição/inelegibilidade possui período permanente e indefinido, visto que se inicia doze meses antes da decretação da liquidação do estabelecimento e subsiste indefinidamente enquanto durar a situação de não exoneração.

2.2.14 Condenação por Ilícito Eleitoral

[...]

j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;

Tal alínea daquele já mencionado dispositivo da Lei de Inelegibilidades elenca ainda outra hipótese de restrição, consubstanciada em condenação decorrente de corrupção eleitoral (artigo 299 ou 334 do Código Eleitoral); captação ilícita de sufrágio (41-A da Lei das Eleicoes); captação ou gastos ilícitos de recursos (artigo 30-A e parágrafos da LE) ou condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais (artigo 73 a 75, e 77 da LE). O marco inicial para a restrição parcial em tela é a própria eleição.

No caso em apreço, necessário apontar que nas duas primeiras hipóteses, quais sejam, condenação criminal pela corrupção eleitoral ou sanção cível eleitoral pela captação ilícita de sufrágio, inadmissível que, em havendo duas condenações em searas diversas, seja aplicada em duplicidade a causa de inelegibilidade, o que configuraria bis in idem. Assim, muito embora possa haver condenações concomitantes pelo mesmo fato na seara criminal e cível-eleitoral, uma vez sendo a inelegibilidade prevista pelo artigo 1º, I, j, da LC 64/90 uma só em ambas, deve o período de restrição decorrente de uma condenação ser detraído da outra.

Ademais, naquela primeira hipótese, somente será tornado inelegível o condenado criminalmente por corrupção eleitoral, em razão da alínea j, durante o período entre a decisão colegiada (se houver) e o trânsito em julgado, pois, uma vez transitado em julgado, ocorrerá a incidência não de inelegibilidade mas de suspensão dos diretos políticos em razão da condenação criminal, como será enfrentado futuramente no presente trabalho.

2.2.15 Renúncia Artificiosa

[...]

k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;

O presente dispositivo tem como objetivo a restrição do exercício da capacidade eleitoral passiva daquele que, de outro modo, se veria livre de tal condenação pela renúncia artificiosa. Por óbvio, só incidirá a presente causa quando da renúncia em momento posterior ao oferecimento de representação ou petição, justamente com o fim de inibir que o detentor de mandato eletivo, ao ver-se diante de procedimento pelo qual pode se ver privado daquele mandato, renuncia.

O mesmo artigo 1º da Lei de Inelegibilidades apresenta também o dispositivo: “§ 5o A renúncia para atender à desincompatibilização com vistas a candidatura a cargo eletivo ou para assunção de mandato não gerará a inelegibilidade prevista na alínea k, a menos que a Justiça Eleitoral reconheça fraude ao disposto nesta Lei Complementar”.

Assim, deixa de ser enquadrada naquela causa de inelegibilidade aquele que renuncia ao mandato com vistas ao atendimento à necessidade de desincompatibilização, por outro lado, o legislador ressalvou o controle judicial de eventual fraude. Tal se encontra na mesma diapasão do conceito de Justiça Eleitoral Substancial ou Corretiva, aquela que ”não fica adstrita à formalidade do ato jurídico, e sim busca o seu real conteúdo ou substância” (CERQUEIRA e CERQUEIRA, 2012, p. 10).

2.2.16 Inelegibilidade decorrente de Improbidade Administrativa

[...]

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

O tema da improbidade será posteriormente abordado de modo mais aprofundado, por ser este causa de privação de direitos políticos. Quanto ao presente tópico, será restrito parcialmente o exercício dos direitos políticos durante oito anos após o cumprimento da pena de suspensão daqueles direitos, tendo como marco inicial a condenação colegiada ou o trânsito em julgado.

Ou seja, aquele que for condenado em âmbito cível por conduta ímproba que importe lesão ao patrimônio ou enriquecimento ilícito (artigos 9º e 10 da Lei 8.429/92), se tal condenação for proveniente de órgão colegiado, se verá inelegível. Após o trânsito em julgado, os direitos políticos deste serão, então, suspensos (hipótese de privação, e não de restrição como se dá com a inelegibilidade) durante o período previsto pelo artigo 12 da Lei de Improbidade. Finalmente, após o cumprimento da pena, retoma-se a incidência do artigo 1º, I, l, da Lei de Inelegibilidades que acarretará a restrição à capacidade de ser votado/eleito por oito anos.

Em relação a situação que acaba de ser descrita, necessário apontar a expressão “após o cumprimento da pena”, visto que somente após tal marco passará a correr o prazo de oito anos nos quais persistirá a restrição ao exercício político passivo, nos termos do inciso l do dispositivo da Lei Complementar 64/90. Ora, de que pena trata tal inciso? As punições decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa estão previstas nos termos seguintes:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Portanto, ao hermeneuta das causas de inelegibilidades, cabe o entendimento de que, quando aquela mencionada alínea condiciona o início do prazo de restrição à elegibilidade “após o cumprimento da pena”, refere-se o legislador complementar a pena de suspensão dos direitos políticos. Se assim não fosse, um condenado por exemplo pela Lei 8.429/92, pela conduta de Enriquecimento Ilícito, a suspensão dos direitos políticos por dez anos e cumulativamente ao pagamento de multa; poderia ocorrer de, caso não fosse a pecúnia paga mesmo após o período de suspensão político-jurídica, haveria situação absurda de restrição. Em um primeiro momento, estaríamos diante da suspensão (modalidade de privação); após o prazo exemplificado de dez anos, retomar-se-iam os direitos políticos enquanto não se realizasse o pagamento de multa, para, somente realizado este, começasse a correr o prazo de oito anos de inelegibilidade (modalidade de restrição) decorrente do artigo 1º, I, l, da LC.

Portanto, inversamente, deve ser compreendido o início do período de inelegibilidade como logo após o encerramento do período ao qual tenha sido condenado o cidadão à suspensão.

Por fim, deve-se ainda distinguir o dispositivo do presente tópico dos casos previstos nos artigos 73 a 75 e também 77 da Lei das Eleicoes, os quais são considerados como condutas de improbidade administrativa específica/eleitoral. Nestes, cabível representação, a qual virá a ser julgada pela própria justiça eleitoral, e que pode ensejar a inelegibilidade baseada na alínea j do inciso I do artigo 1º da LC 64/90. Já a improbidade administrativa pertence a competência da justiça comum cível, e não eleitoral, sendo causa – como se verá no presente trabalho – de suspensão de direitos políticos, gerando inelegibilidade pelo tópico atual de forma reflexa.

2.2.17 Infração Ético-Profissional

Ainda no inciso I do artigo 1º da Lei de Inelegibilidades, a alínea m prevê tal restrição para: “os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário”

Quanto a presente hipótese de restrição, deve-se consignar que a decisão de exclusão do exercício profissional compete ao órgão responsável, no âmbito administrativo, por cada estatuto profissional, desde que, como visto, não seja a decisão anulado ou suspensa pelo judiciário.

2.2.18 Desfazimento Artificioso de Vínculo Conjugal

Consiste em mais uma causa de restrição parcial ao exercício dos direitos políticos:

n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude;

A fraude manifestada pelo dispositivo consiste no desfazimento ou na simulação de desfazimento com o fim de que se tente evitar a incidência no disposto no artigo 14, § 7º (São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição) da CF, e em dispositivos análogos.

Tal inelegibilidade passa a ser contada da decisão que reconhecer a manobra espúria, cuja decisão pode advir da justiça comum cível ou ainda de sentença criminal, como se dá por exemplo no delito de estelionato (artigo 170 do Código Penal) A relação conjugal artificiosamente desfeita, por sua vez, pode também ser reconhecida pela justiça eleitoral, por meio de ação de impugnação de mandato eletivo ou recurso contra expedição de diploma. Todavia, caso o procedimento, no âmbito eleitoral, não reconheça a fraude, tão somente ensejará o indeferimento do registro de candidatura ou cassação do diploma ou mandato; apenas incidirá o disposto na alínea em estudo uma vez declarada a artificialidade da cisão ou da simulação de cisão.

2.2.19 Demissão do Serviço Público

[...]

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;

A fim de que se configure a inelegibilidade em tela, necessária a demissão do funcionário público, por meio de processo administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa, o qual se disciplina, em cada caso, pelos respectivos estatutos.

A título de exemplo pode-se citar a Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Este diploma normativo disciplina:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

[...]

III - demissão;

Obviamente, uma vez suspenso judicialmente ato decisivo pelo qual cessou o vínculo funcional daquele punido com a demissão, não se apresenta a presente causa de restrição aos direitos políticos.

2.2.20 Doação Eleitoral Ilegal

O dispositivo de inelegibilidades prevê, ainda:

p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;

Em assim sendo, restringir-se-ão o exercício dos direitos políticos daquela pessoa física ou dos dirigentes – desde que individualizáveis – da pessoa jurídica que realizar doação julgada eleitoralmente como ilícita.

As doações lícitas poderão ser efetuadas por pessoa física até o limite de 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior ao da eleição (Lei das Eleicoes, artigo 23, § 1º, I).

Por sua vez, o mesmo diploma legal contempla em seu artigo 24 as vedações, que, descumpridas, ensejarão, por meio do rito do artigo 22 da LC 64/90, a punição manifesta pela inelegibilidade.

Ademais, entendeu recentemente o STF, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.650, a inconstitucionalidade do financiamento político por meio de pessoa jurídica.

2.2.21 Inelegibilidade Funcional do Membro da Magistratura e do Ministério Público

Finalmente, ainda quanto ao Inciso I do artigo 1º da Lei de Inelegibilidades, restam inelegíveis:

q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;

A hipótese, como visto, contempla como incidência de direitos políticos negativos em razão de ser o magistrado ou o membro do Parquet aposentados compulsoriamente; sentenciados à perda do cargo ou ainda aposentados voluntariamente durante processo disciplinar administrativo.

O regramento do tema, quanto aos magistrados, fica a cargo da Lei Complementar 35/1979:

Art. 26 - O magistrado vitalício somente perderá o cargo (vetado):I - em ação penal por crime comum ou de responsabilidade;II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes:

a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular;

b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

c) exercício de atividade politico-partidária.

[...]

Art. 47 - A pena de demissão será aplicada:

I - aos magistrados vitalícios, nos casos previstos no art. 26, I e Il;

II - aos Juízes nomeados mediante concurso de provas e títulos, enquanto não adquirirem a vitaliciedade, e aos Juízes togados temporários, em caso de falta grave, inclusive nas hipóteses previstas no art. 56.

[...]

Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:

I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;

Il - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;

III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.

Assim, pode o Magistrado ter seu cargo perdido, e, consequentemente incidir em restrição ao exercício dos direitos políticos consistente na inelegibilidade, por oito anos, em razão de sentença condenatório criminal e também em razão de procedimento administrativo.

No que concerne aos Membros do Ministério Público, a normativa se dá pela LC 75/1993:

Art. 240. As sanções previstas no artigo anterior serão aplicadas:

[...]

V - as de demissão, nos casos de:

a) lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio nacional ou de bens confiados à sua guarda;

b) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal;

c) condenação por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a dois anos;

d) incontinência pública e escandalosa que comprometa gravemente, por sua habitualidade, a dignidade da Instituição;

e) abandono de cargo;

f) revelação de assunto de caráter sigiloso, que conheça em razão do cargo ou função, comprometendo a dignidade de suas funções ou da justiça;

g) aceitação ilegal de cargo ou função pública;

h) reincidência no descumprimento do dever legal, anteriormente punido com a suspensão prevista no inciso anterior;

[...]

Art. 242. As infrações disciplinares serão apuradas em processo administrativo; quando lhes forem cominadas penas de demissão, de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, a imposição destas dependerá, também, de decisão judicial com trânsito em julgado.

[...]

Art. 259. O Conselho do Ministério Público, apreciando o processo administrativo, poderá:

[...]

IV - propor ao Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação civil para:

a) demissão de membro do Ministério Público da União com garantia de vitaliciedade;

Quanto aos membros do parquet, como depreende-se de sua lei orgânica, poderá ocorrer a demissão, com a consequente restrição político-jurídica, em razão de ajuizamento de ação civil, garantida sempre à ampla defesa.

2.3 Privação aos Direitos Políticos

Como já abordado, as causas anteriores de limitação – os impedimentos e as restrições – aos direitos políticos dizem respeito a condicionantes à aquisição e balizamentos ao seu exercício, respectivamente. Por sua vez, o presente tópico destina-se as modalidades de privação, as quais consubstanciam-se em perda e suspensão.

Como já visto, aquele que perde direitos políticos, priva-se destes de modo definitivo, ainda que passível de retomada. A diferença entre a cassação e a perda é que, nesta última há a possibilidade de reaquisição. Já quem tem aqueles suspensos, os tem privados temporariamente, dentro de um lapso temporal.

O ponto focal de distinção entre os direitos políticos negativos em tela, em nosso sentir, é de que na suspensão a razão reaquisitiva que gera a retomada do ramo se dá automaticamente e pode-se precisar o lapso no qual persistirá a suspensão, e assim, uma vez cessado tal lapso, passa novamente a exercer, o suspenso, os direitos políticos. Já na perda, como veremos, a fim de que se readquiram estes direitos, deve-se efetuar procedimento por parte daquele que os perdeu, não sendo automática a reaquisição visto não ser possível a precisão de lapso durante o qual persistirá a perda, até porque esta é derradeira.

Finalmente, a perda alcança o gozo dos direitos políticos (e consequentemente o exercício, já que não se pode exercer um direito do qual não se goza) enquanto a suspensão somente limita o exercício.

2.3.1 Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

Vejamos novamente o que dispõe o mencionado artigo 15 da Constituição:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O cancelamento da naturalização é causa de perda de direitos políticos (e, portanto, de privação do gozo e do exercício destes); ora, aquele que não é cidadão não pode exercer tais direitos; outrossim, uma vez perdendo o naturalizado a qualidade de nacional, perde consequentemente o gozo dos direitos políticos.

A naturalização vem disciplinada pelo artigo 12, inciso II de nossa Constituição Federal. Vejamos:

Art. 12. São brasileiros:

[...]

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Já a perda de nacionalidade possui lastro no § 4º do mesmo artigo constitucional, tendo como causas o cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e a aquisição de outra nacionalidade incompatível com a anterior.

Interessante mencionar que, na esteira do que dispõe o § 1º do ainda mencionado artigo 12, no sentido de concessão ao português residente fixo no Brasil os direitos inerentes ao brasileiro, condicionada à reciprocidade, o Tribunal Superior Eleitoral, por meio da Resolução nº 21.538, de 14 de outubro de 2003, artigo 51, § 4º, disciplinou que a outorga de gozo de direitos políticos em Portugal, uma vez comunicada ao Tribunal Superior Eleitoral, importará ao Brasileiro na suspensão desses mesmos direitos no Brasil.

2.3.2 Incapacidade civil relativa daquele que não pode exprimir sua vontade

Já abordou-se que, em relação ao portador de deficiência, independentemente de necessitar ou não de auxílio para a prática de algum ato cotidiano, subsiste a capacidade civil, em regra. Por sua vez, em havendo impossibilidade deste de exprimir sua vontade, será o mesmo relativamente incapaz – como visto, apenas a incapacidade absoluta leva à perda-suspensão dos direitos políticos.

Como já mencionado, mesmo ao interditado resta, em tese, direitos políticos, caso apto a expressar sua vontade. É claro que o Juízo Cível que decretar tal instituto, ao verificar, em contrário, a inaptidão, deverá comunicar o Juiz Eleitoral competente que procederá à exclusão do interditado do rol de eleitores (artigo 71, II, Código Eleitoral). Tal seria uma modalidade imprópria de suspensão do feixe político de direitos, desde que já adquiridos, como veremos a seguir.

Já em relação aquele que não pode exprimir sua vontade, a depender do momento a partir do qual tal inaptidão ocorreu, pode-se estar diante de causa de suspensão imprópria implícita de direitos políticos (suspensão pois, recobrada a aptidão, retornam estes; imprópria pois, não prevista no artigo 15, CF) ou de impedimento, como já visto (se a incapacidade para exprimir sua vontade for anterior aos 16 anos, e subsistir após tal marco).

2.3.3 Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos

Ainda segundo o que dispõe o artigo 15, enquanto persistirem os efeitos, o condenado criminalmente terá seus direitos políticos suspensos – o que equivale dizer, será privado do exercício destes.

Tal efeito decorre diretamente com o trânsito em julgado, não sendo necessário sua expressão na sentença, e justifica-se, segundo a lição do mestre José Jairo Gomes, a fim de que não se permita na participação política aqueles que não gozem de integridade ético-jurídica (GOMES, 2017 p. 17).

Uma vez que o dispositivo constitucional traz a expressão “condenação criminal”, é irrelevante ser a mesma decorrente de crime ou contravenção. Igualmente, subsistirá a suspensão dos direitos políticos se aplicada somente pena restritiva de direitos ou de multa. Apenas a suspensão condicional do processo até a extinção e o cumprimento de transação penal – ambos institutos que evitam a condenação – deixam de ocasionar a suspensão dos direitos políticos.

Por sua vez, necessário que se enfrente o tema da perda do mandato em razão da condenação criminal. Em relação aos Senadores e Deputados Federais (bem como aos Deputados Estaduais e Distritais, por força do que dispõe o artigo 27, § 1º e 32, § 3º, ambos da Constituição) o texto da Lei Maior determina, em seu artigo 55, § 2º, que a perda do mandato será decidida “pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional”. Já o § 3º do artigo 55, determina que perdidos ou suspensos os direitos políticos, “será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional”.

Há de se notar a contradição entre os dispositivos que, respectivamente, condicionam a perda do mandato à decisão e a declaração por parte da Mesa da Casa Legislativa, no mesmo caso, qual seja, o do Deputado ou Senador “que perder ou tiver suspensos os direitos políticos” (artigo 55, inciso IV, CF de 1988). A princípio, quando do julgamento da Ação Penal nº 470, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a perda do mandato era consequência automática da decisão, cabendo ao Legislativo tão somente declará-la. Posteriormente, no julgamento da Ação Penal 565/RO, o entendimento do Pretório Excelso foi alterado no sentido de que a perda necessita ser decidida pela Mesa da respectiva Casa Legislativa, não decorrendo espontaneamente da decisão jurisdicional.

Finalmente, no julgamento da Ação Penal 694/MT, a primeira turma do STF acabou por condenar o então deputado Paulo Feijó (PP-RJ), decretando a perda de seu mandato e determinando a comunicação da medida à Casa Legislativa, sob o fundamento de que a condenação impôs o cumprimento inicial da pena em regime fechado, em que não há possibilidade de trabalho externo, situação que, na prática, inviabiliza o exercício das funções legislativas. Tal motivou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 511/2018, o que pode vir a trazer inovações ao tema.

Ademais, em relação às condenações de Vereadores e daqueles que ocupam cargos eletivos no Poder Executivo, o disposto no artigo 15, III da Constituiçãoé autoaplicável.

Por sua vez, o artigo 92, I, do Código Penal, estabelece a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

[...]

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Outrossim, a suspensão dos direitos políticos (portanto, de seu exercício) é efeito automático da sentença penal condenatória. Por outro lado, estando a condenação baseada na prática de delitos praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, aplicada a pena privativa de liberdade por um ano ou mais; e nos demais delitos aplicada tal pena por tempo superior a quatro anos, ocorrerá a perda de cargo ou função, por força do disposto no artigo 92, I, do CP. Este último efeito sim deve ser expresso pela sentença. Ambas são incidências políticas decorrentes de condenação penal.

Por fim, o legislador optou por dar tratamento mais gravoso a determinadas condenações por meio de Lei Complementar 64/90, a famigerada Lei de Inelegibilidades. Mais gravoso pois os dispositivos de tal diploma normativo determinam, como já abordado, que, por 8 anos após a extinção da pena ao qual foi condenado, torna-se o condenado pelos crimes elencados pelo artigo 1º, I, e, da LC, inelegíveis. Vejamos:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

[...]

Em assim sendo, uma vez condenado o cidadão por decisão colegiada em uma das hipóteses do inciso referido, o mesmo se encontrará, desde logo, inelegível – o que equivale dizer, será privado parcialmente do exercício de seus direitos políticos (parcialmente pois ainda poderá exercer a capacidade eleitoral ativa, qual seja, a de votar). Transitada em julgada a condenação, aplica-se a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos (artigo 15, III, Constituição Federal). Extinta a pena de tal condenação, passa a correr o prazo de oito anos em que subsiste a condição de inelegibilidade, muito embora recuperados em tese, os demais direitos políticos.

2.3.4 Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa

O artigo 436 do Código de Processo Penal, em seu § 2º, determina que “A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado”.

Já o artigo 438 esclarece que “A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto”. E ainda em seu § 1o que “Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins”.

Em outras palavras, somente será punido com a privação de direitos políticos aquele que, cumulativa e consequentemente, se recusar a servir como jurado; apresentar como justificativa uma das hipóteses do art. 438, caput, do CPP; e deixar de adimplir a prestação alternativa que vier a ser imposta pelo Presidente do Tribunal do Juri.

Nesta hipótese, a embora a redação do próprio dispositivo trate de suspensão, parece ao presente autor mais adequada ser a modalidade de privação enquadrada como perda de direitos políticos quando não cumprida a prestação alternativa, já que ocorrerá e subsistirá em caráter definitivo, até que, mediante a prestação, possam ser tais direitos readquiridos.

Como já mencionado, tal entendimento se deve ao fato de que, na visão do presente autor, a perda se configura pelo fato de que a causa reaquisitiva de direitos políticos não é automática. No exemplo em tela, adimplir ou não a prestação alternativa imposta é decisão que cabe tão somente ao privado de direitos políticos. Obviamente, não realizando em momento algum a prestação, persistirá indefinidamente a privação, o que configura o estágio definitivo, de perda, portanto.

Já na ocorrência de recusa à prestação do serviço militar obrigatório, Marcos Ramayana, mais uma vez surpreende por sua perspicácia ao apontar que a Portaria nº 2.681 de 1992, que regulamenta a prestação dos serviços alternativos, em seu artigo 5º, delimita a obrigação para com o Serviço Alternativo com lapso entre a “opção do alistado por este Serviço e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos”.

Tal acaba por gerar situação curiosa, visto que, caso aquele que deixe de prestar a obrigação não se adeque à idade mencionada, estaremos diante de causa de perda de direitos políticos que não admite reaquisição, o que equivaleria à cassação, vedada pelo caput do artigo 15 da Constituição, sendo portanto tal norma da referida portaria, em ultima análise, inconstitucional.

Conforme enfrentado, também em não sendo realizado o serviço militar obrigatório nem o serviço alternativo, ocorrerá a perda dos direitos políticos, consignado o entendimento majoritário doutrinário no sentido de ser a presente privação modalidade de suspensão.

Ademais, há de se consignar a possibilidade já relatada de impedimento, quando da recusa em prestação de serviço militar e alternativo por parte daquele não alistado, o que faz com que seja tal cidadão limitado do exercício de seus direitos políticos.

2.3.5 Improbidade administrativa

Não bastasse a repisada norma do artigo 15, a Constituição, no art. 37, § 4º, prevê que os atos de improbidade administrativa acarretarão a suspensão dos direitos políticos.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a probidade administrativa como “a particularização do dever ético geral de conduzir-se honestamente (honeste vivere)” (NETO, 2014, p. 446). O mesmo autor acrescenta trecho essencial para o entendimento do presente:

Além das penalidades disciplinares, quase sempre de grau extremo, aplicadas em caso de quebra desse dever, estão ainda previstas

consequências políticas, de suspensão de direitos políticos; administrativas, de perda da função pública; civis, de indisponibilidade dos bens e de ressarcimento do erário, e criminais, pois se tipificam vários ilícitos, como o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, a corrupção passiva, a facilitação de contrabando ou descaminho e a prevaricação. (NETO, 2014, p. 447).

Assim, a conduta que, administrativamente, pode ser enquadrada como de improbidade, muitas vezes pode repercutir civil, penal, e politicamente. Segundo a Constituição, haverá a privação dos direitos políticos, na modalidade de suspensão, daquele que incorrer em conduta improba.

A duração de tal suspensão é definida pela Lei 8.429/92. Vejamos:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Necessário que se saliente que a natureza do processo de improbidade administrativa é cível, cuja competência pertence à Justiça Comum. Entrementes, nada obsta que, uma vez deflagrada inquérito civil ou mesmo ação de improbidade propriamente dita, seja seu averiguado também responsabilizado na seara eleitoral, na hipótese de os fatos serem também nesta, ilícitos.

O artigo 73 e seguintes da Lei das Eleicoes – lei 9.504/97 – elenca as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha; o qual, em seu § 7º determina que:

[...] As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

Em outras palavras, as apurações entre tais ilícitos são autônomas, o que pode ensejar, na prática, múltiplas responsabilizações, as quais, em tese, podem privar de direitos políticos seus responsáveis. A título de exemplo, determinadas condutas previstas na Lei de Improbidade também são típicas segundo o Código Penal, como crimes contra a Administração Pública (artigos 312 a 316). Uma vez condenado em âmbito criminal um de seus praticantes, pode incidir, como visto, o disposto no artigo 92, I, do Código Penal, que estabelece a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo. Em contrapartida, não há que se falar em bis in idem, ou seja, pode haver condenação em diferentes searas, desde que não ocorra, no âmbito criminal, a absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria.

Finalmente, a Lei de Inelegibilidades ainda torna inelegível, por oito anos, contados após o cumprimento da suspensão dos direitos políticos decorrentes de condenação em improbidade administrativa. Assim, o cidadão condenado pela prática de enriquecimento ilícito (artigo 9º da Lei 8.429/92) para citar um exemplo, a partir da condenação por órgão colegiado, tem-se inelegível (causa de limitação na modalidade restrição), por força do disposto no artigo 1º, I, l, da LC 64/90. Transitado em julgado tal condenação, deixa-se de lado aquela inelegibilidade pois incide, então, a suspensão (causa de limitação na modalidade privação) dos direitos políticos pelo prazo do artigo 12 da Lei de Improbidade (no exemplo deste autor, oito a dez anos). Decorrido tal período, volta a incidir o efeito da Lei de Inelegibilidades para, finalmente, suspender os direitos políticos passivos do condenado por mais oito anos.

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III O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, se insere como estrutura regional de proteção à tais direitos. Por óbvio, se difere do sistema global de proteção por se restringir ao âmbito da Organização dos Estados Americanos.

Para que se entenda a real importância do SIDH, bem como suas particularidades, é necessário viajar pelo entendimento histórico e pela própria evolução do ramo dos direitos humanos, em especial no quadro internacional. Se “os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais” (BOBBIO, 1992, p. 30), não se pode pretender compreende-los e aplica-los sem analisar esse mencionado desenvolvimento.

3.1 Internacionalização dos Direitos Humanos

Como Bobbio magistralmente definiu, os direitos humanos são um construído, fruto do processo de evolução histórica. Tal ramo se constrói à partir de diversas concepções axiológicas, no sentido de elaborar marcos, teorias, dispositivos e instrumentos que garantam patamares mínimos de dignidade humana. Ademais, justamente por sua característica histórica, o ramo dos Direitos Humanos evolui para atender novas demandas que, com o passar do tempo, vem sendo constatadas como essenciais, embora anteriormente não fossem assim consideradas, e para combater as novas formas de intervenção àquela dignidade.

Até por isso, e pela própria característica de universalidade do ramo, ou seja, de que esses patamares e demandas, por sua essencialidade, são inerentes a todos, não podendo depender da discricionariedade e da benevolência estatal, para a efetivação dos Direitos Humanos, os mesmos passaram (e passam) por um processo de internacionalização. As Constituições Nacionais, embora consagrem estes direitos, inclusive de forma expressa, frequentemente elencando-os como fundamentais, não deve, em última análise, restringir a sua aplicação. Ou seja, não deve a soberania estatal nem mesmo a hierarquia constitucional de normas pátrias obstaculizarem as garantias internacionais de dignidade humana.

Na visão da Professora Flávia Piovesan: “O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos” (PIOVESAN, 2013, p. 188).

Todos estes tem, em comum, a noção de que há patamares mínimos a serem observados e respeitados pelos ordenamentos jurídicos nacionais, não obstante a soberania territorial estatal. O primeiro baliza a atuação do Estado nos conflitos armadas, inovando no sentido de que nem mesmo quando da invasão de um Estado por outro podem tais garantias serem desrespeitadas – o Direito Humanitário constitui o componente de direitos humanos da lei da guerra (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2013, p. 188). A liga das nações por sua vez, estabeleceu, se não de forma efetiva, ao menos paradigmática, limites à atuação estatal, prevendo inclusive, em sua convenção, hipóteses de sanções, econômicas ou militares, em sendo violadas as obrigações dos estados membros perante à comunidade internacional. Por sua vez, a importância da OIT é justamente a de valorização dos direitos subjetivos do indivíduo perante a seu Estado, inclusive com o estabelecimento de patamares a serem proporcionados aos trabalhadores independentemente das peculiaridades entre ordenamentos jurídicos nacionais.

Finalmente, é no pós-guerra que tal movimento adquire contornos mais bem definidos. Após as incontáveis violações a direitos fundamentais durante o nazi-fascismo, o ocidente volta seus olhos à reconstrução do patamar de proteção aos Direitos Humanos como um novo norte ideológico. Não só o a visão de soberania ilimitada do estado passou a ser duramente criticada, como o horror deixado pelas múltiplas máculas perpetradas durante a Segunda Guerra Mundial fez florescer um novo sentimento de proteção ao próprio conceito de sujeição a direitos.

Nesse contexto inserem-se a Carta da Organização das Nações Unidas de 1945 e a Declaração Universal de 1948. Pelo fato de esta última, por si mesma, não possuir força vinculante, devemos também citar o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – ambos de 1966 – que instrumentalizam os valores da Declaração.

Como mencionado, do ponto de vista teórico, direitos tão essenciais à dignidade mínima de um ser humano, por sua intrínseca natureza, são adquiridos pela própria condição humana e não por critérios hereditários ou territoriais, muito menos procedimentais. Por outro lado, no âmbito prático, a efetivação de tais direitos encontrou (e ainda encontra), resistência no predomínio do comando estatal.

Para que alcançássemos o patamar atual dessas citadas garantias que, ainda que não o ideal, sem sombra de dúvida representa um nunca antes visto avanço, foi necessário que se flexibilizasse a teoria de soberania total do Estado-nação. Mais ainda, foi necessário que o indivíduo deixasse de ser visto como um objeto jurídico à mercê da legislação positivada, mas, antes, como um verdadeiro sujeito de Direito Internacional.

Esse processo de internacionalização é necessário para, a um só tempo, segurar aos indivíduos um parâmetro mínimo de garantias individuais a serem respeitadas por seu Estado, bem como para permitir a responsabilização desse Estado quando do desrespeito (ou quando da não efetivação) de tais direitos.

Nesse cenário, a consolidação internacional dos Direitos Humanos representa um grande avanço, sendo atualmente a pessoa, não só detentora daquelas garantias mais ou menos oferecidas pela constituição de sua nação, mas também resguardada por uma sistemática supranacional estabelecedora de patamares de dignidade mínimos a serem respeitados por cada Estado, seja em um âmbito regional ou global. Ademais, violados tais direitos, passível a arguição desta nestes mencionados sistemas, para além do ordenamento interno.

3.2 Os Sistemas Regionais e Global de Proteção aos Direitos Humanos

Se a proteção aos Direitos Humanos passa por um processo de internacionalização, torna-se necessário o estabelecimento de instrumentos garantidores dessa proteção. Cabe ressaltar que, embora haja farta sistemática internacional a fim de que se efetivem tais garantias, a incumbência primária pela proteção dos Direitos Fundamentais – bem como a responsabilização quando de seu descumprimento – ainda pertence ao Estado nacional.

Os sistemas internacionais tem como finalidade, além de influenciar a garantia dos direitos protegidos em seus respectivos instrumentos por parte dos ordenamentos jurídicos internos, servir de anteparo subsidiário aos sujeitos de direito internacional quando de sua violação. Pode-se identificar, outrossim, um Sistema Global e Sistemas Regionais.

No âmbito internacional o lastro normativo se dá, em especial, mas não exclusivamente, a partir de quatro importantes documentos citados no tópico anterior: a Carta das Nações Unidas (1945), a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ambos de 1966).

O Sistema Global vem a ser expandido pelo amplo rol de tratados multilaterais de Direitos Humanos. “Diversamente dos tratados internacionais tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos não objetivam estabelecer o equilíbrio de interesses entre os Estados, mas sim garantir o exercício de direitos e liberdades fundamentais aos indivíduos” (PIOVESAN, 2013, p. 241).

A Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, entre outros, são todos exemplos da manifestação da sistemática normativa global de proteção aos Direitos Humanos.

Tal Sistema encontra-se ancorado profundamente à Organização das Nações Unidas, em especial à Carta de São Francisco, assim sendo, o mesmo pode incidir a qualquer Estado integrante dessa ordem internacional, desde que signatária dos instrumentos supracitados, entre outros.

Paralelamente, pontue-se a existência dos Sistema Regionais, que, do mesmo modo, constituem estrutura suplementar e subsidiária na proteção desses Direitos, porém, em um âmbito mais restrito de comunidades nacionais mais próximas. Atualmente, contamos com a existência do Sistema Europeu, instituído pela Convenção Europeia para a proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais do ano de 1950; o Sistema Africano, trazido pela Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos (1981); e, finalmente, o Sistema Interamericano, instituído por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.

Os Sistemas Regionais, muito embora contemplem até certa medida o mesmo rol de direitos, tem como vantagem em relação aquele Global a especificidade, na medida em que, por serem formados por países pertencentes a blocos internacionais próprios, debruçam-se sobre questões particulares. Em assim sendo, tais Sistemas lidam com a proteção, efetivação – e, no caso de descumprimento, responsabilização – especialmente daqueles seus direitos mais característicos.

Repise-se que ambos estes Sistemas, bem como o próprio ordenamento jurídico interno estatal, no que diz respeito aos Direitos Humanos e Fundamentais, são, em última análise, complementares. Se, por um lado, o processo de internacionalização destes direitos influencia o sistema normativo interno, aproximando-o destas garantias internacionalmente consentidas; por outro, a sobreposição entre os sistemas nacionais, regionais e global acabam por resguardar em diversas camadas os Direitos Humanos (e Fundamentais) do popular nacional.

Pode-se, analogicamente, na visão deste autor, imaginar três formas geométricas distintas e sobrepostas. Grande parte da área das figuras estará presente em todas as três camadas, visto que a maior parcela dos Direitos Fundamentais encontrará guarida em todos os sistemas normativos. Por outro lado, uma parcela destes Direitos (os vértices das formas geométricas) poderá estar presente somente em dois dos sistemas, ou em apenas um deles. Conclui-se, como já abordado, que todos estes ordenamentos são complementares, assim, sendo um direito humano violado, caso o mesmo seja previsto não só pela constituição pátria, mas também em convenções regionais e tratados internacionais, comportará, por parte do ofendido, a busca em todos os sistemas (respeitando-se, em qualquer caso, os requisitos e procedimentos próprios) a proteção dos direitos e garantias fundamentais.

3.3 O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos

O Sistema Interamericano é aquele Regional de proteção aos Direitos Humanos no âmbito da Organização dos Estados Americanos, da qual somente Estados membros podem participar. Seu mais importante instrumento é a Convenção Americana de Direitos Humanos, pactuada em San José da Costa Rica, no ano de 1969.

Historicamente, a Convenção interamericana – que embora datada de 1969, entrou em vigor em 78, após o recebimento de suas primeiras onze ratificações – teve a importância de tornar vinculante a obediência aqueles direitos consagrados pela Declaração Americana de Direitos Humanos (1948), a qual não se enquadrava como tratado internacional, e portanto não possuía força vinculante.

A Convenção determina que seus signatários não só respeitem, mas também promovam a efetivação de extenso rol de direitos civis e políticos. Nas certeiras palavras de Buergenthall: “Os Estados têm, consequentemente, deveres positivos e negativos, ou seja, eles têm a obrigação de não violar os direitos garantidos pela Convenção e têm o dever de adotar as medidas necessárias e razoáveis para assegurar o pleno exercício destes direitos” (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2013, p. 344).

A estrutura do SIDH compreende a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Comissão, com sede em Washington, composta por sete membros com mandato de quatro anos, podendo ser reeleitos uma vez, é o órgão principal do Sistema. A tal órgão competem as funções fiscalizatórias e investigativas, ou seja, a de promover e fiscalizar a atuação dos Estados signatários na efetivação dos direitos previstos na Convenção; a investigação de potenciais violações destes mesmos direitos e a elaboração de relatórios.

Segundo o artigo 41 da Convenção, compete a Comissão:

[...] a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício do seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições:

a. estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América;

b. formular recomendações aos governos dos Estados membros, quando o considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos;

c. preparar os estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções;

d. solicitar aos governos dos Estados membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos;

e. atender às consultas que, por meio da Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que eles lhe solicitarem;

f. atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e

g. apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos.

Por sua vez, segundo o disposto no artigo 45 da CIDH:

Artigo 45

1. Todo Estado Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado Parte alegue haver outro Estado Parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

Todavia, como veremos, o Brasil deixou de reconhecer especificamente tal competência.

Ramos esclarece as funções deste importante órgão do SIDH:

A partir da entrada em vigor da Convenção, a Comissão passou a ter papel dúplice. Em primeiro lugar, continuou a ser um órgão principal da OEA, encarregado de zelar pelos direitos humanos, incumbido até do processamento de petições individuais retratando violações de direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declaração Americana. Em segundo lugar, a Comissão passou a ser também órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos, analisando petições individuais e interpondo ação de responsabilidade internacional contra um Estado perante a Corte (RAMOS, 2017, p. 313).

A Corte Interamericana, por sua vez, é o órgão jurisdicional do SIDH. Composto também por sete membros, os quais serão, segundo o artigo 52 da Convenção:

[...] nacionais dos Estados membros da Organização, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos.

Estes, com mandatos de seis anos, reelegíveis uma única vez, tem sua sede em San José da Costa Rica. Tal órgão possui a função de julgar os casos submetidos pela Convenção e Estados membros, podendo inclusive aplicar sanções àqueles que tiverem deixado de observar os ditames da Convenção, sendo delimitada sua competência pelos artigos 61 a 65 da Convenção. Ademais, a Corte possui função consultiva, uma vez que pode emitir entendimento no que diz respeito à interpretação da CIDH.

Necessário acrescentar que, quando da ocorrência de petições individuais perante o Sistema Interamericano, a Comissão é que primeiramente conhecerá do caso, podendo tomar providencias administrativas ou, em estando presentes os requisitos e não sendo satisfatórias as alegações do Estado eventualmente imputado como violador, podendo enviar o caso à Corte. Tal é o que se depreende da própria redação da Convenção Interamericana:

Artigo 61 - 1. Somente os Estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte.

2. Para que a Corte possa conhecer de qualquer caso, é necessário que sejam esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50.

É indispensável que o caso tramite pela Comissão para que, somente então, o mesmo eventualmente seja encaminhado à Corte. A Comissão poderá propor em seu relatório medidas que o Estado deverá adotar a fim de interromper as violações constatadas, as quais, não sendo cumpridas, ensejam tal encaminhamento.

3.4 Adesão do Estado Brasileiro ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos

A jurisdição contenciosa da Corte estende-se tão somente aqueles estados membros que, além de signatários da Convenção Americana, submetam-se à tal competência, por meio de declaração ou convenção especial, nos termos do que dispõe o artigo 62, item 3, da Convenção:

Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção.3. A Corte tem competência para conhecer de qualquer caso, relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção, que lhe seja submetido, desde que os Estados-partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, como prevêem os incisos anteriores, seja por convenção especial.

O Estado brasileiro, por sua vez, aderiu ao SIDH, ratificando a Convencao em 07 de setembro de 1992; e aceitou a jurisdição da Corte em 10 de dezembro de 1998. Todavia, o Brasil deixou, até o momento, de se submeter a competência da Comissão, nos termos do artigo 45.

Até o momento, o Brasil recebeu nove condenações por parte da Corte Interamericana, quais sejam caso Vladimir Herzog e outros; caso Povo Indígena Xucuru e seus membros; caso Cosme Rosa Genoveva, Evandro de Oliveira e outros (Favela Nova Brasília); caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde; caso Julia Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia); caso Sétimo Garibaldi; caso Arley José Escher e Otros; e caso Damiao Ximenes Lopes.

3.5 Posição Hierárquica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

É notório que os tratados são os principais instrumentos do Direito Internacional, criando, regulamentando, ou modificando direitos dentro da comunidade internacional.

Como consequência da soberania estatal, tais pactos baseiam-se no acordo de vontades entre os sujeitos internacionais, ou seja, em regra, tão somente aqueles Estados que sujeitarem-se por meio da assinatura do instrumento do Tratado vinculam-se às normas presentes no mesmo.

Segundo o conceito da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, do ano de 1969 em seu artigo 2º, 1, a, o “Tratado designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja a sua denominação particular".

Já a doutrina conceitua que “por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional” (ACCIOLY; SILVA E CASELLA, 2012, p. 155).

A hierarquia dos tratados, por sua vez, determina a posição em que os mesmos ocupam no ordenamento jurídico de seus Estados signatários. Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, de 1977, optou pelo entendimento de que todos os tratados seriam juridicamente equiparados à hierarquia da legislação federal, portanto, infraconstitucional. Em assim sendo, caberia, em eventual contradição a aplicação do princípio lex posterior derogat priori (lei posterior revoga lei anterior).

Todavia, tal entendimento não se mostrou o mais adequado, uma vez, se o mesmo fosse mantido, haveríamos de esvaziar os tratados de sua imperiosidade. Em outras palavras, estaríamos diante de situação em que compromissos pactuados por procedimento mais complexo, de tratado internacional, poderiam vir a ser inobservados pela simples edição de lei ordinária, cujo procedimento é por demais simples.

Ademais, de acordo com o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados: “Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado”.

Por sua vez, com o advento de nossa atual Carta Constitucional, tal situação sofreu sensível avanço. Os tratados internacionais comuns foram alçados a hierarquia supralegal, proveniente do art. 102, III, b, da Carta Magna.

Ora, se “A Constituição Brasileira de 1988, segundo essa ótica internacional marcadamente humanizante e protetiva, erigiu a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III) e a prevalência dos direitos humanos (art. 4.º, II) a princípios fundamentais” (MAZZUOLI, 2011, p. 28), não se poderia supor que as normas relativas a efetivação desta dignidade fossem ser relegadas à inferioridade hierárquica. Assim, não seria de se supor que os direitos humanos-fundamentais, que como visto, ocupam posição de destaque em qualquer ordenamento democrático, seriam esvaziados de sua efetividade.

Ao contrário, nossa Constituição passa a expandir o âmbito de tal proteção, por meio do artigo 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. De tal modo, “a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente” (PIOVESAN, 2013, p. 113).

Nesse sentido, recorrente lição de José Joaquim Gomes CANOTILHO (1993, p. 982):

O programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao 'texto' da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o 'bloco de constitucionalidade' a princípios não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas.

Tal dispositivo constitucional autoriza que sejam albergados, em nosso ordenamento pátrio, os direitos humanos com ele harmônicos, mesmo quando provenientes dos instrumentos de acordo internacional. Segundo Mazzuoli, o exposto equivale a

[...] dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição “os inclui” no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade” (MAZZUOLI, 2011, p. 29).

Infelizmente, a sistemática sofre duro retrocesso, pelo menos no campo teórico, com o advento do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal; já que segundo tal dispositivo os tratados internacionais – de Direitos Humanos – seriam constitucionais somente quando aprovados pelas duas casas legislativas com quórum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, enquanto supralegais nos demais casos.

Entretanto, tal matéria, como abordado, já vinha sendo abarcada como hierarquicamente pertencente ao Bloco Constitucional, devido ao seu caráter material, por força do artigo 5º, § 2º.

Há de se, a principio, rechaçar a ideia de que, com o advento do § 3º do artigo 5º, que estabelece o quórum qualificado como requisito para a constitucionalidade formal, os tratados anteriormente aprovados decaiam à hierarquia de lei federal, por não terem sido aprovados mediante tal procedimento. Tais tratados (aqueles anteriormente aprovados) não podem ser esvaziados de sua força por não terem respeitado um procedimento que, à época de sua aprovação, não existia!

Em nosso sentir, o artigo 5º, § 2º da CF. Ao estabelecer que os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, por si só já considera – materialmente – constitucionais os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Por constitucionalidade material, equivale dizer que os direitos fundamentais advindos de tais instrumentos internacionais, adquirem equivalência constitucional, inserindo-se estes na mesma hierarquia que a CF, integrando portanto um bloco constitucional pátrio.

Assim sendo, o § 3º do mesmo artigo 5º, parece ser norma redundante, no sentido de que reafirma o disposto nos dispositivos anteriores, enquanto também retrógada. Ora, a sistemática constitucional de proteção aos direitos humanos necessita ser ampliada e não restringida. Para que se alcance tal ideal, deve ser o § 3º interpretado como uma norma que estabelece tão somente o requisito de formalidade para que estes tratados obtenham hierarquia constitucional, ou o nível constitucional, uma vez que sua natureza de integrante de bloco constitucional (seu status constitucional) provém da própria natureza do § 2º.

Tal também é o entendimento revolucionário de Mazzuoli, para o qual “[...] a cláusula aberta do § 2.º do art. 5.º da Carta de 1988, sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de hierarquia normativa” (MAZZUOLI, 2011, p. 30/31).

Necessário, pela profundidade do estudo realizado, citar novamente o autor, sendo que:

[...] uma vez aprovados pelo quórum que estabelece o § 3.º do art. 5.º da Constituição, os tratados de direitos humanos ratificados integrarão formalmente a Constituição, uma vez que serão equivalentes às emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integração formal dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro não abala a integração material que esses mesmos instrumentos já apresentam desde a sua ratificação e entrada em vigor no Brasil (MAZZUOLI, 2011, p. 55/56)

Decorre dessa bem elaborada interpretação que os tratados de direitos humanos – inclusive a Convenção Interamericana – são, portanto, não apenas hierarquicamente equiparados à Constituição, mas, ainda, que qualquer norma que seja incompatível com estes, é logicamente incompatível com norma de estatura constitucional.

Tal conclusão ensejará, outrossim, além da aferição de inconstitucionalidade também a admissão de hipótese de incompatibilidade.

3.6 Controle de Convencionalidade

Em relação à possibilidade dessa incompatibilidade entre as disposições normativas internas e a sistemática protetiva internacional, deve-se mencionar o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, leading case julgado em 26 de setembro de 2006 pela Corte Interamericana:

A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao ímpeto da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam prejudicados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim, e que desde o seu início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana

Assim, consiste o “controle de convencionalidade” em avaliação pela qual devem passar as normas jurídicas nacionais em face da sistemática de proteção de direitos humanos internacional, levando-se em conta à interpretação dispensada a tal sistemática pelo seu respectivo intérprete. Ademais, a utilização da expressão “devem” indica ser este controle exercido de modo difuso pelo poder judiciário nacional uma obrigação e não uma faculdade do executor jurisdicional. Assim, o controle difuso de convencionalidade, assim como o de constitucionalidade deve ser exercido ex officio pelo poder judiciário pátrio, sob pena de violação de direitos humanos e, eventualmente, responsabilização estatal.

Do exposto, depreende-se a existência, outrossim, de duplo limite vertical, a constitucionalidade e a convencionalidade. Mazzuoli esclarece totalmente a distinção:

[...] a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatível com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma)– e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno (MAZZUOLI, 2011, p. 96).

Ainda segundo o citado autor (MAZZUOLI, 2011, p. 118) pode o operador do direito, levando-se em conta esta dupla compatibilidade vertical, ver-se diante de quatro situações: Incompatibilidade com a CF de lei anterior a esta; incompatibilidade com a CF de lei posterior; incompatibilidade com tratado de lei anterior, e incompatibilidade com tratado de lei posterior a este.

Respectivamente, tais casos solucionam-se pela não recepção; inconstitucionalidade; revogação e invalidade da norma incompatível à Constituição ou ao tratado (seja este comum – supralegal – ou de direitos humanos – hierarquicamente constitucional).

Em outras palavras, com o advento de carta constitucional, toda e qualquer norma existente que não obedecer aos seus novos dispositivos, deixa de ser recepcionada. Por outro lado, advindo nova norma que não observar os preceitos da CF, tem-se esta como inconstitucional. Já aquela norma que vá de encontro ao conteúdo de tratado internacional que se insere no ordenamento pátrio será revogada (uma vez que este será ou supralegal – caso comum – ou integrante do bloco constitucional – caso de direitos humanos – hierarquicamente superior àquela lei, em todo o caso). Norma que adentre o ordenamento jurídico após a vigência de tratado, sendo com este incompatível, terá, imediatamente, paralisada sua validade, e, por conseguinte, será esvaziada de eficácia.

O controle de convencionalidade, assim como se dá com o de constitucionalidade, pode ser exercido seja pela via difusa, como também pela concentrada (enquanto o controle de supralegalidade é sempre difuso).

Neste ponto, pode-se elucidar o tema com a lição da Professora Nathalia Masson:

Exercido por uma pluralidade de órgãos, temos o controle difuso. Originado nos Estados Unidos da América, no notável e muitíssimo conhecido leading case Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Cone em 180327, o controle difuso é realizado por qualquer juiz (ainda que não vitaliciado) ou Tribunal. No Brasil referido controle foi inaugurado pela Constituição de 1891 e mantido em todas as subsequentes.

[...]

Também intitulado reservado, devemos a instituição do controle concentrado ao brilhantismo e a genialidade de Hans Kelsen que, em 1920, o consagrou na Constituição da Áustria. O que o caracteriza é a circunstância de somente poder ser realizado por um único órgão (ou por poucos, e previamente determinados, órgãos). Presente na Alemanha e em alguns outros países da Europa continental, o controle concentrado existe no direito pátrio desde que a EC nº 16/ 1965 introduziu, na Constituição de 1946, a representação de inconstitucionalidade (MASSON, 2016, p. 1069).

Ademais, as normas introduzidas pela sistemática do § 2º do artigo 5ºsomente podem vir a ser objeto de controle difuso de convencionalidade, enquanto aquelas aprovadas pelo regramento do § 3º, por equivalerem às emendas constitucionais, podem vir a ser controladas tanto pela via difusa quanto pela concentrada.

Cabe pontuar que este controle jurisdicional de convencionalidade, ao invés de restringir o direito interno, antes, o engrandece, uma vez que, em especial em relação aos direitos e garantias fundamentais, amplia as hipóteses de proteção a estes direitos, promovendo a compatibilização das normas pátrias ao diálogo de fontes entre a Constituição e os tratados internacionais.

Verifica-se, assim, a existência de dupla referência de compatibilidade, quais sejam a Constituição e os Tratados Internacionais, sendo necessário à norma ser compatível a ambos, visto que, uma vez em dissonância com qualquer deles será aquela afastada (seja pela não recepção; inconstitucionalidade; revogação ou paralisação de validade, como visto).

Finalmente, deve-se citar a possibilidade de controle (de constitucionalidade e de convencionalidade) da própria norma constitucional.

Quanto ao tema, pode-se citar como um panorama geral:

Identificam-se duas correntes doutrinárias que informam a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais: a) corrente que admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias; e b) corrente

que admite a inconstitucionalidade de normas oriundas de processo de revisão ou de emenda, sugerindo apenas contradição aparente entre as normas constitucionais originárias. O ordenamento jurídico brasileiro acata a segunda corrente que sustenta que a inconstitucionalidade de normas constitucionais decorre do processo de reforma da Constituiçãopelo constituinte derivado, sempre que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas (limitação de ordem material) ou ao próprio processo de reforma (limitação de ordem formal) (NOGUEIRA, 2014).

Embora tenda a doutrina nacional ao posicionamento de que somente as normas advindas de poder constituinte derivado podem sofrer controle de constitucionalidade, deve-se citar, todavia, o completíssimo estudo de Otto Bachof, no sentido de que as cartas constitucionais dividem-se em constituição material e constituição formal (BACHOF, 1994, p. 39).

Em relação a tal construto teórico, pode-se citar:

Resta claro do pensamento do autor analisado que a Constituição Material sobrepuja e subordina a Constituição Formal, que poderá ser considerada “inconstitucional” na medida em que contrariar os preceitos suprapositivos (COLNAGO, 2011, p. 11).

Por esse ângulo, muito mais do que um fim em si mesmo, possuidora de regramentos estáticos, deve a Constituição ser entendida como a materialização de elevadíssimos valores, provenientes não apenas dos anseios de seu povo, mas também de todo um conjunto supranacional de princípios e garantias universais e naturais, constituídas historicamente – os direitos humanos. E, enquanto a constituição formal resume-se naquele documento, a constituição material relaciona-se a valores mais elevados, os quais em grande medida se encontram implícitos.

No brilhante entendimento do Professor Antônio Augusto Cançado Trindade:

Tais princípios marcam presença em ambos os níveis, nacional e internacional. Há princípios fundamentais do direito que se identificam com os próprios fundamentos do sistema jurídico, revelando os valores e fins últimos do ordenamento jurídico internacional, guiando-o, protegendo-o contra as incongruências da prática dos Estados, e satisfazendo as necessidades da comunidade internacional. Esses princípios, como expressão de uma “ideia de justiça” objetiva, têm um alcance universal, exigindo a observância de todos os Estados, e assegurando – como lucidamente assinalado por A. Favre em 1968 – a unidade do direito, a partir da ideia de justiça, em benefício de toda a humanidade (TRINDADE, 2017, p. 185).

Em relação ao conflito entre a disposição de tratado internacional de direitos humanos e norma de poder constituinte derivado, claramente resolve-se tal pelos critérios usuais solucionadores de antinomias; embora ambas as normas conflitantes sejam, no caso, hierarquicamente equiparadas, a especificidade pode adequar ao caso a aplicação de uma ou de outra norma, enquanto a cronologia seguramente gera a prevalência das disposições do tratado.

Por outro lado, subsiste dúvida, como abordado, no que concerne ao conflito destas com normas de poder constituinte originário. Por todo o exposto, nos parece arbitrário restringir a aplicação do tratado de direitos humanos no caso em hipótese. Ora, pela perspectiva de Bachof, e também no sentir do presente autor, a Constituição presta-se, entre outras funções, a constituir importantes metanormas supranacionais, em parte até intangíveis.

Assim:

[...] mais importante do que a incorporação terminológica do direito supralegal é, porém, de novo, o facto de uma norma constitucional que infrinja tal direito não poder reivindicar nenhuma obrigatoriedade jurídica, independentemente da questão de saber se e em que medida o direito supralegal violado foi transformado em direito constitucional escrito (BACHOF, 1994, p. 68).

Esse processo pelos quais aquelas normas de direitos humanos materializam-se em direitos fundamentais busca, como fim máximo, a garantia da dignidade humana. Se, como já visto, os direitos humanos são um construto, produto de uma evolução histórica, não seria lógico admitir, desse modo, que com a evolução dessa proteção – com a evolução histórica fazendo com que fosse estendida essa proteção a valores anteriormente desguarnecidos – deixasse de ser tal evolução aplicada ao direito interno por não prever a Constituição tal proteção.

O próprio Canotilho identifica tal evolução:

A “abertura” do corpus constitucional a regras constitucionais não escritas – quer as derivadas de uma formação/institucionalização consuetudinária quer as derivadas de interpretação do texto constitucional – aponta para uma outra idéia importante. É esta: o direito constitucional é um “direito vivo”, é um “direito em acção” e não apenas um “direito nos livros”. Precisamente por isso, existe um direito constitucional não escrito que embora tenha na constituição escrita os fundamentos e limites, completa, desenvolve, vivifica o direito constitucional escrito (CANOTILHO, 1993, p. 1103).

A Carta seria, nesse sentido, uma fotografia de um momento específico da evolução das metanormas supranacionais de direitos humanos. Olhando-se tão somente para a mesma, deixar-se-ia de perceber a transformação sofrida por aqueles direitos humanos provenientes de uma sistemática internacional que continua evoluindo. Não deve a Constituição ser, assim, interpretada como restrição aqueles princípios que justamente a inspiraram, ao contrário, a interpretação da mesma deve buscar a compatibilização de suas garantias com o desenvolvimento histórico e com os princípios gerais internacionais de proteção à dignidade humana. Em paralelo:

Certamente as normas são as juridicamente vinculantes, mas quando elas se afastam dos princípios, sua aplicação leva a violações de direitos individuais e a graves injustiças (e.g., discriminação de jure), e se incorre então em distorções, e em violações graves do próprio ordenamento jurídico (TRINDADE, 2017, p. 186).

Por essa razão, e também pela aplicação do princípio pro homine, ou seja, da norma mais favorável in casu à dignidade do sujeito em jogo, constata-se a legislação nacional passível de regulação por parte dos tratados internacionais de direitos humanos, e ainda, por parte das próprias metanormas suprapositivas formalizadas constitucionalmente. Autoriza-se ainda, a depender do conflito, que ceda a norma constitucional originária em favor da norma hierarquicamente constitucional de tratado de direitos humanos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que o objetivo máximo da sistemática regional de proteção aos direitos humanos é a efetiva garantia de resguardo do ramo, levando-se em conta as particularidades de seus estados membros.

Em assim sendo, não se poderia admitir a limitação mais abrangente de direito fundamental por força do disposto em tratado quando sua limitação prevista pelo ordenamento jurídico interno fosse menos abrangente. Até por isso, dispõe o próprio Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 29, que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo ou exercício de direitos já reconhecidos mais amplamente pelos Estados-partes.

Nestes casos, a legislação infraconstitucional, ainda que incompatível com o tratado de direitos humanos (e com a própria Constituição), se mais favorável, segundo o princípio pro homine, deve prevalecer, ante a sistemática protetiva dispensada por estes próprios possíveis reguladores (Pacto e CF). 

Ademais, os direitos humanos de primeira dimensão – como os políticos – são aqueles que defendem o cidadão ante ao arbítrio estatal. Por essa razão, a interpretação às suas hipóteses de limitação deve ser cautelosa, visto que, ao ponderar uma suposta prevalência de qualquer interesse público ante ao interesse político subjetivo pode o hermeneuta acabar por violar essa razão de ser dos direitos fundamentais.

Esclarecidos tais pontos, e diante do exposto em todo o presente, vê-se serem os direitos políticos integrantes do ramo de direitos fundamentais e também humanos, incidindo sobre eles as disposições dos tratados internacionais de proteção, especificamente à Convenção Americana de Direitos Humanos. Concorda-se, por sua vez, que quanto a esta, em específico, e aos tratados, em geral, aplica-se o regramento constitucional atual, no sentido de serem suas normas, de todo modo, possuidoras de status constitucional, o qual acarreta, na prática, a possibilidade do exercício de controle de convencionalidade à lei brasileira (e até às normas constitucionais) que desrespeite (m) norma do Pacto.

Neste sentido, os ensinamentos do mestre:

Vale lembrar que os direitos políticos são direitos humanos fundamentais. Se é certo que tratado e convenção internacionais sobre direitos humanos e também sobre direitos e garantias fundamentais possuem status constitucional, é de se concluir que podem igualmente veicular causa de inelegibilidade. E se também assim é, por igual razão lícito presumir que podem extinguir ou obstar causa de inelegibilidade prevista na Constituiçãoou em lei complementar.

Resta agora, a necessidade de verificar, in concreto, se os direitos políticos negativos previstos em nosso ordenamento jurídico-eleitoral harmonizam-se com o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos.

Vê-se que a Convenção trata de hipóteses de regulação (nas palavras do presente autor, limitação) ao exercício dos direitos políticos, exclusivamente em razão de idade; nacionalidade; residência; idioma; instrução; capacidade civil ou mental e condenação criminal por juízo competente. Poder-se-ia entender que, nesses termos, o Estado estaria autorizado a limitar livremente o gozo destes direitos. 

Todavia, no sentir do presente autor, em razão do princípio odiosa restringenda favorabilia amplianda, ou seja, que as restrições a direitos (quanto mais a direitos fundamentais) devem sempre ser entendidas de forma estrita, a norma interamericana deve balizar tanto as hipóteses de exercício quanto as de gozo, uma vez que aquele que não goza de um direito jamais poderá exercê-lo. Ou seja, qualquer hipótese de regulação ao gozo, automaticamente refletiria sobre o exercício dos direitos políticos.

Como já abordado, nosso ordenamento jurídico-eleitoral limita, na modalidade impedimento, o gozo daquele ramo (e, consequentemente, seu exercício), em razão de idade (Constituição Federal, artigo 14, § 1º); nacionalidade (CF, 14, § 2º); domicílio eleitoral (Código Eleitoral, 42) e Impossibilidade de expressão de vontade (implícito pela CF, 15, II).

A sistemática interamericana de proteção aos diretos humanos não obsta, como visto, nenhuma destas limitações, por autorizar a regulação pelos critério etário, de nacionalidade residência (domicílio) e capacidade (daquele não pode exprimir sua vontade). Aqui, cabe inclusive o enaltecimento da legislação brasileira, visto que, segundo a CIDH, poder-se-ia limitar os direitos políticos dos incapazes (já que o pacto não identifica o grau da incapacidade); enquanto nosso ordenamento, como visto, garante ao relativamente incapaz “expressável” seu gozo e exercício.

Ainda em relação às limitações na modalidade impedimento, mas agora, ao exercício, são previstos o serviço militar obrigatório (CF, 14, § 2º); alistamento (CE, 6º); e recusa a cumprir obrigação a todos imposta (CF, 15, IV).

Quanto ao alistamento, embora não previsto pelo artigo 23, item 2 da CIDH, entende o presente autor estar implícito no texto do Pacto sua admissão. Ora, se a Convenção admite a possibilidade de que o Estado regule (limite) o exercício de direitos políticos, deve a mesma admitir que, de algum modo, realize o Estado a separação daquele que pode e daquele que não pode exercê-los. A tal finalidade, presta-se o alistamento.

Já em relação à vedação ao alistamento por parte do conscrito, não há como agasalhar tal hipótese pela sistemática da Convenção. Ora, como visto as razões que amparam o impedimento ao exercício dos direitos políticos por parte dos conscritos são, no mínimo, nebulosas. A neutralidade e a essencialidade do serviço militar obrigatório não devem, no sentir do presente autor, justificar a mitigação ao exercício de garantia tão importante quanto a da soberania popular. Como também já abordado, estando diante de cláusula mais vantajosa ao homem, advinda de metanorma supranacional, deverá esta prevalecer em face inclusive da norma constitucional originária, sendo esta (CF, 14, § 2º, segunda parte), no presente, inconvencional.

Situação semelhante ocorre com a recusa a cumprir obrigação a todos imposta como causa de impedimento. A mesma encontra amparo na redação do artigo 5º, VIII, da CF o qual determina que “ninguém será privado de direitos... ...salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Assim, embora nossa Carta autorize a privação de direitos, não identifica, a mesma, a quais direitos seriam privados no caso de recusa à prestação. Assim, estando tal norma em incompatibilidade com a CIDH, e ainda sendo possível, em respeito ao inciso VIII a privação de outro feixe de direitos que não estes, políticos, fundamentais, tem-se a inconvencionalidade da limitação ao alistamento do conscrito.

Quanto as causas limitantes na espécie restrição ao exercício dos direitos políticos, foram abordadas a idade (14, § 3º, VI, CF); domicílio eleitoral (6º, II, b, CE); filiação partidária (14, § 3º, V, CF; cumulado com 87, CE); instrução (14, § 4º, CF); inerrelegibilidade (14, § 5º, CF); incompatibilidade (14, § 6º, CF; entre outros); parentesco (14, § 7º, CF) e as hipóteses de inelegibilidade da Lei Complementar 64/90: Sanções políticas e por abuso de poder; condenação criminal; indignidade militar; rejeição de contas; liquidação de estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro; condenação por ilícito eleitoral; renúncia artificiosa; inelegibilidade decorrente de improbidade administrativa; infração ético-profissional; desfazimento artificioso de vínculo conjugal; demissão do serviço público; doação eleitoral ilegal e inelegibilidade funcional do MP e do Magistrado. 

A idade, como visto, é critério limitador aos direitos políticos autorizado pela Convenção. O mesmo pode-se dizer sobre o domicílio eleitoral, e ainda sobre a instrução.

Já no que concerne à filiação partidária, tal restrição desperta importante e atual discussão quanto à vedação à candidatura avulsa. Para além daquilo que alguns costumam chamar de “ditadura dos partidos” (LOGAN, 2018), é necessário repensar a estrutura partidária atual, com todas as suas vantagens e também vicissitudes. Estará este sistema realmente efetivando a soberania popular? Será a escolha dos candidatos satisfatória e transparente? Isso posto, resta evidente a inconvencionalidade da presente condição de elegibilidade perante o regramento interamericano, até pelo exposto na alínea c do item 1 do artigo 23 da CIDH.

Quanto à vedação às reeleições sucessivas, deve-se, ao analisar tal hipótese, relembrar-se que, sendo de mesma estatura tanto as normas convencionais quanto as constitucionais, prevalecerá, in concreto, aquela mais favorável ao homem, uma vez que estas devem, em última análise, atender a valores supranacionais, ainda que não positivados. Resta evidente que a soberania popular integra estes valores. E como poderá ser alcançada a efetiva e lisa soberania popular sem a igualdade entre os candidatos? 

Outrossim, sem dúvida alguma violaria esta igualdade a possibilidade de que se perpetuasse indefinidamente aquele detentor de mandato eletivo. Tal princípio (igualdade entre os candidatos – como condição à plena soberania popular) encontra guarida, inclusive, no mesmo citado item 1 do artigo 23 do Pacto de San José. Assim, embora não previsto expressamente no item subsequente, autorizado está o intérprete a considerar tal hipótese agasalhada pela Convenção, e ainda que não fosse, compatível com o valor da igualdade, e, portanto, constitucional e convencional.

Já se consignou que os direitos humanos, materializados no presente tema pelo tratado internacional, configuram-se em defesa do homem em face do Estado. Assim, a princípio, no sentir deste autor deve prevalecer sua proteção ante à disposição inclusive do poder constituinte originário, por ser este também uma materialização dessa proteção supranacional.

Assim, só se poderia admitir que uma hipótese de limitação aos direitos políticos não prevista expressamente pela CIDH (como a inerrelegibilidade, em tela) prevalecesse se também pudesse ser atrelada aqueles princípios supranacionais que, se incidem na Constituição, incidem também na sistemática dos direitos humanos. In casu, a soberania popular é, logicamente, metanorma que influencia a própria disposição do Pacto de San José, que, assim, de modo implícito, albergaria tal hipótese de limitação na modalidade restrição.

As mesmas razões justificam que seja a previsão constitucional e legal de incompatibilidade e a causa de inelegibilidade consistente em parentesco ambas tidas como convencionais, por atenderem justamente a esta metanorma supranacional de igualdade. Estas se propõem a evitar o desvio de finalidade da máquina pública tendente a benefício de candidato em detrimento da isonomia – o que poria em risco à própria autenticidade e a representatividade democrática, como instrumentos à soberania popular.

Na seara da Lei de Inelegibilidade, as sanções políticas não se albergam sob nenhuma das hipóteses da Convenção, assim, uma vez que estas encontram lastro em dispositivos legais complementares editados após a entrada da CIDH em nosso ordenamento, devem tais dispositivos serem considerados inválidos. O mesmo se dá com a hipótese de restrição de direitos políticos por força de rejeição de contas. Ora, o Sistema Interamericano somente autoriza tal limitação quando advinda de processo penal e não, como nos casos, político e civil-eleitoral respectivamente; tornando tais hipóteses inconvencionais e inválidos seus dispositivos.

Já a condenação em decorrência de abuso de poder ou por ilícito eleitoral, são mais complexas de terem sua convencionalidade constatada. A princípio, somente poderia ser tida como compatível com a CIDH a condenação de ilícito eleitoral quando decorrente de crime eleitoral (artigos 299 e 334 do CE, por exemplo, em acordo com a inteligência do artigo 1º, I, j, daquela LC). Se tal condenação, pelo âmbito da justiça eleitoral, adviesse de ilícitoeleitoral-não-criminal (tais como disposições dos artigos 41-A e 73 da LE) ou de abuso de poder seria, em tese, inconvencional perante o Pacto de San José da Costa Rica a restrição aos direitos políticos decorrente.

Por outro lado, no sentir do presente autor deve, tal conclusão, ser relevada em razão daquele já abordado princípio supranacional de soberania popular, materializado pelo princípio da lisura do pleito. Embora a priori sejam tais hipóteses dissonantes com a Convenção, poderão vir a ser consideradas completamente convencionais quando decorrentes de caso em que esteja em risco a lisura do pleito. A soberania popular, para que seja efetivada, deve ser exercida sem artifícios maliciosos ou imoralidades, somente assim alcançar-se-ia um pleito liso.

Este conceito (lisura) traduz-se, no regramento da Convenção, pela expressão “autenticidade”, prevista pela alínea b do item 1 do artigo 23 da CIDH. Assim, excepcionalmente, no sentir do presente autor, a inelegibilidade (restrição aos direitos políticos), decorrente destes dispositivos encontrar-se-ia compatível com aquele artigo, embora advinda de processo eleitoral (e não criminal), quando a causa de tal ilícito ponha em risco à lisura do pleito, o que, equivale dizer, à sua autenticidade, bem como a própria soberania popular. 

Já a inelegibilidade decorrente de condenação criminal e da indignidade militar (artigo 1º, I, alíneas e e f, respectivamente da LC 64/90), estas sim, encontram-se consoantes às disposições expressas do Pacto, por advirem de condenações – justamente – criminais (sejam gerais, ou penais-militares). Por óbvio, quando a declaração de indignidade militar decorrer, antes, de sanção administrativa própria do regime militar, e não de condenação criminal per si, não se sustentará a mesma, face à Convenção, restando inconvencionais.

A liquidação de estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro, bem como a renúncia artificiosa também se configuram em hipóteses de limitação totalmente inconvencionais, conquanto não abrangidas expressa nem implicitamente pelo Pacto. Seriam as mesmas, outrossim, inválidas.

Igual regramento se dá a restrição proveniente de improbidade administrativa, visto ser a condenação albergada pela Lei 8.429/92 de natureza cível e não penal. Inviável qualquer outro veredicto que não aquele de que, em última análise, constitui-se inválida (inconvencional) tal inelegibilidade.

O que dizer, outrossim, da hipótese de restrição por infração ético-profissional? O repisado dispositivo convencional relega à condenação por juiz competente em processo penal a possibilidade de limitação ao exercício político-jurídico. Assim, a exclusão do serviço da profissão por parte do órgão profissional competente não possui validade perante a disposição internacional.

Quanto ao desfazimento artificioso do vínculo conjugal, no sentir deste autor, trata-se de hipótese inconvencional. Ora, a hipótese constitucionalmente prevista pelo artigo 14 em seu sétimo parágrafo, como já abordado, resta compatível com a Convenção. Tal compatibilidade, como descrito, não se deve ao lastro de onde provem tal norma, mas sim com sua conformidade ao regramento de igualdade previsto pela CIDH. 

Contudo, ante o princípio de odiosa restringenda favorabilia amplianda as limitações a direitos, quanto mais aos fundamentais, comportam interpretação estreitada. Assim, parece ser a inelegibilidade advinda de parentesco convencional na medida em que atende ao ideal de igualdade e autenticidade expresso. Já a inelegibilidade proveniente do desfazimento artificioso desse vínculo parental (conjugal) com a intenção de evitar aquela restrição reputa-se inconvencional, uma vez que o bem (igualdade) já se encontra suficientemente resguardado.

A hipótese de demissão do serviço público como causa de inelegibilidade poderá ter-se como convencional somente quando advinda de processo penal. Quando oriunda de processo administrativo, não se pode conciliar tal restrição com a Convenção, sendo o dispositivo da alínea o do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar inválido. Igual regramento deve ser estendido aos membros da magistratura e do ministério público aposentados compulsoriamente; sentenciados à perda do cargo; e aqueles exonerados ou aposentados na pendência de processo administrativo disciplinar. Nesta hipótese, a restrição só será albergada pelo Pacto de San José da Costa Rica quando a inelegibilidade for proveniente de processo penal.

A doação eleitoral ilegal, finalmente, configura-se em convencionalidade por ferir de morte a igualdade e autenticidade tidas pela Convenção Interamericana como direito de todos os cidadãos. Assim, concilia-se tal restrição com as possibilidades admitidas pelo tratado internacional.

Por fim, passemos às hipóteses de privação aos direitos políticos em nosso ordenamento jurídico eleitoral, quais sejam: o cancelamento da naturalização (artigo 15, I, Constituição Federal); a incapacidade civil relativa daquele que não pode exprimir sua vontade (inteligência do quanto implícito pelo Código Eleitoral e pelo artigo 15, II, CF); Condenação criminal (15, III, CF); recusa a cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (15, IV, CF); e a Improbidade administrativa (15, III, V). Vejamos.

Sendo a nacionalidade critério apto, segundo a disposição da Convenção Americana de Direitos Humanos, a regular o exercício de direitos políticos, consoante o presente dispositivo constitucional, o qual deve ser tido como convencional.

Igualmente, a privação implícita consistente na suspensão daquele que torna-se incapaz de exprimir sua vontade encontra guarida na previsão de balizamento dos direitos políticos por critério de “capacidade civil/mental” da Convenção Americana. A condenação criminal, desde que proferida por juízo competente, igualmente reputa-se totalmente convencional perante a sistemática interamericana. 

Em contrapartida, a recusa a prestar obrigação a todos imposta ou sua respectiva prestação alternativa reveste-se de inconvencionalidade, como já abordado, já que, além de não conhecida pela Convenção, não se justifica em nenhum valor supranacional dos direitos do homem. Outrossim, deve prevalecer a norma internacional em face do dispositivo constitucional em tela.

Finalmente, também como já enfrentado, a suspensão dos direitos políticos por força da condenação por improbidade administrativa (processo de natureza cível) não poderia vir a ensejar limitação aquele ramo jurídico, por vedação da CIDH, reputando-se, novamente, incompatível tal norma constitucional, ainda que proveniente do poder originário, por afronta aos valores da constituição material de Bachof.

Pode-se perceber de modo mais profundo as nuances das diversas hipóteses de incidência de direitos políticos negativos. Tal ramo, como direitos humanos de primeira dimensão, recebem ampla proteção proveniente não só do ordenamento jurídico interno, mas também da sistemática internacional de proteção, em nosso caso, materializada pela Convenção Americana.

Com o intuito de preservar este importantíssimo elenco de direitos, limita a Convenção suas hipóteses de regulação. Paralelamente, como visto, tal instrumento (Pacto de San José) possui, por força do processo de internacionalização de direitos humanos e da previsão de nossa Lei Maior, hierarquia constitucional. Ademais, como possuidora desta, e por representar justamente as metanormas suprapositivas internacionais atreladas à evolução histórica do ramo, em sendo suas disposições mais favoráveis, deve a Convenção, nos casos de incompatibilidade acima listados, prevalecer inclusive diante das previsões negativas aos direitos políticos advindas de poder constituinte originário.

Diante o exposto, deve-se verificar, concretamente¸ não só a norma mais favorável segundo o princípio protetivo pro homine, mas também a adequação entre os valores protegidos pela sistemática interamericana e as garantias buscadas pelo ordenamento constitucional-eleitoral brasileiro em suas causas de limitação. Assim, norma que limite direitos políticos em desprezo do que dispõe o Bloco Constitucional nacional, deverá ser reputada ineficaz.

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REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 11ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.

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