Algumas anotações sobre o dever de reparar e da liquidação da obrigação

I – A OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO

Sabe-se que o efeito da responsabilidade civil é o dever de reparar. O responsável, por fato próprio ou não, é obrigado a restabelecer o equilíbrio rompido, indenizando o que a vítima efetivamente perdeu (danos emergentes), como o que razoavelmente deixou de ganhar, além de atender às regras específicas relativas à liquidação das obrigações por ato ilícito, em que se preveem casos especiais de homicídio, lesão corporal, mutilação, esbulho etc.

Para atribuir a responsabilidade a alguém é preciso verificar se há nexo causal, ou seja, se a conduta praticada pelo agente infrator está relacionada com o dano que a vítima sofreu, se a resposta for sim, logo o agente causador responde pelo dano que causou à vítima, tendo que indenizar a vítima reparando seu erro, seja o dano de ordem material ou imaterial.

A obrigação de indenizar, a teor do que se lê nos artigos 186 e 927 do Código Civil, é a consequência do ato ilícito, traçado nos artigos 944 a 954 do Código Civil.

Sabe-se que o Código Civil de 2002 ao prever as hipóteses de responsabilidade civil por atos ilícitos, consagrou a teoria objetiva em vários momentos, como se lê dos artigos 927, parágrafo único, 929, 931, 933, 938, substituindo a culpa pela ideia de risco-proveito

A lei obriga o autor do ato ilícito, que comete o dano ao direito de outrem, visto numa relação de causalidade entre este e o comportamento do agente, a se responsabilizar pelo prejuízo que causou indenizando-o. Entretanto, admitem-se casos em que há responsabilidade por ato de terceiro, sendo que essa responsabilidade indireta se caracteriza mesmo que não haja prova da concorrência de culpa do responsável e do agente para o evento danoso. Assim, pouco importa a culpa do patrão, por ato de seu empregado, se o escolheu mal (culpa in elegendo) ou se não o vigiou de modo devido (culpa in vigilando). Para que a vítima do dano causado pelo empregado possa incluir o empregador na lide, não terá de provar a culpa do agente direto do dano, nem a concorrência da culpa do patrão, que o escolheu mal ou não o vigiou.

Observe-se o que preceitua a Súmula 341 do STF:

É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

 Ausência de responsabilidade civil da empregadora por ato doloso praticado por seu empregado, por razões estritamente pessoais (...) o acórdão que nega a responsabilidade civil do empregador, por homicídio praticado por seu empregado (vigilante), por razões pessoais e estranhas ao serviço,  não entra em manifesta divergência com a Súmula 341 do STF. Nesse sentido, a 1ª Turma, no julgamento do RE 106.664/RJ, Rel. Ministro Sydney Sanches, decidiu: "EMENTA  - Súmula 341 do STF. Não entra em manifesta divergência com a súmula 341 do STF acórdão que nega responsabilidade civil da empregadora, por ato doloso (homicídio) praticado por seu empregado (vigia), por razões estritamente pessoais, estranhas ao serviço, contra vizinho do estabelecimento. RE não conhecido, quanto à alegação de negativa de vigência dos artigos 159, 1521, III, 1522 e 1524 do C. Civil, e de dissídio com julgados, face ao óbice regimental do valor da causa (art. 325, VIII, do RISTF, c/ a redação anterior a ER n. 2/85). Nem por manifesta divergência com a súmula, porque não configurada, na espécie."Isso posto, nego seguimento ao recurso (Código de Processo Civil, art. 557, caput).
[RE 601.811, rel. min. Ricardo Lewandowski, dec. monocrática, j. 30-9-2009, DJE 195 de 16-10-2009.]

Na década de 40 do século anterior, surgiram na Corte Suprema dois magistrados que tiveram importante papel no desenvolvimento desse entendimento: Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo.

O ministro Filadelfo Azevedo, ao criticar a ancianidade do Código Civil de 1916, na redação dada ao artigo 1.521, III, apontou o caminho para se considerar presumida a culpa do patrão, em vista do risco assumido na empresa(RE 5.427, RT 93/287.

O ministro Gonçalves de Oliveira entendeu que a presunção de culpa dos preponentes por atos dos prepostos, que para aqueles trabalham, é iuris et de iure, ao contrário do que se dá em relação à presunção de responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos(CC, artigo 1.521 do CC de 1916), e daqueles que auferem proveito dos atos dos representados, como tutores e curadores(RF 92/385).

A matéria hoje está delineada no artigo 932 do Código Civil de 2002, onde se diz:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Ainda a propósito, aplicam-se os artigos 934, 927 e 928:

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

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II – A DISCUSSÃO SOBRE A LIQUIDAÇÃO DO DANO

Passo a discussão sobre a liquidação do dano.

Seja por título judicial ou extrajudicial, todo devedor tem, por efeito da obrigação, de pagar o devido. Se se trata de coisa certa, cumpre-lhe efetuar a entrega. Se de quantia certa, solvê-la mediante o pagamento da soma devida.

Vem a indagação referente à liquidação das obrigações

A liquidação das obrigações ocorre se a res debita não é certa quanto à existência, e não é determinada no que concerne ao objeto.

Caio Mário da Silva Pereira(Responsabilidade civil, 1994, pág. 310), aduziu que a primeira regra, é que o devedor tem que solver o obrigado em espécie. Tem de cumprir a obrigação especificamente, mediante a entrega de uma coisa, ou a prestação de um fato ou o desfazimento do que a que se deveria abster. O problema da reparação do dano em espécie leva a consideração de alguns pressupostos significativos. Nas obrigações de dar, o agente pode ser condenado à entrega da própria coisa, ou outra idêntica. Se anui, cumpre a sentença com a sua traditio. Se discorda, pode ser imposta, em princípio, na responsabilidade contratual. Na aquiliana(extracontratual), depende das circunstâncias de cada caso.

Mas a reparação em espécie nem sempre é possível.

Em certos casos, como lembrou Caio Mário da Silva Pereira, pode dar-se, como nas hipóteses lembradas por Yves Chartier como por Philippe Malaurie: publicação da decisão condenatória, direito de resposta, difusão de desmentido pela televisão. Em se tratando de obrigatio dandi, o principio cardeal é o da identidade da coisa devida; o da obligatio faciendi é a prestação, positiva ou negativa, do próprio fato. Quando a obrigação consiste num facere e se impossibilita(não sendo fungível não pode ser realizada por outrem), e como de regra ninguém pode ser compelido coercitivamente à prestação de um fato precisamente

Observe-se que se o devedor não cumprir a obrigação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente, no lugar onde se execute a obrigação. Para as obrigações exequíveis no Brasil, a liquidação consiste na estimativa do quid debetur em uma soma expressa na moeda nacional.

Tendo a obrigação valor oficial no lugar do cumprimento, estabelece-se o quantitativo para a taxação na data do pagamento. Não sendo possível, tomar-se-á o meio termo do preço ou da taxa, entre a data do vencimento e a solutio, adicionando-se à importância encontrada os juros de mora.

 Os juros de mora são devidos a partir do vencimento de cada parcela em atraso, nos termos do art. 960 do CC.

Juros moratórios são os que, nas obrigações pecuniárias, compensam a mora, para ressarcir o credor do dano sofrido em razão da impontualidade do adimplemento. Bem por isso, sua disciplina legal está inexoravelmente ligada à própria configuração da mora. O Código Civil/2002, no artigo 395, prescreve expressamente a obrigação do devedor de responder não apenas pelos prejuízos que decorrem diretamente da mora, mas também pelos juros que dela advêm.

Confira-se o artigo 395 do CC:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Nessa linha tem-se o artigo 396 do CC de 2002:

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. O dispositivo em questão se coaduna com a regra instituída pelo artigo 393, excluindo a responsabilidade do devedor por caso fortuito ou força maior.

No que concerne à configuração da mora a nossa legislação é bastante diversificada. Além dos casos específicos constantes de legislação esparsa, tem-se, como mais destacados, os seguintes dispositivos do Código Civil.

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou. A

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. O artigo 397 celebra distinção clássica entre a mora ex re (ou automática), que se constitui pelo simples inadimplemento, e mora ex persona , que depende de interpelação.

Mantendo a tradição do Código Civil de 1916, o diploma em vigor estabelece como regra geral, que a simples estipulação de prazo para o cumprimento da obrigação já dispensa, uma vez descumprido esse prazo, qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora.

Para que incida a regra da mora automática é necessário previsão contratual ou o concurso dos requisitos previstos no artigo 397, caput: dívida líquida, certa e que não tenha sido cumprida em seu termo.

A justificativa é óbvia: se o devedor acertou um prazo certo para cumprir a prestação e se não há dúvida quanto à expressão dessa prestação, não haverá também razão para se exigir que o credor o advirta quanto ao inadimplemento. Nesses casos, aplica-se o brocardo dies interpellat pro homine.

Nas obrigações de não-fazer e nas decorrentes de ato ilícito, a mora também é ex re, mas por outros fundamentos.

De acordo com os artigos 390 e 398 do Código Civil a mora estará automaticamente configurada a partir da prática do ato que era vedado ou da prática do ato ilícito, respectivamente. A orientação justifica-se na medida em que a ilicitude, nesses atos, segundo acepção genérica do termo, já é ou deveria ser do conhecimento do autor do ato no momento em que ele é praticado. Se, na hipótese anterior, o inadimplemento nascia com a negativa de prestação no prazo assinalado, aqui já se pode considerar o agente inadimplente desde que praticou o ato e não procedeu a sua reparação de forma imediata.

Diversamente, nas obrigações em que o termo não vem previamente determinado, não há como imputar ao devedor qualquer espécie de sanção por não tê-la cumprido no prazo desejado pelo credor. Nesses casos será necessário que o credor atue para constituir o devedor em mora. O mesmo ocorre naquelas situações em que, sem prejuízo do perfil da obrigação, a lei exige a interpelação prévia.

Além dos casos em que essa interpelação se faz necessária em razão da própria natureza da obrigação (CC/2002, artigo 397, parágrafo único), a lei ainda a exige em muitos casos. Cite-se, por exemplo, o mútuo contraído no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação em que se exige, para fins de prosseguimento da execução hipotecária, a expedição de pelo menos duas notificações para constituir o devedor em mora (Súmula 199/STJ). Da mesma forma, o segurado não pode ser considerado em mora pelo simples atraso no pagamento do prêmio, para efeitos de rescisão do contrato, antes de interpelado pela seguradora (REsp 316552/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, DJ 12/04/2004).

Os juros moratórios, repita-se, são uma consequência da própria mora (CC, art. 395).

É preciso reconhecer que o termo inicial dos juros moratórios deve corresponder ao dia em que configurada a mora.

Diga-se que o termo inicial dos juros de mora está sujeito à natureza mesma da obrigação descumprida, mesmo porque, repita-se, o contrato não traz estipulação em sentido contrário.

Nesse sentido a lição de JUDITH MARTINS-COSTA (Comentários ao Novo Código Civil, Vol V, Tomo II. Coord. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, ed.: Forense. Rio de Janeiro, 2004, p. 374):

A orientação jurisprudencial que discerne, para fixação do termo a quo, entre o tipo de obrigação descumprida não deverá ser modificada: é que, desenhando o Código um sistema móvel de regras e princípios, há, conforme o caso, conexões intra-sistemáticas (entre regras do próprio Código), inter-sistemáticas (entre regras do Código e de outros corpos normativos, como a Constituição e o Código de defesa do Consumidor, por exemplo) e extra-sistemáticas (entre regras do Código e ordenamentos extranormativos, como a Ética, a Economia, a Bioética, etc).

Diz o enunciado 54 da Súmula do STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual".

O artigo 405 do Código Civil, a seu turno, estabelece, como regra geral: "Contam-se os juros de mora desde a citação inicial". Combinando-se esses dois textos, conclui-se, em função do enquadramento do caso na binariedade segundo a qual os juros de mora devem fluir a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extra-contratual e a partir da citação nas hipóteses de responsabilidade contratual. Nesse sentido cite-se, por exemplo, as fórmulas enunciadas nas seguintes ementas: Civil. Recurso especial. Ação monitória. Cobrança de faturas relacionadas a débitos de cartão de crédito. Embargos à monitória acolhidos. Redução do valor exigido sob entendimento de que ocorrera rescisão contratual, com impossibilidade de exigência dos encargos moratórios contratuais durante o período de inadimplência. Necessidade, porém, de incidência de juros moratórios e correção monetária sobre a dívida em substituição aos encargos afastados. (...) - Quanto aos juros moratórios, porém, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que tal encargo incide apenas a partir da citação, em casos de responsabilidade contratual. Precedentes. (REsp 873632/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 09/09/2009); INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – PAGAMENTO EFETUADO EM ATRASO – TERMO DE JUROS LEGAIS – CITAÇÃO. 1. Os juros de mora decorrentes de inadimplemento contratual correm a partir da citação do réu, nos termos do art. 219 do CPC. Precedentes. (AgRg no REsp 1188970/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, DJe 28/06/2010).

O conceito de correção monetária é diverso do de dívida de valor e de juros de mora.

De algum tempo, como se lê de Paulo B. de Araújo Lima (A correção monetária sob a perspectiva jurídica, 1972, pág. 40), na vigência da Emenda Constitucional n. 1/69, já se entendia que o princípio da correção monetária parte da ideia de que nada escapa ao poder político do Estado no ato de manipular o instrumental monetário. No ato de impor o curso forçado do dinheiro, o Estado teria a mais absoluta discrição (ato político), de forma que o Estado poderia ou não corrigir a expressão monetária das relações jurídicas.

Por sua vez, a dívida de valor é conceituada como um direito subjetivo. O direito do respectivo credor de assegurar-se um poder de compra determinado ou uma situação patrimonial certa e imutável incapaz de ser alterada por flutuações econômicas.

Segundo ensinou Arnold Wald (Aplicação da teoria das dívidas de valor), “reconhece-se que ao lado das dívidas em dinheiro, existem outros débitos que não devem ser alcançados pela depreciação monetária, pois a moeda neles não é levada em conta como objeto da dívida, mas como medida de valor. São débitos que visam a assegurar ao credor um quid, ou seja, determinada situação patrimonial e não um quantum, um certo número de unidades monetárias”.

Tulio Ascarelli (Teoria sulla la moneta, páginas 65 e seguintes), depois de repassar o conceito de moeda através dos tempos e de asseverar que, a partir do Código de Napoleão, o princípio nominalista triunfou, até por imposição do capitalismo então florescente, esclarece que, não obstante o princípio geral, existem certas dívidas cujo objeto, excepcionalmente, não é o dinheiro, mas um valor patrimonial. Essas seriam as dívidas de valor em contraposição às pecuniárias.

Vem ainda a questão dos honorários advocatícios.

Os honorários contratuais são a remuneração advinda do contrato de prestação de serviços relacionados à atuação extrajudicial, envolvendo a assessoria, consultoria, o planejamento jurídico, que objetive a representação em juízo.

A questão de terem ou não natureza alimentar os honorários advocatícios já recebeu amplo enfrentamento pelo Col. Supremo Tribunal Federal, notadamente no RE 141.639/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j.un. 10.5.1996, DJ 13.12.1996, p. 50179; RE 146.318, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j.un. 13.12.1996, DJ 4.4.1997, p. 10.537; e RE 143.802/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j.un. 3.11.1998, DJ 9.4.1999, p. 34. Quando a questão foi ventilada perante a 1a Turma do Col. Supremo Tribunal Federal no RE 141.639/SP, o Min. Moreira Alves não negou caráter alimentar aos honorários advocatícios. Fez, contudo, uma  distinção entre as possíveis origens dos honorários advocatícios. Segundo o decidido: “Quando a Constituição excepciona do precatório para a execução de créditos de natureza outra que não a alimentícia os créditos que tenham tal natureza, a exceção só abarca a execução da condenação em ação que tenha por objeto cobrança específica desses créditos, inclusive, portanto, dos honorários de advogado, e não a execução de condenação a pagamentos que não decorrem de créditos alimentares, ainda que nessa condenação haja uma parcela de honorários de advogado a título de sucumbência, e, portanto, a título de acessório da condenação principal”.

Assim já decidiu:

“Execução fiscal – Honorários advocatícios sucumbenciais – Natureza alimentar – Precedentes. 1. A Corte Especial, na sessão do dia 20 de fevereiro de 2008, no 29. STJ, 2ª Turma, REsp 865.469/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 5.8.2008, Dje 22.8.2008. 30. STJ, 2a Turma, REsp 1.004.476/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 7.8.2008, DJe 26.8.2008. 31. STJ, 2a Turma, REsp 909.668/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 22.4.2008, DJe 8.5.2008. São indicados como sucessivos deste acórdão, os seguintes: REsp 1.041.706/PR, j. 21.10.2008, DJe 18.11.2008; REsp 1.032.123/RS, j.14.10.2008, DJe 7.11.2008; REsp 1.004.378/PR, j. 16.9.2008, DJe 14.10.2008; REsp 1.027.727/PR, j.26.8.2008, DJe 19.9.2008; REsp 959.825/RS, j. 12.8.2008, DJe 5.9.2008; REsp 1.017.126/DF, j. 12.8.2008, DJe 8.9.2008 e REsp 854.486/SC, j. 27.5.2008, DJe 12.6.2008. 32. STJ, 2ª Turma, Resp 958.327/DF, rel. p./acórdão Humberto Martins, j.m.v. 17.6.2008, DJe 4.9.2008. 15 julgamento do EREsp 706.331/PR, de relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros, decidiu, por maioria de votos, que os honorários advocatícios, inclusive os de sucumbência, têm natureza alimentar. 2. O advogado tem direito autônomo sobre a verba que lhe é devida pelo trabalho prestado. Havendo sentença transitada em julgado, não se deve obstar o pagamento dos honorários ao patrono da parte. A circunstância de o crédito da parte ser objeto de penhora em processo de execução fiscal não possui a faculdade de impedir o recebimento da verba advocatícia pelo patrono, que trouxe aos autos cópia de seu contrato de honorários. 3. O Supremo Tribunal Federal, também, reconheceu a natureza alimentar dos honorários pertencentes ao profissional advogado, independentemente de serem originados em relação contratual ou em sucumbência judicial. (RE 470407/DF, DJ 13.10.2006, Rel. Min. Marco Aurélio) Embargos de divergência improvidos.

Em verdade os honorários podem ser divididos em dois: honorários contratuais, combinados entre o advogado e o seu cliente, como retribuição pelo trabalho; e honorários de sucumbência, fixados pelo juiz na sentença.

A titularidade dos honorários de sucumbência é naturalmente da parte vencedora do processo, como reparação pelo que gastou com seu advogado. Já a titularidade dos honorários contratuais é do advogado.

O Código de Processo Civil adotou o princípio do sucumbimento, em seu artigo 20.pelo qual o vencido responde por custas e honorários advocatícios em benefício do vencedor. Repita-se: há o fato objetivo da derrota, daí a sucumbência.

O Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), por sua vez,  lançou cinco normas apropriadoras dos honorários de sucumbência em favor do advogado.

O artigo 21, seu parágrafo único e o parágrafo 3º do artigo 24, mais aplicáveis aos advogados empregados, foram limitados pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.194. Os artigos 22 e 23, mais aplicáveis aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento de inconstitucionalidade por força de preliminar processual salvadora: impertinência temática, conforme ementa abaixo.

EMENTA: ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. ARTIGOS 1º, parágrafo 2º; 21, PARÁGRAFO ÚNICO; 22; 23; 24, parágrafo 3º; E 78 DA LEI N. 8.906/1994. INTERVENÇÃO COMO LITISCONSÓRCIO PASSIVO DE SUBSECÇÕES DA OAB: INADMISSIBILIDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ARTIGOS 22, 23 E 78: NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO. ARTIGO 1º, parágrafo 2º: AUSÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 21 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ARTIGO 24, parágrafo 3º: OFENSA À LIBERDADE CONTRATUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A intervenção de terceiros em ação direta de inconstitucionalidade tem características distintas deste instituto nos processos subjetivos. Inadmissibilidade da intervenção de subsecções paulistas da Ordem dos Advogados do Brasil. Precedentes. 2. Ilegitimidade ativa da Confederação Nacional da Indústria - CNI, por ausência de pertinência temática, relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994. Ausência de relação entre os objetivos institucionais da Autora e do conteúdo normativo dos dispositivos legais questionados. 3. A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.906/1994) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa. 4. O artigo 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. 5. Pela interpretação conforme conferida ao artigo 21 e seu parágrafo único, declara-se inconstitucional o parágrafo 3º do artigo 24 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao artigo 21 e seu parágrafo único e declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 24, todos da Lei n. 8.906/1994.(ADI 1194, MAURÍCIO CORRÊA, STF).

Disse o Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI 1194/DF, que "... os honorários de sucumbência, a teor do disposto no artigo 20 do CPC, são devidos à parte vencedora e não ao profissional da advocacia".

Na mesma ADI, o Ministro Cezar Peluso proferiu voto reconhecendo expressamente que o artigo 21 da Lei 8.906/94 afronta o devido processo constitucional substancial:

"Penso que tal norma também ofenderia o princípio do devido processo legal substantivo, porque está confiscando à parte vencedora, parcela que por natureza seria destinada a reparar-lhe o dano decorrente da necessidade de ir a juízo para ver sua razão reconhecida."

O ministro Gilmar Mendes aderiu ao entendimento do ministro Peluso, conforme excerto de seu voto:

"Penso, na linha do Ministro Peluso, que essa sistemática possui uma matriz constitucional. Ao alterar a disposição que constava do Código de 1973, a lei acabou por comprometer um dos princípios basilares desse modelo, dando ensejo a um indevido desfalque do patrimônio do vencedor.É evidente que a decisão legislativa contida na disposição impugnada acaba por tornar, sem justificativa plausível, ainda mais onerosa a litigância, e isso é ofensivo ao nosso modelo constitucional de prestação de justiça."

Na mesma linha, o entendimento do ministro Joaquim Barbosa, abaixo com destaque:

"Pode-se dizer o mesmo quanto ao contexto brasileiro. Incrementar custos de litigância "sem um justificativa plausível" - para usar as palavras do ministro Gilmar Mendes - é atentatório ao princípio da proteção judiciária. Não é plausível, assim, que uma lei cujo objetivo seja regular prerrogativas para a nobilíssima classe dos advogados estabeleça que não cabe à parte vencedora, seja ela empregadora ou não, os honorários de sucumbência. Tais honorários visam justamente a que a parte vencedora seja ressarcida dos custos que tem com o advogado, empregado seu ou contratado. Os dispositivos impugnados, ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a rule of law, mas o rule of lawyers. Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representam, de acordo com as regras de conduta da advocacia."

Fundamental a lição de Ovídio Baptista da Silva(Comentários ao CPC, volume I, ano 2000) quando disse: "... ao cliente cabe a legitimação para postular reembolso contra o vencido, salvo se o advogado tiver direito aos honorários de sucumbência por haver contratado com o cliente que estes lhe pertencem, em caso de vitória, cumulativamente com os honorários entre eles ajustados"

Mas veja-se o novo CPC, a partir dos projetos que lhe antecederam. Em especial o artigo 87 que determina que o vencido pagará honorários de sucumbência ao advogado (e não ao vencedor do processo).

Além da mudança de titularidade, os parágrafo1º ao parágrafo13 do mesmo artigo 87 do Projeto estabelecem novas regras. Determina cumulação dos honorários de sucumbência por instâncias e fases do processo, inclusive na execução não resistida, podendo chegar a 25% na fase de conhecimento e mais um tanto na fase de execução. É até razoável a idéia da cumulação por instância e execução, para evitar recursos procrastinatórios e também porque os contratos de honorários normalmente prevêem acréscimo para o caso de recursos a Tribunais, mas desde que em favor da parte vencedora do processo, como ressarcimento. A pretensão, de qualquer forma, parece exagerada e pode resultar em valores elevados. Como está no Projeto, os honorários podem chegar a 65% da causa: 25% na fase de conhecimento, 20% na fase de execução e mais 20% de honorários contratuais, por exemplo.

Por fim, o Projeto previa uma espécie de tabela percentual para os honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública. O tabelamento tira a liberdade do Juiz de julgar conforme as peculiaridades do caso concreto, tomando em consideração somente um aspecto da demanda, o valor da causa, podendo levar a honorários incompatíveis em casos de ações milionárias ou repetitivas, já definidas nos Tribunais Superiores, onde o maior trabalho é esperar o andamento do processo.

Assim ficou o artigo 85 do novo CPC:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Em matéria de sucumbência em processos que envolvam a Fazenda Pública, o novo CPC chegou ao limite de estabelecer um tabelamento. Veja-se:

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

De toda sorte, a lição de Candido Rangel Dinamarco(Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, 2001, pág. 658 a 659), deve ser reiterada: “Uma vez findo o processo e condenada a parte pelas custas e honorários, ela se encontra numa situação jurídico-substancial desfavorável quanto ao custo do processo, sendo portanto devedora na mesma medida em que, correlativamente, a parte adversa se encontra em posição jurídica favorável e é credora por despesas processuais e honorários advocatícios, tendo direito subjetivo relativo a eles..... O réu vencido é ordinariamente obrigado por despesas e honorários (artigo 20), porque ele teve uma conduta tal que tornou indispensável à outra parte o recurso ao serviço estatal jurisdicional, pagando por isso ao Estado mesmo e ao advogado que a patrocinou: o autor vencido veio ao Poder Judiciário com uma demanda e obrigou o adversário a despender com advogado e com o processo mesmo, molestando sem ter direito: o executado, com a não-satisfação do crédito do exequente, forçou este a vir a juízo e gastar. Em qualquer hipótese, tem-se alguém gastando para obter o reconhecimento judicial da sua razão, de modo que, se não for reembolsado, o direito que tem fica desfalcado na medida daquilo que tiver gasto.”

Em qualquer hipótese, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo, em atenção ao princípio, segundo o qual a reparação do dano há de ser integra. Necessário que se atente para a gravidade da falta e suas consequências, bem como para a natureza do dano. Mas, tendo a indenização por objeto reparar o dano, o montante da indenização não pode ser superior ao prejuízo, pois se o for, as perdas e danos convertem-se em fonte de enriquecimento(lucro capiendo), o que confronta o princípio da equivalência, rompendo o binômio dano-indenização. Mas, lembre-se que o valor da reparação não deve exceder ao da coisa danificada.

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III – AS FORMAS DE LIQUIDAÇÃO

Discute-se a forma da liquidação.

A liquidação consiste em traduzir o dano em prestação pecuniária, e é o mais frequente, porque as mais das vezes não será viável a recomposição da coisa ou a prestação de fato especificamente.

A liquidação, que constitui um complemento do título judicial ilíquido, se faz por meio de decisão declaratória, cujos limites devem ficar circunscritos aos limites da sentença liquidanda, não podendo ser utilizada como meio de impugnação ou de inovação do que foi decidido no julgado (art. 509, § 4º, CPC/2015). Apenas os denominados pedidos implícitos, tais como juros legais, correção monetária e honorários advocatícios, podem ser incluídos na liquidação, ainda que não contemplados na sentença. Objetiva-se afirmar o quantum devido e não o quid.

A iliquidez pode ser total ou parcial. É totalmente ilíquida a sentença que, em ação de reparação de danos, apenas condena o vencido a pagar lucros cessantes (o que razoavelmente deixou de ganhar) referentes aos dias em que o veículo ficou parado. No caso de iliquidez parcial, poderá o credor (ou o devedor), concomitantemente, requerer o cumprimento da parte líquida nos próprios autos, e a liquidação da parte ilíquida, em autos apartados (art. 509, § 1º, CPC/2015).

O CPC de 2015 contempla duas formas de liquidação: por arbitramento e pelo procedimento comum. A diferença entre estas e as formas previstas no Código de 1973 (por arbitramento e por artigos) é apenas de nomenclatura. De acordo com o CPC/1973, na liquidação por artigos observa-se o procedimento adotado no processo do qual se origina a sentença. É possível, portanto, que a liquidação se realize pelo rito comum sumário ou pelo rito comum ordinário. Como o CPC/2015 prevê um procedimento único para todas as ações de conhecimento, a liquidação de sentença que dependa da prova de fatos novos somente será possível com utilização do procedimento comum.

Far-se-á a liquidação por arbitramento quando (art. 509, I, CPC/2015):

a) determinado pela sentença ou convencionado pelas partes: a convenção das partes, geralmente, é anterior à sentença e nela contemplada;

b) o exigir a natureza do objeto da liquidação. Aplicam-se à liquidação por arbitramento as normas sobre a prova pericial (art. 510, CPC/2015), que, como se sabe, consiste em exame, avaliação ou vistoria. Exame consiste na inspeção para verificar alguma circunstância fática em coisa móvel que possa interessar à solução do litígio. Vistoria é a inspeção realizada em bens imóveis. Avaliação tem por fim a verificação do valor de algum bem ou serviço.

O credor ou o devedor requererá liquidação por meio de simples petição. O juiz determinará, então, a intimação para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, na tentativa de apurar o quanto devido. No mesmo despacho, caso não possa decidir de plano, nomeará perito, fixando o prazo para entrega do laudo.

Note que o novo Código permite que as próprias partes apresentem os documentos e pareceres necessários à apuração do quantum debeatur sem a necessidade de prévia nomeação de perito (art. 510, primeira parte). Somente quando o juiz, de posse dos elementos apresentados pelos interessados, não puder decidir de plano o valor da condenação, será possível a produção de prova pericial.

A decisão proferida no procedimento liquidatório tem natureza interlocutória, razão pela qual cabível o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, CPC/2015).

O agravo de instrumento, de regra, não tem efeito suspensivo. Assim, a menos que o relator imprima tal efeito ao recurso, a execução prescinde aguardar o julgamento do agravo interposto contra a decisão que pôs fim à liquidação.

Finalizada a liquidação, pode o credor partir para a execução da sentença, podendo ser provisória ou definitiva. Definitiva, se a sentença transitou em julgado (art. 523, CPC/2015); provisória, caso a sentença tenha sido impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo (art. 520, CPC/2015).

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IV -– AS PERDAS E DANOS

O Código Civil estatuiu, como se viu, que sobrepondo-se a qualquer modalidade de liquidação da obrigação, a regra genérica dos efeitos da obrigação que tanto no que concerne a que vem ex contractu, quanto nas ex delicto.

Sabe-se do Digesto, Livro 46, Título VIII, fr. 13) que o devedor, sujeitando-se às perdas e danos, deve-as às inteiras, compreendendo o damnun emergens e o lucrum cessans. Na categoria do dano emergente situa-se aquilo que o ofendido efetivamente perdeu em consequência do fato danoso. Na classe do lucro cessante, aquilo que razoavelmente deixou e ganhar, como enunciado por Paulus.

A vítima somente tem direito ao ressarcimento ao dano direto e concreto, em qualquer caso. O dano indireto ou remoto, como o dano hipotético, não pode ser objeto de indenização, ainda que o fato gerador seja o procedimento doloso do reus debendi.

Mas essa reparação não pode transformar-se em motivo de enriquecimento. Apura-se o quantitativo do ressarcimento inspirado no critério de evitar o dano(de damno vitando), não, porém, para proporcionar à á vítima um lucro(de lucro capiendo). Diz-se que ontologicamente subordina-se ao fundamento de restabelecer o equilíbrio rompido, e destina-se a evitar o prejuízo. Há de cobrir a totalidade do prejuízo, porém, limita-se a ele. A indenização é colocar alguma coisa no lugar daquilo de que a vítima foi despojada, em razão do dano. Se ressarce o dano, não se lhe pode aditar mais do que pelo dano foi desfalcado o ofendido. No caso de a prestação em espécie ser viável(res in loco rei), cabe ao prejudicado persegui-la acrescida de juros, como ensinou Lalou(Responsabilité Civile, n. 62). Não sendo possível a obtenção específica da res debita, a vítima faz jus a um valor que a substitua em toda a plenitude.

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V – O DANO MORAL

Louve-me da lição de Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição revista e ampliada, São Paulo, Atlas, pág. 82) para quem se pode conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. Por essa razão, por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V  e X, a plena reparação do dano moral.

Sendo assim qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona à honra, constitui dano moral e é indenizável. ¨

É a linha do pensamento trazido pelo Ministro Cézar Peluso, no julgamento do RE 447.584/RJ, DJ de 16 de março de 2007,  onde se acolhe a proteção do dano moral como verdadeira tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, considerando-a como um autêntico direito à integridade ou incolumidade moral, pertencente à classe dos direitos absolutos.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra da Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, REsp 910.794/RJ, DJe de 4 de dezembro de 2008, RSTJ volume 213, pág. 155,  deixou claro que não merece prosperar a tese de que o recém-nascido não é apto a sofrer dano moral por não possuir capacidade intelectiva para avaliá-lo e sofrer abalos psíquicos. Isso porque o dano moral não pode ser visto sob o enfoque puramente psíquico, que depende de relações emocionais da vítima, pois o que interessa é a tutela da dignidade, fundamento central dos direitos humanos que deve ser protegida e, quando violada, sujeita à reparação devida

Como configura-se o dano moral?

Penso que deve-se levar em conta a lógica do razoável, na busca dessa configuração. Assim mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacebada estão fora do âmbito do dano moral.

Exige-se uma manifestação intensa a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Necessário a prova do dano moral.

Ainda é Sérgio Cavaliere Filho(obra citada, folhas 90) quem diz:

¨Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente deo próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.¨

Assim o dano moral decorre da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que provado o fato, provado está o dano moral.

Mas em havendo responsabilidade civil do Estado será necessário provar que o comportamento omissivo decorreu de culpa ou dolo.

Bem disse Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, São Paulo, Malheiros, pág. 895) que quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado(o serviço não funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva.

Só faz sentido responsabilizá-lo se não cumpriu o dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Necessário provar que o Estado agiu por negligência, imprudência ou imperícia(culpa) ou então agiu com o deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação(dolo).

Bem ainda sintetiza Celso Antônio Bandeira de Mello(obra citada, pág. 897):

¨se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventualmente incúria em ajustar-se aos padrões devidos.¨

A deficiência foi, sem dúvida culposa, não se admitindo que a Administração que podia cumprir-lo antes, não a fizesse, levando o menor, ofendido em sua dignidade, a esperar de forma interminável por um tratamento do Estado.

Tal se configurou numa humilhação dolorosa e frustrante dada a inércia do Estado. Veja-se o exemplo de um menor, que estava em hospital público, com evidente risco de vida, na espera interminável de tratamento pela Administração, levando sua mãe a angústia de ver o tempo passar e seu filho não resistir. Não se fala apenas na aflição da mãe, fala-se na triste espera de um menor recém-nascido por uma cirurgia que se afigura urgente e necessária.

Não se trata aqui de falar-se em dano moral coletivo. Fala-se num dano moral individual, envolvendo pessoa certa hipossuficiente, em juízo tutelada pelo Parquet, em sua missão constitucional.

Repito que o que está em discussão é a dignidade da pessoa humana. Trago a lição do Ministro Luiz Fuz, no RMS24197/PR, DJe de 24 de agosto de 2010, quando disse que a ordem constitucional, à luz do artigo 196 da Constituição Federal, consagra o dever do Estado, que deverá por meio de políticas sociais e econômicas propiciar aos necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado, capaz de dar ao paciente maior dignidade sofrimento menor.

No caso, a conduta da Administração levou ao paciente a sofrimento maior, quando devia agir com maior celeridade para um tratamento mais adequado ao caso.

.A  matéria com relação a dano moral coletivo já foi objeto de apreciação no julgamento do Recurso Especial nº 598281/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 01 de junho de 2006, pág. 147. Há uma absoluta incompatibilidade do dano moral com a indeterminção que se exige para o dano moral coletivo.

Está sepultada de maneira absoluta e sem reservas a tese reacionária que inadmitia o dano moral. Modernamente admite-se a tese da reparabilidade do dano moral difuso, coletivo ou individual homogêneo. Aceitamos o conceito de um patrimônio moral transindividual na linha já traçada por André de Carvalho Ramos(A ação civil pública e o dano moral coletivo).

Colaciono importante decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Ap. Civil nº 5943/94, 2ª Câmara, TJRJ, Relator designado Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, n.26, 1996, Degrau Cultural, p.225 – 231, quando lembra que o Código de Defesa do Consumidor coloca entre os direitos básicos do consumidor(toda pessoa física ou jurídica) a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos

. A Lei nº 8.078/90 previu a possibilidade de reparação dos danos materiais ou morais tanto do indivíduo como dos danos coletivos, que atinjam um grupo de pessoas. Admite-se que os entes coletivos possam ser atingidos moralmente, assegurando-se a indenização correspondente.

Dir-se-á que o dano moral é incomensurável, mas isso não pode ser óbice à aplicação do direito e a sua justa reparação. A reparação moral deve se utilizar dos mesmos instrumentos da reparação material, já que os pressupostos(dano ou nexo causal) são os mesmos. A destinação de eventual indenização deve ser o Fundo Federal de Direitos Difusos previsto na Lei nº 7.347. O Código de Defesa do Consumidor contempla a indenização do dano moral, no art. 6º, incisos VI e VII, ao dizer que são direitos básicos do consumidor, dentre outros, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos; e o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica dos interessados.

 Da mesma sorte o Estatuto da Criança e do Adolescente. A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes de ordem patrimonial e moral. Se o Estado gera dano, produz evento lesivo, é caso de responsabilidade objetiva. Discussão há com relação aos danos por omissão do Estado. Para Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, São Paulo, ed. Malheiros, 6ª edição, pág. 515) quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado(o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva, observando-se a dupla modalidade que é dolo ou culpa.

No dano moral coletivo, da mesma forma que no dano moral de natureza individual, a responsabilidade, segundo a doutrina(Xisto Tiago de Medeiros Neto, Dano Moral coletivo,  pág. 152) independe da configuração de culpa, decorrendo do próprio fato da violação como expressão do desenvolvimento da responsabilidade objetiva.

Sintetiza-se a posição da doutrina no Brasil no sentido de que o regime jurídico baseado na culpa não se adapta à responsabilidade por danos causados a bens e interesses coletivos difusos, admitindo-se que, em tal sede, a responsabilidade seja objetiva no que concerne aos interesses metaindividuais. Lembro que o quantum, nos casos de destinação da parcela quanto a interesses coletivos e difusos, que se propõe para tanto, será revertido para o Fundo de Bens Lesados(Fundo de Defesa de interesses difusos – Lei nº 9.008, de 24 de julho de 1985, que trata o art. 13 da Lei nº 7.347, e será apurado por liquidação de sentença, isto porque estamos diante de interesses indivisíveis. Já no que concerne a condenação por danos morais oriundos de lesão a direitos individuais homogêneos, a parcela pecuniária será direcionada a cada um dos indivíduos favorecidos na demanda e que vierem a comprovar, em juízo, tal condição.

 Quanto a prova, André de Carvalho Ramos(A ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito ao Consumidor, nº 25 – janeiro/março de 1998, Instituto Brasileiro de Política e Direito ao Consumidor) chega a dizer, de forma extremada, que o dano moral coletiva goza de presunção absoluta. Data vênia o que se há de comprovar é a existência de um quadro fático presumivelmente propício segundo um critério de razoabilidade.

Já o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, ao deixar ao juiz o poder de fixar a reparação, fazia-o acompanhar da recomendação de que seria “moderadamente arbitrada”(artigo 181). Após, no Projeto de Obrigações de 1965 do Professor Caio Mário da Silva Pereira, manteve-se o mesmo princípio segundo o qual no caso de dano simplesmente moral, o juiz irá arbitrar moderada e equitativamente a indenização(artigo 879). O projeto do Código Civil de 2002, de 1975, Projeto 634 – B, abrangendo no conceito amplo de ato ilícito o dano ainda que exclusivamente moral(artigo 186), não cogitou de sua limitação nem recomendou seja moderado o ressarcimento. Isso não impede que o juiz proceda que a indenização, em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que não se converta o sofrimento em móvel de captação de lucro.

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VI – A LIQUIDAÇÃO NO CASO DA MORTE E SÚMULA 313

O artigo 948 do Código Civil de 2002, na linha do artigo 1.537 do Código Civil de 1916 dita:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

A liquidação do dano em caso de homicídio(artigo 121 do CP) compreende: o pagamento das despesas com tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; a prestação de alimento às pessoas a quem o defunto os devia.

O mandamento legal envolve todas as despesas: assistência médica e cirúrgica, inteiramente hospitalar, exames inclusive técnicos(radiografia, tomografia, ultra-som e outros), medicamentos, remoções. Nessa mesma verba estará incluída a utilização de aparelhagem especial como respiração artificial, hemodiálise, equipamento ortopédico etc.

As despesas de funeral que se entenderam como de sepultamento, devem ainda ser acrescidas da remoção do corpo, especialmente tendo em vista o transporte inumado no jazigo da família, que algumas vezes é dispendioso.

Quanto a verba de alimentos os dependentes serão: a viúva, os filhos, descendentes e ascendentes. São pessoas a quem o defunto os devia, pessoas a quem o falecido teria de prestá-los se fosse vivo.

A companheira ou companheiro poderão se habilitar como credores dessas despesas.

Que dizer com relação ao tempo de duração da pensão?

Quanto aos filhos, menores do sexo masculino e feminino, a pensão termina com a maioridade deles. Estando em condições de trabalhar os filhos perdem direito a esses alimentos.

Se tais pessoas que vem a falecer não devem alimentos, por certo, o ofensor não pode ser compelido a prestá-los.

Trago à colação alguns casos julgados na matéria de indenização por morte.

Morte de familiar – acidente com ônibus rodoviário

TJ-MG = 142 SM – STJ = 514 SM – (Julgado: STJ, REsp 710.879/MG, DJ 19/06/2006)

A relatora Ministra Nancy Andrighi destacou que “o inconformismo com o arbitramento da indenização ocorre quando o valor fixado destoa daqueles estipulados em outros julgados recentes do tribunal, observadas as peculiaridades de cada litígio. A ministra afirmou que, em situações semelhantes (falecimento de familiar), os valores oscilavam entre o equivalente a 200 e 625 salários mínimos, sendo razoável o ajuste no caso concreto, já que as indenizações haviam sido estipuladas inicialmente em 1.500 salários mínimos e reduzidas em segunda instância para 142 salários. A Terceira Turma estabeleceu um valor equivalente a 514 salários mínimos, de modo a não ser irrisório, tampouco significar enriquecimento sem causa para os familiares das vítimas” (Julgado: STJ, REsp 710.879/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª TURMA, DJ 19/06/2006, p. 135);

-Morte de Familiar - atropelamento por ônibus ao desembarcar de avião no aeroporto de Congonhas - (Responsabilidade objetiva).

Juiz de piso: 5.000 SM (para cada autora) - TJ-SP = 2.000 SM (para cada autora) - STJ = 500 SM (para cada autora - esposa e filha) - (Julgado: STJ, REsp 1415537/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3a Turma, DJe 26/11/2015);

-Morte de Esposa - acidente de trânsito

TJ-ES = R$ 10 mil - STJ = 500 SM (Julgado: EDcl no REsp 959780/ ES, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3a Turma, DJe 06/05/2011);

-Morte de Filho de 14 anos - acidente ferroviário - "pingente" em trem da CBTU - (Responsabilidade objetiva). (Culpa concorrente).

Juiz de piso e TJ-SP = afastada a indenização por "culpa exclusiva da vítima) - STJ = 500 SM - (Julgado: REsp 746894/ SP, DJ 18.9.2006).

Consignou o STJ: " A responsabilidade objetiva é excluída no caso de culpa exclusiva da vítima, e se atenua diante da concorrência culposa ". Reconheceu-se, então, o comportamento de risco da vítima (imprudência) e a negligência do transportador, fixando o dano moral.

-Morte - Atropelamento de transeunte em via férrea - CBTU

TJ-SP e STJ = R$ 80 mil, divididos entre marido e filho. Mantida a culpa concorrente + pensionamento - (Julgado: STJ, REsp 1479864/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3a Turma, DJe 11/05/2018).

Questões polêmicas abordadas: termo inicial dos juros de mora do dano moral, natureza extracontratual, 13º salário;

-Morte de Familiar - acidente de trânsito:

“Esta Corte Superior, em julgado recente da Corte Especial, versando sobre o dano moral decorrente de morte por acidente, fixou a indenização por dano moral em R$ 130.000,00 cento e trinta mil reais), (equivalente a 200 SM) valor a ser pago individualmente a cada parente próximo da vítima” (STJ – EREsp 1.127.913- RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 05/8/2014);

No mesmo sentido:

“Recurso Especial provido para majorar os danos morais para R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), (equivalente a 200 SM) para cada um dos recorrentes (vítima: genitora e esposa dos recorrentes)” (STJ – EDcl no REsp 1160261- MG, Relatora Ministra Diva Malerbi (Des. convocada TRF 3ª Região, 2ª Turma, DJe 17/12/2015);

-Morte de genitor

TJ-SP = 250 SM (a cada autor) – STJ = 200 SM (a cada autor - esposa e filhos) - (STJ, REsp 468.934/SP, DJ 07/06/2004)

TJ-MG = 100 SM – STJ = mantida (STJ, REsp 435.719/MG, DJ 11/11/2002) - acidente de trabalho

-Aluna - Baleada no interior de universidade - tetraplegia

TJ-RJ e STF = R$ 400 mil por dano moral e R$ 200 mil por dano estético - (Julgado: STJ, REsp 876.448/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 21/09/2010).

"(...) Constitui defeito da prestação de serviço, gerando o dever de indenizar, a falta de providências garantidoras de segurança a estudante no campus (...). A Corte só interfere em fixação de valores a título de danos morais que destoem da razoabilidade, o que não ocorre no presente caso, em que estudante, baleada no interior das dependência de universidade, resultou tetraplégica, com graves consequências também para seus familiares. (..) É devida, no caso, aos genitores e irmãos da vítima, indenização por dano moral por ricochete ou préjudice d'affection, eis que, ligados à vítima por laços afetivos, próximos e comprovadamente atingidos pela repercussão dos efeitos do evento danoso na esfera pessoal.(...)".

-Aluno -Morte de filho - aluno - no interior de escola pública -

TJ-DF = xx - STJ = 300 SM - (Julgado: STJ, REsp 860.705/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2a Turma, julgado em 24/10/2006, DJ 16/11/2006).

"(...) Dever de vigilância. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (...) Aumento do valor da indenização para 300 salários mínimos.(...)".

"ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PENSIONAMENTO POR MORTE DE FILHO NO INTERIOR DE ESCOLA MANTIDA PELO PODER PÚBLICO. DEVER DE VIGILÂNCIA. DANO MATERIAL. SÚMULA 282/STF. DANO MORAL. AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO. 1. Aplica-se a Súmula 282/STF em relação à tese em torno do dano material, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre ela. 2. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4.Aumento do valor da indenização para 300 salários mínimos.5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido. (STJ, REsp 860.705/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2a Turma, DJ 16/11/2006, p. 248).

-Morte de filho de 10 anos

"In casu, a condenação referente aos danos morais pela morte do filho dos recorrentes, à época do acidente com 10 anos de idade, perfaz a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fl. 186), valor este que, de acordo com a sobredita jurisprudência e com as peculiaridades do caso sub examine, é irrisória a ponto de admitir-se a intervenção excepcionalíssima deste Tribunal Superior, sendo, portanto, de rigor sua majoração para 300 (trezentos) salários-mínimos."(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1092785/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, DJe 02/02/2011).

-Morte de filho de 14 anos – choque elétrico

“Dano moral devido como compensação pela dor da perda de filho menor de idade, no equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos, condizente com a gravidade do dano. Precedentes.” (STJ, AgRg no REsp 734.987/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 29/10/2009).

-Morte de filho de 16 anos – manuseio de arma de fogo do pai

TJ-AP e STJ = 490 SM - (Julgado: STJ, AgRg no AREsp 44.611/AP, Rel. Min. MARCO BUZZI, 4ª Turma, DJe 21/11/2016)

“A jurisprudência desta Corte Superior tem arbitrado, em regra, para as hipóteses de dano-morte, a indenização por dano moral em valores entre 300 e 500 salários mínimos. Montante arbitrado pelo Tribunal de origem que não representa condenação exorbitante”;

-Morte de filho - 9 (nove) anos - Síndrome de Down - Atropelamento

TJ-RS - STJ = 100 SM (para cada genitor) pelos danos morais + pensionamento pelos danos materiais - (Julgado: STJ, AgInt no REsp 1.730.586 - RS (2018/0061631-3), Min. Relatora REGINA HELENA COSTA, Julgamento : 28.8.2018).

"(...) Acidente de trânsito. Atropelamento com morte. Menor com nove anos, portador de Síndrome de Down. Transporte escolar. Ação dirigida contra o transportador, o proprietário da empresa de transporte escolar e o Município de São Lourenço do Sul, contratante do transporte. Responsabilidade solidária entre os acionados. Danos morais e materiais. Pensionamento. (...) Responsabilidade objetiva do ente público municipal e da empresa prestadora do transporte" .

DANOS MATERIAIS = "(...) PENSIONAMENTO. PENSÃO MENSAL. Nas famílias de baixa renda, é presumida a contribuição dos filhos com o sustento do lar, sendo devido o pagamento de pensão mensal em favor do respectivo genitor. Valor do salário mínimo nacional que deve ser adotado como parâmetro, uma vez que não há elementos a indicar qual seria a provável remuneração futura da vítima. Pensão que deve corresponder a 2/3 do salário mínimo, entre a data em que a vítima faria 14 anos e aquela em que completaria 25 anos de idade, a partir de quando o montante será reduzido a 1/3 do salário mínimo. O termo ad quem da pensão será a data em que a vítima viesse completar 74 anos, se antes disso não sobrevier o passamento do beneficiário. Quanto ao fato de o menor ser portador de síndrome de down, questão essa suscitada pelo Município de São Lourenço do Sul, defendendo que tal circunstância torna improvável que viesse contribuir com o sustento dos pais, embora tal fato, não está o portador de síndrome de down, em absoluto, impedido ou impossibilitado de exercer atividade remunerada. São conhecidas pessoas que, conforme a graduação da síndrome de que são portadoras e da educação/aceitação/sociabilização que obtêm (o que parece ter sido a hipótese do pequeno Ezequiel, que estava no ônibus de transporte escolar e frequentava a escola), exercem várias atividades e com elas contribuem para o sustento da família, sendo esta, ademais, mais uma razão para que, no caso concreto, a pensão seja estabelecida em prol dos genitores, como postulado na inicial.

DANOS MORAIS. DANO IN RE IPSA. QUANTIFICAÇÃO. Desnecessário justificar as razões por que os autores deverão ser indenizados pelos danos extrapatrimoniais sofridos. A morte prematura do menino, de forma violenta e trágica, por certo, não será atenuada da alma dos sofridos pais. Na linha da jurisprudência deste colegiado, estou fixando a indenização para cada genitor no valor de R$ 78.800,00 (setenta e oito mil e oitocentos reais), equivalentes a 100 (cem) salários mínimos atuais, importância que deverá ser corrigid a monetariamente pelo IGP-M a contar da data do acórdão, nos termos da Súmula n. 362 do STJ, com juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso, ante o que dispõe a Súmula n. 54 da mesma Corte, que seguiu a regra do art. 398 do Código Civil.(...)".

-Morte de filho menor – afogamento em piscina de clube

Em 1ª instância, a indenização foi negada. Após recurso, o TJ fixou em R$ 30 mil o valor a ser pago por danos morais. No STJ, o valor foi aumentado para R$ 220 mil (250 salários mínimos da época), e os ministros incluíram na condenação o pagamento de pensão mensal à mãe da vítima. O relator, Min. Salomão, explicou que, pelo método bifásico, os danos experimentados em relação à mãe e aos irmãos da vítima são diferentes, sendo necessário encontrar critérios de discriminação plausíveis e razoáveis. O colegiado fixou a indenização em 150 salários para a mãe e 50 salários para cada irmão (Precedente: STJ, julgado de 2016, em segredo de justiça);

-Morte de filho

"A dor da perda dum filho é diferente daquela sentida pela morte do pai e do cônjuge. A inversão da ordem natural das coisas é sentida com maior intensidade e justifica a diferença do dano moral."(REsp 435157).

TJ-RJ = R$ 15 mil - STJ = 300 SM (100 p/ cada autor) - AgRg no AREsp 827783 / RJ - DJe 10/06/2016 -atropelamento em estação ferroviária;

TJ-MG = 300 SM - STJ = 300 SM - EREsp 435.157/ MG - 2004 - acidente de trabalho - filho maior - de família humilde;

STJ = 300 SM - REsp 514.984;

STJ = 250 SM - Al 4T7.631-AgRg;

TJ-SP = 400 SM - STJ = 250 SM (para cada autor) - RESP 565.290/ SP - 2004 - morte atropelamento ferroviário - CBTU;

TJ-SP = 200 SM - STJ = 200 SM - REsp 419.206/ SP - 2002 - morte em parte balneário municipal;

-Erro médico - Cegueira irreversível - recém nascido prematuro

Juiz de piso = R$ 80 mil, TJ-PR e STJ = R$ 53,2 mil - (para a criança e para os pais) - (Os réus restaram também condenados em danos materiais: pensão mensal de um salário mínimo até o menor completar 14 anos e de dois salários a partir daí, até ele fazer 65 anos) - (REsp 1771881/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3a Turma, DJe 06/12/2018)

Em face de hospital e médica pediatra (condenados solidariamente), devido à negligência na exposição do recém nascido prematuro a excessivas cargas de oxigênio sem proteção aos olhos e falta de informações corretas para seu tratamento.

-Erro médico - Falta exame em grávida - Microcefalia e cegueira

TJ = R$ 300 mil - STJ = R$ 100 mil (Julgamento: 05.6.2018, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, nº sob segredo de Justiça) - (íntegra do julgado) O caso envolve um menino que nasceu com microcefalia e cegueira e ajuizou ação pedindo indenização por danos materiais e compensação por danos morais sob justificativa de erro médico. Condenação de plano de saúde e médico a pagarem indenização por não solicitarem exame de toxoplasmose de uma grávida.

-Erro médico - parto - ao segurar nascituro causa lesões nos braços

Juiz de piso = R$ 100 mil - TJ-AC e STJ = R$ 60 mil (valores de 2013) - (Julgado: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 84.239/AC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1a Turma, DJe 24/02/2017);

-Erro médico – morte - independentemente do familiar

Juiz de piso = 137 SM - TJ-RS = 500 SM - STJ = 300 SM - (Julgado: REsp 371.935/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, 2a Turma, DJ 13/10/2003).

Juiz de piso = não houve dano - TJ-RS = 60 SM - STJ = 300 SM -(Julgado: REsp 493.453/RS, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, 4a Turma, DJ 25/08/2003, p. 321);

-Erro medico – morte após cirurgia de amígdalas

TJ = R$ 400 mil – STJ = R$ 200 mil – REsp 1074251

Trago ainda outras considerações trazidas no REsp 1.354.384 como se vê do noticiário oriundo da Assessoria de Imprensa do STJ:

Por considerar que a indenização fixada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso estava fora dos padrões do Superior Tribunal de Justiça, a 3ª Turma do STJ aumentou de R$ 55 mil para R$ 472,8 mil a indenização por danos morais devida por uma empresa de ônibus em decorrência do atropelamento e morte de um ciclista de 17 anos de idade, ocorrido em março de 2007 na cidade de Tangará da Serra.

Em seu voto, o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, reiterou o entendimento pacificado no STJ de que o valor da indenização por dano moral só pode ser alterado na instância especial quando ínfimo ou exagerado, o que, para ele, ficou caracterizado no caso julgado.

“A indenização por danos morais em casos de morte da vítima vem sendo arbitrada por esta corte entre 300 e 500 salários mínimos, com o que se deve reputar como ínfimo o montante global de R$ 55 mil, equivalente a 100 salários mínimos vigentes à época do fato”, declarou.

De acordo com a decisão, o pai e a mãe devem receber 150 salários mínimos (R$ 118,2 mil) cada e 50 salários mínimos (R$ 39,4 mil) devem ser pagos para cada um dos seis irmãos da vítima.

No caso, as duas partes recorreram ao STJ contra o acórdão da Justiça mato-grossense. A empresa alegou culpa exclusiva da vítima pelo acidente. Os familiares requereram o aumento da indenização por danos morais e o pagamento da pensão pelos danos materiais em parcela única.

Em relação ao pagamento da pensão, o ministro afirmou que, em se tratando especificamente de morte, o Supremo Tribunal Federal e o STJ têm julgados que não o admitem, como forma de assegurar a manutenção dos destinatários no curso do tempo.

“Tenho que a melhor orientação é no sentido da incompatibilidade dessa forma de pagamento, em face da própria função dessa prestação, que tem por finalidade garantir alimentos aos dependentes do falecido, o que deve ser feito na forma de prestações continuadas no tempo”, registrou o ministro em seu voto.

Assim, a 3ª Turma manteve a decisão que condenou a empresa a pagar pensão por prejuízo material equivalente a dois terços do salário mínimo desde o evento danoso, devendo ser reduzida a um terço do salário mínimo a partir da data que a vítima completaria 25 anos de idade até a data em que completaria 65 anos.

O colegiado também determinou a constituição de capital garantidor do pagamento da pensão mensal com base na Súmula 313 do STJ, que dispõe que, “em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

Segundo o ministro, ficou constatado nos autos que o motorista, preposto da empresa, foi negligente ao não verificar a possibilidade de haver algum ciclista descendo pela rua onde aconteceu o acidente, além de desrespeitar as regras de direção defensiva e descumprir a obrigação de dar segurança e preferência a um veículo de porte menor. A decisão foi unânime.

Foi caso da aplicação da Súmula 313 do STJ:

SÚMULA 313 -
EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, PROCEDENTE O PEDIDO, É NECESSÁRIA A CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL OU CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA PARA A GARANTIA DE PAGAMENTO DA PENSÃO, INDEPENDENTEMENTE DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DEMANDADO.

Data da Publicação - DJ 06.06.2005 p. 397

A súmula 313/STJ externou a definitiva posição daquela Corte sobre a garantia de pagamento de indenização continuada, denominada "pensão". Em relação ao pensionamento, a expressão, por si só, remete à obrigação de pagamento periódico de um determinado valor a alguém. Sendo de cunho alimentar, é óbvia a periodicidade mensal da obrigação. Por este simples fundamento, será sempre salutar a constituição de capital com o intuito de se garantir a efetividade do cumprimento de obrigação de trato sucessivo.

          Transcreve-se trecho do voto do Ministro Castro Filho:

          "No que se refere à violação aos artigos 20, § 5.º, e 620, do Código de Processo Civil, a empresa afirma que a constituição de fundo de capital para garantir o pensionamento tornará inexeqüível sua atividade e requer a inclusão dos credores em sua folha de pagamento, de forma a tornar a execução menos gravosa. Cita precedente deste Tribunal (REsp n. 20.716 – DJ 30.08.93) afirmando ser possível a inscrição dos beneficiários de vítima falecida em folha, seja empresa privada ou não."

          "O artigo 602 do Código de Processo Civil impõe a constituição de capital assecuratório dos alimentos decorrentes de ato ilícito. Diante do grande ônus imposto às pessoas jurídicas, a jurisprudência, em se tratando, ao menos, de grandes empresas, de solidez notória, passou a dispensar tal constituição, permitindo a inclusão dos beneficiários da pensão em folha de pagamento."

          "No entanto, em face da realidade econômica do país, e bem assim em conseqüência da própria dinâmica e competitividade do mercado, que não mais permite, em certos casos,  supor a estabilidade, longevidade e saúde empresariais, de modo a permitir a dispensa de garantia, a colenda Segunda Seção deste Tribunal, em sessão de 25 de maio de 2002, no julgamento do Recurso Especial n. 302.304⁄RJ (DJ 02.09.02, p. 00144, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito), reviu sua posição, afirmando a impossibilidade da substituição da constituição de capital prevista na lei processual civil pela inclusão em folha de pagamento."

A Lei 11.232, de 22.12.2005, que entrou em vigor a partir de 23.06.2006, revogou o artigo 602 do Código de Processo Civil e transferiu o instituto da constituição de capital e das garantias para pagamento de pensão, previstas no art. 602 para o artigo 475-Q, com a seguinte redação:

          "Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão."

          "§ 1º . Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor."

          "§ 2º. O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz."

          "§3º. Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação."

          "§ 4º. Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário mínimo."

          "§ 5º. Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas."

Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. § 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor. § 1º O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação. § 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. § 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. § 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. § 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. § 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo. § 4º A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo. § 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. § 5º Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

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VII – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E LESÃO CORPORAL

Sob o regime do Código Civil de 1916, tinha-se no artigo 1.538 o fundamento da responsabilidade civil em caso de ferimento ou outra ofensa à saúde.

Ali se dizia:

Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

 § 1o Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

§ 2o Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.

Art. 1.539. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Nesses casos, o ofensor responde pelas despesas de tratamento, compreendendo todas as despesas necessárias à obtenção da cura. Abrangerá, portanto, a assistência médica e hospitalar, e, se necessário, o custo de aparelhagem técnica destinada a suprir as deficiências causas pela lesão.

A verba de lucros cessantes é mais elástica e mais ampla. Abrange o que o ofendido deixou de ganhar até o fim da convalescença, como ensinou Clóvis Beviláqua(Comentários ao Código Civil, artigo 1.538), inclusive os dias de serviço perdidos pelo empregado ou a expectativa de ganho do trabalhador autônomo.

Na indenização estará ainda compreendida a perda da capacidade de trabalho(plena ou parcial, conforme o caso; temporária ou definitiva, segundo o tempo de recuperação).

O Código Civil de 2002 assim tratou a matéria:

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Para determinar o valor da indenização, o juiz terá de considerar se a vítima perdeu por inteiro a capacidade laborativa, especialmente em referência a sua profissão ou atividade normal. Não quer dizer que a perda total somente ocorrerá se o ofendido ficar paralítico. Total será a perda se o pintor perde a visão ou mecânico as mãos.

A perda parcial será estimada em função da diminuição da força de trabalho, desde que, não obstante a lesão, a vítima tem ainda capacidade para trabalhar, posto que em escala inferior ao status quo ante. Avalia-se em termos percentuais a diminuição laborativa, e concede-se a indenização de forma proporcional. Embora visando a situação específica, a tabela anexa à Lei de Acidentes do Trabalho pode ser boa ferramenta para tal.

Por sua vez, assim como o antigo artigo 1.539 do Código Civil revogado e, hoje, o artigo 950 do Código Civil em vigor, de forma minuciosa, tem em vista a hipótese de resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer seu ofício ou profissão ou lhe diminua o valor do trabalho, ou seja, sua capacidade laborativa. É uma fórmula entendida como abrangente e, em consequência, a reparação compreenderá, além das despesas, uma pensão correspondente a importância do trabalho para que o ofendido se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Nesse sentido tem-se, como linha de interpretação, a Súmula 490 do STF:

A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.

Vedação à indexação de pensão indenizatória ao salário mínimo.

(...) Não vislumbro dúvida razoável de que a utilização do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) incide na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. O que é ali proibido é exatamente tomar-se o salário mínimo como fator indexador para novos e diferenciados ganhos decorrentes ou não de dever remuneratório. 6. Esse raciocínio está explícito nos precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastaram a validade de vinculação ao salário-mínimo nos casos de seu aproveitamento como parâmetro para o cálculo inicial de condenações, sendo o seu valor nominal sujeito a correção monetária, afastando a indexação. São exemplos o Agravo de Instrumento 508.844-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 1º.4.2005, e os Recursos Extraordinários 389.989-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 5.11.2004; 407.272, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.9.2004; 409.427-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.4.2004; 270.161, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 16.11.2001. Nesse sentido: "Vinculação ao salário mínimo: incidência da vedação do art. 7º, IV, da Constituição, restrita à hipótese em que se pretenda fazer das elevações futuras do salário mínimo índice de atualização da indenização fixada; não, qual se deu no acórdão, se o múltiplo do salário mínimo é utilizado apenas para expressar o valor inicial da condenação, a ser atualizado, se for o caso, conforme os índices oficiais da correção monetária (RE 338.760, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.6.2002)." Também por não ter havido reflexo pecuniário na vinculação foi que o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional lei que estabeleceu o salário-mínimo como parâmetro para a definição de hipossuficiência econômica para fins de inscrição gratuita em concurso público: (...) Na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal acima citada, se essas decisões mencionadas pelos Recorrentes fixaram condenações em múltiplos de salário-mínimo com o objetivo de utilizá-lo como critério de correção monetária, estariam, sim, contrariando texto constitucional. Todavia, se o objetivo tiver sido apenas o de fixar o valor inicial da condenação, corrigindo-o monetariamente de acordo com os índices oficiais, então, não contrariam a vedação constitucional (conforme item 6 deste voto). A solução depende do exame de cada caso.
[RE 565.714, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-4-2008, DJE 211 de 8-8-2008.]

Tem-se que a necessidade de atualização dos valores correspondentes à indenização na responsabilidade civil, em virtude da desvalorização monetária, levou o juiz às soluções mais viáveis a fim de possibilitar uma indenização justa.

Uma das primeiras soluções foi a atualização, tomando-se por base o salário-mínimo vigente, com as variações posteriores(RE 53.336, RTJ 38/591, 44/108, 46/420, e 564; ERE 54.632, RTJ 39/499; ERE 57.039, RTJ 42/612; ERE 60.516, dentre outros. O critério para a atualização automática é mais justo e sem ônus para o indenizado, e o reajustamento faz-se imediatamente(RE 78.022, 85.576, 89.894). A Lei 6.205, de 29 de maio de 1975, descaracterizou o salário mínimo como fator de correção monetária, adotando o coeficiente de variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. O Supremo Tribunal Federal, no passado, deu pela invalidade da adoção do salário-mínimo(RE 85.933 e 86.110; RTJ 110/342).

A incapacidade permanente tem em vista dois aspectos: em relação ao passado, quando as sequelas do sinistro se estabilizaram; em relação ao futuro, quando inexiste “toda a esperança razoável” de recuperação. Em termos de incapacidade permanente, levar-se-á em consideração se esse estado atinge todas as atividades da vítima ou apenas uma parte delas.

Ao quantificar a reparação, o juiz terá de apreciar todas essas condições, de forma a condenar no que seja o ressarcimento integral do dano, sem constituir fonte de enriquecimento.

Observe-se, ainda se tratando de indenização por lesões, que o juiz poderá substituir a constituição do capital por caução fidejussória, que será prestada na forma da lei, levando-se em conta a possibilidade de concessão de medida cautelar de urgência.

Mas observe-se que ainda que a fixação da pensão passe em julgado(sentença determinativa), está ela subordinada a uma cláusula rebus sic stantibus, podendo ser alterada para mais ou para menos, se sobrevier modificação nas condições econômicas.

Anoto, outrossim, que o § 1º do artigo 1.538 do Código Civil revogado continha disposição que era traduzida por indenização por dano moral, como ensinou Clóvis Beviláqua(obra citada) ao estabelecer que a soma será duplicata, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade. Essa duplicação compreendia reparação compensatória do defeito, que atingia psicologicamente a vítima.

Compreendia-se, em certos casos, essa deformidade ou aleijão como dano direto, se a profissão ou a atividade do ofendido depender de sua integridade física ou de sua aparência, como seria o caso de um médico especializado em cirurgias.

Por sua vez, o revogado artigo 1.539 do Código Civil de 1916 previa ainda como fator complementar da indenização por ferimento ou ofensa física “a multa no grau medida pena criminal correspondente. “ Lembro que Carvalho Santos(Código Civil interpretado, volume XXI, pág. 128), na linha de pensamento de João Luiz Alves, entendia que o Código Penal não estabelecia pena pecuniária para casos de ofensa física, e não é admissível considerar no civil o que no crime inexiste

Isso diante de que a responsabilidade civil é independente da responsabilidade penal.

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VIII – A LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA E O DANO ESTÉTICO

Ditava o artigo 1.538, § 2º, do Código Civil revogado:

Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

 ..........

§ 2o Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.

Ora, toda a indenização por ato ilícito está sujeita aos pressupostos de capacidade econômica do devedor, a condição pessoal da vítima e a natureza e extensão do defeito. No passado, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o dano moral só é indenizável quando produz, por si, dano econômico(Revista Forense, volume 269, pág. 221).

Observe-se que no caso da condição pessoal da vítima, a legislação revogada apresentava quanto a condição pessoal da vítima parâmetro injustificável.

Por sua vez, criticava, com razão, Aguiar Dias(Responsabilidade Civil, vol. II, n. 232) que a circunstância de ser “capaz de casar” é totalmente subjetiva.

Já a questão do dote não tem qualquer pertinência perante a legislação atual, uma vez que a mesma não a recepcionou dentre os regimes de casamento.

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IX – LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA E ESBULHO OU USURPAÇÃO DO ALHEIO

Aqui aplica-se o artigo 952 do Código Civil de 2002:

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

Ficaram revogados os antigos artigos 1.541 e 1.542 do Código Civil de 1916:

Art. 1.541. Havendo usurpação ou esbulho alheio, a indenização consistirá em se restituir a coisa, mais o valor das suas deteriorações, ou, faltando ela, em se embolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Art. 1.542. Se a coisa estiver em poder de terceiro, este será obrigado a entregá-la correndo a indenização pelos bens do delinquente.

Fala-se que a indenização(ressarcimento) consistirá em pagamento do valor de suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Não se fala mais em restituição da coisa, mais o valor das deteriorações, ou, faltando ela, em se embolsar o seu equivalente ao prejudicado.

O projeto 634 – B de 1975 ao Código Civil previa que, se o ofendido não puder provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, de acordo com as circunstâncias do caso.

O Código Civil de Telecomunicações de 1962 mandava reparar o dano, quando a calunia ou a injúria é cometida por via de radiodifusão, no mínimo de cinco e no máximo de dez vezes o maior salário mínimo vigente, Devia a indenização ex vi do artigo 5º, X, da Constituição.

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X – LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA E A OFENSA A LIBERDADE PESSOAL.

O Código Civil de 1916 assim ditava:

Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado: I – se, virgem e menor, for deflorada; II – se, mulher honesta, for violentada, ou alterada por ameaças; III – se for seduzida com promessas de casamento; IV – se for raptada.

Art. 1.549. Nos demais crimes de violência sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-seá judicialmente a indenização.

Art. 1.550. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do parágrafo único do artigo 1.547.

 Art. 1.551. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I – o cárcere privado; II – a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má fé; III – a prisão ilegal. Art. 1.552. No caso do artigo antecedente, no III, só a autoridade, que ordenou a prisão, é obrigada a ressarcir o dano. Art. 1.553. Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização.

A matéria ganhou outro tratamento com a redação trazida pelo artigo 954:

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I – o cárcere privado; II – a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III – a prisão ilegal.

Tal dispositivo se adequa às recentes mudanças no Código Penal, em sua parte especial, no que tange ao tratamento dado a mulher.